TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista 15 de febrero de 2017
Años 206° y 157°
ASUNTO: Q-1134-15

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

QUERELLANTE: Ciudadana SHIRLEY OFELIA DOMINGUEZ VERENZUELA, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad No. 13.139.634.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: Abogado ANTONIO RAMON ACOSTA NUÑEZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 121.415.
QUERELLADO: BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT, ente Público de naturaleza financiera debidamente establecido y domiciliado en Caracas, regido por el Decreto No. 9.048 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, Publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.945 de fecha 15 de junio de 2012.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: Abogada AMADA GRISELL ESPAÑA SALAZAR, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 44.664.
MOTIVO: Querella Funcionarial.

BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

Mediante escrito presentado ante este Tribunal en fecha 28 de octubre de 2015, la ciudadana SHIRLEY OFELIA DOMINGUEZ VERENZUELA, debidamente asistida por el abogado ANTONIO RAMON ACOSTA NUÑEZ, interpuso la presente querella funcionarial en contra del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT.
Por auto dictado en fecha 02 de noviembre de 2015, fue admitida la presente Querella Funcionarial, ordenándose la citación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela y del Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.
Practicadas como fueron las citaciones ordenadas en el auto de admisión, por el Tribunal comisionado, Juzgado Vigésimo Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto dictado en fecha 01 de noviembre de 2016, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.
En fecha 09 de noviembre de 2016, tuvo lugar la audiencia preliminar, dejándose constancia de la comparecencia de la querellante ciudadana SHIRLEY OFELIA DOMINGUEZ VARENZUELA, debidamente asistida por el abogado ANTONIO RAMON ACOSTA NUÑEZ, y de la incomparecencia de la parte querellada.
Mediante escrito presentado en fecha 17 de noviembre de 2016, el abogado ANTONIO RAMON ACOSTA NUÑEZ, promovió pruebas en el presente juicio.
En fecha 23 de noviembre de 2016, fue agregado a los autos el escrito de pruebas de la parte querellante.
Por auto dictado en fecha 06 de diciembre de 2016, este Tribunal se pronunció respecto de los medios promovidos por la parte querellante.
En fecha 12 de diciembre de 2016, la abogada AMADA GRISELL ESPAÑA SALAZAR, consignó el expediente administrativo en la presente causa.
En fecha 15 de diciembre de 2016, la abogada AMADA GRISELL ESPAÑA SALAZAR, consignó escrito de informes en el presente juicio.
Mediante auto dictado en fecha 21 de diciembre de 2016, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, la cual tuvo lugar en fecha 13 de enero de 2016, previo abocamiento de la Juez Suplente que suscribe, dejándose constancia de la comparecencia de la parte querellante.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Expresó la querellante que en fecha 19 de marzo de 2014, fue notificada por la Gerencia de Recursos Humanos adscrita al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de la designación No. 148 suscrita por el Presidente de dicho organismo para desempeñar el cargo de Agente de Documentación, adscrita a la Gerencia de Documentación y Regularización de la Propiedad del BANAVIH.
Manifestó que desde el 12 de enero de 2015, se encuentra de reposo médico de forma ininterrumpida por padecer de Síndrome Fibromialgico Invalidante, Depresión Reactiva, de vieja data (año 2013).
Señaló que los reposos fueron consecutivos e ininterrumpidos, debidamente conformados por el IVSS, y entregados a su supervisor inmediato.
Indicó que en el mes de marzo de 2015 solicito ante la Comisión Evaluadora de Discapacidad, IVSS del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo, la Evaluación de Incapacidad Residual (forma 14-08), la cual fue recibida por su supervisor inmediato.
Señaló que en el mes de junio de 2015 fue citada ante la Comisión Evaluadora de Discapacidad, quienes ratificaron el diagnostico de los especialistas que la trataron declarando la incapacidad total, por cuanto su enfermedad es invalidante para cumplir sus funciones laborales, manifestándole que la evaluación pasaría a la Dirección de dicha Institución para cumplir con el procedimiento respectivo, y que al estar lista pasaría a la Oficina de la Caja Regional, a fin de que solicitara copia certificada de la misma.
Indicó que en el mes de julio de 2015, no recibió pago por concepto del salario correspondiente a la segunda quincena del referido mes; que solo le fue abonado a su tarjeta de alimentación la mitad de los tickets y asimismo fue retirada junto con su grupo familiar del beneficio de HCM.
Expresó que en fecha 03 de agosto, se trasladó a la Sede Central del BANAVIH, para conocer el motivo por el cual le habían suspendido el pago y la habían retirado del HCM, encontrándose a la Licenciada Lilian Cova, Sub-Gerente de la Oficina de Recursos Humanos, quien le informó que había sido removida del cargo por ser de libre nombramiento y remoción, teniendo como ultimo salario la cantidad de TRECE MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs. 13.800,00), mas un bono de TRECE MIL BOLIVARES (Bs. 13.000) cada tres meses, mas el cesta ticket por la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 3.500).
Indicó que la licenciada Coba la instó a recibir la notificación de remoción y que intentara resolver su situación por la vía contenciosa.
Señaló que el mismo día solicito información de por que la habían retirado de la nomina antes de haber recibido la notificación de remoción del cargo, la cual recibió en la misma fecha en que fue dictada la resolución de remoción, (03 de agosto de 2015).
Expresó que la actuación del abogado Jean Carlos Quintero, en su condición de supervisor inmediato, fue deficiente, y además no se respetó su condición de reposo, encontrándose en un estado de Inseguridad Social.
Indicó que se le vulneró el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, quedando demostrada la violación de los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.
Expresó que el acto impugnado violentó sus derechos fundamentales, por cuanto se pasó por alto su condición de reposo y el proceso de incapacidad; además de que se le suspendió el salario y todos los demás beneficios de ley antes de haber recibido el oficio de remoción del cargo.
Indicó que a pesar de que desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, el organismo debió respetar su reposo médico, lo cual no cumplió la administración circunstancia que produce la ilegalidad del acto ya que la condición de suspensión por enfermedad imposibilita a la administración a retirar un funcionario hasta que culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida, mas aun cuando ya tenía iniciado un procedimiento por incapacidad y había sido evaluada por la comisión evaluadora de discapacidad del IVSS.
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas solicitó lo siguiente:
PRIMERO: Sea declarada la nulidad absoluta de la Resolución PRE/GRRHH/O/15No. 0000311, dictada en fecha 03 de agosto de 2015 por la Vicepresidenta Ejecutiva del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante la cual fue removida del cargo de Agente de Documentación y Regularización de la Propiedad del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
TERCERO: Sea condenada la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, al pago de los conceptos laborales económicos dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde su desincorporación de la nomina hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia u otro medio de auto composición procesal, esto es sueldos dejados de percibir, obligación alimentaria, bonificación de fin de año, bonos adicionales.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La presente demanda esta fundamentada en la circunstancia de que la querellante ciudadana SHIRLEY OFELIA DOMINGUEZ VERENZUELA fue removida en fecha 03 de agosto de 2015, del cargo que desempeñada en el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat como Agente de Documentación (Nueva Esparta), adscrita a la Gerencia de Documentación y Regularización de la Propiedad del Banavih, a pesar de encontrarse de reposo médico y había sido evaluada por la comisión evaluadora de discapacidad, por cuanto su enfermedad es invalidante para cumplir con las funciones laborales, vulnerándosele el derecho a la defensa y al debido proceso.
De la revisión hecha a las actas que conforman el presente expediente resultan relevantes las siguientes:
1.- Original de oficio No. PRE/GRRHH/O15/ No. 0000311 de fecha 03 de agosto de 2015, mediante el cual la ciudadana SHIRLEY OFELIA DOMINGUEZ VERENZUELA fue removida del cargo de Agente de Documentación (Nueva Esparta), adscrito a la gerencia de documentación y Regularización de la Propiedad por ser dicho cargo de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción. Siendo recibido en la misma fecha por la querellante. (folio 11 de la primera pieza del presente expediente).
2.- Original de designación de la ciudadana SHIRLEY OFELIA DOMINGUEZ VERENZUELA como Agente de Documentación (Estado Nueva Esparta), adscrita a la Gerencia de Documentación y Regularización de la Propiedad del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. (folio 12 de la primera pieza del presente expediente).
3.- Copia simple de certificado de incapacidad emitido en fecha 19 de marzo de 2015 emanado del IVSS, por el periodo comprendido desde el 12 de enero de 2015 hasta el 02 de febrero de 2015. Recibido en fecha 03 de marzo de 2015 en el Departamento de Documentación y Cobranzas del estado Nueva Esparta del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat. (folio 18 de la primera pieza del presente expediente).
4.- .Copia simple de certificado de incapacidad emitido en fecha 19 de marzo de 2015 emanado del IVSS, por el periodo comprendido desde el 02 de febrero de 2015 hasta el 23 de febrero de 2015. Recibido en fecha 03 de marzo de 2015 en el Departamento de Documentación y Cobranzas del estado Nueva Esparta del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat. (folio 18 de la primera pieza del presente expediente).
5.- Copia simple de certificado de incapacidad emitido en fecha 24 de marzo de 2015 emanado del IVSS, por el periodo comprendido desde el 23 de febrero de 2015 hasta el 15 de marzo de 2015. Recibido en el Departamento de Documentación y Cobranzas del estado Nueva Esparta del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat. (folio 19 de la primera pieza del presente expediente).
6.- Copia simple de certificado de incapacidad emitido en fecha 24 de marzo de 2015 emanado del IVSS, por el periodo comprendido desde el 16 de marzo de 2015 hasta el 05 de abril de 2015. Recibido en el Departamento de Documentación y Cobranzas del estado Nueva Esparta del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat. (folio 19 de la primera pieza del presente expediente).
7- Copia simple de certificado de incapacidad emitido en fecha 13 de abril de 2015 emanado del IVSS, por el periodo comprendido desde el 06 de abril de 2015 hasta el 26 de abril de 2015. Recibido en fecha 27 de abril de 2015 en el Departamento de Documentación y Cobranzas del estado Nueva Esparta del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat. (folio 20 de la primera pieza del presente expediente).
8.- Copia simple de certificado de incapacidad emitido en fecha 30 de abril de 2015 emanado del IVSS, por el periodo comprendido desde el 27 de abril de 2015 hasta el 17 de mayo de 2015. Recibido en fecha 21 de mayo de 2015 en el Departamento de Documentación y Cobranzas del estado Nueva Esparta del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat. (folio 21 de la primera pieza del presente expediente).
9.- Copia simple de certificado de incapacidad emitido en fecha 25 de mayo de 2015 emanado del IVSS, por el periodo comprendido desde el 18 de mayo de 2015 hasta el 07 de junio de 2015. (folio 22 de la primera pieza del presente expediente).
10.- Copia simple de solicitud de Pensión de Invalidez formulada por la solicitante ante el IVSS, recibida en el Departamento de Documentación y Cobranzas del estado Nueva Esparta del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, en fecha 01 de julio de 2015. (folio 23 de la primera pieza del presente expediente).
11.- Copia simple de solicitud de incapacidad residual de fecha 24 de marzo de 2015, FORMA 14-08 de la ciudadana SHIRLEY DOMINGUEZ VERENZUELA. Recibido en el Departamento de Documentación y Cobranzas del estado Nueva Esparta del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat. (folio 24 de la primera pieza del presente expediente).
12.- Copia Simple de Resultado de la Evaluación de Incapacidad Residual practicada a la querellante por la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, Sub Comisión, Nueva Esparta Venezuela, en la cual se certifico como diagnostico de incapacidad el siguiente: Síndrome de Fibromialgia/ Trastorno Ansioso/ Trastorno Depresivo con una perdida de la capacidad para el trabajo de sesenta y siete por ciento (67%).
13.- Copia simple de certificado de incapacidad temporal No. 002348 emitido en fecha 17 de julio de 2015 emanado del IVSS, por el periodo comprendido desde el 08 de junio de 2015 hasta el 28 de junio 2015. (folio 26 de la primera pieza del presente expediente).
14.- Original de certificado de incapacidad temporal No. 004286 de fecha 29 de septiembre de 2015, emanado del IVSS, por el periodo comprendido desde el 11 de agosto de 2015 hasta el 31 de agosto 2015. (folio 27 de la primera pieza del presente expediente).
15.- Original de certificado de incapacidad temporal No. 004306 de fecha 29 de septiembre de 2015, emanado del IVSS, por el periodo comprendido desde el 21 de julio de 2015 hasta el 10 de agosto 2015. (folio 28 de la primera pieza del presente expediente).
16.- Original de certificado de incapacidad No. 004305, de fecha 29 de septiembre de 2015, emanado del IVSS, por el periodo comprendido desde el 30 de junio de 2015, hasta el 20 de julio de 2015.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, no resulta controvertida la circunstancia de que la querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción en el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, para el momento en que fue removida del cargo de Agente de Documentación. Al respecto, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala Constitucional en establecer que cuando un funcionario ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, por ser de alto nivel o de confianza, la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, procediendo a removerlo y retirarlo en un solo acto. Ver sentencia No. 944 expediente No. 10-0683, del 15 de junio de 2011, caso Ayuramy Gómez Patiño, la cual estableció lo siguiente: “(…) En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación. (…)”.
Sin embargo, alego la querellante que, en la oportunidad en que fue notificada del acto administrativo aquí impugnado, la funcionaria se encontraba bajo la dependencia de la Comisión Evaluadora de Discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Al respecto no debe pasar por alto este Juzgador la circunstancia de que la forma 14-08 o solicitud de Evaluación de Discapacidad, es uno de los requisitos exigidos por el IVSS, para optar por una pensión de incapacidad. Sin embargo, no constituye el reconocimiento u otorgamiento de la incapacidad misma. Así lo estableció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 03 de abril de 2014, en la causa signada con el No. AP42-Y-2013-000038, caso Dianora Pérez contra Sefar, en donde se estableció lo siguiente:
“(…) En atención a lo anterior observa esta Alzada que la forma 14-08 o Solicitud de Evaluación de Discapacidad solo constituye un requisito para que sea otorgada la pensión de incapacidad y no como declaro el iudex A quo que la misma constituye el otorgamiento de la incapacidad pues la misma deviene de la realización de un procedimiento administrativo realizado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) del cual no se tiene constancia en autos, por lo cual considera esta Corte que el A quo partió de un falso supuesto al considerar que la ciudadana querellante se encontraba incapacitada, por lo cual se revoca el fallo proferido en fecha 14 de noviembre de 2012, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara”.

De manera tal que, no debe pasar por alto este Juzgador la circunstancia de que para el 03 de agosto de 2015, fecha en la cual fue dictado el acto aquí impugnado no había sido emitido ningún certificado de incapacidad temporal a favor de la querellante, por cuanto los certificados de incapacidad temporal a favor de la ciudadana SHIRLEY OFELIA DOMINGUEZ identificados con los Nos. 004305, 004306 y 004286, los cuales van desde el 30 de junio de 2015 hasta el 31 de agosto de 2015, fueron emitidos en fecha 29 de septiembre de 2015, es decir, mas de un mes después de dictado el acto de remoción y retiro. Con lo cual, mal podía la administración para el 03 de agosto de 2015, estar en conocimiento de que la querellante estaba amparada por un certificado de incapacidad temporal.
Asimismo, a los fines de decidir el fondo de la presente controversia, resulta oportuno para este Juzgador transcribir el contenido del artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, el cual establece lo siguiente:
“Los funcionarios o empleados sin derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que hayan prestado servicios por un periodo no menor de tres años. El monto de esta pensión no podrá ser mayor de 70% ni menor del 50% de su último sueldo. Esta pensión la otorgara la máxima autoridad del organismo al cual preste sus servicios. A los efectos de este articulo la invalidez se determinara conforme al criterio establecido en el articulo 13 de la Ley del Seguro Social”.

A mayor abundamiento, resulta oportuno en esta oportunidad transcribir parcialmente lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 27 de julio de 2010, expediente No. AP42-N-2010-000279, con Ponencia del Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, lo cual se transcribe a continuación:
“(…) De lo expuesto anteriormente, esta Corte considera que la Pensión de Invalidez forma parte de un sistema de seguridad social, que en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe garantizar un nivel de vida digno a toda persona que se encuentre en contingencias tales como incapacidad, y en consecuencia se generan una serie de obligaciones prestacionales para el Estado entre las cuales se encuentra ajustar de manera periódica la mencionada pensión de conformidad con la realidad económica.
Ello así, el Organismo recurrido debe otorgar un pensión de invalidez siempre y cuando 1) exista un dictamen emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que determine la invalidez permanente para laborar y; 2) Que haya prestado servicios para dicho organismo por un periodo no menor de tres años.

De lo anterior tenemos que, para que resulte procedente una pensión de invalidez a favor de un funcionario o empleado de la Administración Pública Nacional de los estados y de los Municipios, es necesario que el funcionario haya prestado servicios para el organismo ante el cual pretenda obtener la pensión de invalidez por un periodo no menor de tres (03) años.
De la revisión a las actas que conforman el presente expediente tenemos que la querellante ingreso en el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat en fecha 19 de marzo de 2014, y para la fecha en que tramitó la solicitud de evaluación de incapacidad residual (forma 14-08), esto es el 24 de marzo de 2015, no contaba con los tres (03) años de servicios requeridos en el articulo 14 antes transcrito. Por lo tanto, mal podía el organismo querellado otorgarle una pensión de incapacidad. Así se establece.
Aunado a lo anterior, resulta oportuno transcribir parcialmente el contenido del artículo 148 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“(…) Nadie podrá disfrutar mas de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley.”

Durante el lapso probatorio, la querellante trajo a los autos constancia electrónica de pensión (folio 88 del presente expediente), de fecha 30 de noviembre de 2016, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se indica que la ciudadana SHIRLEY OFELIA DOMINGUEZ VERENZUELA, tiene asignada una pensión de invalidez, otorgada mediante Resolución No. 20160309108.
En tal sentido, si la querellante se encontraba tramitando una pensión de incapacidad ante el IVSS, mal podía aspirar una pensión de invalidez por ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, por cuanto en primer lugar no contaba con el tiempo de servicio exigido para su procedencia, conforme a lo establecido en el articulo 14 de la Ley de Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y en segundo lugar ello resultaría contrario al precepto constitucional establecido en el mencionado articulo 148 de la carta magna.
A mayor ilustración resulta oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de abril de 2013, como motivo de la acción de amparo constitucional incoada por el ciudadano Enrique Amado Galíndez, sustanciado en el expediente signado con el No. 12-0247, lo cual se transcribe a continuación:
“(…) En el presente caso, la querella primigenia tenia como propósito obtener la reincorporación del actor en su cargo de Coordinador de Área “(…) o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, con los respectivos aumentos o incrementos que correspondieran al cargo y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separado ilegalmente de su cargo y que no implicaran la prestación efectiva del servicio, todo desde su ilegal remoción hasta la fecha de su respectiva incorporación”.
La Sala observa que la pretensión deducida fue juzgada por las instancias contencioso administrativas competentes para ello, sin embargo, contra el pronunciamiento que agoto el segundo grado de jurisdicción y que declaro sin lugar la querella fue ejercida la presente acción de amparo constitucional. La demanda se apoya en la pretendida vulneración de los derechos constitucionales al debido proceso judicial, a la seguridad social y asistencia en caso de contingencia de invalidez, al trabajo y la garantía de estabilidad en el trabajo, contenidos en los artículos 49.1, 86, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en detrimento del actor.
La materialización de tales lesiones en la actividad de juzgamiento se concentran en las siguientes denuncias: (i) que presuntamente le fue desconocida la suspensión de la relación de empleo público en el momento en el cual el ente municipal de control fiscal dicto los actos impugnados, pues se hallaba de reposo médico y (ii) que aparentemente no fue tomado en consideración que mediante la evaluación DNR-1757-10-CR del 10 de febrero de 2010, suscrita por el Médico Marvin Flores, en su condición de Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le fue acordada, en su decir, la incapacidad total.
Con relación a la primera denuncia, esta Sala admitió a trámite la acción de amparo constitucional bajo una duda razonable: el desconocimiento de un reposo médico que, bajo los argumentos escrititos por el actor, impedían que la Contraloría Municipal accionada dictara el acto que le separo del cargo y le retiro de la función pública municipal. Lo anterior, en su criterio, habría concretado un agravio a la garantía de estabilidad del que gozaba en su condición de funcionario Público de carrera, avalado por un certificado de carrera administrativa expedido por la propia Administración Municipal en el año 1987, es decir, antes de la entrada en vigor de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…)
En los casos de enfermedad o incapacidad de un funcionario que ameriten permisos para su rehabilitación, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece en su articulo 59 que el funcionario tiene el derecho a los respectivos permisos por el tiempo que duren tales circunstancias, asimismo se señala en dicho instrumento jurídico que para el otorgamiento de tales permisos el funcionario deberá presentar un certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), si el funcionario esta asegurado, o expedido por el Servicio Médico para el cual labora, si no lo esta, esto según lo previsto en el articulo 60 del mismo texto reglamentario.
El citado articulo 60 del Reglamento General analizado impone también al funcionario que se encuentre en esta particular situación la obligación de presentar el certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). (…)
El cumplimiento de esta obligación tiene una finalidad concreta: poner en conocimiento de la Administración empleadora que hay una contingencia medica que impide al funcionario prestar el servicio de forma personal, ello brinda, respecto del sistema de gestión del recurso humano en cada organización, certeza del lapso de ausencia del funcionario y, por otra parte, permite a la autoridad administrativa competente la adopción de medidas y otras previsiones –de carácter temporal, esto es, por el tiempo que dure la contingencia- dirigidas a asegurar que la prestación del servicio o el ejercicio de la función pública no se interrumpa.
Sobre la base de tales premisas, la Sala observa que consta en autos quince (15) certificados de incapacidad (entre copias y originales) de los cuales solo uno (1) presenta –de forma indubitable- un sello de haber sido consignado y recibido conforme ante la Dirección de Personal de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, que avala desde el 20 de abril al 19 de mayo de 2009 (Vid. Folio 55 del expediente), en los demás casos, no hay evidencia expresa de haberse presentado oportunamente tales reposos médicos ante la Administración Municipal empleadora, ni que hayan sido recibidos conforme, según lo preceptúa la aludida disposición reglamentaria. Por tanto, no encuentra esta Sala argumentos sólidos que permitan verificar una efectiva violación al trabajo y a la estabilidad del exfuncionario accionante, y así se declara.
Con relación al argumento relativo a que la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital debió proceder a incapacitarlo, en lugar de resolver su remoción y posterior retiro, considera la Sala que tal alegato en sobrevenido, toda vez que no fue alegado ante las instancias contencioso administrativas competentes y que, además carece de actualidad, pues consta en autos: (i) la copia de la Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de pensiones del 20 de enero de 2010, luego, (ii) un documento denominado Incapacidad Residual del 10 de febrero de 2010 el cual dictamino que la perdida para la capacidad para el trabajo es de sesenta y siete por ciento (67%) y (iii) una Constancia suscrita por el Licenciado Walter Ramón Pulido Castillejo el 21 de junio de 2011, de la Dirección de Prestaciones en Dinero de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) por la cual deja constancia, sellada, que el ciudadano Enrique Amado Galíndez tiene asignada una pensión por concepto de invalidez parcial por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), así que habiendo sido pensionado con posterioridad a su remoción y retiro –cuya legitimidad no se revisara en el marco del presente juicio de amparo constitucional-, esta Sala considera que el Estado venezolano tutelo la contingencia medica que invoca sistemáticamente el actor y que materializa la garantía del derecho a la seguridad social a la que tiene derecho, y así se declara.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa quedó evidenciado en autos, que para el 03 de agosto de 2015, no existe prueba en la presente causa de que la ciudadana SHIRLEY OFELIA DOMINGUEZ VERENZUELA haya consignado ante la Administración recurrida el correspondiente certificado de incapacidad que demostrase que se encontraba amparada por un reposo médico. Incumpliendo de esta manera con la obligación contenida en el articulo 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en tal sentido, al haber incumplido la querellante con tal obligación, mal puede considerarse que la Administración incurrió en violación al debido proceso y por consiguiente al derecho a la defensa al dictar el acto de fecha 03 de agosto de 2015 aquí impugnado. Así se establece.
Aunado a lo anterior, como ya se indicó, riela en autos una Constancia Electrónica de Pensión, de fecha 30 de noviembre de 2016, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) por la cual se deja constancia, que la querellante tiene asignada una pensión por concepto de invalidez, así que habiendo sido pensionada con posterioridad a su remoción y retiro este Juzgador debe concluir que el Estado venezolano tuteló la contingencia médica que invoca sistemáticamente la ciudadana SHIRLEY OFELIA DOMINGUEZ VERENZUELA y que materializa la garantía del derecho a la seguridad social a la que tiene derecho, y así se declara.
Resultando de esta manera forzoso para este Juzgador declarar como en efecto declarará en el dispositivo del presente fallo SIN LUGAR la querella funcionarial incoada por la ciudadana SHIRLEY OFELIA DOMINGUEZ VERENZUELA contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos expresados, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara lo siguiente:
SIN LUGAR el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana SHIRLEY OFELIA DOMINGUEZ VARENZUELA, titular de la cedula de identidad No.13.139.634, contra EL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, sellada y firmada en la Sala de audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los quince (15) días del mes de febrero de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ

ABG. HERMES BARRIOS FRONTADO

LA SECRETARIA,

Abg. JULIETA SALAZAR BRITO

En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA

Abg. JULIETA SALAZAR BRITO
Exp. N° Q-1134-15