CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCION DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA La Asunción, 13 de febrero de 2017 205º y 156º CASO PRINCIPAL : OP04-P-2015-004751 CASO : OP04-R-2016-000493 Ponente: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, titular de la cédula de identidad N°17.562.382. RECURRENTES: Abogados GABRIEL OSORIO TAMAYO y JOSÉ GREGORIO SOTO, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 35.932 y 82.045, respectivamente, en su carácter de Defensores del imputado KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO. MINISTERIO PÚBLICO: Abogada MARBENY GUILARTE, en su carácter de Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta. DELITOS: TRAFICO ILÍCITO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por los Abogados GABRIEL OSORIO TAMAYO y JOSÉ GREGORIO SOTO, inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 35.932 y 82.045, respectivamente, en su carácter de Defensores del imputado KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, de fecha 26 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 16 de noviembre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, entre otras cosas declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa, así como la no admisión de las pruebas documentales, por ser impertinentes. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ. DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece. Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones: 1º…OMISSIS… 2º…OMISSIS… 3º…OMISSIS… 4º En material penal: a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal. b)…OMISSIS…” Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, de fecha 26 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 16 de noviembre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide. CAPITULO I ANTECEDENTES En fecha 26 de enero de 2017, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por los Abogados GABRIEL OSORIO TAMAYO y JOSÉ GREGORIO SOTO, inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 35.932 y 82.045, respectivamente, en su carácter de Defensores del imputado KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, de fecha 26 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 16 de noviembre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta. En fecha 30 de enero de 2017, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual ADMITIÓ PARCIALMENTE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por los Abogados GABRIEL OSORIO TAMAYO y JOSÉ GREGORIO SOTO, inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 35.932 y 82.045, respectivamente, en su carácter de Defensores del imputado KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, de fecha 26 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 16 de noviembre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta. CAPITULO II DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión dictada en la Audiencia Preliminar, de fecha 26 de octubre de 2016, dictaminó lo siguiente: “…Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la ABG. GABRIEL GONZALO OSORIO TAMAYO, una ves oída la exposición del Ministerio Publico solicita la nulidad absoluta por cuanto no cumple con los requisitos la defensa presento medios de pruebas a los fines de demostrar los hechos al ciudadano no se le incauto ni un gramo de droga , en un apartamento se consiguió droga el cual es propiedad de la mama de la ciudadana Andreina cabe destacar y dejar constancia que la ciudadana Andreina es consumidora una de las pruebas que no promovió el Ministerio Publico que la ciudadana andreina manifiesta que el KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO no vivía en ese apartamento es el caso que el ciudadano Jorge Pacheco da conocimiento de donde vivió el ciudadano KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, Cabe destacar que el escrito de promoción de pruebas se evidencia detalladamente de quien pertenecía la droga y no se evidencia que era de KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO y evidentemente el ciudadano era pareja de andreina el vehiculo no fue alquilado por Kleiber la ciudadana le pidió por ser su novio que lo llevara hasta el puerto pero la droga se evidencia a quien pertenecía en ninguna de las prueba se evidencia la única prueba que los vincula es la relación sentimental que mantenían kleiber y andreina las pruebas que aporto el Ministerio Publico no se nombre a kleiber si no las personas que ya admitieron sus hechos una vez que la fiscalia no se pronuncio en la nulidad de las pruebas que vicia de nulidad absoluta el procedimiento ratifico en toda y cada una nada de las razones expuesta el escrito de excepciones y en cuanto a las pruebas se tome la declaración de la ciudadana andrina solicito se admitan todas y cada una de las pruebas ofrecidas Solicito la medida cautelar sustitutiva a la privativa de Libertad por cuanto no hay un elemento de convicción en contra de KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO mas que una relación sentimental con la ciudadana andrina solicito la nulidad absoluta de la acusación y se admitan los medios de pruebas ofrecidas por ser útiles y necesarios, solicito en este acto copias de las presentes actuaciones “Es todo”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Fiscal Cuarto del Ministerio Público, para que conteste a las excepciones planteadas por la defensa ABG. MARBENY GUILARTE, se observa con preocupación el hecho que señalen que el MP actuó de mala fe de mi forma de actuar ellos menciona en el escrito de nulidad que la fiscalia hizo caso omiso de las pruebas ofrecidas José bernardo Subero y andrina para ser evacuadas y se ordenara el traslado lo que quiere decir que la prueba fue admitida que no fuera trasladada ya no es facultad del ministerio publico con relación a la segunda prueba el abogado Soto recibió por lo cual se niega la prueba por auto sustentado por la mala fe no es por la Fiscal de Ministerio Publico, también se solicito una cantidad de pruebas documentales esas pruebas se señala que ya la Fiscalia las había solicitado y en el expediente están las respuestas, la delación cuando se solicito se izo a destiempo y procesalmente ya no se podía no hubo por parte del MP una negativa inobjetaba. Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, así como el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO “Deseo demostrar mi inocencia en juicio. Es todo”. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Declaro sin Lugar la Nulidad Absoluta planteado por la defensa por cuanto esta juzgadora considera que no se han vulnerado ningún derecho ni garantía constitucional y por cuanto no procede la nulidad y declara sin lugar las excepciones planteadas por la defensa y así como la admisión de las pruebas documentales solicitadas por ser impertinente, se admite la Acusación por cuanto cumple con los requisitos establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal , en cuanto la solicitud de la delación es impertinente por cuanto no se llego acabo su oportunidad procesal, admite las prueba testimoniales de los ciudadanos Estefanía y José Bernardo. PRIMERO: De conformidad con lo que establece el artículo 313 ordinal 2° y 9° de la ley adjetiva Penal, se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por cuanto cumple con los requisitos de fondo y de forma exigidos por el legislador, y cumple con los requisitos de ley, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO , previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y TRAFICO ILICITO DE DROGAS LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO : De conformidad con lo que establece el artículo 313 ordinal 9° de la ley adjetiva Penal, este Tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, tales como: TESTOMINIALES: EXPERTOS: Jesús Luna y Carlos Hernández, Carlos Rodríguez, adscritos al Laboratorio de Toxicología del Estado Nueva Esparta, José Bastidas adscrito a al unidad Antiextorsion y Secuestros del Ministerio Publico Área Metropolitana de Caracas, David Castillo adscrito a la División de Análisis de Sistemas Técnicos de Información de la Dirección de Apoyo a la Investigación Penal del Ministerio Publico, Paraqueima Antonio adscrito al Laboratorio Criminalistico Nº 52 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Anthony Ramírez adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, Criminalisticas. David Castillo adscrito a la DIVISION DE ANALISIS DE SISTEMAS TECNICOS DE INFORMATICA DE LA DIRECCION DE APOYO A ALA INVESTIGACIÓN PENAL DEL MINISTERIO PUBLICO. Erasmo Porras y Luis Benitez adscrito a la Dirección de Inteligencia Estratégica. Jose Rojas adcritos al Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalisticas. FUNCIONARIOS POLICIALES: Gerson Arellano Gómez, Nelson Gutiérrez Mercado, Frank Chacon Rincón, Albarracin Chacon Jean, Jesús Medina Polanco, Francisco Javier Mora, Basto Merchán José, Porras Quintero Leidy e Núñez Torres Enmanuel adscritos a la Unidad Especial Antidrogas de Margarita de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.TESTOMINIALES: Pedro Rodríguez, Joel Rodríguez, Jesús, Pedro Navarro, Orlando Aular, Evenina Losada, Erika Cárdenas, Osvaldo Carruyo, Armando, Jesús Enrique, Jorge Rivero, Rómulo Carreño, Francisco Rondon, Ernesto Alfonzo Castro Vegas, Carlos Asencio, José Miguel Matarazzo Osio.DOCUMENTALES: Experticia Química con fijaciones Fotográficas Nº 356-1741-007-015 de fecha 23-01-2015, Comprobante de cabinas asignadas a pasajeros de embarcación tipo crucero de nombre HORIZON, de fecha 22 de enero de 2015,Orden de allanamiento N°1c-007-2015, Acta de visita domiciliaria manuscrita, de fecha 23 de enero de 2015, Copia del Registro de Vehículos que ingresaron y salieron del Edificio Esparta Suites ubicado en la Urbanización Costa Azul Municipio Mariño de este Estado, Oficio Nº 2FA-00004-15, de fecha 30-01-2015 emanado de la Oficina Regional d Transito Terrestre de este Estado, Contrato de Alquiler Nº 28794-ABIERTO de fecha 13-01-2015, Informe de Relación de Llamadas y Contactos Nº UNAES-AMC-0096-2015 y Contrato de Alquiler Nº 6028-ABIERTO de fecha 19-01-2015, experticia de Barrido Químico- Botánico Nº 356-1741-002-15 de fecha 24-02-2015, extracción de contenido de teléfonos Nº CAP-DASTI-0167-2015,Experticia de Reconocimiento Técnico Legal Nº 201-15 de fecha 25-02-2015, Experticia Quimica N°356-1741-006-015 de fecha 26-01-2015,Inspección Técnica con Fijación Fotográfica de fecha 02-02-2015, Informe pericial N° 9700-103-AT-051. AUDIOVISUALES Y FOTOGRAFICAS: Diagramas de Contactos directos y Comunes Anexo, Videos Contenido de tres (3) discos compactos, Contrato de Alquiler Nº 6067-ABIERTO de fecha 19-01-2015. TERCERO: este Tribunal a los fines de dar respuesta a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por el abogado de la defensa tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse la cual excede a 10 años de prisión y el posible Peligro de Fuga, y como quiera que no han variado las circunstancias que motivaron la medida privativa de libertad se declara sin lugar la solicitud y Se ratifica la Medida Preventiva Privativa de Libertad. Como quiera que el acusado, KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, no hizo uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual, es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que el mismo y su defensor desea demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 314 de la ley adjetiva Penal. Líbrese el respectivo oficio. Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública. Remítanse al Tribunal de Juicio competente la documentación de las presentes actuaciones, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano imputado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 314 de la ley adjetiva Penal. Se acurdan [sic] las copias solicitas por la defensa. Se deja constancia que siendo las 1:33 horas de la mañana, se declara concluido el acto. Es todo. Terminó, se leyó y conformes, se leyó y conformes firman…” (Cursivas de esta Alzada) Asimismo se observa, que el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó en fecha 16 de noviembre de 2016, el auto de apertura a juicio, de la siguiente manera: “…Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la ABG. GABRIEL GONZALO OSORIO TAMAYO, una vez oída la exposición del Ministerio Publico solicita la nulidad absoluta por cuanto no cumple con los requisitos la defensa presento medios de pruebas a los fines de demostrar los hechos al ciudadano no se le incauto ni un gramo de droga, en un apartamento se consiguió droga el cual es propiedad de la mama de la ciudadana Andreina cabe destacar y dejar constancia que la ciudadana Andreina es consumidora una de las pruebas que no promovió el Ministerio Publico que la ciudadana andreina manifiesta que el KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO no vivía en ese apartamento es el caso que el ciudadano Jorge Pacheco da conocimiento de donde vivió el ciudadano KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, Cabe destacar que el escrito de promoción de pruebas se evidencia detalladamente de quien pertenecía la droga y no se evidencia que era de KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO y evidentemente el ciudadano era pareja de andreina el vehiculo no fue alquilado por Kleiber la ciudadana le pidió por ser su novio que lo llevara hasta el puerto pero la droga se evidencia a quien pertenecía en ninguna de las prueba se evidencia la única prueba que los vincula es la relación sentimental que mantenían kleiber y andreina las pruebas que aporto el Ministerio Publico no se nombre a kleiber si no las personas que ya admitieron sus hechos una vez que la fiscalia no se pronuncio en la nulidad de las pruebas que vicia de nulidad absoluta el procedimiento ratifico en toda y cada una nada de las razones expuesta el escrito de excepciones y en cuanto a las pruebas se tome la declaración de la ciudadana andrina solicito se admitan todas y cada una de las pruebas ofrecidas Solicito la medida cautelar sustitutiva a la privativa de Libertad por cuanto no hay un elemento de convicción en contra de KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO mas que una relación sentimental con la ciudadana andrina solicito la nulidad absoluta de la acusación y se admitan los medios de pruebas ofrecidas por ser útiles y necesarios, solicito en este acto copias de las presentes actuaciones “Es todo”. Al revisar los elementos probatorios se evidencia la comisión de un hecho punible cuya acción penal, no se encuentra evidentemente prescrita y que son suficientes para este Tribunal, admitir la acusación presentada por la Representación de la Fiscalía del Ministerio Público, en contra de los imputados de autos, por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y TRAFICO ILICITO DE DROGAS LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL IMPUTADO: quién expuso: “KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, quienes expone: “quiero ir a juicio a demostrar mi inocencia. Es todo”. Esta Jueza procedió a verificar el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos para la presentación del acto conclusivo y decidir sobre las cuestiones establecidas de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal Procesal Penal. Seguidamente una vez Admitida la Acusación, así como los medios de pruebas presentados se le impone al acusado de sus derechos previstos en el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza, ya mencionado en actas y las medidas alternativas a la prosecución del proceso que se encuentran en el capitulo III de las alternativas a la prosecución del proceso del Código Orgánico Procesal Penal y de sus derechos constitucionales. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra a los acusados quien expuso: “Yo me considero inocente, quiero ir a juicio. Es todo”. DECISIÓN Cumplidos los trámites y formalidades procesales. ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal penal, se Admite la Acusación presentada oralmente por la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y TRAFICO ILICITO DE DROGAS LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar que el libelo acusatorio cumplió con los requisitos exigidos, en el artículo 308 de la norma Adjetiva penal, para proceder a su respectiva Admisión, luego de verificarse Los datos que permitieron al Tribunal identificar plenamente a los acusados de autos, así como el domicilio de los mismos, para su respectiva ubicación, y Abogado de confianza, igualmente datos de la víctima objeto del proceso. Por otra parte el Ministerio Público, explanó en el libelo acusatorio una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado de autos, con lo cual se permitió configurar oralmente en el acto de la audiencia preliminar la presunta comisión de los delitos antes indicados. De igual manera indicó los fundamentos de la referida imputación, discriminando los elementos de convicción que la motivaron a presentar la Acusación en contra el ciudadano KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, éstos obtenidos luego de haber culminado la fase de investigación del proceso penal, con los cuales se puede presumir no sólo la supuesta comisión de los delitos precalificados e igualmente la participación del referido ciudadano. De conformidad con lo pautado en el artículo 313 ordinal 9º del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal admite, las pruebas ofrecidas en este acto por el Ministerio Público, y detalladas en el libelo acusatorio, cabe destacar que el acta de la audiencia prelimar contiene un error material en cuanto a las pruebas admitidas en razón que la secretaria explano solo los elementos de convicción, el cual se subsana en esta misma fecha, como lo son declaración de los TESTIMONIALES: TESTOMINIALES: EXPERTOS: Jesús Luna y Carlos Hernández, Carlos Rodríguez, adscritos al Laboratorio de Toxicología del Estado Nueva Esparta, José Bastidas adscrito a al unidad Antiextorsion y Secuestros del Ministerio Publico Área Metropolitana de Caracas, David Castillo adscrito a la División de Análisis de Sistemas Técnicos de Información de la Dirección de Apoyo a la Investigación Penal del Ministerio Publico, Paraqueima Antonio adscrito al Laboratorio Criminalistico Nº 52 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Anthony Ramírez adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, Criminalisticas. David Castillo adscrito a la DIVISION DE ANALISIS DE SISTEMAS TECNICOS DE INFORMATICA DE LA DIRECCION DE APOYO A ALA INVESTIGACIÓN PENAL DEL MINISTERIO PUBLICO. Erasmo Porras y Luís Benitez adscrito a la Dirección de Inteligencia Estratégica. José Rojas adscritos al Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalisticas. FUNCIONARIOS POLICIALES: Gerson Arellano Gómez, Nelson Gutiérrez Mercado, Frank Chacón Rincón, Albarracin Cachón Jean, Jesús Medina Polanco, Francisco Javier Mora, Basto Merchán José, Porras Quintero Leidy e Núñez Torres Enmanuel adscritos a la Unidad Especial Antidrogas de Margarita de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. TESTOMINIALES: Pedro Rodríguez, Joel Rodríguez, Jesús, Pedro Navarro, Orlando Aular, Evenina Losada, Erika Cárdenas, Osvaldo Carruyo, Armando, Jesús Enrique, Jorge Rivero, Rómulo Carreño, Francisco Rondon, Ernesto Alfonzo Castro Vegas, Carlos Asencio, José Miguel Matarazzo Osio. DOCUMENTALES: Experticia Química con fijaciones Fotográficas Nº 356-1741-007-015 de fecha 23-01-2015, Comprobante de cabinas asignadas a pasajeros de embarcación tipo crucero de nombre HORIZON, de fecha 22 de enero de 2015,Orden de allanamiento Nº 1c-007-2015, Acta de visita domiciliaria manuscrita, de fecha 23 de enero de 2015, Copia del Registro de Vehículos que ingresaron y salieron del Edificio Esparta Suites ubicado en la Urbanización Costa Azul Municipio Mariño de este Estado, Oficio Nº 2FA-00004-15, de fecha 30-01-2015 emanado de la Oficina Regional d Transito Terrestre de este Estado, Contrato de Alquiler Nº 28794-ABIERTO de fecha 13-01-2015, Informe de Relación de Llamadas y Contactos Nº UNAES-AMC-0096-2015 y Contrato de Alquiler Nº 6028-ABIERTO de fecha 19-01-2015, experticia de Barrido Químico- Botánico Nº 356-1741-002-15 de fecha 24-02-2015, extracción de contenido de teléfonos Nº CAP-DASTI-0167-2015,Experticia de Reconocimiento Técnico Legal Nº 201-15 de fecha 25-02-2015, Experticia Química N° 356-1741-006-015 de fecha 26-01-2015,Inspección Técnica con Fijación Fotográfica de fecha 02-02-2015, Informe pericial Nº 9700-103-AT-051. AUDIOVISUALES Y FOTOGRAFICAS: Diagramas de Contactos directos y Comunes Anexo, Videos Contenido de tres (3) discos compactos, Contrato de Alquiler Nº 6067-ABIERTO de fecha 19-01-2015, por ser útiles, legales y pertinentes, tal como lo establece el artículo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal, a los fines de esclarecer la verdad de los hechos, fin este el cual se encuentra previsto en el artículo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente luego de Admitirse la Acusación presentada por el Ministerio Público, se le impuso al acusado de autos de las formulas alternativas a la prosecución del proceso específicamente del procedimiento por Admisión de los hechos, ello a los fines de no vulnerar garantías y Como quiera que el acusado ciudadano KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, titular de la cédula de identidad Nº 17.562382, no hizo uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual, es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y visto que su defensor desea demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 314 de la ley adjetiva Penal. Se ratifica la Medida Privativa de Libertad conforme al artículo 236 de la Ley Adjetiva penal. Remítanse al Tribunal de Juicio competente la documentación de las presentes actuaciones, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano imputado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio…” (Cursivas de esta Alzada) Igualmente el Tribunal a quo, dictó decisión en fecha 16 de noviembre de 2016, en los siguientes términos: “…El artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia general a los plazos para decidir y expresamente señala que el Juez dictará las decisiones de mero trámite en el acto, que los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia serán pronunciados inmediatamente después de concluida esta y que en las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres (3) días siguientes. Sin embargo, aun cuando dicha norma indica que el auto debe ser dictado “inmediatamente finalizada la audiencia”, no determina con exactitud la duración de ese momento y no queda claro de cuánto tiempo dispone el Juez para dictar dicho auto, siempre dentro de la noción de que debe ser de inmediato, todo ello, a los fines de resguardar los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. En cuanto a la solicitud de Nulidad absoluta de la Acusación solicitada por la defensa, cabe destacar que se consideran Nulidades Absolutas, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que establezca el Código Orgánico Procesal Penal, cabe destacar que el libelo Acusatorio es susceptible de ser declarado Admisible, o Desestimarlo, al no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal motivo, observa este Tribunal que durante el desarrollo del proceso penal, seguido contra el ciudadano Kleiber Macías, se les ha garantizado el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe señalar este Tribunal que se dejó constancia en el acta de audiencia de presentación, realizada en fecha 15 de Julio de 2016, que el Ministerio Público señaló los hechos objetos del presente proceso, y las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que ocurrieron, así como la detención de los mismos, igualmente se les garantizaron sus derechos, el Derecho a la Defensa ya que el mismos fue asistido por su defensor de confianza, y se dejó constancia una vez impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, que el mismo se acogió al referido precepto constitucional, es decir se impuso del hecho objeto del presente proceso y las imputaciones realizada en su contra. En consecuencia este Tribunal ha dado cumplimiento al contenido del artículo Art. 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa” Igualmente al contenido del Art. 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete …” (…) Las garantías constitucionales y procesales anteriormente transcritas, fueron respetadas por este Tribunal en el presente proceso penal, tal como se evidencia del análisis pormenorizado realizado de las actas que conforman el asunto OP04P2015-004751, instruido contra el acusado KLEIBER MACIAS, tales circunstancias conllevan a este Tribunal a declara sin lugar la solicitudes de Nulidad absoluta, peticionada por la defensa y Así se decide. Ahora bien, por cuanto la defensa ha solicitado la Liberta de sus defendidos este Tribunal, verifica que desde el día en que se decreto la privación del acusado KLEIBER MACIAS, hasta la presente fecha, no han variado las condiciones que dieron lugar a la detención provisional impuesta que de igual forma comparte este Operador de Justicia y que es eminentemente discrecional, pues, no han variado los motivos por el transcurso del tiempo de la presunta comisión del hecho punible y la detención de los hoy acusados, de la cual el Representante del Ministerio Publico presento sus actos conclusivo y el mismo fue admitido por un Tribunal de Control en el acto de la Audiencia Preliminar. En este orden de ideas, se abordar la sentencia N° 099, de fecha 11-02-2000 con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se extrae u extracto: “..en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de la libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 265 ejusdem sean insuficientes para asegurar las finalidad del proceso..”(Cursivas del Tribunal) Tal excepción a la que hace referencia la sentencia señalada, la encontró este Tribunal de Control que decretó la privación judicial que mantiene como necesaria en el presente proceso incoado por el Estado Venezolano representado por el Ministerio Público al estar invariables los supuestos que la motivaron, cuya finalidad prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal está hasta la presente garantizada con la reclusión del acusado en el establecimiento carcelario destinado a su custodia preventiva al estimarse que pueda fugarse y evadir la justicia, por lo que, este Operador de Justicia comparte plenamente el criterio del Máximo Tribunal de la República sobre la competencia de los Jueces Penales de imponer esta excepción al principio de pro libertatis. Como corolario de lo anterior, concluye este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en lo que respecta al derecho a ser juzgado en libertad el acusado de autos, debe precisarse, que no han variado las condiciones bajo las cuales se impuso la privación de libertad que se estima como necesaria ante el peligro de fuga existente en el proceso como excepción a derecho antes señalado, en virtud del hecho punible atribuido, la magnitud del daño causado y la pena posible a imponer en el caso de ser responsable por esos delitos que no se encuentra prescrito y existen suficientes elementos de convicción y probatorios para ventilar en fase de juicio su culpabilidad o inocencia bajo esta medida preventiva de coerción personal, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho cierto de no haber variado las condiciones que motivaron tal medida de coerción personal, que a pesar de gozar de presunción de inocencia, es evidente que agrava su situación procesal al tener que ventilar su culpabilidad o inocencia y, en el primero de los casos existe la posibilidad de imponer un pena. En consecuencia se ratifica la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. DECISIÓN ACERCA DE LAS EXCEPCIONES OPUESTA Por otra parte ha alegado la Defensa Privada quien expone ratifico y cada una de su parte el escrito presentado dentro del lapso correspondiente conforme al articulo 311 del código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual hago oposición a la acusación presentada por la vindicta Pública, que de conformidad con lo pautado en l articulo 28 Ordinal 4° literal C, en concordancia con el articulo 313 todos del código Orgánico Procesal Penal, declare con lugar las excepciones. Cabe destacar que en la narración de los hechos realizada por el Ministerio Público dio por satisfecho a este Tribunal el contenido de los requisitos del artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se describe la identificación de los imputados y sus defensores, una declaración clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado de autos; los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y la expresión de los preceptos jurídicos aplicable. En la presente causa penal se puede verificar que durante la fase de investigación el Ministerio Fiscal, realizó el acto de imputación formal, derecho fundamental que tiene el imputado de autos, vinculados a su derecho a ser oído, derecho a ser informado, derecho a solicitar diligencias de exculpación, derecho a conocer el contenido de la investigación, derecho de estar asistido por un Abogado de su confianza, lo cual constituye un requisito material para el ejercicio de la acción penal, al no verificarse violación a derecho constitucional alguno y al cumplir la acusación con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico procesal Penal, este Tribunal procedió ha Admitir conforme a los parámetros del artículo 313 numeral 2 de la Ley Adjetiva penal, el Libelo Acusatorio, Así como sus medios probatorios conforme a las disposiciones del artículo 313 numeral 9 de la Ley adjetiva penal, por haberse obtenidos de manera licitas, y son útiles y pertinente, para la búsqueda de la verdad tal como lo establece el artículo 13 de Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias éstas que permiten determinar a esta juzgadora que no existe obstáculos alguno para que prosiga el ejercicio de la acción Penal, ejercida por el Ministerio Público, por cuanto existe la comisión de un hecho punible, de acción público, que no se encuentra evidentemente prescrito, los hechos objeto del presente proceso penal, revisten carácter penal, pues los delitos perseguidos son los de TRAFICO ILICITO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y TRAFICO ILICITO DE DROGAS LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de Excepciones interpuesta por la Defensa conforme al contenido del artículo 28 Ordinal 4° literal C, en concordancia con el articulo 313 todos del código Orgánico Procesal Penal. Cabe destacar que la Acusación arrojó como resultado la presunta participación del imputado de autos en el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, atribuida por el Ministerio Público, considera esta Juzgadora de conformidad con la sentencia de fecha 10 de Agosto del Año 2015 CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA Francia Coello González la cual estableció “la sala de casación penal observa que la única forma que tiene el juez de control de avaluar si la acusación se sostiene en fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado o imputados, es mediante el examen de los elementos de convicción, lo cual debe ser de modo alguno interpretado como una invasión de la función del tribunal en funciones de juicio sino como el cumplimiento de una de la finalidades del tribunal de control en esta etapa del proceso penal que no es otra que evitar acusaciones infundadas, en virtud de lo antes expuesto, este Tribunal infiere que al encontrarnos ante la presencia de un delito de Trafico Internacional de Droga, considerado por nuestro máximo Tribunal, como de lesa humanidad y lesa patria, por cuanto atenta, contra la salud pública, y afecta los interés de la nación, en material Nacional e Internacional, por la naturaleza del referido delito, se requiere la participación del Crimen organizado, para que se materialice el mismo, siendo así es menester indicar que el artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, conceptualiza los delitos de delincuencia organizada indicando: “Se consideran delitos de delincuencia organizada, además de los tipificados en esta ley, todos aquellos contemplados en el Código Penal, y demás leyes especiales, cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta Ley, el delito de TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 149 en su encabezamiento, con el agravante del articulo 163 ordinal 11° de la Ley Orgánica de Drogas, se encuentra tipificado en la Ley Orgánica de Drogas, que además es un Ley Especial, que regula la materia de Drogas, en nuestro sistema penal venezolano, en consecuencia este Tribunal considera que efectivamente los hechos revisten carácter penal, y procedió en consecuencia Admitir totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Publico, por la presunta comisión de los delitos arriba descritos, por considerar que los hechos objetos del presente proceso penal se subsumen dentro de los referidos tipos penales y en consecuencia, por haber cumplido con todos y cada uno de los requisitos de ley para proceder a su admisión, tal como lo indica el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se admiten los medios de pruebas ofrecidos por la Fiscalia del Ministerio Público y las testimoniales de la defensa, ello en aras de la búsqueda de la verdad tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. DECISION Cumplidos los trámites y formalidades procesales. ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Declara sin lugar las solicitudes de Nulidades planteadas por la defensa conforme al contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir vulneración de derechos y garantías constitucionales, y haberse garantizado el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana Igualmente se declara sin lugar las excepciones planteadas por el Defensor Privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4, literal “C”, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la acusación presentada por la Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en contra del ciudadano KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, titular de la cédula de identidad Nº 17.562382, reúne los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de Nulidad de la acusación de la presente causa. SEGUNDO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, decretada al Ciudadano KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, titular de la cédula de identidad Nº 17.562382, conforme al contenido del artículo 236 y 237 de la Ley Adjetiva Penal, referente al peligro de Fuga, por la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado y por no poseer residencia fija en este país por ser extranjero, no habiendo variado las circunstancias que dieron origen a la misma, circunstancias que hacen latente el peligro de fuga. Publíquese. Regístrese. Diarícese y déjese copia. Así se decide. Cúmplase lo ordenado…” (Cursivas de esta Alzada) CAPITULO III DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA En fecha 31 de octubre de 2016, los Abogados GABRIEL OSORIO TAMAYO y JOSÉ GREGORIO SOTO, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 35.932 y 82.045, respectivamente, en su carácter de Defensores del imputado KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, presentaron Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos: “…Quienes suscriben, GABRIEL OSORIO TAMAYO y JOSÉ GREGORIO SOTO, venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas de identidad números 5.137.570 y 5.271.555, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 35.932 y 82.045 re4spectivamente, actuando con el carácter de defensores privados del acusado KLEIBER ALEXANDER MACÍAS BRETO, portador de la cédula de Identidad 17.562.382, ampliamente identifica do en autos, según causa signada bajo el No. OP04P2015004751 (nomenclatura de ese Circuito Judicial Penal), acudimos ante su competente autoridad al objeto de presentar RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 (numerales 4 y 7) del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 174, 175, 179 y 180 ejusdem, contra decisión en la audiencia preliminar el veintiséis (2569 de octubre d4e 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, cuyo Punto Previo declaró: “Sin Lugar la Nulidad Absoluta planteado por al defensa por cuanto esta juzgadora considera que no se ha vulnerado ningún derecho ni garantía constitucional y por cuanto no procede la nulidad y declara sin lugar las excepciones planteadas por al defensa y a sí como la admisión de las pruebas documentales solicitadas por ser impertinentes, se Admite la Acusación por cuanto cumple con los requisitos establecidos en el artículos 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la solicitud de delación es impertinente por cuanto no se llevó a cabo [en] su oportunidad procesal, admite las pruebas testimoniales de los ciudadanos Estefanía y José Bernardo” (sic) Decidiendo el referido Juzgado de Control: 1) admitir totalmente la acusación, 2°) admitir las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, 3) negó la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad y ordenó la apertura a juicio oral y público. Fundamentado el presente recurso de apelación de autos, en los siguientes términos: …omissis… II DE LA DECISIÓN RECURRIDA Y SU IMPUGNABILIDAD Conforme a los artículos 26, 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los numerales 5 y 7 artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los párrafos in fine del artículo 180 ejusdem, se impugna lo señalado en el PUNTO PREVIO de la decisión recurrida, que constituye la Audiencia Preliminar celebrada el veintiséis (269 de octubre de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el cual se evidencia en el texto de la misma que la Juez de Control realizó su pronunciamiento con inusitada simplicidad y sin motivación racional alguna: …omissis… En lo que respecta a la impugnabilidad objetiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia modificó su criterio y estableció con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiera resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 (hoy 439) del Código Orgánico Procesal Penal. (Vid. Sentencia N°1768 del 23 de noviembre de 2011) En virtud de lo cual, la decisión impugnada dictada en el PUNTO PREVIO durante la audiencia preliminar celebrada el veintiséis (26) de octubre de 2016 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funcione3s de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por medio del presente recurso de apelación es impugnable, ya que el ejercicio legítimo del derecho a la defensa implica el contradictorio entre las partes, aun en fase intermedia donde debe operar la depuración de la investigación y de la acusación fiscal, mediante la fiscalización y el control recíproco de las prueba s de la contraparte y era en base a ello que esta Defensa formuló nulidad absoluta y la oposición a los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, que el Tribunal de Control declaró sin lugar sin motivación racional alguna. Cabe destacar además, que una de las manifestaciones del derecho a la defensa es el derecho a la prueba, cuyo contenido se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez o Juez, sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso, siendo que al observarse desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, es ejercitable en cualquier tipo de proceso resulta inseparable del derecho a la defensa, pero requiere que las pruebas promovidas sean ilícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas, por lo que, la conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, ya que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado o cualquier circunstancia que la excluya o la atenué, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b)controlar y contradecir la prueba a cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (Vid, Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 4.278/2005, de fecha 12 de diciembre; N 797/2008 de fecha 12 de mayo; N°276/2009, de fecha 20 de marzo y N°707/2009, de fecha 2 de junio). Esta defensa se opone a las pruebas promovidas por la Fiscalía y que fueren admitidas por el tribunal de control por cuanto no señala , ni explica cuál es la pertinencia y necesidad de las mismas, que pretende probar en el juicio oral y público con cada órgano de prueba promovido, cuál órgano de prueba es determinativo para cada uno de los delitos acusados, realizar una promoción de pruebas general violenta el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, dado que el Ministerio Público estaba obligado a promover las pruebas para cada uno de los delitos acusados (por separado) y no realizarlos de manera conjunta, y sin determinar la pertinencia, necesidad y utilidad de cada uno. Respecto de lo cual se aprecia que la decisión objeto de apelación, se erige en contravención a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en inobservancia al imperativo legal de fundamentar las decisiones que emita el tribunal, en pro de los Derechos a la Defensa, Debido Proceso y a la garantía de Tutela Judicial Efectiva. …omissis… SEGUNDO MOTIVO: VIOLACIÓN A LA TUTELA JUDICIAL, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA POR RETARDO INJUSTIFICADO DE PRONUNCIAMIENTO Y NEGATIVA INFUNDADA E INMOTIVADA DOBRE DILIGENCIAS ESENCIALES DE INVESTIGACIÓN OBJETO DE CONTROL JUDICIAL Con fundamento en los artículos 26, 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 439 (numerales 4 y 7) del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 174, 175 y 179 ejusdem, impugnamos la legalidad y validez en la Acusación Penal propuesta por el Ministerio Público por violación durante la fase investigativa, de la Garantía Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, y la infracción del Derecho a la Defensa dentro del Debido Proceso, establecidos en los artículos 26, 44.1 y 49. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al retardar todo pronunciamiento sobre las solicitudes de investigación hechas por esta defensa y omitirlas infundadamente, con el fin de incriminar a nuestro defendido KLEIBER ALEXANDER MACÍAS BRETO, en los hechos acontecidos el veintidós (22) de enero de 2015 en la embarcación tipo crucero de nombre “HORIZON” de bandera maltesa, procedente de Martinico, que se encontraba aparcado en el Puerto Internacional de El Guamache, Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, donde fueron aprehendidos los ciudadanos ANDREÍNA ESTEFANÍA RAMÍREZ LÓPEZ, MERCEDES BENZAQUEN SALAZAR y ARNHALDO JOSÉ SALAZAR ROSAS y su correspondiente calificación jurídica de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE y OCULTAMIENTO, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, dispuesto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Bajo la participación criminal de Cooperador Inmediato desarrollado en el artículo 83 del Código Penal. En este orden, el fin del proceso penal es la búsqueda de la verdad, de allí que el Ministerio Público está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado o imputada sino también aquello que le o la favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho de que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares. No obstante, en aras de la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal, siendo conveniente resaltar además, que la fase preparatorio, cumple con una función primordial toda vez que su objeto es recabar los elementos indispensables para realizar la investigación de los hechos que dieron origen a la instauración del proceso penal, a los fines de dilucidar la verdad de los mismos, permitiendo al titular de la acción penal con ello presentar un acto conclusivo, bien se de acusación, de sobreseimiento o un archivo fiscal. …omissis… Evidenciándose en las actas procesales escritos de promoción de pruebas propuestos por la Defensa, en efchas 01-08-2016, 11-08-2016, 16-08-2016 y 18-08-2016, (anexo copia de los escritos en cuestión) los cuales no se obtuvo oportuna respuesta de la vindicta pública en fase de investigación, admitiendo en la audiencia preliminar que la deposición de la acusada ANDREÍNA ESTAFANÍA [sic] LOPEZ, fue admitida pero no se evacuó porque su traslado no era de su competencia. Dadas las violaciones al debido proceso en la fase de investigación, y en ejercicio pleno del Derecho a la Defensa solicitamos antes de la interposición de la acusación y de la celebración de la audiencia preliminar el control judicial en la promoción de las pruebas testimoniales y documentales, constatándose en las actas procesales que la jueza de control incurrió en retardo injustificado de pronunciamiento, ya que se pronunció como PUNTO PREVIO en la audiencia preliminar (objeto de esta apelación), ante su negativa infundada e inmotivada sobre las siguientes diligencias esenciales de investigación que demuestran que nuestro defendido no tiene participación criminal alguna en los hechos delictuales ocurridos en fecha veintidós (22) de enero de 2015, son: …omissis… Si bien fue posible jurídicamente activar la acción de control judicial, que establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Juez de Control de Garantías, para la revisión de los fundamentos aducidos por el fiscal investigador, no fue posible que ésta examinara y decidiera la cuestión por haberse producido ya el acto conclusivo acusatorio, pronunciándose parcialmente en la audiencia preliminar la juez de control como punto previo a su decisión, lo cual se hizo inoficioso, pues había que hacerlo previo al acto de audiencia oral, y sin motivación alguna, solo decidió declarar sin lugar las pruebas requeridas por ser impertinente”, coadyuvando de esta forma la juez de control en la vulneración del Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y del Derecho a la Defensa. …omissis… Por todo lo anterior, habiéndose producido injuria constitucional en la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público y convalidada por el Tribunal de Control que incidió negativamente en el Derecho a la Defensa dentro del proceso investigativo adelantando en contra de nuestro representado, garantizando en el Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo cual vicia de nulidad absoluta el acto conclusivo acusatorio , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 del Código Orgánico Procesal Penal y 175 ejusdem. En consecuencia, se solicita sea REVOCADA la decisión recurrida, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta al término de la Audiencia Preliminar verificada en el proceso seguido contra el ciudadano KLEIBER ALEXANDER MACÍAS BRETO y sea decretada la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación fiscal. PETITORIO Por los fundamentos expuestos, se solicita primero: se ADMITA el recurso de apelación interpuesto, en contra del PUNTO PREVIO de la decisión dictada en la audiencia preliminar; LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN e INADMISIBILIDAD DE MEDIOS DE PRUEBA DOCUMENTAL propuestas por la defensa; segundo se REVOQUE la decisión e recurrida por infracción de las Garantías y Derechos Constitucionales de Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso y Derecho a la Defensa consagrados en los artículos 26, 44.1 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decrete su NULIDAD en conformidad con lo que establecen los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursivas de esta Alzada) CAPITULO IV DE LA CONTESTACIÓN La ciudadana Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 22 de noviembre de 2016, emplazó al Representante de la Fiscalía Cuarta con Competencia Contra las Drogas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que en fecha 04 de enero de 2017, el Abg. JOSÉ TOMÁS CASTILLO CEDEÑO, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino Encargado de la Fiscalía ut supra, dio contestación al Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por los Abogados GABRIEL OSORIO TAMAYO y JOSÉ GREGORIO SOTO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 35.932 y 82.045, respectivamente, en su carácter de Defensores del imputado KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, en los siguientes términos: “…Yo, JOSÉ TOMÁS CASTILLO CEDEÑO, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino Encargado adscrito a la Fiscalía Cuarta con Competencia Contra las Drogas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, el numeral 16 del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal y encontrándonos dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurrimos ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, que interpusiere la Defensa Privada, del ciudadano KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Octubre del año 2016, por el Tribunal Estadal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta cuya contestación se formaliza dentro del lapso establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: …omissis… CAPÍTULO II DE LA DECISIÓN RECURRIDA …omissis… En fecha 26 de Octubre del año 2016, se llevó a cabo el acto de audiencia preliminar por ante el Tribunal Estadal en Funciones e Control N°2 de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Nueva Esparta (…) En este sentido la defensa técnica del hoy imputado en fecha 31 de octubre de 2016 interpuso recurso de apelación en contra del fallo dictado por el Tribunal Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en el acto de audiencia preliminar celebrada en fecha 26 de Octubre del año 2016, siendo emplazado el Ministerio Público según boleta de notificación recibida por ante el Despacho Fiscal en fecha 21 de Diciembre de 2016, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta Representación Fiscal procede a dar formal contestación estando dentro del lado de ley en los términos siguientes: CAPÍTULO III DE LA CONSTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA Honorables Magistrados que han de conocer del presente escrito, es menester destacar que recurre del fallo la Defensa Técnica, en relación a la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N°02 de este Circuito Judicial Penal, en virtud de que la misma declaró sin lugar la nulidad absoluta planteada por la defensa por cuanto la juzgadora consideró que no se había vulnerado ningún derecho ni garantía constitucional. Declarando sin lugar las excepciones planteadas por la defensa, así como la admisión de las pruebas documentales promovidas por esta por considerarlas impertinentes. Admitiendo de esta manera la Acusación por cuanto cumple con los requisitos establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y a tal efecto alega que existe: Primer motivo: “Violación al debido proceso, Tutela Judicial Efectiva y Derecho a la defensa por el vicio de falta de motivación”. Segundo motivo: “Violación a la Tutela Judicial, Debido Proceso y Derecho a la Defensa por retardo injustificado de pronunciamiento y negativa infundada e inmotivada sobre diligencia esenciales de investigación objeto de control judicial”. En relación al punto denunciado por la defensa técnica del ciudadano KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, acota quien suscribe, que del segundo capítulo se puede observar que ciertamente los abogados GABRIEL OSORIO TAMAYO y JOSÉ GREGORIO SOTO, en representación del hoy imputado, interpusieron en la fecha antes indicada, por ante el Despacho de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, escrito de solicitud de diligencias de investigación a los cuales le fueron dadas por ésta Representación fiscal oportuna respuesta, tal y como ya quedó plasmado en los términos siguientes: Respecto a la primera solicitud efectuada por los aludidos defensores, referente que como diligencia de investigación se tomara declaración a la ciudadana ANDREÍNA ESTFANÍA RAMÍREZ LÓPEZ, cabe hacer notar que en fecha 10 de Agosto del año 2016, ésta Representación Fiscal, libró oficio ENE.F4-0323-2016, dirigido al ciudadano Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio N°2 dl Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la cual se hacía del conocimiento que dicha diligencia había sido acordada por ésta representación del ministerio público. Ahora bien, como quiera que la mencionada ciudadana se encontraba detenida a la orden de este Tribunal, en el mencionado oficio se le solicitaba además realizara los tramites pertinentes, a los fines, de que la misma fuera trasladada desde su sitio de reclusión el internado judicial de Tocorón Estado Aragua, hasta la sede de este Despacho Fiscal y pudiera ser entrevistada en la fecha que el Tribunal lo considerara pertinente. Siendo el caso, que nunca se obtuvo respuesta por parte del Tribunal Segundo de Juicio, presumiendo ésta representación fiscal que la falta de traslado, se debió a la problemática actual que existe en la región insular, respecto a los traslados de los procesados que se encuentran detenidos en otros estados del país. Por otro lado, en cuanto la diligencia de investigación solicitada por la defensa, referente a tomar declaración al ciudadano JORGE BERNARDO PACHECHO SUBERO, cabe hacer notar que en fecha 17 de Agosto del año 2016, esta Representación Fiscal mediante escrito debidamente motivado, emitió formal pronunciamiento en referencia al escrito de solicitud de diligencias interpuesto por la defensa técnica, mediante el cual negó la mismo por cuanto consideró que en dicha solicitud no se encuentra acreditada su pertinencia, pudiendo concluir que dicha diligencia solicitada no resultaba pertinencia, útil, ni necesaria para el esclarecimiento de los hechos y en tal sentido la representación fiscal la consideró improcedente, por resultar a todas luces impertinente para la presente investigación y en virtud de todas esas consideraciones se negó dicha diligencia. En cuanto a las pruebas documentales que no fueron admitidas por la ciudadana juez de control en el acto de audiencia preliminar, al respecto se hace la salvedad, que ésta representación del Ministerio Público previamente a la recepción del escrito de la defensa, específicamente en fecha 01 de Agosto de 2016, como parte de las diligencias de investigación adelantadas por este despacho fiscal, había librado el oficio N°ENE –F4-0308-2016 dirigido a la Superintendencia de Bancos; Oficio ENE-F4-296-2016 ala Dirección de Prevención, Control y Fiscalización de Legitimación de Capitales del Servicio Autónomo de Registros y Notarias; Oficio ENE-F4-296-2016 a la Dirección de Prevención, Control y Fiscalización de Legitimación de Capitales del Servicio Autónomo de Registros y Notarias; Oficio N°ENE-F4-307-2016, dirigido al Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre y Oficio N°ENE-F4-0299-2016 dirigido al Servicio de Administración de Identificación, Migración y Extranjería, solicitando la información requerida por la defensa, información esta que fue recabada y valorada para la presentación del acto conclusivo correspondiente. …omissis… En consecuencia, por todos los razonamientos antes expuestos que quien aquí suscribe consideran que la Juez que dictó el Fallo recurrido actuó con estricto apego a lo establecido en las normas que rigen la materia, en pleno uso de sus facultades y con estrictas observancias de los derechos fundamentales y a las garantías esenciales del imputado de autos. Situación que en el caso in comento no sucedió por parte de esta Representación Fiscal y así quedó demostrado a lo largo de la justificación del presente recurso, por cuanto si bien es cierto el imputado de autos, por medio de su defensa privado hizo uso de las atribuciones que el confiere el artículo 127 numeral 5 concatenado con el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, al requerir al Ministerio Público la práctica de las diligencias ya citadas, no es menos cierto que ya le titular de la acción penal emitió, un pronunciamiento motivado y razonado sobre tal solicitud de cuales eran acordadas y cuáles no, razón por la cual solicitó a los honorables Magistrados que han de conocer del presente escrito, declaren sin lugar el Recurso de Apelación presentado pro al Defensa y CONFIRMEN la decisión dictada por el Tribunal Segundo en funciones de Control de este Circuito Judicial penal, en fecha 26 de octubre de 2015, mediante la cual declara: Sin lugar la nulidad absoluta planteada por ka defensa por cuanto no se ha vulnerado ningún derecho ni garantía constitucional y declara sin lugar las excepciones planteadas por la defensa y así como la admisión de las pruebas documentales solicitadas ésta al considerarlas impertinentes. Igualmente se confirme la decisión en cuanto a la admisión de la Acusación Fiscal por cuanto cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto seguido en contra del ciudadano KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, por los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GREDO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el Encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y TRAFICO DE DORGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, quedando en ese sentido CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la Defensa Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 441 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. PETITUM En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentando por la Defensa, y en consecuencia CONFIRMEN la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control N°02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de Octubre del año 2016, en el asunto seguido en contra del ciudadano KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, por los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DECOOPERADOS [sic] INMEDIATO, previsto y sancionado en el Encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas…” (Cursivas de esta Alzada) CAPITULO V RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación a la actividad recursiva ejercida por los Abogados GABRIEL OSORIO TAMAYO y JOSÉ GREGORIO SOTO, inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 35.932 y 82.045, respectivamente, en su carácter de Defensores del imputado KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, de fecha 26 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 16 de noviembre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, entre otras cosas declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa, así como la no admisión de las pruebas documentales, por ser impertinentes. En este sentido observa este Tribunal Colegiado que los recurrentes fundamentan su apelación en el artículo 439 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal, en concordancia con el artículo 108 ejusdem, los cuales son del siguiente tenor: “Artículo 439. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en: 1.- Omissis… 2.-Omissis… 3.- Omissis… 4.- Omissis… 5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código…” 6.-Omissis…. 7.-Las señaladas expresamente por la ley…” “Artículo 180…omissis… La apelación interpuesta contra el auto que declare sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo” Una vez precisado lo anterior, este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo a lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en atención al criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N°029 de fecha 11 de febrero de 2014, bajo la ponencia del Magistrado Ponente Dr. PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, en la cual se estableció lo siguiente:“…Por ello, puede aseverarse que como tribunal de alzada no cumplió con su deber, ignorando la vulneración del orden público normativo, desconociendo la obligatoriedad de decretar la nulidad absoluta de oficio cuando verifiquen el quebrantamiento flagrante (como en el presente caso) de las normas que conforman el ordenamiento jurídico …” (Cursivas de esta Alzada), procede a revisar exhaustivamente el Recurso de Apelación, interpuesto por los Abogados GABRIEL OSORIO TAMAYO y JOSÉ GREGORIO SOTO, inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 35.932 y 82.045, respectivamente, ello a los fines de cumplir con el deber de determinar la ocurrencia o no de vicios en la sentencia objeto de estudio y/o en el procedimiento, conforme a los límites plasmados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y previstos en la ley adjetiva penal. Advertido lo anterior, observa esta Instancia Superior que la Jueza del Tribunal a quo, al término de la Audiencia Preliminar, dictó punto previo, en el cual emitió los siguientes pronunciamientos: “…PUNTO PREVIO: Declaro sin Lugar la Nulidad Absoluta planteado por la defensa por cuanto esta juzgadora considera que no se han vulnerado ningún derecho ni garantía constitucional y por cuanto no procede la nulidad y declara sin lugar las excepciones planteadas por la defensa y así como la admisión de las pruebas documentales solicitadas por ser impertinente, se admite la Acusación por cuanto cumple con los requisitos establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal , en cuanto la solicitud de la delación es impertinente por cuanto no se llego acabo su oportunidad procesal, admite las prueba testimoniales de los ciudadanos Estefanía y José Bernardo…” (Cursivas, negrillas y subrayado de esta Alzada) De lo anterior se observa, que la Jueza del Tribunal a quo, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa, por considerar que no se ha vulnerado ningún derecho ni garantía constitucional. Cabe destacar, que en relación a este pronunciamiento la Jueza del Tribunal a quo, emitió el extenso en fecha 16 de noviembre de 2016, en los siguientes términos: “…En cuanto a la solicitud de Nulidad absoluta de la Acusación solicitada por la defensa, cabe destacar que se consideran Nulidades Absolutas, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que establezca el Código Orgánico Procesal Penal, cabe destacar que el libelo Acusatorio es susceptible de ser declarado Admisible, o Desestimarlo, al no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal motivo, observa este Tribunal que durante el desarrollo del proceso penal, seguido contra el ciudadano Kleiber Macías, se les ha garantizado el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe señalar este Tribunal que se dejó constancia en el acta de audiencia de presentación, realizada en fecha 15 de Julio de 2016, que el Ministerio Público señaló los hechos objetos del presente proceso, y las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que ocurrieron, así como la detención de los mismos, igualmente se les garantizaron sus derechos, el Derecho a la Defensa ya que el mismos fue asistido por su defensor de confianza, y se dejó constancia una vez impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, que el mismo se acogió al referido precepto constitucional, es decir se impuso del hecho objeto del presente proceso y las imputaciones realizada en su contra. En consecuencia este Tribunal ha dado cumplimiento al contenido del artículo Art. 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa” Igualmente al contenido del Art. 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: (…) Las garantías constitucionales y procesales anteriormente transcritas, fueron respetadas por este Tribunal en el presente proceso penal, tal como se evidencia del análisis pormenorizado realizado de las actas que conforman el asunto OP04P2015-004751, instruido contra el acusado KLEIBER MACIAS, tales circunstancias conllevan a este Tribunal a declara sin lugar la solicitudes de Nulidad absoluta, peticionada por la defensa y Así se decide…” Del extracto que antecede, observa esta Alzada, que la Jueza del Tribunal a quo, no explicó de forma razonada y detallada los motivos que la determinaron a declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta, planteada por la defensa del imputado KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO. En este sentido, la Juzgadora sólo se limitó a indicar un conjunto de normas y a exponer de forma generalizada los motivos que consideró para la improcedencia de la nulidad absoluta. Aunado a lo anterior, denota esta Alzada, que la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, al momento de pronunciarse en cuanto a la admisión o no de las pruebas documentales ofrecidas por la defensa del imputado KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, se limitó a exponer en la Audiencia Preliminar lo siguiente: “así como la admisión de las pruebas documentales solicitadas por ser impertinentes”, no observándose el auto fundado de dicho pronunciamiento, en el cual, el prenombrado órgano jurisdiccional, exponga de forma razonada, lógica y coherente los motivos que consideró para adoptar tal decisión. En este contexto, es pertinente citar extracto de la sentencia N°942, de fecha 21 de julio de 2015, emanada de la SALA CONSTITUCIONAL, bajo la ponencia del Magistrado: Arcadio Delgado Rosales, en la cual estableció, lo siguiente: “…en observancia del orden público constitucional no puede esta Sala pasar por alto que, de la revisión exhaustiva de las actuaciones penales, pudo advertir de oficio que las motivaciones de las decisiones que fueron pronunciadas en la audiencia preliminar, cuyo dispositivo consta en el punto previo del acta y que, además, no forman parte del auto de apertura a juicio, no constan en ningún auto, es decir, no fue dictado el fallo en extenso, quedando aquellas decisiones sin el debido fundamento de hecho y de derecho. En otras palabras, el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas profirió en la audiencia preliminar como punto previo el dispositivo de las decisiones que, en este caso, aluden a la declaratoria sin lugar de la nulidad de la acusación fiscal y de la experticia practicada al papel moneda, así como a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas; sin embargo, el extenso de tales decisiones en la que se explanan las razones de hecho y de derecho no constan en ningún auto, incluso no fueron agregadas al auto de apertura a juicio. Al respecto, es preciso señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, dichas motivaciones no forman parte del auto de apertura a juicio, por lo que no haberlas incluido no constituye un error del referido Tribunal de Control. Advierte la Sala que, en este caso, así como en otros que han sido sometidos al conocimiento de esta, se ha podido apreciar que, a pesar de que el Código Orgánico Procesal Penal prevé con claridad cuáles son los requisitos del auto de apertura a juicio, en ocasiones la motivación de las decisiones dictadas por el Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar son incluidas en dicho auto y, en otras, se omite absolutamente motivar dichas decisiones, como en este caso, lesionando los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de los justiciables, bien porque se declaran inadmisibles las apelaciones interpuestas contra el auto de apertura a juicio cuando las contiene, por considerarlas erróneamente inapelables, o bien porque les impiden conocer los fundamentos de hecho y de derecho de tales decisiones esenciales para fundamentar el recurso de apelación. Cabe destacar que en materia penal la apelación no se interpone de manera pura y simple sino, por el contrario, la pretensión apelativa debe ser fundada conforme lo exige el artículo 440 eiusdem, el cual expresamente prevé que el recurso de apelación de autos se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión De allí que resulta evidente que si las decisiones a las que se refiere el artículo 313 de la norma penal adjetiva sobre las excepciones, las medidas cautelares, entre otras, no son motivadas en un auto fundado, las partes no podrían fundamentar el recurso de apelación y ello sin lugar a dudas constituye un desmedro en sus derechos constitucionales que el juez debe preservar durante la tramitación del proceso penal. Es preciso señalar que la omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable. El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente exige al juez penal dictar las decisiones “mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad”. Sobre este punto, la Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerando tales garantías. Puntualmente, la Sala ha sido constante en señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen un verdadero “conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso[a la] justicia, entre otros” (Vid. Sentencia 1.628/2007). Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes. Por otra parte, según el artículo 314 eiusdem, cuando la acusación sea admitida y se haya ordenado pasar al juicio oral y público, el Tribunal de Control deberá dictar el auto de apertura a juicio, el cual debe contener exclusivamente los requisitos que se especifican en dicha norma y sólo es apelable respecto de las pruebas inadmitidas o ilegales admitidas, en cuanto contradiga lo decidido en el auto fundado sobre este aspecto. De conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control en la audiencia preliminar pronunciará ante las partes las decisiones y al finalizar la misma en ese acto o de forma inmediata (artículo 161 eiusdem) debe dictar y publicar el auto fundado que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 157, con todas sus partes: narrativa, motiva y dispositiva, contentiva de todas las decisiones tomadas en la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual constituye un cuerpo diferente, en primer lugar, del acta que se levanta y firman los presentes al final de la referida audiencia según lo previsto en el artículo 153 eiusdem, que constituye un documento en el cual sólo se deja constancia de lo ocurrido en audiencia, que no es una sentencia o un auto y, como tal, no es apelable, aunque en ella se relacionen o pronuncie el dispositivo de las decisiones tomadas en esa oportunidad y que luego deben ser plasmadas y motivadas en el texto íntegro del auto fundado mencionado al inicio, el cual sí es susceptible de ser apelado; y, en segundo lugar, del auto de apertura a juicio que se dicta posteriormente en un documento aparte cuando en aquel auto fundado se ordena que la causa pase a juicio y, como se indicó, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 314 de la norma procesal penal. …omissis… Ello así, es preciso tener claro entonces que en el proceso penal el auto fundado que debe dictarse al finalizar la audiencia preliminar constituye un documento individual aparte y diferente del auto de apertura a juicio en una causa penal, pues como ya se indicó constituyen dos autos distintos. En efecto, toda audiencia, excepto la de juicio, terminará con un auto fundado dictado y publicado en extenso que deberá contener la motivación de las decisiones tomadas sobre los aspectos resueltos en la audiencia, que en el caso de la preliminar precederá al auto de apertura a juicio, el cual deberá dictarse con posterioridad si así corresponde…” (Cursivas y negrillas de esta Alzada) De la sentencia ut supra, se desprende que el Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar, tiene el deber ineludible de levantar el acta de la respectiva audiencia, donde consten las decisiones pronunciadas en esa oportunidad, además de ello, debe dictar en la audiencia o de forma inmediata, el auto fundado en su texto íntegro contentivo de la narrativa, la motivación y la dispositiva de todas las decisiones tomadas en dicha audiencia, las cuales deben dictarse por separado a los fines de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los Derechos Constitucionales a las partes. En consecuencia estima esta Alzada, que la Jueza del Tribunal a quo, no cumplió con tal obligación, toda vez que no publicó el extenso del pronunciamiento emitido en la Audiencia Preliminar de fecha 26 de octubre de 2016, mediante la cual no admitió las pruebas documentales solicitadas por la defensa del imputado KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, por lo que en relación a dicha decisión no se observa una exigua o escasa motivación, sino una ausencia absoluta en la misma, pues no expresó las razones de hecho y de derecho que la conllevaron a tomar tal pronunciamiento, limitándose simplemente a indicar que las pruebas solicitadas “son impertinentes”. En este orden de ideas, es importante expresar que la correcta motivación de un fallo, se presenta cuando el Juez manifiesta de forma argumentativa, la razón, lógica jurídica y coherente por medio de la cual acoge una determinada resolución. En este aspecto hay que acotar que la decisión es un acto que nace a través del estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas de cada caso, así como de los elementos probatorios que emerjan durante el proceso. Al respecto la Sala de Casación Penal, en sentencia núm. 46, de fecha 11 de febrero de 2003, dispuso que: “…[l]a motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes del proceso, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de tutela judicial efectiva…”. En razón de que el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, expone de forma generalizada e inocua las razones que consideró para declarar sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa del imputado KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, aunado a que no publicó el extenso del pronunciamiento emitido en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 26 de octubre de 2016, mediante la cual no admitió las pruebas documentales solicitadas por la defensa del imputado de marras, resulta evidente que no le es posible conocer a esta Corte las razones jurídicas que llevaron al Tribunal a quo, a tomar tales decisiones, lo cual indefectiblemente quebranta el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva que deben acompañar a todas las decisiones judiciales, en el sentido de que sean debidamente motivadas y por ende congruentes con relación al caso concreto; siendo deber ineludible de todo órgano jurisdiccional analizar conforme a derecho todos los fallos que les corresponda resolver en los distintos asuntos sometidos a su conocimiento. Así pues, la motivación debe garantizar que la resolución dada sea producto de la aplicación de la ley y no una derivación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mera o simple declaración de conocimiento como sucedió en el caso sub examine, en el que la Juez al momento de establecer las razones que la determinaron a declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa del imputado KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, se limitó a citar artículos constitucionales y argumentos genéricos; y, en cuanto a la solicitud de admisión de las pruebas documentales, se limitó únicamente a señalar que: “así como la admisión de las pruebas documentales solicitadas por ser impertinente”, omitiendo publicar el extenso de dicho fallo; siendo que la motivación ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario. Ahora bien, del análisis realizado anteriormente, este Tribunal Colegido considera pertinente resaltar en primer lugar, el derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, el cual no se limita al simple acceso a los órganos jurisdiccionales, sino a que el proceso se ventile con los principios de transparencia, celeridad e igualdad, donde ambas partes y los terceros que eventualmente participen, encuentren todas las garantías procesales que el ordenamiento jurídico les brinda y que su pretensión y defensas las decida el juez natural, si no en el lapso de ley en uno que sea razonable; y, por último, algo que suele olvidar en algunos casos, que lo que fue decidido sea efectivamente ejecutado. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en de Sentencia Nº 1279 de fecha 07 de octubre de 2009, vinculando el deber de motivar las decisiones con el derecho a la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sostuvo lo siguiente: “… Acerca de la necesidad de motivación de las sentencias, ha dicho esta Sala en reciente sentencia Nº1013 del 21 de julio de 2009, aplicable tanto en caso de sentencias definitivas como interlocutorias, de mérito, como cautelares, cuando sigue: “… Es preciso destacar entonces, que esa ausencia de motivación hizo que el fallo careciera de la fuerza necesaria, que garantiza el respeto y garantía a los derechos y garantías constitucionales de la parte solicitante, toda vez que con tal actuación se menoscabó su derecho a la defensa, al debido proceso y a la garantía a la tutela judicial efectiva de dicha parte. Al respecto, debe apuntarse la doctrina de esta Sala respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial; en este sentido indicó la Sala en sentencia nº 1963 del 16 de octubre de 2001, ( caso: Luisa Elena Belisario Osorio), que dentro de las garantías procesales “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución. La cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del articulo 26 de la Constitución “. Ha sostenido la Sala ratificando la doctrina expuesta, en sentencia número 1044 del 17 de mayo de 2006, que el derecho a la tutela judicial efectiva, “(…) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgadores y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan…” Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 215, dictada en fecha 16 de marzo de 2009, Exp. Nº 06-1620, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, dejó sentado que: “…al formar la motivación del fallo una de las exigencias para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) De lo expuesto se colige que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que la función de motivar es evitar o erradicar la arbitrariedad en las resoluciones judiciales, por lo que debe hacerse la exposición lógica y racional de los argumentos que las forman (…)”. (Cursivas de esta Sala) De los anteriores criterios jurisprudenciales, se evidencia la necesidad que tienen los Jueces de motivar las decisiones tanto interlocutorias, como definitivas, y que ante tal omisión se estaría violentando la tutela judicial efectiva por cuanto estaríamos en presencia de la inexistencia de elementos fundamentales en cuanto a derecho. Destaca también la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1893 de fecha 12 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado Antonio J. García Garcia, lo siguiente: “…esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público…”. Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 093 de fecha 05 de abril de 2013, señala en relación a la motivación de las decisiones que: “(…) tal exigencia de motivación de las decisiones es una garantía para que las partes conozcan el razonamiento que llevó al juzgador a decidir de la forma como lo hizo, a los fines de evitar pronunciamientos arbitrarios, los cuales pueden ser anulados en los casos y por los medios que el ordenamiento jurídico instituye al efecto”. En cuanto, a lo constatado este Tribunal Colegiado precisa, y en apego al criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto principal de la motivación de las sentencias, debe entenderse como el control frente a la arbitrariedad de los Jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, así se ha señalado en la Sentencia número 93 de fecha 20 de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte, la cual estima esta Corte de Apelaciones traer a colación y transcribir parcialmente: “…Ahora bien, en el entendido de que la argumentación de los fundamentos de hecho y de derecho, como uno de los requisitos indispensables de las sentencias (artículo 364, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal), esta referido a la obligación de los jueces, tanto de instancia como en alzada, de elaborar en sus fallos el razonamiento jurídico hilado y congruente (…) Al respecto cabe destacar la sintonía del planteamiento anterior con la concepción de la “motivación” en la doctrina jurídica especializada (A. Nieto, El Arbitrio Judicial P. 139, Editorial Ariel, 2000) la cual ha precisado que: “… la sentencia ha de ser el resultado de un proceso lógico-Jurídico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso – o de los hechos a la ley – a través de la subsunción y lo que pretende la exigencia de motivación es demostrar a las partes (y no sólo a ellas) que efectivamente se ha seguido el proceso. Se trata, por tanto, de una cautela adjetiva que se añade a la sustancial, que es la vinculación del juez a la ley: ‘en la motivación describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo…”(…) Tal afirmación consigue sustento en el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que dejó establecido que: “…El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido...” En este sentido, la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 460 de fecha 19 de julio de 2005, con Ponencia del Magistrado Doctor Héctor Manuel Coronado Flores, señala en relación a la motivación de las decisiones que: “…Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer el motivo de la decisión tendrán los elementos necesarios para conocer, y eventualmente atacar, las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones…” Así tenemos que nuestra doctrina jurisprudencial ha mantenido el criterio de expresar en el fallo los motivos de hecho y derecho en los cuales debe fundamentarse toda decisión judicial. Este Tribunal Colegiado, considera oportuno citar la jurisprudencia de la Sala Penal Nº 465-2008 de fecha 18 de septiembre de 2008 con ponencia del magistrado Doctor Fernando Gómez, establece: “…ha venido sosteniendo sobre la motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar: 1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que han de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho están subordinadas al cumplimiento de la previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos razones y leyes, sino todo un armónico formado por los elementos diversos que eslabonen entre si, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; Que motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación en particular: Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez a efectuar un análisis comparativo mas meticuloso.” (Negrilla y subrayado de esta sala) De los extractos de los precedentes Jurisprudenciales transcritos, se puede constatar que la argumentación debe ser estructurada con tal esmero, que al final permita derivar con toda naturalidad y fluidez la conclusión de la decisión judicial, apreciándose en el caso de marras, que la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, incurrió en el vicio de falta de motivación en la decisión proferida en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 26 de octubre de 2016, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa del imputado KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, y no admitió las pruebas documentales solicitadas por la defensa, pues en relación al primer punto, se limitó a transcribir artículos constitucionales y a exponer de forma generalizada las razones que consideró para adoptar tal decisión, sin realizar el debido estudio de las actuaciones que cursan en la causa y sin dar respuestas a los argumentos expuestos por la defensa al momento de solicitar la nulidad absoluta; y en relación a las pruebas documentales, no dictó el extenso de dicho pronunciamiento, el cual permita conocer a las partes los motivos que consideró la a quo para tomar la decisión de no admitir dichas pruebas. DE LA NULIDAD DE OFICIO En base a las consideraciones normativas y jurisprudenciales señaladas con anterioridad, es posible establecer que la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, incurrió en el evidente vicio de falta de motivación, en la decisión dictada en la Audiencia Preliminar de fecha 26 de octubre de 2016, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta y la no admisión de las pruebas documentales, solicitudes efectuadas por la defensa del imputado KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO. En este orden de ideas, resulta menester citar los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen lo siguiente: “…ART. 174.-Prinicipio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado…”. “…ART.175.- Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela…” “…ART.179.-Declaración de Nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte (…) En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento…” (Cursivas de este Tribunal de Alzada) En razón de lo artículos antes citados, se evidencia que toda decisión dictada por un juez debe ser motivada, porque de lo contrario se estaría violentando el debido proceso y la tutela judicial efectiva de las partes, asimismo, se establece que el debido proceso constituye una garantía constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos que otorgan a las partes el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses. En cuanto a la tutela judicial efectiva, se colige que es un derecho fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces de la República, una decisión judicial que sea motivada, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos. En síntesis, esta Corte de Apelaciones observa, que es un derecho de las partes, tener una decisión debidamente fundamentada, así como a conocer las razones de la decisión judicial dictada en su contra, es decir, a una decisión motivada, la cual constituye derivación específica del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; además de una violación flagrante del principio del debido proceso, consagrado en el artículo 49 la Carta Magna. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias. Por todas las consideraciones anteriormente señaladas y en aras de mantener firme el criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, se declara la NULIDAD DE OFICIO de la decisión proferida en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 26 de octubre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Penal. En consecuencia se anulan los actos subsiguientes a la decisión anulada. SE REPONE la causa al estado en la que se encontraba antes de la decisión proferida por el Tribunal a quo, en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 26 de octubre de 2016, manteniendo el imputado KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, la misma condición procesal que pesaba sobre él para el momento de realizarse la Audiencia Preliminar que hoy se anula. En este sentido. SE ORDENA la celebración inmediata de una Nueva Audiencia Preliminar, en la causa seguida al imputado KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, ante un Juez de Control distinto al que dictó la decisión aquí anulada, con prescindencia de los vicios que conllevaron al decreto de nulidad. Así se decide. En virtud de la naturaleza del fallo anterior, esta Instancia Superior, no entra a pronunciarse acerca de los puntos objetos de la apelación, por guardar estrecha relación con el decreto de nulidad de oficio, prelando la respectiva garantía de derechos constitucionales y legales que en el presente caso fueron conculcados, todo ello en aras a la recta aplicación del principio de la seguridad jurídica por parte del órgano jurisdiccional. Así se decide. CAPITULO VI DISPOSITIVA Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ANULA DE OFICIO la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, de fecha 26 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 16 de noviembre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en consecuencia se anulan los actos subsiguientes a la decisión anulada. SEGUNDO: SE REPONE la causa al estado en la que se encontraba antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de de este Circuito Penal, manteniendo el imputado KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, titular de la cédula de identidad N° 17.562.382, la misma condición procesal en la cual se encontraba al momento de realizarse la Audiencia Preliminar que hoy se anula TERCERO: Se ORDENA la celebración inmediata de una Nueva Audiencia Preliminar, en la causa seguida al imputado KLEIBER ALEXANDER MACIAS BRETO, titular de la cédula de identidad N° 17.562.382, ante un Juez de Control de Primera Instancia Estadal distinto al que dictó la decisión aquí anulada, con prescindencia de los vicios que conllevaron al decreto de nulidad. CUARTO: Se ORDENA al Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, remitir la totalidad de las actuaciones del expediente signado bajo asunto principal numero OP04-P-2015-004751, y Recurso de Apelación de Auto, signado con la nomenclatura OP04-R-2016-000493, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de este Circuito Judicial Penal, a los fines que sea distribuido a un Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con el objeto de que un Juez distinto conozca de la presente causa y cumpla con lo ordenado en el presente fallo. Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los 13 días del mes de febrero de 2017. Años 205º de la independencia y 156º de la federación. JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE, JAIBER ALBERTO NÚÑEZ JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE YOLANDA CARDONA MARÍN MARÍA CAROLINA ZAMBRANO LA SECRETARIA NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO JAN/YCM/MCZ/NLGA/Cris Caso N° OP04R2016000493