TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA

La Asunción, 24 de febrero de 2017
206º y 157º
CASO PRINCIPAL : OP04-P-2016-006413
CASO : OP04-R-2016-000524

PONENTE: MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO

IMPUTADO: MOISÉS JESÚS GÓMEZ MONTAÑO, titular de la cédula de identidad N° V-25.877.575.

RECURRENTES: Abogado ANALIS RAMOS en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Encargada Primera Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, del imputado MOISÉS JESÚS GÓMEZ MONTAÑO.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalia Décima Cuarta (14°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

PROCEDENCIA: Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta.

DELITO: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta conocer del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del derecho ANALIS RAMOS en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Encargada Primera Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, del imputado MOISÉS JESÚS GÓMEZ MONTAÑO, titular de la cedula de identidad N° V- 25.877.575, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha nueve (09) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha doce (12) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal al imputado ut supra, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal (según el a quo). Se designó Ponente a la Jueza DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO.-

ANTECEDENTES:

Según Listado de Destinación llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la abogada DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO (f. 17).

En fecha 06 de enero de 2017, esta Superioridad dictó auto (f. 19), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.

En fecha 15 de febrero de 2017, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual ADMITE el presente Recurso de Apelación de Apelación interpuesto por la profesional del derecho ANALIS RAMOS en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Encargada Primera Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, del imputado MOISÉS JESÚS GÓMEZ MONTAÑO. (f. 20- 29)

Esta Instancia Superior, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el Asunto OP04-R-2016-000524 antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

DE LA COMPETENCIA:

A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, se hace necesario transcribir lo previsto en el artículo 63.4, literal ‘a’, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

‘Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
…OMISSIS…

Visto que, el recurso que se examina corresponde a la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha nueve (09) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha doce (12) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), quien en Audiencia Oral de Presentación de Detenido, entre otros pronunciamientos, decretó al ciudadano MOISÉS JESÚS GÓMEZ MONTAÑO, titular de la cédula de identidad N° V-25.877.575, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

En fecha ueve (09) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016), tuvo lugar la correspondiente a la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, (f. 08-09), de la cual se desprende el dispositivo recurrido, cuyo tenor es el que sigue:

“…El día de hoy MIERCOLES NUEVE (09) DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISEIS (2016), siendo las 04:15 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de guardia el día de hoy, integrado por la Juez, ABG. JAIHALY MORALES y el Secretario de guardia ABG. JUAN FERMIN, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los ciudadanos, MOISES JESUS GOMEZ MONTAÑO venezolano, natural de Punto Fijo, estado Falcón, fecha de nacimiento 26-04-1994, de 22 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-25.877.575 de oficio: ayudante de albañilería, residenciado en el San Antonio Sector 80, calle Maria Clara, casa sin numero color azul, cerca del festejo la J.P municipio García de este Estado, debidamente asistido en este acto por la Defensora Publica Primero Penal ABG. ANALIS RAMOS. En este acto la Ciudadana Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al ciudadano Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público, ABG. ALIDA RODRIGUEZ, quien manifestó lo siguiente: Presento en éste acto, que de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano MOISES JESUS GOMEZ MONTAÑO, antes identificado, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, ahora bien, considera el Ministerio Público que la conducta desplegada por los ciudadanos antes identificados podría encuadrarse dentro del tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, delito este que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal, considerando la representación fiscal que en el presente es procedente resguardo del proceso la aplicación de una Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado antes identificado, considerando esta representación fiscal que para asegurar las demás fases del proceso es procedente una medida de coerción solicitando en consecuencia la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por estar llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 parágrafo primero y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen fundados elementos de convicción en contra del imputado existe la presunción del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad por la pena que podría llegar a imponerse. Así mismo, solicito el procedimiento por la vía ORDINARIA. Es todo. Seguidamente la ciudadana Juez impone a los imputados del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se les informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado MOISES JESUS GOMEZ MONTAÑO quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “ mi hermano me invito a casa de una chica a las 8 de la noche en eso salio una persona al lado de la garita de los galpones de la Brhama y nos saluda y me devolví y me quedo parado y me saco una pistola y me quito un bolso negro de cuadros grises y allí estaba un dinero y un teléfono movilnet wuawuie y salio otro corriendo y le metió una cachetada a mi hermano, entonces llega otro chamo corriendo con un short y eso me moleste me les voy encima y me vieron y mi hermano salio corriendo y cuando yo intento salir corriendo salieron dos mas eran 5 en total y me daban golpes, entonces me llevaron para el callejón y venían un carro grité ayuda, y el carro se freno y salio la gente de la comunidad, me golpeo la gente de la comunidad, me golpearon los chamos nosotros si entramos y un policía estaba adentro y veo a un muchacho que ya estaba en el piso con un revólver, pero a mi me traen es por una televisión y ya yo la había sacado hace mas de diez días”. Es todo”. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública Penal ABG ANALIS RAMOS, quien expone: “invoco en este acto los principios contenidos en los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal como lo son presunción de inocencia, afirmación de libertad, solicito que el Ministerio Público realice todo lo pertinente para el esclarecimiento de los hechos. Así mismo solicito una medida de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que mi representado no tiene registros policiales y tiene arraigo en este estado y no posee medios suficientes para abandonar el estado. y por ultimo Solicito copias simples de todas las actuaciones. Es todo. “OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, acogiendo este Tribunal la Precalificación dada por el Ministerio Publico. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que en cuanto a la responsabilidad del imputado conforme a los elementos que cursan en el expediente en cuanto a los imputadosMOISES JESUS GOMEZ MONTAÑO considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: Acta Policial de fecha 08-11-16 suscrita por funcionarios adscritos a Centro de Coordinación Policial Estación Municipio García, Denuncia Común de fecha 08-11-16 rendida por el ciudadano LIXARDI ALBERTO HERNANDEZ GONZALEZ, Denuncia Común de fecha 08-11-16 rendida por el ciudadano JUAN VICENTE GOMEZ GARCIA, Reconocimiento Legal numero 298-11-2016 de fecha 08 de noviembre de 2016, Inspección Técnica con fijación fotográfica numero 299-11-16 de fecha 08-11-2016, Oficio numero 9700-103-1563 de fecha 09-11-2016, emanado del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal en contra del imputado MOISES JESUS GOMEZ MONTAÑO tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, ordenándose como sitio de reclusión Estación Policial de Ciudad Cartón. CUARTO: Declarándose así sin lugar la solicitud de la defensa pública, en virtud de lo anteriormente expuesto.QUINTO: Se acuerdan las copias simples solicitadas por la defensa técnica. SEXTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ORDINARIA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 04:35 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman… (Cursivas de esta Alzada)

DE LA DECISIÓN FUNDADA:

En fecha doce (12) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), se dicto decisión, de la cual se desprende el presente dispositivo recurrido (f. 10 al 13), cuyo tenor es el que sigue:

“…En el acto de la Audiencia de presentación el Abogado Ermilo Della, Fiscal Tercero del Ministerio Público, Presentó de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano anteriormente identificado, quien fue aprehendido, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se detallan en las actas que consignó a este Tribunal, en razón de ello precalifica provisionalmente la conducta supuestamente asumida en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, delito éste que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal; Solicitó la aplicación de una Medida Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, finalmente solicitó la aplicación del presente procedimiento por la vía Ordinaria.
DECLARACIÓN DE LOS IMPUTADOS
Vistos los hechos enunciados por el Ministerio Público, la Imputación formula, así como la solicitud de la Medida Cautelar aplicable, solicitada por parte de la Fiscalia, el Tribunal impuso de sus derechos y garantías constitucionales al imputado de autos; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 1 y 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un abogado de confianza, quien ejerció en dicho acto su defensa.
En primer lugar y en forma separada le fue cedido el derecho de palabra a los imputados de autos, quienes tomaron la palabra y expresaron a viva voz el conocimiento que tenían del hecho.
SOLICITUD FORMULADA POR EL DEFENSOR
Por su parte el ABG ANALIS RAMOS, quien expone: “invoco en este acto los principios contenidos en los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal como lo son presunción de inocencia, afirmación de libertad, solicito que el Ministerio Público realice todo lo pertinente para el esclarecimiento de los hechos. Así mismo solicito una medida de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que mi representado no tiene registros policiales y tiene arraigo en este estado y no posee medios suficientes para abandonar el estado. y por ultimo Solicito copias simples de todas las actuaciones. Es todo..”.
Ahora bien, luego de analizar las peticiones de las partes, es importante destacar que las condiciones para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, se encuentran establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Siendo así el Juez de Control debe analizar si el procedimiento presentado en Flagrancia por el Ministerio Público cumple con los requisitos de Ley, para procesar penalmente a un individuo, pues por imperio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo individuo cuenta con Derechos y garantías Constitucionales y procesales se detallan los siguientes:
Derechos Constitucionales:
Artículo 26: “Toda persona tiene acceso a los órganos de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.
Artículo 27: “Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos”.
Artículo 44:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. (Negrillas y subrayado por el Tribunal).
Artículo 49: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”
Principio y Garantías Procesales establecidos en la Ley Adjetiva penal:
Artículo 1° Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y Público, realizado sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un Juez o Jueza o Tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales y ratificados por la República.
Artículo 8° Presunción de Inocencia
Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.
Artículo 9° Afirmación de Libertad
Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la Privación o restricción de la Libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Artículo 127: “El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1.- Que se le informe de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan…; “
Artículo 132:“El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público”.
De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, calificación esta que acoge este tribunal, en virtud de la narración de los hechos aportadas por las víctimas quien manifestó en su declaración que cuatro ciudadanos uno de ellos portando un cuchillo y bajo amenaza de muerte lo despojaron de un teléfono.
De la misma manera considera el tribunal se encuentra acreditado el 2° del articulo 236 Código Orgánico Procesal Penal, es decir que existen elementos suficientes para considerar que el ciudadano, MOISES JESUS GOMEZ MONTAÑO, podrían ser autores o participes del delito imputado por el Ministerio Publico, lo cual se verifica del contenido de las actas presentadas, específicamente, cta Policial de fecha 08-11-16 suscrita por funcionarios adscritos a Centro de Coordinación Policial Estación Municipio García, Denuncia Común de fecha 08-11-16 rendida por el ciudadano LIXARDI ALBERTO HERNANDEZ GONZALEZ, Denuncia Común de fecha 08-11-16 rendida por el ciudadano JUAN VICENTE GOMEZ GARCIA, Reconocimiento Legal numero 298-11-2016 de fecha 08 de noviembre de 2016, Inspección Técnica con fijación fotográfica numero 299-11-16 de fecha 08-11-2016, Oficio numero 9700-103-1563 de fecha 09-11-2016, emanado del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, por lo que se encuentra lleno el ordinal 2° del artículo 236 ejusdem, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa.
Ahora bien, a los fines de determinar la Medida Cautelar ha imponer para garantizar las resultas del presente proceso penal, quien decide luego de evaluar las circunstancias de modo tiempo y lugar, en que ocurrieron los hechos, considerando que los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, se encuentran satisfecho, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente proceso penal por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, delito principal, el cual excede de los diez años, de prisión en su límite máximo, circunstancias éstas para considerar que se encuentra latente el peligro de fuga, tal como lo dispone el artículo 236 numeral 3 de la Ley Adjetiva penal, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho, es decretar contra el ciudadano MOISES JESUS GOMEZ MONTAÑO, Medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal.
Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Igualmente se ordena fijar un Reconocimiento en rueda de individuos de conformidad con el artículo 216 del Código Orgánico Procesal penal.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el ciudadano MOISES JESUS GOMEZ MONTAÑO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los ciudadanos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. SEGUNDO: Se decreta el procedimiento por la VÍA ORDINARIA.
TERCERO: Se ordena librar la respectiva boleta de Privación de Libertad, a la Estación Policial de los Cocos…”… (Cursivas de esta Alzada)

ALEGATOS DE LA RECURRENTE:

En fecha catorce (14) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016), la profesional del derecho ANALIS RAMOS en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Encargada Primera Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta del ciudadano, imputado MOISÉS JESÚS GÓMEZ MONTAÑO, titular de la cédula de identidad N° V-25.877.575, presento Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos (f. 01 al 02):

“…Yo, ANALIS RAMOS, Defensora Publica (A) (E) de la Defensoría Primera Penal Ordinario del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto como defensora deL ciudadano MOISÉS JESÚS GÓMEZ MONTAÑO, a quien se les sigue el Asunto N° OP045-P-2016-006413, de conformidad con lo establecido en el articulo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423, 426 y 440 ejusdem, acudo ante su competente autoridad, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión (AUTO) de ese Tribunal a su digno cargo, de fecha 09 de noviembre 2016, mediante el cual se decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mis representados, fundamentando mi petición en los siguientes términos:
PRIMERO: La decisión recurrida fue acordada en fecha 09 de noviembre de 2016.
SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (5) días de dictada la decisión recurrida, conforme a lo previsto en los artículos 156 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LOS HECHOS
En fecha 09 de noviembre del presente años, la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, presentó ante este Juzgado a su digno cargo, al ciudadano MOISÉS JESÚS GÓMEZ MONTAÑO, imputándole la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Solicitando se decrete medida privativa de libertad en virtud del peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que en el mismo acto la defensa se opuso a la petición Fiscal y solicitó a favor del imputado la imposición de una Medida Cautelar de posible cumplimiento conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN
Con fundamento en el numeral ° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viole la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho todos los del artículo 236 y ni llenos los extremos exigidos en el artículo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que mi representado niega toda participación en el hecho delictivo, toda vez que le mismo se declara inocente de los hechos por los cuales se le investiga. Como solución se requiere que se ordene Revocar la medida privativa de libertad en contra del ciudadano MOISÉS JESÚS GÓMEZ MONTAÑO, y en su lugar se les (sic) otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrarse ajustada a derecho la motivación de la misma, toda vez que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción que sirva para estimar que mi representado sea autor o participe en el delito imputado, además que no existe peligro de fuga, en razón de que tiene su residencia fija en esta entidad insular circunstancia que se hace necesaria para que no se acredite el peligro de fuga, por lo que se hace mecedor de una medida cautelar sustitutiva de libertad que permita garantizar las resultas del proceso, tomando igualmente en consideración los Principios de Inocencia, Afirmación de la Libertad y Estado de libertad consagrados en la Norma Adjetiva Penal, consagrados en los artículo 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Ofrecimiento de Pruebas.

1. Acta levantada en la audiencia oral de presentación celebrada el día 14-10-2016 la cual riela inserto al Caso signado bajo el N° OP04-P-2016-006413.
2. Actuaciones Policiales que conforman el Caso signado bajo el N° OP04-P-2016-006413.
PETITORIO
En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra de la decisión dictada por Juzgado Cuarto (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 09 de noviembre de 2016, se ordene Revocar la Medida Judicial Privativa de Libertad, por no encontrase satisfecha los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de mis representados (sic)...” (Cursivas de esta Corte)

DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha veintidós (22) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016), emplaza a la Represtación de la Fiscalia Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al escrito de apelación; tal como se evidencia del cómputo practicado por la secretaria del Tribunal A quo. (f. 14).

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Nuestra Ley Adjetiva Penal, en su artículo 432, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

“…el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido en fecha nueve (09) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha doce (12) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano MOISÉS JESÚS GÓMEZ MONTAÑO, titular de la cédula de identidad N° V-25.877.575, de conformidad con el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos se opone a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra del ciudadano MOISÉS JESÚS GÓMEZ MONTAÑO, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4° del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva
5.- … omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

La recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente:

(…) “denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho todos los del artículo 236 y ni llenos los extremos exigidos en el artículo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que mi representado niega toda participación en el hecho delictivo, toda vez que le mismo se declara inocente de los hechos por los cuales se le investiga…

(…) ” no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción que sirva para estimar que mi representado sea autor o participe en el delito imputado, además que no existe peligro de fuga, en razón de que tiene su residencia fija en esta entidad insular circunstancia que se hace necesaria para que no se acredite el peligro de fuga, por lo que se hace mecedor de una medida cautelar sustitutiva de libertad que permita garantizar las resultas del proceso, tomando igualmente en consideración los Principios de Inocencia, Afirmación de la Libertad y Estado de libertad consagrados en la Norma Adjetiva Penal, consagrados en los artículo 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. ….

Y finalmente la recurrente solicita que se revoque la medida privativa de libertad en contra del ciudadano MOISÉS JESÚS GÓMEZ MONTAÑO, titular de la cédula de identidad N° V-25.877.575, y en su lugar se otorgue a su representado una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Una vez puntualizado lo anterior, este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el conocimiento exclusivo, en torno a los puntos de la decisión que han sido impugnados, procede a señalar lo siguiente:

En lo referente al aspecto en que se funda la apelación, en cuanto a que la decisión dictada en la audiencia de presentación e imputación, es inmotivada; al respecto se señala lo siguiente, la decisión proferida por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, estuvo apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, la cual estableció:

“Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte)

Igualmente, se hace mención de fragmento de sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras:

“…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua…
En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…” (Resaltado y cursivo de la Corte)

Por lo cual, en el presente estadio procesal la motivación producida al momento de dictarse la providencia inherente al aseguramiento del justiciable debe ser acorde con la etapa preparatoria del proceso, es decir, debe contener un mínimo de fundamento, pues lo cardinal que debe constatarse –en esta fase del proceso– es la evaluación de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, las circunstancias de la detención y la providencia de medida de coerción personal, sea cautelar sustitutiva o privativa de libertad.

De igual manera, se debe señalar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado haya sido participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.

Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).

Estimando esta Alzada que en las etapas sucesivas del proceso, tendrán el derecho el imputado traer al proceso el acervo probatorio que desvirtúe la presunta responsabilidad y/o participación en los hechos, al igual que el Ministerio Público tendrá la carga sucesiva de recabar pruebas y otros elementos necesarios para establecer la verdad de los hechos que dieron origen al presente caso, con certeza la culpabilidad, no como opera en la presente etapa, en la que solo con elementos de convicción puede dictarse la privativa de libertad, pero con cualidad de precautelar es decir, preventiva, breve y no inmutable. Debiendo agregar que solo le esta facultada a esta Alzada revisar los fundamentos formales de la decisión y si esta debidamente razonada y lógicamente motivada la decisión. En tal sentido, considera esta Alzada, que se evidencia del contenido de la recurrida que fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas, observa lo siguiente:

1.- Existen hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en relación al imputado MOISÉS JESÚS GÓMEZ MONTAÑO, titular de la cédula de identidad N° V-25.877.575, podría encuadrarse dentro del tipo penal del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; el cual es perseguido de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, ello por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignado.

Es preciso señalar, que en cuanto a la precalificación dada por la representación del Ministerio Público y acogida por el a quo; ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 52, de fecha 22 de febrero de 2005, en ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, lo siguiente:

‘…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…’

Es decir, no puede aspirar la defensa recurrente que, la jueza hiciera valoraciones como si se tratare de hechos ya enmarcados o determinados, se trata pues, de una ‘precalificación típica’, que ni siquiera existe, en esta fase procesal, de una acrisolada precisión fáctica, pues para ello, es menester la acusación, de ser considerada por el Ministerio Público .

La calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la jueza de Control, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la investigación, lo cual es compartido por esta Alzada, toda vez que en razón de la fase en la cual se encuentra el proceso, la calificación atribuida respecto al mencionado delito, constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, se cita Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 856, de fecha 07.06.2011, y en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Dentro de esta perspectiva, es preciso acotar, que nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual tiene como objeto primordial, la búsqueda de la verdad; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a establecer y verificar los elementos de convicción, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente.

Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella el Ministerio Público sólo cuenta con presupuestos mínimos que hacen presumir la comisión del delito y la posible participación en el mismo, lo cual será corroborado al finalizar ésta etapa con la presentación del acto conclusivo correspondiente; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15 de diciembre de 2008:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este mismo contexto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 578, del 10 de junio de 2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, establece lo siguiente:
“…esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.

De los criterios jurisprudenciales que anteceden, se evidencia que la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de Control en la fase preparatoria, no vulnera los derechos del imputado. En virtud de lo cual se concluye que no le asiste la razón a la recurrente en cuanto a la inconformidad del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, imputado al ciudadano MOISÉS JESÚS GÓMEZ MONTAÑO, titular de la cédula de identidad N° V-25.877.575, toda vez que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hacen presumir la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, así como la participación de algún ciudadano en el mismo, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Con respecto al ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible…”, lo que denota, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria; por lo que se verifica que el Tribunal A quo, en su fallo, analizó las actas policiales de aprehensión, así como el resto de los elementos de convicción aportados, que en criterio de la Representación Fiscal, hacen presumir la participación en el hecho delictivo precedentemente descrito, que hace procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al señalar lo siguiente:

(…)De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, acogiendo este Tribunal la Precalificación dada por el Ministerio Publico…”

Resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infiere la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en los hechos punibles sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

En atención al tercer ordinal, esta Alzada observa que el Tribunal A quo, consideró el peligro de fuga conforme a los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal vigente, estableciendo las circunstancias del caso y la posible pena a imponer, al señalar lo siguiente:

(…)Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Adjetiva Penal en contra del imputado MOISES JESUS GOMEZ MONTAÑO tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, ordenándose como sitio de reclusión Estación Policial de Ciudad Cartón…”

Es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la Privación Judicial Preventiva De Libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez o jueza, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, lo acoge tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponer, evidenciándose que se trata de un delito grave que excede de diez (10) años en su límite máximo, siendo éste, el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

Denota esta Alzada, la coexistencia de la circunstancia que dispone, la existencia del PELIGRO DE FUGA, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Por otra parte, instituye el presupuesto sobre el Peligro de Fuga; el Legislador Patrio, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y pueda en consecuencia, quedar ilusorio el poder punitivo del Estado.

De igual manera, se trae a colación lo preceptuado en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el Peligro de obstaculización, pues el imputado de auto podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente, como también, existe una presunción razonable, que pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

Aunado a lo anteriormente explanado, se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia de los imputados cada vez que fuere requerido.

Ahora bien, se observa, que dicha medida, esta razonada y fundamentada, al señalar las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a lo antes señalado y de la decisión que hoy se recurre, es menester extraer parte de lo sostenido por el máximo Tribunal de la nación, en Sentencia de la Sala Penal, de fecha 09 de Agosto de 2011 y con ponencia de la Magistrada DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, señalo:

“…La imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios…”

En revalidación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha siete (07) de marzo del año dos mil trece (2013), dictada por la SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO DR. HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, que es del tenor siguiente:
“…Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007)…

En este orden de ideas, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 13. “Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.”

Igualmente considera necesario esta Alzada, citar el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

“Articulo 8. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

En atención a lo preceptuado en el artículo anterior, y en relación al caso objeto de estudio, es necesario citar lo que estableció el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 399, de la Sala de Casación Penal accidental, de fecha 26/10/12, expediente: A10-296, Magistrado Ponente DRA. YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, el cual estableció:

“…Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…”

Existe en consecuencia, proporcionalidad entre la medida de coerción personal que implica Privación Judicial Preventiva de Libertad y el hecho punible presuntamente cometido por el imputado de autos, no siendo procedente la imposición de una Medida Sustitutiva de la Privativa de Libertad, al ciudadano MOISÉS JESÚS GÓMEZ MONTAÑO, titular de la cédula de identidad N° V-25.877.575, solicitada por la defensa, por resultar insuficiente a los fines de garantizar la sujeción del imputado a los actos del proceso. ASI SE DECIDE.-

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ANALIS RAMOS en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Encargada Primera Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, del imputado MOISÉS JESÚS GÓMEZ MONTAÑO, en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de fecha nueve (09) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha doce (12) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, de conformidad con el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta en la Audiencia Oral de Presentación de fecha nueve (09) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha doce (12) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado MOISÉS JESÚS GÓMEZ MONTAÑO, titular de la cédula de identidad N° V-25.877.575, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ANALIS RAMOS en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Encargada Primera Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, del imputado MOISÉS JESÚS GÓMEZ MONTAÑO, titular de la cedula de identidad Nº V-25.877.575, en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de fecha nueve (09) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha doce (12) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, , de conformidad con el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal.-
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta en Audiencia Oral de Presentación de fecha nueve (09) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha doce (12) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.-

Publíquese, regístrese, y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los veinticuatro (24) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ
JUEZ PRESIDENTE

DRA YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE

DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)
SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMAN
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMAN
JAN/YCM/MCZ/NG/Ross
Asunto N° OP04-R-2016-000524