TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017)
206º y 157º
DEMANDANTE: EUDOMAR CARRASCO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad No.V-7.902.042, y domiciliado en el Municipio de Maracaibo del Estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES: JACKELINE BLANCO, GLENNYS URDANETA, ADRIANA SANCHEZ, KARIN AGUILAR, JUDITH ORTIZ, MARIA GABRIELA RENDON, ODALIS CORCHO, KAREN RODRIGUEZ, YETSY URRIBARRI, ANA RODRIGUEZ, BENITO VALECILLOS, EDELYS ROMERO, ARLY PEREZ y MARIA FERNANDA LOPEZ, Abogados en ejercicio actuando con el carácter de Procuradores de Trabajadores, debidamente inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nº 114.708, 98.646, 98.061, 109.506, 116.519, 103.094, 105.871, 123.750, 105.484, 51.965, 96.874, 112.536, 105.261 y 141.670, respectivamente.
DEMANDADA: HOSPITAL GENERAL III SANTA BARBARA, adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD.
APODERADO JUDICIAL: Sin apoderado judicial que conste en autos.
MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL.
ANTECEDENTES PROCESALES
En fecha 18 de junio de 2014, presente ante la Unidad de Recepción y Distribución Del Circuito Judicial Laboral De La Circunscripción Judicial Del Estado Zulia la abogada en ejercicio YETSY URRIBARRI, en representación del ciudadano EUDOMAR CARRASQUERO, interpuso formal demanda por Enfermedad Ocupacional contra del HOSPITAL GENERAL III SANTA BARBARA; el asunto quedo signado bajo el número VP01-L-2014-000965, y tras distribución efectuada en la misma fecha, le correspondió al Tribunal Quinto De Primera Instancia De Sustanciación, Mediación Y Ejecución Del Circuito Judicial Laboral De La Circunscripción Judicial Del Estado Zulia, a quien le toco conocer del asunto para la etapa de sustanciación, admitiendo el mismo en fecha 27 de junio de 2014 y ordenando las notificaciones correspondientes, siendo entre ellas la de la Procuraduría General de la Republica, y suspendiendo en consecuencia la causa de conformidad con lo preceptuado en los artículos 82 y 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica.
En fecha 05 de agosto de 2014, el Tribunal dicta acta de juramentación, mediante la cual se asigna correo especial en la persona del ciudadano EUDOMAR CARRASQUERO, y en la misma se le entrega comisión de notificación, los carteles respectivos, y oficio librado al Juzgado de los Municipios Colon y Francisco Javier Pulgar de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
Seguidamente en fecha 23 de septiembre de 2014, el alguacil CARLOS RONDÓN, deja constancia de haberse traslado en la misma fecha hasta el HOSPITAL GENERAL III SANTA BARBARA, con la finalidad de notificar a la ciudadana directora quien no se encontraba en su despacho y fue atendido por su secretaria, ciudadana ANDREA SILGUERO, a quien se le hizo entrega del cartel de notificación.
En fecha 10 de febrero de 2015, el Tribunal deja constancia de haber recibido oficio No. 000074, de fecha 28 de enero de 2015, de la PROCURADURIA GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante el cual acusan recibo de oficio No. T05-SME-2014-2557.
A posteriori, en fecha 11 de junio de 2015, el Tribunal de sustanciación dicta auto mediante el cual expone que, en vista que ha transcurrido un lapso holgado de tiempo desde que se practicaron las notificaciones, causando indefensión a las partes debido a la paralización prologada de los actos procesales, que en suma resultaría violatorio a los derechos y garantías constitucionales, es por lo cual, ordena sea librada nueva notificación a la parte demandada HOSPITAL GENERAL III SANTA BARBARA.
En fecha 13 de noviembre de 2015, el alguacil RAFAEL ANGARITA, deja constancia de haber practicado exitosamente la notificación ordenada, en la persona de la ciudadana ISIDA MALPICA, en su condición de directora del HOSPITAL GENERAL III SANTA BARBARA.
Practicada de forma efectiva las notificaciones, en fecha 19 de enero de 2016 se realizo distribución de causas a efecto que tuviese lugar la audiencia preliminar, para la cual le todo del conocimiento al Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien en la misma fecha, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.) procede a instaurar la mencionada audiencia, dejando expresa constancia de la inasistencia de la parte demandada, ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno; motivo por el cual en virtud de los privilegios procesales con los que cuenta la República, y en conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declara concluida la audiencia preliminar y ordena la remisión del expediente al Tribunal de Juicio que por distribución corresponda.
Así las cosas, por distribución de causas efectuada en fecha 29 de enero de 2016, le corresponde el conocimiento del asunto a éste Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Zulia, quien en fecha 01/02/2016 da por recibido el asunto.
A posteriori, en fecha 05 de febrero de 2016 el Tribunal pasa a pronunciarse sobre las pruebas, fijando la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, oral y pública, la cual tras reiteradas suspensiones acordadas de común acuerdo por las partes quedo finalmente fijada para el día 21 de marzo de 2016, sin embargo tras reiteradas prolongaciones solicitadas por la parte actora, en virtud de no constar en autos las pruebas informativas libradas, y acordadas por el Tribunal, se procede finalmente a fijar la audiencia de juicio, oral y pública para el día 07 de febrero de 2017, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), fecha está en la cual tuvo lugar la celebración de la mencionada audiencia, dejando constancia el Tribunal de la inasistencia de la parte demandada, ni por sí ni por apoderado judicial alguno.
Por lo que, una vez culminada la Audiencia de Juicio, Oral y Pública en el presente asunto, y dictado el dispositivo correspondiente; este Juzgado de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, pasa a reproducir el fallo sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, redactando estos en términos claros y precisos.
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
De la lectura realizada al libelo presentado el Tribunal observa que el accionante fundamenta su demanda en los siguientes alegatos:
Que el ciudadano EUDOMAR CARRASQUERO, comenzó a laborar en fecha 16 de septiembre de 1985, en el cargo de AUXILIAR DE ANATOMIA PATOLOGICA, para el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD, específicamente para el HOSPITAL GENERAL III SANTA BARBARA en el municipio Colón del Estado Zulia, actividad coordinada en el Estado Zulia por la Secretaria De Salud.
Que su último salario básico mensual fue la cantidad de Bs. 1.365,90; y que sus labores las cumplía en un horario de trabajo rotativo estructurado de la siguiente manera de lunes a domingos con día de descanso rotativos de 07:00 a.m. a 01:00 p.m.; de 01:00 p.m. a 07:00 p.m.; de 07:00 p.m. a 07:00 a.m.
Que dentro de sus labores habituales de trabajo como auxiliar de autopsia, cargo que ocupaba desde su ingreso, se encontraban: el levantamiento de los cadáveres de la cava, es decir, traslado de los cadáveres desde las cavas a las mesas de autopsia con camilla; realizar con el médico la necropsia empleando para ello las siguientes herramientas: sierra, segueta, cincel, martillo, guantes, equipos quirúrgicos, proceder a abrir el cadáver, realizar el pasaje de los órganos, así como hacer la limpieza general (lavar o bañar, se visten, maquilla en caso de ser femenino o se afeita si es masculino) de los cadáveres, atender a los familiares y hacer la entrega de los cadáveres por órdenes del médico forense, realizar el mantenimiento a la morgue que consiste en lavar las cavas, fumigar, desinfectar las cavas, para lo cual utiliza sustancias químicas como alcohol, formol y seilor, por lo que en promedio atiende entre 6 a 7 cadáveres por semana donde se levanta, traslada, hala a los mismos, la duración de cada necropsia es entre 1 a 2 horas. Durante el cumplimiento de sus labores habituales de trabajo se encontraba expuesto a sustancias químicas utilizado para la limpieza de las áreas de trabajo y a tareas de tipo repetitivo para el levantamiento de cargas, movimientos de flexión y extensión de piernas y brazos, flexión y rotación de tronco, cuello, posturas forzadas.
Que a su ingreso se le notifico verbalmente de las tareas a desarrollar, no se realizaron las evaluaciones pre empleo, sin embargo, por las situaciones antes narradas empezó a sentir quebrantos de salud que originaron acudiera a la atención médica ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en el año 2002 y 2003, por presentar dolor lumbo sacro, siendo intervenido quirúrgicamente en abril de 2004 en el HOSPITAL ADOLFO PONS de la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, y según informe de fecha 25 de agosto de 2004, se concluye: “impresiona rectificación de la lordosis fisiológica normal. Discoartrosis degenerativa no acorde con la edad abombamiento concéntrico L3-L4 y protusión central L4-L5 y hernia discal central lateralizada a la izquierda L5-S1 con las características antes descritas, síndrome facetario izquierdo a correlacional con la clínica. Distorsión en la configuración anatómica de la región posterior vertebral con compromiso de las partes blandas residual post quirúrgica, en probable relación con área de fibrosis residual.”
Que posterior a su operación, después de ejercer por 20 años el cargo antes descrito, en el año 2004 se realiza el cambio de cargo a vigilante, y que dentro de sus funciones se encontraban el resguardo de las áreas e instalaciones del hospital, específicamente del 1er piso al cual se encontraba asignado en Servicios Generales, donde atendía al público (visitas), vigilaba los vehículos de los médicos, permanecía de pie y abría y cerraba los portones de seguridad de la entrada principal, pediatría, también se encargaba del uso de los ascensores debiendo subir y bajar 5 pisos cuando no hay ascensor.
Que no obstante al cambio, se mantiene la evolución de la enfermedad, tal como consta de informe emitido por el médico José Briceño de fecha 05 de octubre de 2010, donde se concluye Radiculopatia L5-S1 crónica, y RX de columna lumbo sacra.
Establece además, respecto a su cuadro clínico de “DISCOPATIA LUMBOCIATICA, y operado de hernia discal, presenta 1.- Lumbociatica, 2.- Escoliosis, 3.- Herniación Anterior L2-L3, L4-L5, L5-S1, 4.- Osteofitos marginales C.V de CLS, 5.- Herniación Anterior de L2-L3, L3-L4, L4-L5, L5-L6; Protuberancia anular a nivel de L5-S1; y Discopatia degenerativa CV de L5 y S1” tal como se desprende de informe médico que fuera emitido por el Médico Tratante IDELMARO MORENO, Traumatólogo – Ortopedista, que le fue ameritado reposo médico en distintas oportunidades, emitidos por el HOSPITAL GENERAL SANTA BARBARA.
Que en fecha 2 de junio de 2011 se emite la incapacidad y donde la comisión le certifico como diagnostico de incapacidad el siguiente: 1) Discopatía Degenerativa Lumbar Multinivel. 2) Retrolistesis Grado 1 L5-S1. 3) Hernia Discal Lumbar L5-S1 intervenida. 4) Síndrome de Espalda Fallida con una pérdida de su capacidad para el trabajo de: 67%.
Que dentro del tratamiento propuesto y recibido como tratamiento farmacológico se encuentra NEUROTIN 600 MG, LYRICA, DOLOMAT, COMPLEJO B, ACIDO FOLICO, ESTEROIDES y MORFINA, con el uso de la faja lumbar, así como mantener control periódico con fisiatría.
Que después de la investigación de origen de enfermedad iniciada y realizada por el organismo INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INSAPSEL) designado por ley para la misma, bajo el exp. ZUL-47-IE-12-0176 y después de los distintos exámenes y el seguimiento de la enfermedad mediante evaluación por el médico ocupacional, adscrito a la Diresat- Zulia, mediante historia médica No. ZUL-13,038-11, se determino que efectivamente presenta diagnostico de DISCOPATIA LUMBAR: hernia Discal L2-L3, L3-L4, L4-L5. L5-S1 asociado a compresión Radicular L5-S1 (M51.1) considerada de origen ENFERMEDAD OCUPACIONAL: agravada con ocasión al trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANETE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con incapacidad para desempeñarse en las actividades que amerite posturas forzadas del tronco, manejo de cargas pesadas, y movimientos repetitivos de flexo-extensión del eje lumbar y uso de fuerza muscular de halar y empujar cargas, y en consecuencia se emite certificación en fecha 16 de julio de 2012.
Que en base a los artículos 70, 129, 130 y 170 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en concordancia con las normas constitucionales preceptuadas en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la responsabilidad objetiva del patrono establecida en el artículo 237 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (1997) y el artículo 43 de la vigente Ley Orgánica de Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, así como los artículo 1.193 y 1.196 del Código Civil, procede a demandar los siguientes conceptos e indemnizaciones a razón de la enfermedad ocupacional padecida.
De primera mano, termina el salario diario integral, estableciendo que para la fecha de la certificación su salario básico mensual era la cantidad de Bs. 1.780,44, lo cual es igual a la cantidad de Bs. 59,35 como salario básico diario, y en aplicación del contrato colectivo del Ministerio del Poder Popular Para la Salud, al cual pertenece, asciende a la cantidad de Bs. 81,60 como salario integral diario.
Respecto a la responsabilidad subjetiva de conformidad con lo establecido en el artículo 130 numeral 3º de la LOPCYMAT, es acreedor del salario correspondiente a no menos de 3 años ni más de 6 años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente, y que a razón de la enfermedad padecida solicita la máxima es decir 6 años de salario, lo cual es igual a la cantidad de 2.190 días, que multiplicados por su salario integral diario de Bs. 81,60, asciende a la cantidad de Bs. 178.704,00.
Respecto al daño moral de conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la LOPCYMAT, artículos 1.196 del Código Civil, y la sentencia Nº 236 de fecha 17 de mayo de 2002 de la Sala de Casación Social, demanda la cantidad de Bs. 100.000,00.
En cuanto a las secuelas y deformaciones permanentes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 LOPCYMAT y 130 ejusdem, demanda la cantidad de Bs. 178.704,00.
Que la totalidad de los conceptos adeudados asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 458.408,00).
Que en consecuencia solicita sea declarada con lugar la presente demanda, y igual forma solicita se efectúe la correspondiente indexación a la cual haya lugar sobre los montos condenados de acuerdo a los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central De Venezuela.
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
Se deja constancia que la parte demanda HOSPITAL GENERAL III SANTA BARBARA, no asistió a la Audiencia Preliminar ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, tal como se evidencia del acta levantada por el tribunal de mediación, en fecha 19 de enero de 2016, que corre del folio 118 del expediente, no presento escrito de contestación de la demanda, ni de promoción de pruebas, e incluso, tampoco asistió a la Audiencia de Juicio, Oral y Pública de fecha 07 de febrero de 2017, tal como se evidencia en el acta de audiencia de juicio que riela en los folios 280 y 281 del expediente; sin embargo, al tratarse de un ente adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD, éste Juzgador deja constancia que corren a su favor los privilegios y prerrogativas procesales propios de la República Bolivariana de Venezuela, y en atención de ello se cita extracto de sentencia No. 1471 de fecha 02/10/2008, de la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras De Roa, la cual dispone:
“Establece el artículo 12 de la LOPT: En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en las leyes especiales. En el presente caso, el acto de la audiencia preliminar tuvo lugar en fecha 15/12/2004, al cual no compareció la representación judicial de PDVSA,S.A., sin embargo, el Tribunal de Instancia no aplico la consecuencia jurídica de la admisión de los hechos, por considerar que la referida empresa goza de los privilegios y prerrogativas de la República. Contra tal decisión los apoderados judiciales de la parte actora ejercieron recurso de apelación, el cual fue declarado sin lugar por el juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual estimo que en casos como el de autos debía prevalecer el interés general sobre el interés particular, y que lo actuado por él a quo estaba ajustado a derecho. (…) Tales enunciados normativos ratifican, que las actividades de PDVSA, S.A., son de vital importancia para el interés general por lo que ante la magnitud de tales implicaciones, se considera necesario garantizarle la posibilidad de defenderse y ejercer acciones en igualdad de condiciones a las concedidas a la República, y en ese sentido, le resulta extensible la prerrogativa establecida en los artículos 66 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.”

En este sentido, visto que la demandada HOSPITAL GENERAL III SANTA BARBARA, es un ente adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD, y por lo cual a la República Bolivariana de Venezuela, que además ejerce funciones de interés social y colectivo, como lo es la salud; en consecuencia, goza de los privilegios y prerrogativas procesales consagrados en las leyes especiales y en atención de ello se debe entender que la pretensión se encuentra contradicha en toda y cada una de sus partes, a tenor de lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, artículos 8 y 77 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Quede así entendido.-
PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LAS PARTES
La parte actora, por medio de su apoderado judicial, promovió las siguientes pruebas:
1.- DOCUMENTALES:
1.1. Constante de treinta y siete (37) folios útiles en copias certificadas, marcados con letra “A”, instrumental denominada “investigación de accidente de trabajo” efectuada por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INSAPSEL), el cual corre del folio 125 al 161 (ambos inclusive) del expediente. Al respecto se observa, que toda vez que se trata de copias certificadas por el órgano público del cual provienen, el cual es el instituto competente para realizar dichas investigaciones, y no quedo cuestionada su autoría ni la veracidad de su contenido; siendo además, que de las mismas se constata las condiciones de trabajo según las cuales laboraba el demandante, el incumplimiento de normas de higiene y seguridad laboral de manos de la patronal, así como, las distintas certificaciones y exámenes de la enfermedad padecida por el actor, hechos todos fundamentales para deliberar sobre lo controvertido en el caso sub examine, éste Juzgador les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y serán adminiculadas en consecuencia con el resto del material probatorio en la parte motiva de la decisión. Así se establece.-
1.2. Consigno constante de tres (03) folios útiles, marcados con la letra “B”, documentos denominados “duplicados de recibos de pagos de los meses del año 2008”, los cuales corren del folio 162 al 164 (ambos inclusive) del expediente. Con respecto a éste medio de prueba, si bien se trata de copias simples de un documento privado, los mismos no han sido desconocidos por su suscribiente, son de valor para este sentenciador, por tanto no ha quedado cuestionada su autoría, ni la veracidad de su contenido, en cual se constata la relación de carácter laboral que mantenía el ciudadano EUDOMAR CARRASQUERO con EL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD - SECRETARIA DE SALUD DEL ESTADO ZULIA ubicado en el HOSPITAL GENERAL III SANTA BARBARA, constatándose además el cargo que ocupaba de AUXILIAR AUTOPSIA, como empleado fijo, puntos argüidos sobre lo controvertido del caso de marras, en consecuencia se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y serán adminiculadas en consecuencia con el resto del material probatorio en la parte motiva de la decisión. Así se establece.-
1.3. Consigno constante de un (01) folio útil, marcado con letra “C”, constancia de afiliación “cuenta individual” del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), inserta en el folio 165 del expediente. En relación a este medio de prueba se observa que no ha quedado cuestionada su autoría, ni la veracidad de su contenido, del cual se deriva que el ciudadano EUDOMAR CARRASQUERO se encuentra efectivamente afiliado al Seguro Social Obligatorio, por la patronal MSAS HOSPITAL III Gral. SATAN BARBARA, desde el día 16/09/1985, hecho éste que constata la relación de trabajo existente entre las partes y en consecuencia éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y serán adminiculadas en consecuencia con el resto del material probatorio en la parte motiva de la decisión. Así se establece.-
1.4. Constantes de veintiún (21) folios útiles, en originales, instrumental denomina “infórmenos médicos emitidos por los distintos médicos tratantes, indicaciones, medicamentos y récipes médicos”, marcados con letra “D”, que rielan del folio 166 al 186 (ambos inclusive) del expediente. Al respecto, se observa que no ha quedado cuestionada su autoría, ni la veracidad de su contenido, asimismo de su contenido devana el cuadro clínico padecido por el actor, los tratamientos a los cuales ha debido someterse tras el paso de los años, el lapso holgado de tiempo en el cual ha sufrido la enfermedad y distintas complicaciones derivadas o producto directo de su cuadro clínico, las indicaciones y recomendaciones efectuadas por los médicos tratantes, el carácter de la enfermedad y distintas patologías presentadas, los tratamientos y medicamentos que ha debido buscar con recurrencia, tramitar o costear para su situación médica, aspectos todos fundamentales en demasía al momento de resolver lo controvertido, y en consecuencia éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y serán adminiculadas en consecuencia con el resto del material probatorio en la parte motiva de la decisión. Así se establece.-
1.5. Consigno constante de dos (02) folios útiles, en originales, instrumental denominada “solicitud de evaluación de discapacidad del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) y de incapacidad residual de fecha 02 de junio de 2011”, marcada con letra “E”, la cual corre en los folios 187 y 188 del expediente. Sobre éste medio de prueba se observa que no ha quedado cuestionada su autoría, ni la veracidad de su contenido, del cual se evidencia que el órgano competente establece que el ciudadano EUDOMAR CARRESQUERO presenta para la fecha el diagnostico de: -1) DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBAR MULTINIVEL. 2) RETROLISTESIS GRADO 1 L5-S1. 3) HERNIA DISCAL LUMBAR L5-S1 INTERVENIDA. 4) SINDROME DE ESPALDA FLACIDA, con una pérdida de su capacidad para el trabajo del 67%, considerándola además como, una enfermedad traumática y degenerativa progresiva con periodos agudos y asintomáticas- enfermedad alegada por el actor en su libelo de demanda y condiciones controvertidas y de fundamental observación para resolver el caso de marras, motivo por el cual quien Sentencia les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y serán adminiculadas en consecuencia con el resto del material probatorio en la parte motiva de la decisión. Así se establece.-
2.- TESTIGOS EXPERTOS:
2.1. La parte actora promovió de conformidad con lo establecido en los artículos 98 y 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las testimoniales juradas de los ciudadanos: a) RONNY GONZALEZ, titular de la cedula de identidad V.- 11.885.491 en su condición de Médico, funcionario adscrito al Instituto Nacional de Prevención y Seguridad Laborales – Dirección Estadal de los Trabajadores Zulia; b) ARIANDRA GONZALEZ titular de la cedula de identidad V.- 17.231.425 en su condición de Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo III adscrito al Instituto Nacional de Prevención y Seguridad Laborales – Dirección Estadal de los Trabajadores Zulia; c) IDELMARO MORENO titular de la cedula identidad V.- 2.384.676; y d) YADIRA ORTIGOZA titular de la cedula de identidad V.- 4.332.878 adscritos al HOSPITAL GENERAL DE SANTA BARBARA DEL ZULIA de Servicio de ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGIA Y FISIATRIA; en su condición de expertos médicos. Sin embargo, al momento de la celebración de la audiencia de Juicio, Oral y Pública, se dejo constancia de la incomparecencia de los mismos, motivo por el cual éste Tribunal los declaro desistidos. Ante estos hechos, al no existir material probatorio del cual valorar, éste Juzgador no emite pronunciamiento alguno. Quede así entendido.-
3.- TESTIMONIALES:
3.1. La parte actora promovió de conformidad con lo establecido en los artículos 98 y 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las testimoniales juradas de los ciudadanos: FILIBERTO BELITEZ, LEDIMIRO URDANETA y EMIRO GIL. Sin embargo, al momento de la celebración de la audiencia de Juicio, Oral y Pública, se dejo constancia de la incomparecencia de los mismos, motivo por el cual éste Tribunal los declaro desistidos. Ante estos hechos, al no existir material probatorio del cual valorar, éste Juzgador no emite pronunciamiento alguno. Quede así entendido.-
4.- INSPECCIÓN JUDICIAL:
4.1. La parte actora promovió de conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Inspección Judicial en la sede de la patronal HOSPITAL III GENERAL SANTA BARBARA. Sin embargo, en auto de admisión de pruebas de fecha 05 de febrero de 2016, éste Tribunal negó la misma, motivo por el cual al no existir material probatorio del cual valorar, éste Juzgador no emite pronunciamiento alguno. Quede así entendido.-
5.- EXHIBICIÓN:
5.1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitan la exhibición de a) originales de recibos de pago debidamente firmados por el demandante; b) original de descripción de cargo de auxiliar de anatomía patológica o auxiliar de autopsia. Siendo que, al momento de la celebración de la Audiencia de Juicio no se dio exhibición de lo solicitado, es por lo cual se efectuara aplicación de la sanción establecida en el aludido artículo. Quede así entendido.-

6.- INFORMES:
6.1. Solicito se oficiara al INSTITUTO VENEZOLANO DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL) a los fines que informe sobre los particulares solicitados de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto se observa que consta en autos resultas de la mencionada prueba informativa, que rielan del folio 234 al 272 (ambos inclusive) del expediente. En dichas resultas se constata que ciertamente existe ante tal órgano evaluación e investigación del accidente de trabajo del ciudadano AUDOMAR CARRASQUERO, el mencionado instituto remite con su repuesta copias certificadas del expediente técnico No. ZUL-47-IE-12-0176, cuya certificación médica esta signada con el No. 0672-2012, correspondiente al aludido trabajador; asimismo, se observa la certificación de la enfermedad padecida por el actor, denominada por la INPSASEL como de origen ocupacional, y el grado de incapacidad que sufre el trabajador; además de ello, en contenido se evidencia la investigación practicada por la INPSASEL, en la cual entre otras cosas consta el manual de descripción del cargo de auxiliar de autopsia, relación de atención medica, y el pronunciamiento sobre la violación de las normativas laborales de manos de la patronal, puntos estos argüidos sobre los cuales radica el thema decidendi del caso sub examine, razón de lo cual quien sentencia les otorga pleno valor probatorio y serán valoradas en conjunto en la parte motiva de la decisión. Así se establece.-
6.2. Solicito se oficiara al HOSPITAL GENERAL III SANTA BARBARA a los fines que informe sobre los particulares solicitados de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto se observa que consta en autos resultas de la mencionada prueba informativa, que rielan del folio 221 al 224 (ambos inclusive) del expediente. Ahora bien, en la mencionada informativa se expresa, que el ciudadano AUDOMAR CARRASQUERO, titular de la Cedula de Identidad No. 7.902.042:
“1. Si posee Historia Clínica Nº015732, asiste a la consulta de traumatología y fisiatría. Es tratado actualmente por el traumatólogo IDELMARO MORENO, y por fisiatra la Dra. YADIRA ORTIGOZA en el año 2015.
2. Efectivamente tiene expediente de archivo personal con diagnostico de Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, según oficio Nº0672-2010 emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral.”

En este sentido tenemos que de su contenido se desprenden elementos esenciales referentes a la historia médica y el tratamiento seguido por el demandante, y el diagnostico de la enfermedad padecida, considerada esta como una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, puntos éstos controvertidos en el caso de marras, razón de lo cual quien sentencia les otorga pleno valor probatorio y serán valoradas en conjunto en la parte motiva de la decisión. Así se establece.-
6.3. Solicito se oficiara al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) a los fines que rindiera informe sobre lo solicitado de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sin embargo, siendo que para la fecha no consta en autos resultas de lo solicitado, este Tribunal no emite pronunciamiento alguno por no existir material probatorio del cual valorar. Quede así entendido.-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto el análisis de las probanzas aportadas por la parte actora, pues la demandada HOSPITAL GENERAL III SANTA BARBARA no, asistió, no contesto, no promovió probanzas, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, en los términos que se expresan a continuación:
Le corresponde a la parte demandante probar la prestación personal de servicios para la demandada MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD específicamente HOSPITAL GENERAL III SANTA BARBARA, a los fines que opere en su favor la presunción de laboralidad prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Esto en consideración que la demandada goza de los privilegios procesales de la Republica, en ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, de forma reiterada y pacífica, de las cuales se citan parcialmente, las siguientes sentencias:
Sentencia No.2291, de fecha 14-12-2006, de la Sala Constitucional:
“Que, por otro lado, la decisión dictada el 7 de septiembre de 2004 “declara la admisión de los hechos y se condena en costas a la C.A., Electricidad del Centro (ELECENTRO), con lo cual también se vulneran otras prerrogativas del Estado Venezolano, contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República”. Que es del dominio público “que mi representada es un ente del Estado, con personalidad jurídica distinta a aquél, por tanto, en todo proceso incoado contra ésta, debe otorgársele las prerrogativas de que goza el Estado Venezolano, conforme lo ordenado en la Ley Orgánica del Trabajo, en sus Artículos 11 y 12; en consecuencia, debe aplicarse por extensión lo dispuesto en los Artículos 66 y 74 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el sentido de darle a su no comparecencia al acto de contestación de la demanda, como contradicción a todas y cada una de las pretensiones contenidas en el libelo; por lo que mal puede declararse la presunción de admisión de los hechos y la consecuente condenatoria en costas, sin violentar el debido proceso contenido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Sentencia No.0011, de fecha 25-01-2007, de la Sala de Casación Social:
“En ese sentido se advierte que, dado el carácter de entes públicos de las codemandadas Alcaldía del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia e Instituto Municipal del Aseo Urbano Domiciliario del Municipio Maracaibo (IMAU), y de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, gozan de los privilegios y prerrogativas procesales de la República previstos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, cuyo contenido establece: “cuando los apoderados o mandatarios de la nación no asistan al acto de contestación de demanda intentadas contra ellas, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes.
Así las cosas, en del escudriñamiento de las actas procesales se constató que la Alcaldía del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, no asistió a la celebración de la audiencia preliminar y de juicio, por tanto, a la luz de la normativa señalada ut supra se tiene por contradicho lo alegado por el actor; en cuanto al Instituto Municipal del Aseo Urbano Domiciliario del Municipio Maracaibo (IMAU), se constató que asistió a la audiencia preliminar, promovió pruebas, contestó la demanda y se presentó en la audiencia de juicio, por lo que surgen las secuelas procesales propias de la sustanciación de un juicio a resolver en la sentencia definitiva, advirtiendo que en los puntos en que no se haya realizado la contestación en los términos del artículo 135 de la ley adjetiva laboral, se tiene por contradicho lo alegado por el actor. Así se decide.”
De allí que de las pruebas que constan en el expediente, se encuentran diversas documentales, entre ellas I) del expediente de investigación llevado por la INPSASEL; II) duplicados de los recibos de pago emitidos por la ex patronal demandada; III) cuenta individual del actor en el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en los que se comprueba fehacientemente que el ciudadano EUDOMAR CARRASQUERO, prestó servicios para el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD específicamente para HOSPITAL GENERAL III SANTA BARBARA. Así Se Establece.-
Decidido lo anterior, de conformidad al criterio jurisprudencial dictado por la Sala de Casación Social, (aplicable al caso en concreto por el ámbito temporal de la norma) en la citada sentencia Nº 41 de fecha 15/03/2000, acogido por este sentenciador, y ratificado por la misma Sala, en sentencia No. 366 de fecha 09 08 2000, que por presunción establecida en la Ley y establecido actualmente en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, si en el proceso queda demostrada la relación laboral, Quede así entendido.-
En este sentido, de los recibos de pago que corren del folio 162 al 164 (ambos inclusive), así como de la cuenta individual del actor en el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, que riela del folio 165 del expediente, se evidencia que la relación de trabajo comenzó en fecha 16 de septiembre de 1985. Así se establece.-
Por lo tanto, pasa quien Sentencia a pronunciarse sobre la existencia o no de una enfermedad de origen ocupacional, y si la misma resultó por el hecho ilícito de la patronal en inobservancia de las normas de seguridad e higiene en el trabajo. Quede así entendido.-
En éste sentido, se hace necesario citar el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual establece:

Artículo 70. Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.
Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud.

Ahora bien, el actor reclama una enfermedad ocupacional por cuanto según el misma padece del siguiente diagnostico: “DISCOPATÍA LUMBAR: HERNÍA DISCAL L2-L3, L3-L4, L4-L5, L5-S1 asociado a COMPRESIÓN RADICULAR L5-S1, (M51.1), considerada de ORIGEN OCUPACIONAL, agravada con ocasión al trabajo, que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE para el trabajo habitual”.
Dicha situación representa el DAÑO; en cuanto a la CAUSA del daño, se tiene que la parte actora afirma que dicha patología fue agravada por el trabajo en ocasión de las funciones realizadas por su puesto de trabajo. En tal sentido conviene precisar los elementos que deben estar presentes para la ocurrencia de responsabilidad por enfermedad ocupacional, de manos del patrono, fundamentalmente en el caso que nos atañe donde la patronal demandada goza de los privilegios procesales propios de la República, por lo cual se entienden como contradichos los alegatos esgrimidos por el actor.
En primer lugar, en relación al daño como elemento necesario y común a las indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva, se tiene que en la presente causa se encuentra discutido el calificativo de ocupacional que el actor le alega a la enfermedad padecida, la cual según el actor le originó una Discapacidad Total Permanente.
Siendo así, de la certificación emitida por la INPSASEL de fecha 16 de julio de 2012, según oficio Nº0672-2012, se diagnostico y certifico, que el cuadro clínico presentado por el ciudadano EUDOMAR CARRASQUERO, se trata de: “Discopatía Lumbar: Hernia Discal L2-L3, L3-L4, L4-L5 y L5-S1 ASOCIADO A COMPRESIÓN Radicular (M51.1), considerada como Enfermedad Ocupacional (agravada con ocasión al trabajo), que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con imposibilidad para desempeñarse en actividades que amerite posturas forzadas del tronco, manejo de cargas pesadas y movimientos repetitivos de flexo-extensión del eje lumbar y uso de fuerza muscular de halar y empujar cargas.”
Asimismo, se evidencia de la evaluación de discapacidad efectuada por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, específicamente del informe de la evaluación de incapacidad residual de fecha 02 de junio de 2011, se evidencia que dicho organismo certifico como diagnostico de incapacidad lo siguiente: “1) DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBAR MULTINIVEL. 2) RETROLISTESIS GRADO 1 L5-S1. 3) HERNIA DISCAL LUMBAR L5-LS1 INTERVENIDA. 4) SINDROME DE ESPALDA FALLIDA. Con una pérdida de su capacidad para el trabajo de SESENTA Y SIETE POR CIENTO (67%)”.
Igualmente, de autos se constata que desde mediados del 2004, luego de 20 años de ejercer el cargo como AUXILIAR DE AUTOPSIA comenzó a padecer fuertes dolores al nivel de la columna, por lo cual se le concedieron reiterados reposos médicos, fue sometido a tratamientos constantes, e incluso debió ser intervenido quirúrgicamente, pero tal como consta de los distintos exámenes e investigaciones, que pese a la operación practicada, y ha ser reubicado al cargo de vigilante, esto no fue suficiente para frenar la enfermedad la cual es de carácter degenerativo y se ha agravado con el paso de los años, sometiéndose hasta el momento a tratamientos fisioterapéuticos. Por lo tanto, se puede determinar que dicha Discopatía padecida por la actora fue agravándose con el paso del tiempo, y de la Certificación emitida por el INPSASEL se observa que a la misma se le dio el carácter de Enfermedad Ocupacional.
De lo anterior, se tiene que efectivamente el actor padece una enfermedad, sin embargo, para que resulten procedentes las indemnizaciones laborales reclamadas con ocasión de la enfermedad la cual padece, debe constar en las actas procesales, que fue producto del trabajo desempeñado, es decir, producto del ejercicio de sus labores habituales de trabajo. Por lo que, no es suficiente la existencia de un daño, sino que es necesario que ese daño tenga su presencia en razón del trabajo realizado o con ocasión del mismo.
De esa manera, en relación a la causa del daño se ha de observar que se trata de una Discopatía Lumbar: Hernia Discal L2-L3, L3-L4, L4-L5 y L5-S1 ASOCIADO A COMPRESIÓN RADICULAR (M51.1) que el accionante afirma se produjo por las labores que realizaba para la patronal y en éste sentido, de la investigación de origen de enfermedad ocupacional realizada por el INPSASEL la cual riela del folio 125 al 161 (ambos inclusive) del expediente, se desprende que su actividad ameritaba de realizar el mantenimiento de la morgue, ayudar al médico a hacer la necropsia, empleando para ello sierra, segueta, cincel, martillo, guantes, equipos quirúrgicos, luego de hacer la autopsia se le entregaba el cadáver al familiar, o trasladando cadáveres desde la cava a la mesa de autopsia empleándose con una camilla, para realizar la limpieza del cadáver con sustancias (alcohol, formol, seilor) es preparado y entregado al familiar; levantar, trasladar, halar cadáveres de diferentes pesos, los cuales son colocados en un mesón para realizar la necropsia y respectiva limpieza, tareas de tipo repetitivo para el levantamiento de cargas, movimientos dinámicos de flexión y extensión de piernas y brazos, flexión del tronco, rotación del tronco, flexión del cuello, bipedestación prolongada con desplazamientos, posturas forzadas y manipulación de cargas.
Ahora bien, la Ley Orgánica del Trabajo (1997) a titulo ilustrativo, en su artículo 562 establece que:
"se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."
Asimismo, el Artículo 70, ya citado, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 en los siguientes términos:
“Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud”.

En éste orden de ideas, la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el presente ámbito, siendo importante determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado, por lo cual, la relación de causalidad, es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, pues se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Siendo así, se tiene que la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición.
Siguiendo el criterio, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenamiento de la lesión), y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.
En este sentido, es necesario tener en cuenta si la causa atribuida (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación progresiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa) alteró esa evolución, de esta manera se podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por el trabajador; pues no resulta indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.
Por lo tanto, de una revisión del material probatorio quedó demostrado que el actor laboró para la patronal aproximadamente más de 25 años, desde el día 16 de septiembre de 1985, y que para mediados del 2004 según los dichos del actor y los informes de exámenes médicos que corren en autos, ya presentaba fuertes dolores de a nivel lumbar, se demostró a través de la Certificación de INPSASEL, que el actor padece de “Discopatía Lumbar: Hernia Discal L2-L3, L3-L4, L4-L5 y L5-S1 ASOCIADO A COMPRESIÓN Radicular (M51.1), considerada como Enfermedad Ocupacional (agravada con ocasión al trabajo), que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con imposibilidad para desempeñarse en actividades que amerite posturas forzadas del tronco, manejo de cargas pesadas y movimientos repetitivos de flexo-extensión del eje lumbar y uso de fuerza muscular de halar y empujar cargas.”
Igualmente, como ya se estableció quedaron demostradas las funciones desempeñadas por el actor, y de la certificación emitida por el INPSASEL se evidenció el origen ocupacional de la enfermedad padecida por el demandante (agravada con ocasión al trabajo); por consiguiente conforme a la sana crítica y a criterio de quien Sentencia, quedó demostrada la relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el actor agravada con ocasión al trabajo y las funciones desempeñadas, siendo una enfermedad de origen ocupacional. Así se establece.-
Por otro lado, es necesario señalar lo reclamado por la parte actora en relación a la responsabilidad subjetiva derivada del hecho ilícito conforme a las previsiones del Código Civil, o responsabilidad civil ordinaria extracontractual por hecho ilícito, la cual depende de la ocurrencia de un hecho ilícito de la patronal, y que es carga del actor demostrar los extremos de su procedencia, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero.
Con la responsabilidad subjetiva, se presentan tres “características”, es decir, que la misma se encuentra conformada por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño y su autor o responsable. De otra parte, es de señalar que se aplican los mismos elementos de procedencia para la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo.
En este orden de ideas, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Social, corresponde a la parte demandada la carga de demostrar que cumplió con las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, para que no proceda la indemnización material tarifada establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.
Así las cosas, ya se demostró que el actor padece de enfermedad ocupacional agravada con ocasión a la prestación de servicio para con la demandada; pero no obstante, tal y como ha sido consolidado por la doctrina de la Sala de Casación Social, es necesario para declarar procedentes las indemnizaciones reclamadas establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, además de la ocurrencia del infortunio laboral, la constatación del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.
En éste sentido, del acervo probatorio que corre en autos, específicamente de la Investigación Realizada por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), muy especialmente del “informe de investigación de origen de enfermedad” (f.128 al 143), que la patronal no tenía una política de reconocimiento, evaluación y control de las condiciones peligrosas del trabajo; que las labores cumplidas por el trabajador implicaban exceso de esfuerzo físico, manipulación de cargas pesadas, posturas forzadas y movimientos repetitivos, de forma habitual; que la patronal no efectúo el examen médico al ingreso del trabajador, ni los exámenes pre y post vacacionales respectivos; que no existían en la institución delegados de prevención al momento de la enfermedad; que no existía el servicio de seguridad y salud en el trabajo durante el tiempo de exposición del trabajador; que la patronal no le dictaba charlas de adiestramiento y prevención en el trabajo al demandante; que la patronal no notifico a la INPSASEL de forma oportuna de la ocurrencia de la enfermedad padecida por el actor.
De otra parte se observa, que el demandante se encuentra debidamente inscrito en el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, desde la fecha de su ingreso a la institución, y que de hecho la patronal le facilito la atención médica y tratamientos en sus instalaciones HOSPITAL GENERAL III SANTA BARBARA del Estado Zulia, de forma recurrente.
Sin embargo, es trascendente observar que no consta en actas procesales que la patronal demanda cuente con un Programa de Seguridad y Salud Laboral, que haya dictado charlas técnicas a sus empleados tendientes a indicarles los posibles riesgos de sus funciones y el modo seguro de ejecutar las mismas, asimismo, importante es resaltar que no se comprueba que la patronal haya dotado del equipo y los instrumentos técnicos adecuados y necesarios al trabajador para cumplir sus labores, de forma seguro y la respectiva instrucción para usar dichos equipos, de igual modo, se evidencia que la patronal no realizo la declaración de la enfermedad del trabajador de forma oportuna ante el Ministerio del poder Popular Para el Trabajo.
Al respecto, la Sala de Casación Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia N°505 de fecha 22/04/2008, lo que ha bien se entiende como relación de causalidad, en los siguientes términos:
“En sintonía con lo anterior y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado a efecto de pueda ordenarse indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y evaluación del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta sí la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio)es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable pues no resultara indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que ésta última (concausa) haya incidido. A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente de trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la victima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró perniciosos para la salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir estudiar el diagnostico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Por consiguiente, cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajador, sus condiciones y la sesión incapacitante.”

Partiendo de los supuestos anteriores, estudiadas como han sido las condiciones objetivas de causalidad de la enfermedad padecida por el actor, así como las actividades laborales realizadas por esté, -tal como se constata en manual de descripción de cargo de AUXILIAR DE AUTOPSIA (F.145)-, en un lapso holgado de tiempo (más de 20 años) y el extenuante esfuerzo físico que implican las mismas, se observa que si bien quedo demostrado que la patronal demanda cumplió con un par de las obligaciones de seguridad e higiene laboral establecidas en la legislación nacional, como lo es, la inscripción del trabajador en el IVSS, es fundamental señalar que en el caso de marras la patronal no demostró el cumplimiento de obligaciones inherentes y directas a la actividad física desempeñada por el trabajador en su puesto de trabajo, tales como el otorgamiento del equipo apropiado para sus funciones, haber dictado charlas de prevención y seguridad en las condiciones laborales, contar con un programa de seguridad e higiene en el trabajo, efectuar los exámenes médicos anuales en conjunto con las vacaciones del trabajador; actividades estas que derivaron en la ocurrencia cierta de una enfermedad ocupacional, tal como se ha establecido en esta decisión, lo que a todas luces se configura como una evidente relación de causalidad entre la enfermedad padecida por él trabajador y la actividad de la empresa. En consecuencia, encontrándose demostrado como ha sido, el hecho ilícito de manos del patrono, este Juzgador debe declarar necesariamente procedente la indemnización por Responsabilidad Subjetiva según las previsiones del artículo 130 de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, determinándose infra lo que a bien le corresponde al demandante a razón del presente concepto. Así se decide.-
Ahora bien, expuesto lo anterior le corresponde a este Juzgador determinar el quantum que a bien le corresponde al actor en relación al concepto de indemnización por responsabilidad subjetiva, para lo cual se tomara en cuenta el salario básico mensual de Bs. 1.780,44, que es igual a la cantidad de Bs. 59,35 como salario básico diario, y el salario integral diario de Bs. 81,60, montos estos establecidos por el actor en su libelo de demanda, dado que no existe en autos prueba alguna que refute tal alegato, cantidad esta última que será utilizada para el cálculo de las indemnizaciones correspondientes al demandante. Así se establece.-
Así las cosas se observa que el ciudadano EUDOMAR CARRASQUERO, solicita por el concepto de indemnización por discapacidad total permanente, la cantidad de 2190 días de trabajo o lo que es igual –según sus dichos- la cantidad de 6 años de salario integral, a razón de lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT). Ahora bien, éste Tribunal observa que la enfermedad padecida por el actor está valorada por la INPSASEL como una enfermedad de carácter ocupacional con diagnostico de “Discopatía Lumbar: Hernia Discal L2-L3, L3-L4, L4-L5 y L5-S1 ASOCIADO A COMPRESIÓN Radicular (M51.1)” y establecido su cuadro clínico por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES “con una pérdida de su capacidad para el trabajo de SESENTA Y SIETE POR CIENTO (67%)” es por lo se deja constancia que la misma se enmarca plenamente dentro de los postulados establecidos en el numeral 3° del citado artículo 130 LOPCYMAT, que a saber versa:
“Art. 130: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:…
3°. El salario correspondiente a no menos de tres (03) año ni más de seis (06) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual. (…)”

En este sentido, en vista del alto grado de discapacidad certificado al trabajador de un sesenta y siete por ciento (67%) de de discapacidad para el trabajo, la patología presentada por éste, dentro de la cual se constata un cuadro clínico agudo con reiteradas intervenciones medicas, tratamientos fisioterapéuticos permanentes, prescripción regular de medicamentos e incluso esteroides y hormonas, a razón de su enfermedad y los dolores padecidos, la edad del actor y fundamentalmente la relación de causalidad supra establecida, la cual deriva del hecho ilícito producto de las distintas violaciones e inobservancia de las normas de seguridad e higiene en el trabajo de manos de la patronal, éste Tribunal considera ajustada a derecho la pretensión efectuada por el actor en cuanto a la responsabilidad subjetiva, y en efecto se establece la indemnización máxima consagrada en el numeral 3º del precitado artículo 130 LOPCYMAT, esto es, seis (06) contados por días continuos, a razón del último salario integral devengado por el trabajador. Quede así entendido.-
En efecto, se condena a la patronal MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD específicamente en la figura del HOSPITAL GENERAL III SANTA BARBARA del Estado Zulia, a cancelar la cantidad de 2190 días, a razón del último salario integral de Bs. 81,60, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 178.704,00, al ciudadano EUDOMAR CARRASQUERO, por concepto de Responsabilidad Subjetiva. Así se decide.-
En relación, al artículo 71 de la LOPCYMAT, se tiene que cuando la consecuencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional, además de la incapacidad física para el trabajo, sea la vulneración de la facultad humana del trabajador por secuelas o deformaciones permanentes, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, nace para el empleador la obligación de indemnizar al trabajador que lo haya sufrido, siempre y cuando sea procedente la responsabilidad subjetiva del patrono como consecuencia de la demostración del Hecho Ilícito, es decir, debe demostrar que dicha enfermedad o secuela es producto directo del hecho ilícito.
En cuanto al concepto de indemnización por secuelas y deformaciones, demandada por el accionante, de conformidad con lo establecido en la parte infine del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en concordancia y consagración especial del artículo lo 71 ejusdem. Se deja constancia que establecidos como han sido los supuestos que dieron origen a la enfermedad ocupacional y los agraviantes de la misma, lo que derivo sin duda en la responsabilidad subjetiva de la patronal, y el padecimiento actual y permanentes de las secuelas generadas por la enfermedad ocupacional, que imposibilitan al ciudadano EUDOMAR CARRASCO, e ejecutar labores que impliquen esfuerzo físico, posturas fijas por lapsos prolongados de tiempo, movimientos bruscos, entre otras actividades que le imposibilitan efectuar a cabalidad labores relacionadas a un trabajo habitual, sin contar que el mencionado ciudadano es un hombre mayor de apenas 48 años de edad para la fecha de la presentación de la demanda, lo cual indica que en condiciones normales tendría aun vida laboral útil antes de su efectivo retiro, destacando además que producto de su enfermedad debe someterse a constantes tratamientos médicos y terapias fisioterapéuticas; se observa que, todos estos hechos le ocasionan deformaciones físicas permanentes, secuelas permanentes en su salud, al padecer de una enfermedad degenerativa, así como, gravamen en su poder adquisitivo y forma de vida.
En virtud de lo antes expuesto, se declara procedente la indemnización por secuelas y deformaciones, correspondiéndole al ciudadano EUDOMAR CARRASQUERO la cantidad de cinco (05) años de salario integral, o lo que es igual, la cantidad de 1.825 días de salario integral (Bs. 81,60), lo cual asciende a la cantidad de Bs. 148.920,00, cantidad ésta que se condena a cancelar a la patronal demandada por el mencionada concepto. Así se decide.-
Establecido lo anterior, sobre el concepto de Daño Moral de conformidad con el artículo1.196 del Código Civil y 129 de la Ley Orgánica de Prevención , Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, demandado por el actor, derivado de la responsabilidad subjetiva, es necesario señalar, que para su procedencia el actor debe probar la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y, que a consecuencia de ello se ocasionó el daño, esto fundamentado en criterios reiterado de la Sala de Casación Social específicamente en sentencia Nº 1212 de 02 de agosto de 2006, y que en el presente caso como se estableció ut supra, se determinó plenamente la culpabilidad del patrono o lo que es igual, la existencia del hecho ilícito, en tal sentido es procedente la indemnización por Daño Moral reclamado por el demandante en el caso sub examine. Así se establece.-
En consecuencia de lo anterior, es necesario señalar el deber que tiene todo Juez como conocedor del derecho, de recorrer un proceso lógico y así abordar la solución de los casos que debe decidir, en el cual enlaza no solamente las directrices constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, sino las orientaciones jurisprudenciales vinculantes, así como también las percepciones que directamente obtiene de la celebración de la Audiencia. En éste sentido, observa quien Sentencia que si bien no son procedentes las reclamaciones por responsabilidad subjetiva derivadas del hecho ilícito de la patronal, al no demostrarse la culpabilidad del patrono como hecho generador del daño; no es menos cierto, que la actora padece de una enfermedad considerada Ocupacional (Agravada con ocasión del trabajo), y en éste contexto, la doctrina patria y la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal de Justicia, han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo se aplica la “Teoría de la Responsabilidad Objetiva” o del “Riesgo Profesional” que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de indemnizaciones contempladas por el propio legislador, independientemente de la “culpa o negligencia del patrono”, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de él.
En este sentido, esta Sala ha dicho en sentencia N ° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), lo siguiente:
Ahora bien, con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un infortunio laboral, la Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta indemnización le correspondería al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad profesional fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley.
Penetrada esta Sala de serias dudas, sobre el alcance que la jurisprudencia de este Alto Tribunal le ha dado a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en cuanto a la procedencia de la indemnización por daño moral, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente: (omissis)
De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.
Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.
Para ello debemos ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.
(Omissis)
De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.
Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: (omissis)
También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:
‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.
Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.
Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.
(…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de Nemecio Cabeza contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).
‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por Esperanza García contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. No. 12.265) (Subrayados de la Sala).
De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…) (Omissis)
Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

De lo anterior, se tiene que el Daño Moral por la responsabilidad objetiva de la patronal, fue previsto por el legislador en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidentes o enfermedades profesionales del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y trabajadoras en su artículo 43 y como se establece en la Jurisprudencia citada ut supra.
En virtud de lo expuesto, se tiene que una vez establecida la existencia de la enfermedad ocupacional (agravada por el trabajo) que causa la Discapacidad parcial permanente del actor, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral, y la cual fue demandada por el actor bajo la figura de Daño Moral.
Ahora bien, una vez establecido lo anterior corresponde a éste Sentenciador determinar la cuantificación del DAÑO MORAL, de manera discrecional, razonada y motivada, no sin antes indicar que dicha cuantificación es una estimación subjetiva de cada Juez, por lo tanto, considera quien Sentencia que dicha estimación es ajustada y acorde a las condiciones del asunto examinado, pero no se puede dejar a salvo los parámetros para estimarlo, lo cual pasa a realizarlo en los siguientes términos:
a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico: (la escala de los sufrimientos morales). Se observa que el afectado ciudadano EUDOMAR CARRASQUERO, presenta una “DISCOPATÍA LUMBAR: HERNÍA DISCAL L2-L3, L3-L4, L4-L5, L5-S1 asociado a COMPRESIÓN RADICULAR L5-S1, (M51.1), considerada de ORIGEN OCUPACIONAL, agravada con ocasión al trabajo, que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE para el trabajo habitual” certificado además con un grado de discapacidad del SESENTA Y SIETE POR CIENTO (67%).
b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a éste parámetro, debe observarse que quedó demostrado en actas la relación de causalidad entre la enfermedad y el incumplimiento de normas en materia laboral de manos de la patronal, lo que derivo en el hecho ilícito de la misma.
c) La conducta de la víctima. Se verifica de autos que el trabajador realizaba todo lo referente al cargo desempeñado como Auxiliar de Autopsia, cuyas funciones se constatan en según manual de descripción de cargo que corre en los folios 145 y 146 del expediente, así como en el informe de investigación de origen de enfermedad llevado por la INPSASEL, dichas funciones las cumplió por más de 20 años consecutivos en jornadas rotativas.
d) Grado de educación y cultura del reclamante. Quedo demostrado de autos que el demandante desempeñara el cargo Auxiliar de Autopsia, de otra parte, se tiene que si bien en el libelo de demanda así como en las pruebas no consta el grado de educación del actor, no es menos cierto que del manual de descripción de cargo se observa que para el mismo se amerita como nivel de educación y conocimientos requeridos, certificado de educación básica (9no grado aprobado).
e) Posición social y económica del reclamante. Evidentemente el actor era un trabajador que prestaba servicios para la patronal hoy demandada, devengando el salario básico que establecido para su cargo, el cual se encuentra catalogado como obrero, de igual manera de la evaluación de discapacidad del IVSS, se observa que el demandante convive en una relación concubinaria e igualmente de los recibos de pago que corren en autos, se constata el pago de prima por hijos a obreros, lo cual alude que el actor posee al menos dos cargas familiares en su núcleo familiar.
f) Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa demandada no fue diligente en atención del actor en relación con las normas de seguridad e higiene.
g) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. Es de observar que el actor posee una discapacidad total permanente para sus labores habituales de trabajo, con grado e incapacidad del sesenta y siete por ciento (67%), se debe someter a tratamientos continuos, terapias, y prescripciones médicas, siendo prácticamente imposible una restitución a sus labores de trabajo o condiciones similares a las anteriores.
h) Referencias pecuniarias estimadas por la Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. A razón de los argumentos de hecho y de derecho, analizados íntegramente en el caso de marras, y de la concurrencia de las circunstancias causales que motivaron o agravaron el devenir de la enfermedad ocupacional del actor quien en su libelo de demanda estableció como indemnización la cantidad de Bs. 100.000,00, considera éste Juzgador que estimar el daño moral en base a esa suma se encuentra suficientemente ajustado a derecho.
Por lo tanto, unificando todos y cada uno de los elementos subjetivos para estimar el DAÑO MORAL éste Tribunal conforme a los parámetros establecidos y reiterados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se estima la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 100.000,oo); por lo que se condena a la demandada al pago de dicha cantidad. Así se decide.-
Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso, y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.
En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso (no tratándose de antigüedad), la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 23 de septiembre de 2014 (folio 45); y en todo caso, se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.
De otra parte, para todos los conceptos condenados, incluido el daño moral, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.-
Respecto a la condenatoria en costas, es necesario recalcar que la demandada el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD específicamente en la figura del HOSPITAL GENERAL III SANTA BARBARA DEL ESTADO ZULIA, goza de los privilegios prerrogativas especiales consagrados en las leyes especiales, para la República, tal como ut supra se expreso, y en este tenor se debe observar los dispuesto según sentencia Nº136 de fecha 06/02/2007, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece respecto a la condenatoria en costas a la República lo siguiente:
“(…) Respecto a la condenatoria en costas de la República, el artículo 74 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nª5.554 extraordinario, del 13/11/2001, aplicable por remisión de las normas trascritas señala: “artículo 74. La República no puede ser condenada en costas, aun cuando sean declaradas sin lugar las sentencias apeladas, se nieguen los recursos interpuestos, se dejen perecer o se desista de ellos.”. Por su parte el artículo 12 de la LOT establece: “(…) En aquellos procesos en los cuales se encuentre involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagradas en las leyes especiales”. Por tanto, al existir expresa previsión legal respecto a la aplicación de los privilegios y prerrogativas de la República a determinado ente público, lo cual con lo previsto en la ley adjetiva labora es de obligatorio cumplimiento en la jurisdicción del trabajo, conduce a concluir esta sala, que el Fondo Nacional De Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), no debe ser condenada en costas. En el caso sub examine, observa la Sala, que efectivamente como lo delata el impugnante la sentencia recurrida en su parte dispositiva dispuso “(…) Se condena en costas del recurrente a la parte demandada a tenor de lo establecido en el artículo 60 de la LOPT al resultar totalmente vencida.” En consecuencia, por cuanto se evidencia que el FONDO NACIONAL DE CIENCIA Y TECNOLOGIA (FONACIT), goza por ley, de las mismas prerrogativas y privilegios que la República, se observa que la misma no debió ser condenada en costas; de allí que esta Sala, declara con lugar el recurso de control de la legalidad interpuesto por la demandada; en consecuencia se anula el fallo recurrido (…)”

Así las cosas al existir expresa previsión legal respecto a la aplicación de los privilegios y prerrogativas de la República a determinado ente público, lo cual conste con lo previsto en la ley adjetiva laboral es de obligatorio cumplimiento, así como ha quedado establecido que el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD goza por ley, de los mismos privilegios y prerrogativas procesales, se declara que el HOSPITAL GENERAL III SANTA BARBARA no debe ser condenado en costas. Así se decide.-
De otra parte, se ordena la remisión del presente expediente al Tribunal Superior correspondiente en virtud de la consulta obligatoria del fallo, prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En mérito de las precedentes consideraciones, se declara CON LUGAR la pretensión por cobro de ENFERMEDAD OCUPACIONAL incoada por el ciudadano EUDOMAR CARRASQUERO, en contra la entidad de trabajo MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD específicamente HOSPITAL GENERAL III SANTA BARBARA DEL ESTADO ZULIA, se observa, que la sumatoria de los conceptos adeudados asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (BS. 427.624,00), que la mencionada patronal le adeuda a la actor del presente procedimiento. Todo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la pretensión por ENFERMEDAD OCUPACIONAL incoada por el ciudadano EUDOMAR CARRASQUERO, en contra la entidad de trabajo MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD específicamente HOSPITAL GENERAL III SANTA BARBARA DEL ESTADO ZULIA, todos plenamente identificados en actas.
SEGUNDO: Se condena a la demanda entidad de trabajo MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD específicamente HOSPITAL GENERAL III SANTA BARBARA DEL ESTADO ZULIA, a cancelarle a el ciudadano EUDOMAR CARRASQUERO, la cantidad CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (BS. 427.624,00), por los conceptos condenados a pagar en la parte motiva de la presente decisión, que serán indexados de la forma en que se indicó en el cuerpo de la sentencia.
TERCERO: No hay condenatoria en costas, siendo que la demandada goza de los privilegios y prerrogativas procesales propias de la República, tal como se expreso en la parte motiva de la decisión.
CUARTO: Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
QUINTO: Se ordena la remisión del presente expediente al Tribunal Superior correspondiente en virtud de la consulta obligatoria del fallo, prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Publíquese, Ofíciese y Regístrese.
Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, sellada y firmada en el Tribunal Octavo De Primera Instancia De Juicio Para El Nuevo Régimen Procesal y Transitorio Del Circuito Judicial Laboral De La Circunscripción Judicial Del Estado Zulia, en Maracaibo a los catorce (14) días del mes de febrero de 2017. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez,

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MIGUEL ÁNGEL GRATEROL
La Secretaria,

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LILISBETH ROJAS

En la misma fecha y siendo las nueve y veintitrés minutos de la mañana (9:23 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrada bajo el No. PJ07120100021
La Secretaria,

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LILISBETH ROJAS

Abg./AH.-