Asunto: VP01-S-2014-000003.- LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO 206º y 157º SENTENCIA DEFINITIVA Demandante: La ciudadana RUBIA FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-5.179.963, domiciliada en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia. Demandada: EL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA por órgano del Poder Ejecutivo Municipal, ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA. DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN La presente causa corresponde a demanda por concepto de cobro de SALARIOS CAÍDOS Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por la ciudadana RUBIA FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-5.179.963, en contra del MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA por órgano del Poder Ejecutivo Municipal, ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA. El asunto fue recibido por este Despacho jurisdiccional en virtud de distribución realizada en fecha 23/04/2015, y en esa misma fecha fue recibido y se le dio cuenta al Ciudadano Juez, dándosele entrada ese mismo día. En fecha 30/04/2015 se providenciaron los escritos de pruebas, y se fijó la Audiencia de Juicio para el 10/06/2015, la cual fue suspendida de común acuerdo por las partes, lo cual ocurrió en reiteradas oportunidades hasta el veintitrés (23) de Febrero de 2016, última oportunidad en la que las partes suspendieron la celebración de la audiencia de juicio. En fecha cinco (05) de Octubre de 2016, la Abog. YETSY URRIBARRI en su carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, vista la designación de una nueva jueza, solicita se fije fecha para la celebración de la audiencia de Juicio. Ahora bien, siendo que transcurrió un lapso prolongado de tiempo desde que fue presentada la renuncia por parte del Juez que presidía el Tribunal, produciéndose una paralización de la causa, no imputable a las partes; y por cuanto la presente causa pasó al conocimiento de una nueva Juez, la ciudadana ANMY PÉREZ, quien fue designada como Jueza Provisoria a cargo de este Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con el oficio signado con el Nº CJ-16-2608 de fecha 17 de Agosto de 2016, proveniente de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que el 05 de octubre de 2016, se ABOCA al conocimiento de la presente causa. Una vez vencido el lapso de suspensión en relación al abocamiento efectuado, se fija la Audiencia de Juicio Oral y Pública para el día jueves diecinueve (19) de enero de 2017. El día 19/01/2017, se celebró la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, empero debido a la complejidad del asunto sometido a su decisión, fue diferido el dictado del fallo o Sentencia Oral, lo cual ocurrió el 26/01/2017. En consecuencia, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, encontrándose ellas a derecho, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente. ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por La ciudadana RUBIA FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-5.179.963, debidamente asistida por la profesional del Derecho YETSY URRIBARRI, en su condición de Procuradora de Trabajadores del Estado Zulia, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo la matrícula N°105.484, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que la parte actora fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan: Que la parte demandante, la ciudadana RUBIA FERNANDEZ, presta servicio para la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, comenzando su relación laboral en fecha 05/05/2008, desempeñándose en el cargo denominado como PROMOTOR DE SALUD. (F.1) Que las labores las desempeñaban en el horario de trabajo de lunes a viernes, de 7:00 AM. a 01:00 PM.; devengando como salario mensual a la fecha de interposición de la demanda, salario mínimo, en concreto la cantidad de Bs.2.232,40. Que fue despedida en fecha 31/12/2008, por lo cual intentaron el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia, declarándose CON LUGAR la pretensión, ello a través de Providencia Administrativa N° 337, de fecha 28/08/2009 (expediente 042-2009-01-00439). Que ante la actitud contumaz de la entidad de trabajo ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, al no lograrse la ejecución voluntaria ni la forzosa de la Providencia Administrativa de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, acudió al TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO, solicitando AMPARO CONSTITUCIONAL, en virtud de la violación del derecho al trabajo, así como del derecho a la estabilidad y el derecho al salario, preceptuados en la Carta Magna, artículos 87, 89, 91 y 93. La acción de AMPARO CONSTITUCIONAL fue declarada CON LUGAR, en fecha 29/10/2010, y se ordenó el cumplimiento de la Providencia Administrativa antes señalada. Que en fecha 16/02/2011 la entidad de trabajo accionada procedió a la reincorporación de la accionante. Que a pesar de las Actas de Reincorporación, en las que se expresa que se procedería de acuerdo a lo pautado en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se indica que se realizarían las diligencias necesarias para incluir las cantidades de dinero por concepto de salarios caídos, dentro de los presupuestos de los próximos y siguientes ejercicios fiscales, de conformidad con lo establecido en los artículos 49, 54 y 113 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público. Que de igual manera, se hizo mención a los beneficios socioeconómicos que se derivaron, donde se harían los respectivos cálculos a fin de su inclusión, ello para ser ejecutados en los próximos ejercicios económicos. Y afirma, que ello nunca ocurrió por cuanto a la presente fecha, nada se les ha cancelado por los referidos conceptos, es decir, salarios caídos, beneficios de alimentación, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido y utilidades vencidas, desde la fecha en que fue reincorporada, por lo que se le adeudan los señalados conceptos. (F.2) En CAPITULO, denominado “EL DERECHO”, se invoca la aplicación del artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), así como en cumplimiento de la Sentencia emitida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo que ordena el cumplimiento de la Providencia Administrativa generada conforme al procedimiento del artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) en aplicación de los artículos 129, 219 y 223 de la señalada norma sustantiva de 1997, correspondiente a los conceptos de salarios caídos, vacaciones vencidas, utilidades vencidas y beneficio de alimentación. De la misma manera se invoca la aplicación del contrato colectivo entre Sindicato y la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia (2008-2010), (Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP)), en sus cláusulas 68 y 69. De igual manera, invoca el artículo 92 de la Carta Magna en su parte in fine, referido a los intereses de mora. Por los fundamentos de hecho y derecho señalados es que demanda a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, por cobro de salarios caídos y otros conceptos laborales, y de manera específica señala lo siguiente: 1. Salarios caídos: Se reclaman derivados de la Providencia Administrativa a favor de la ciudadana RUBIA FERNANDEZ, la cantidad de Bs.F. 27.497,96 computados desde la fecha del despido el 31/12/2008 hasta el 16/02/2011. 2. Del BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN: Se peticiona del periodo comprendido entre enero 2009 a febrero de 2011, la cantidad de Bs. 13.885,25. 3. Vacaciones y bono vacacional vencidos 2008-2009 , 2009-2010 y 2010-2011 por la cantidad conjunta de Bs.32.022,90 (10.319,40+10.810,80+10.892,70), en base a la cláusula 69 de la Convención Colectiva, y los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), todos al salario de Bs.F.81,90, y para el primer periodo el bono en base a 105 días, y para los dos periodos restantes en base a 110 días. 4. Bonificación de fin de año no cancelado: Peticiona la cantidad conjunta de Bs. 14.958,40 (3870,00+4895,56+6192,84); en base a 120 días de salario, de conformidad con la cláusula 68 de la Convención Colectiva y el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT.) Que por todos los fundamentos de hecho y de derecho demanda a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, por las sumas antes descritas, solicitando al Tribunal conmine a la señalada entidad patronal al pago de las cantidades de dinero expresadas, que totalizan Bs. 88.362,51; además la cancelación de los intereses moratorios, conforme al artículo 92 constitucional, y la indexación. Indica datos de notificación para la demandada, así como el domicilio procesal. Finalmente, solicita que la demanda sea admitida, sustanciada y declarada Con Lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley, entre ellos costas y costos en el proceso, y señalan los honorarios profesionales de la Procuradora de los Trabajadores (abogada actora). ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA De la lectura realizada por esta Sentenciadora al documento de contestación presentado por la parte demandada, ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio por su representación judicial, se concluye que esta fundamentó su defensa en los alegatos que a continuación se determinan: En el CAPÍTULO I denominado “Hechos admitidos por la demandada” admiten expresamente las fechas de ingreso, y el cargo de promotor social, y que la jornada de trabajo era de lunes a viernes de 08:00a.m a 4:00pm. Respecto al salario, señalan que la parte actora ha venido devengando y devenga el salario mínimo nacional. Señala aceptar la fecha de despido. Que la entidad de trabajo demandada fue notificada de la Providencia Administrativa, emanada de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, estado Zulia, la cual declaró Con Lugar el reenganche y pago de salarios caídos de la parte demandante. Que se tiene como cierto que fue notificada de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual declaró Con Lugar el Amparo Constitucional interpuesto por la señalada accionante, y en consecuencia se ordenó el cumplimiento de la Providencia Administrativa in comento. Que en efecto procedió a reenganchar a la hoy parte demandante RUBIA FERNANDEZ, en cumplimiento de sentencia, y afirma que se reenganchó a sus labores habituales de trabajo y en las mismas condiciones en la que se encontraban para el momento en que fue retirada de la administración. Como CAPÍTULO II, denominado “Negación Genérica” expresan que salvo lo referente a los hechos expresamente admitidos, niegan, rechazan y contradicen los hechos expresados en la demanda, así como el derecho, por no ser procedente. Como CAPÍTULO II, denominado “De la Negación pormenorizada”. Que la parte actora afirma que la demandada cumplió con reengancharla, empero no le pagó los salarios caídos y el beneficio de alimentación por el tiempo de duración del procedimiento de reenganche, y que además actualmente no recibe los beneficios de la Convención Colectiva de la Alcaldía de Maracaibo, sino que se cancela en base a Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT). Que al respecto, niegan, rechazan y contradicen que se haya cumplido parcialmente, pues la obligación de hacer del reenganche se efectuó, siendo reincorporada la parte demandante a su lugar de trabajo, en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido; y a su vez la obligación de dar (cancelar los salarios caídos), está cubierta. Y agrega, que se ha cumplido pues el pago depende de la disponibilidad presupuestaria. En tal sentido hace referencia al artículo 91, numerales 7 y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. De igual modo hace referencia a los artículos 49 y 54 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público. Al artículo 56, numeral 4 del Reglamento Parcial Nº1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público sobre el Sistema Presupuestario. Asimismo al artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en su ordinal 1º. Y lo concuerda con el artículo 8, numeral 1 del Reglamento Parcial Nº 1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público sobre el Sistema Presupuestario. Que no hay obligación de pago inmediato, sino de inclusión en el presupuesto del año próximo y siguiente, con la limitante de que el monto anual de esa partida no excederá del 5% de los ingresos ordinarios del presupuesto del Municipio. Que no se establece un ejercicio económico específico. Y agrega que: “Así, entendió el legislador orgánico que en virtud de las restricciones presupuestarias, no puede a administración activa prever el momento exacto del pago, pues en primer lugar debe dar prioridad a las obligaciones de este tipo que gocen de algún tipo de privilegio y si son de la misma categoría, proceder a su cancelación tomando en cuenta la fecha de inclusión presupuestaria correspondiente, siempre que tal inclusión no sobrepase el límite máximo del 5%, de los ingresos presupuestados para el ejercicio fiscal de que se trate, previsto en la parte in fine del artículo 159 supra transcrito.” (Folio.185) Y expresa entonces que no se podía pagar inmediatamente, sino según el presupuesto y actualmente se encuentran pagando en la medida en que le es posible, y en ese sentido, se consignan recibos de pagos correspondiente a enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2009, lo que ha de restarse, así como lo pertinente a los otros que se consignen. Como punto dos (II) de la Negación pormenorizada, hace referencia a los montos reclamados por salarios caídos, que no se corresponden con los verdaderos como lo establece la Dirección de Personal de la demandada; y que además se ha de restar lo que ya se ha pagado (correspondiente a enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2009) y demás que se hagan. Que con ello se demuestra que la demandada no se está negando a cancelar los salarios caídos adeudados. Como punto tres (III) de la Negación pormenorizada, hace referencia al reclamo por beneficio de alimentación, y señalan que no procede el mismo para el tiempo en que no hubo prestación efectiva de servicios, pues así no lo exigía la normativa vigente para la fecha, ni la jurisprudencia. Que además las sentencias de Amparo Constitucional ordenó el cumplimiento de la Providencia Administrativa en las que se declaró Con Lugar el reenganche y pago de salarios caídos, pero no se ordenó pagar ningún otro concepto. Como punto cuatro (IV) de la Negación pormenorizada, trata sobre la pretensión de la parte demandante en torno a conceptos en base a la aplicación de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO SUSCRITA ENTRE EL MUNICIPIO MARACAIBO, CONCEJO MUNICIPAL Y CONTRALORÍA Y EL SINDICATO ÚNITARIO MUNICIPAL DEL EMPLEADOS PÚBLICOS (SUMEP), de los cuales señaló no los recibe. Que ciertamente no le aplica a la demandante la señalada convención colectiva toda vez que ella sólo se aplica a funcionarios públicos de carrera de la administración, y por ende siendo la parte demandante personal contratado, le es aplicable sólo la LOTTT. Hacen trascripción del artículo 6 de la LOTTT, y acto seguido afirman que a los trabajadores en condición de contratados se rigen por la “Ley Orgánica del Trabajo, de la seguridad social y por su contrato”. Se transcribe contenido de la cláusula 1 de la Convención en referencia, para reseñar que se aplica a funcionarios de carrera. Que está prohibido el ingreso a la carrera a través de contrato. Que aplicar el Tribunal la Convención Colectiva a la parte demandante, la estaría considerando funcionaria de carrera y en tal sentido, la competencia sería ajena a la de los tribunales laborales. Que no cabe alegar discriminación pues el propio legislador lo estableció. Que el derecho a la igualdad previsto en el artículo 21 de la Carta Magna, pues no se trata de iguales. Que de aplicar la Convención Colectiva se causaría un perjuicio en el erario municipal o público. Que el presupuesto de gastos contempla los créditos presupuestarios, estableciendo para ello limitaciones de orden cuantitativo, cualitativo y temporal para los organismos de la administración, los cuales vienen a conformar principios básicos de la ejecución presupuestaria. Hace referencia a los artículos 311 y 312 de la Carta Magna. Que en virtud de las anteriores consideraciones, este Tribunal debe desestimar la pretensión de la accionante en cuanto a que se le aplique la convención colectiva, y en consecuencia los beneficios solicitados como: becas para hijos, juguetes, permisos para estudio o cargos docentes, textos y útiles escolares, cursos de capacitación, guardería infantil, plan de viviendas, plan de becas para especializaciones o post grados, contribución por matrimonio, contribución por nacimiento, adquisición de lentes, seguro de hospitalización, cirugía y maternidad, farmacia, indemnización por muerte, parcelas de cementerio, prima de transporte, prima por hijos, incremento salarial, prima por antigüedad, anticipo a cuenta de prestaciones, uniformes y cualquier otro beneficio consagrado en la Convención Colectiva. Y agrega que: “Además en el supuesto caso que la convención colectiva contemplara que el ámbito de aplicación de esta es también para los contratados, la misma debería declararse improcedente ya que para que el actor sea beneficiario de estas cláusulas, debe previamente haber cumplido con ciertos requisitos específicos, los cuales no se evidencia hayan consignado los actores.” Como punto cinco (V) de la Negación pormenorizada, trata de la reclamación de vacaciones, en base a la Convención Colectiva, y que ello no procede pues no se aplica la señalada Convención. De otra parte, en el tiempo comprendido en el reclamado, durante el mismo no hubo prestación de servicios y por ende no se generó el concepto de vacaciones, esto conforme a las previsiones del artículo 190 de la LOTTT. Como punto seis (VI) de la Negación pormenorizada, trata de la reclamación de Bono de fin de año o aguinaldos, en base a la Convención Colectiva, y que ello no procede pues no se les aplica la Convención. Además siendo que no hubo prestación de servicios, no puede haber aguinaldos. Como punto siete (VII), trata de la indexación o ajuste por inflación. Que ello no es aplicable a municipios o entes que gocen de privilegios o prerrogativas. Hacen trascripción de sentencia Nº 2771 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, de fecha 24/10/2003. De modo que rechaza la solicitud de indexación, pues no es aplicable pues no tienen ingresos para ser condenados por este concepto. Que el pago de este concepto conllevaría a un pago doble para el accionante. Finalmente, solicita sea declarada Sin Lugar la demanda (Con Lugar sus defensas). CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV). En materia de derecho social, el legislador patrio a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, “la presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), antes artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”. En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”, tomando en cuenta la forma correcta o no en que se efectué la contestación de la demanda; en ese sentido, destaca la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL: “Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos. Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, ESTANDO OBLIGADA LA PARTE DEMANDADA A FUNDAMENTAR EL MOTIVO DEL RECHAZO O DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. ES DECIR, SE TENDRÁN POR ADMITIDOS AQUELLOS HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO, QUE EL RESPECTIVO DEMANDADO NO NIEGUE O RECHACE EXPRESAMENTE EN SU CONTESTACIÓN, O CUANDO NO HAYA FUNDAMENTADO EL MOTIVO DEL RECHAZO, AUNADO AL HECHO DE QUE TAMPOCO HAYA APORTADO A LOS AUTOS EN LA OPORTUNIDAD LEGAL, ALGUNA PRUEBA CAPAZ DE DESVIRTUAR DICHOS ALEGATOS DEL ACTOR. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis) (El subrayado, las mayúsculas y las negritas son de esta Jurisdicción). En este sentido, la Sala de Casación Social, en innumerables sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, interpretando el contenido filosófico del derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló lo siguiente: “No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece: (omissis) Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, QUE NO HAYAN SIDO EXPRESA Y RAZONADAMENTE CONTRADICHOS POR EL PATRONO. Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso Manuel De Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente: ‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, O CUANDO NO HAYA FUNDAMENTADO EL MOTIVO DEL RECHAZO, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, EL SENTENCIADOR DEBERÁ TENERLOS COMO ADMITIDOS. A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el sólo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes’. Los extractos de sentencias antes transcritos son acogidos por este Sentenciador, y se han de tener como parte de las Motivas del presente fallo. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, a delimitar la controversia y verificar su conformidad con la normativa contenida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito que contiene las defensas opuestas por la parte demandada, y de lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador, procede a determinar los hechos y fundamentos discutidos, a fin de fijar los límites de la controversia: No está controvertida la prestación de servicios, la fecha de ingreso, la fecha de egreso, el cargo, salarios (mínimo) y horario, la existencia de despido seguido de Providencia Administrativa de reenganche y pago de salarios caídos, así como de Sentencia de Amparo Constitucional, que ordenaron el cumplimiento de aquella. Que la parte demandante fue reenganchada. Que existe la obligación de pagar salarios caídos. De igual manera escapa de controversia la existencia de Convención Colectiva de Trabajo. Se encuentra controvertido, el que esté pendiente cumplimiento pleno en la obligación de pagar los salarios caídos, toda vez que se han hecho las gestiones pertinentes, y que incluso se están haciendo pagos de ese concepto. Se discute si además de salarios caídos, procedan otros conceptos como vacaciones, bonificación de fin de año, y beneficio de alimentación aun cuando no hubo una prestación efectiva de servicios durante el procedimiento para el reenganche. De igual manera, se controvierte la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, afirmando la demandada que sólo se aplica a los funcionarios de carrera y no a los contratados. De modo que se controvierte la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados, y ello en razón de alegado cumplimiento de lo ordenado en la Providencia Administrativa de reenganche y pago de salarios caídos, carencia de fundamento legal, para pagar otros conceptos y menos aún conceptos en base a la aplicación de la Convención Colectiva. Además señala la demandada que en el supuesto de que se haya de aplicar la convención colectiva, ella exige para la aplicación de sus conceptos el cumplimiento de ciertos requisitos que la parte actora no demostró. Es de indicar que la parte demandada, en ningún momento alegó indefensión alguna en el desarrollo de la audiencia de juicio. Y que en todo caso, en las actas procesales y del propio libelo se extraen las fechas, salarios y demás datos para que el Sentenciador pueda precisar la procedencia o no de lo pretendido por la demandante. Así se establece. En tal sentido, corresponde a este Sentenciador el verificar la procedencia de lo que es objeto de litigio, tomando en cuenta la operatividad del artículo 135 LOPT, y en consecuencia los elementos probatorios, y según el caso, la carga de probar, y entonces precisar la procedencia o improcedencia de todo o parte de lo demandado, y para el caso de prosperar todos o alguno de los conceptos peticionados, corresponde precisar cuáles y los montos pertinentes. Así se establece.- DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso. PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA: 1. Documentales: 1.1. Consignó copia de Providencias Administrativas de reenganche, así como sentencias de amparo constitucional . 1.2. Consignó acta de reincorporación de la ciudadana RUBIA FERNANDEZ.. Al efecto, de las documentales señaladas ut supra, la parte demandada no los atacó en forma alguna, por lo que los mismos poseen valor probatorio para determinar la procedencia o no de lo peticionado, en todo caso, se han de concatenar con el resto del material probatorio en la elaboración de las conclusiones. Así se establece.- 2. Exhibición: Solicitó la exhibición de los recibos de pago, emitidas por la patronal y suscritas por la parte accionante, ello de conformidad con las previsiones del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT). Que a través de ellos se puede evidenciar el salario devengado y la relación laboral con la patronal. En la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio no hubo exhibición alguna, de recibos suscritos por la parte demandante. Ahora bien, es de notar, que la parte promovente no acompañó copia de los documentos a exhibir ni hizo indicación del contenido de los mismos, para que se tenga como cierto contenido a afirmación alguna, como lo preceptúa el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT). Sin embargo, se ha de tener presente que ni se encuentra discutida la prestación de servicios ni el salario devengado, de modo que a todo evento, la no exhibición no aporta nada a los efectos de lo controvertido. Así se establece.- 3. Informativa: En relación a las pruebas informativas informativa solicitada en primer lugar a la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, estado Zulia, en la que se solicito indicara el expediente y providencia administrativa que declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos a favor de la demandante, y en segundo lugar a la prueba informativa solicitada al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial, cabe destacar este Tribunal que la información en referencia no esta en cuestionado por las partes y carece de valor probatorio a los efectos de la presente causa toda vez que no aporta nada a la resolución de lo controvertido. Así se establece.- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA: 1. Documentales: 1.1. En relación a las documentales denominadas Copia certificada de Cálculo de Sueldos o Salarios Caídos, de la demandante, realizado por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, y recibos de pago a fin de demostrar los pagos realizados a la demandante. (F62, 64 al 67, ambos inclusive) La parte demandante, cuestionó el valor probatorio de las referidas documentales, señalando que la misma no se encuentra suscrita por su representada. La demandada insistió en su valor probatorio, señalando que se trataba de documentos públicos administrativos. Al respecto se aprecia que en los cálculos de sueldos o salarios, las partes están contestes en que se trataba de salario mínimo y de igual manera las fechas de despido y efectiva reincorporación o reenganche. En base a tales argumentos y visto que las mismas no se encuentran suscritas por la hoy accionante ( F. 62, 66 y 67), este Despacho desecha la misma por violar el Principio de Alteridad de la Prueba ya que nadie puede fabricar una prueba a su favor. Así se establece.- Ahora bien en relación a los recibos de pago (F.64 y 65), al ser cotejados con la información de la prueba informativa de la señalada entidad, y la actitud o posición de las partes en juicio -como será analizado ut infra- surge valor probatorio para los recibos, en los que aparecen pagos por conceptos de salarios caídos (enero, febrero) Así se establece.- 1.2. Actas de Reincorporación de la parte demandante. Las señaladas documentales no fueron cuestionadas, y serán analizadas con el resto del material probatorio en la elaboración de las pertinentes conclusiones, a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.- 1.4. Copia de parte de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO SUSCRITA ENTRE EL MUNICIPIO MARACAIBO, CONCEJO MUNICIPAL Y CONTRALORÍA Y EL SINDICATO ÚNITARIO MUNICIPAL DEL EMPLEADOS PÚBLICOS (SUMEP) 2008-2010. La promoción en referencia se refiere más que a un medio de prueba en sentido propio, al Derecho mismo, que el Ciudadano Juez ha de conocer, conforme al Principio Iura Novit Curia (F.283-285 de la pieza I), ello a los fines de demostrar que los beneficios establecidos ella, sólo son aplicables a los funcionarios fijos y funcionarios públicos de la administración. Así se establece.- PRUEBAS DE OFICIO 1. Documentales: 1.1. Fueron consignados con posterioridad a la promoción de pruebas, recibos de pago que fueron atacados por la parte accionante, sin embargo, al ser cotejados con la información de la prueba informativa de la entidad bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, en la misma no se refleja monto alguno que coincida con los recibos de pago in comento, por lo que este Despacho desecha la misma por violar el Principio de Alteridad de la Prueba ya que nadie puede fabricar una prueba a su favor. Así se establece.- De otra parte, se solicita informativa al Banco Occidental de Descuento (BOD), la cual en fecha 09/07/2015, llegó al Circuito Judicial Laboral (Fls. 114 a 117), indicándose en efecto la cuentas aperturada por la entidad de trabajo, siendo la titular la demandante. Las documentales en referencia no cuestionadas en forma válida en Derecho, poseen valor probatorio y serán analizadas con el resto de probanzas a los efectos de la elaboración de las conclusiones. Así se establece.- CONCLUSIONES Conforme a lo alegado por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones: Como se indicó en el punto referido a la “Delimitación de la Controversia”, se discute la procedencia de la pretensión accionada, entre las razones están, que la demandada afirma que se han venido realizando las gestiones para pagar salarios caídos, con lo cual según su decir se cumple con la obligación de dar; a la vez se discute la procedencia o no de otros conceptos adicionales, es decir, beneficio de alimentación, vacaciones (descanso y bono), beneficio o bonificación de fin de año (aguinaldos), y la procedencia o no de la aplicación de la Convención Colectiva para la demandante, que son empleados contratados, y no funcionarios de carrera. Lo primero a precisar es si la demandada ha cumplido con su OBLIGACIÓN DE PAGAR SALARIOS CAÍDOS derivados del despido y subsiguiente orden de reenganche con pago de los mismos, que tiene su causa en Providencias Administrativas, y que frente a su desacato se intentó recurso de Amparo Constitucional por ante el TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO. La demandada dice haber cumplido con las gestiones para el pago, y que finalmente ya está haciendo los pagos, que dependerán de la disponibilidad presupuestaria, mas sin embargo, de las actas se desprende que el pago fue realizado a posteriori de fecha de la demanda. Al respecto se observa que en efectos, se han realizado gestiones para incluir en el presupuesto los pagos por acreencias laborales, y se han venido pagando los salarios caídos, como se aprecia de documentales, entre ellas de informativas, así copia de libreta de ahorros, y los recibos de pago, más en todo caso, posteriores a la introducción de la demanda. Ahora bien, la demandada debió alegar y probar, que el presupuesto en años anteriores, previos a la presente demanda, no fue suficiente para pagar los salarios caídos, y ante la ausencia de pruebas, los alegatos carentes de soporte, caen sin utilidad alguna, toda vez que no es suficiente con reconocer adeudar salarios caídos, y efectuar gestiones, sino pagarlos, salvo imposibilidad no demostrada, y lo cierto es que en efecto, constan en actas pagos de salarios caídos, cuando menos en parte, empero, antes de la demanda no había pago alguno, y de otro lado, no se indicó cronograma de pagos, ni siquiera de manera programática supeditado a aprobación presupuestaria y salvo caso fortuito. A todo evento, no está de más señalar que se puede escoger la vía ordinaria para la pretensión de pago de salarios caídos derivados de una providencia administrativa que fue ejecutada por vía de amparo constitucional, como en el caso sub iudice; no estando obligados los pretensores a escoger la vía extraordinaria del amparo constitucional, ni mucho menos forzar su ejecución por esa vía, toda vez que ésta es extraordinaria, restitutoria de derechos y no indemnizatoria, y las acciones judiciales para tutelar los derechos e intereses de los justiciables en procura de su tutela judicial frente a obligaciones insolutas, son aquellas que el legislador ha dispuesto en razón de la competencia de los distintos órganos jurisdiccionales especializados, y que ha considerado como expeditas a esos fines, esto es, las vía judiciales ordinarias. En suma, procede la pretensión de cobro de salarios caídos, y para determinar su monto se ha de restar las cantidades pagadas, como se precisa ut infra. Así se decide.- En segundo lugar, en lo pertinente a la procedencia de OTROS CONCEPTOS ADEMÁS DE LOS SALARIOS CAÍDOS, generados durante el procedimiento de reenganche, se tiene que en concreto la parte actora reclama beneficio de alimentación, vacaciones (descanso y bono), y los aguinaldos o bonificación de fin de año, mientras que la demandada argumenta que las Providencias Administrativas sólo ordenaron el pago de salarios caídos, además del reenganche. A la fecha de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, por ante la Inspectoría del Trabajo, lo pretendido fue resuelto conforme a los criterios jurídicos explanados por el órgano administrativo decisor, empero, no quiere decir eso, que por vía jurisdiccional no se pueda peticionar conceptos distintos a los acordados por vía administrativa. No se trata de una aplicación de la Providencia Administrativa, en sentido propio, sino de una nueva petición relacionada con la Providencia Administrativa, y conforme a las reglas de derecho vigentes, bien por vía legal o jurisprudencial. El pago del beneficio de alimentación, de descanso y bono vacacional, y bonificación de fin de año, a la fecha de la producción de las Providencias Administrativas, no obedecía a una norma de fuente legislativa o del ejecutivo, sino a un criterio jurisprudencial, en concreto, de la Sala de Casación Social en sentencia N° 673, de fecha 05 de mayo de 2009, que en todo caso ya se había producido, y estaba vigente a la fecha de proferirse la decisión de las Providencias Administrativas. De la señalada sentencia 673 de fecha 05/05/2009, Sala de Casación Social (Sala Accidental), con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, cambió el criterio respecto a que durante el procedimiento de calificación de despido, no se computaba la antigüedad y demás conceptos laborales, y señaló que sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Fijando así un cambio de criterio. Al respecto se transcribe el siguiente extracto: “… en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide. ” (Subrayado y negritas agregadas por este Sentenciador) En sintonía con el criterio antes señalado, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha más reciente, a través de sentencia Nº 1689, de fecha 14 de diciembre de 2010, dejó establecido que: “Analizadas como han quedado las pruebas aportadas por ambas partes, pasa esta Sala a verificar si la accionante era una trabajadora permanente o eventual, a los fines de determinar si la trabajadora goza o no de estabilidad. De la providencia administrativa cursante en autos, N° 284-06 de fecha 04 de agosto del año 2006, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos de la actora, desde la fecha del despido hasta la efectiva reincorporación a su puesto de trabajo, concluye la Sala que no puede considerarse a la actora una trabajadora eventual u ocasional, por cuanto en dicho procedimiento no fue exceptuada de la aplicación del Decreto de Inamovilidad y sus sucesivas prórrogas dictados por el Ejecutivo Nacional -el cual establece que se excluyen a los trabajadores temporeros, eventuales y ocasionales- sino por el contrario, se consideró una trabajadora permanente, al ordenarse su reenganche y el correspondiente pago de los salarios caídos, y así se establece. Por otra parte, en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, se observa que en el expediente administrativo consignado en autos y cursante a los folios 13 al 100 de la primera pieza del expediente, cursa documental suscrita por la Directora de la Unidad Educativa “El Nacional”, en la cual deja constancia que la actora se desempeñó como obrera contratada desde el 06 de marzo del año 2002 hasta el 24 de marzo del mismo año, lo que constituye el único medio probatorio para determinar la fecha de inicio de la relación laboral, teniéndose en consecuencia como tal el día 06 de marzo del año 2002. En cuanto a la culminación de la relación laboral, esta Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa…” De tal manera, conforme a los criterios jurisprudenciales citados, no se limita la consecuencia al reenganche y al pago de los salarios caídos, sino además todos los demás como si hubiese una prestación efectiva de servicios, y por ende el tiempo transcurrido desde la fecha del despido, hasta la efectiva reincorporación, ha de ser tenido en cuenta; es por ello que resultan procedentes los conceptos de bono de alimentación, vacaciones y bonificación de fin de año reclamados tomando en cuenta el tiempo no laborado por el despido injustificado como hecho imputable a la entidad de trabajo demandada, cuyos cálculos se efectuaran ut infra. Así se decide.- En tercer lugar, lo concerniente a PAGO DE VACACIONES (descanso y bono) y BENEFICIOS DE FIN DE AÑO (aguinaldos), en base a LA CONVENCIÓN COLECTIVA. La parte actora pretende la aplicación de la contratación colectiva, y en concreto lo vierte sobre los conceptos de vacaciones y beneficio de fin de año. La parte demandada señala que no le es aplicable, puesto que no son funcionarios de carrera, sino empleados contratados, que no hay violación del derecho a la igualdad. La parte accionante, afirmó en audiencia que no existe un contrato escrito, que son trabajadores titulares, y esgrime que a trabajo igual, salario igual. En la presente causa, no se discute que la demandante haya ingresado por contrato, y como tal no tienen un ingreso formal como funcionarios de carrera; de hecho como bien lo afirma la parte demandada, en ese escenario carecerían de competencia los tribunales laborales. Sin embargo, el centro del problema es precisar si corresponden los conceptos peticionados (vacaciones y aguinaldos) en la cantidad de días y salario planteado en la demanda y que se afirma, se fundan tanto en la legislación laboral ordinaria como en la convención colectiva de trabajo. La interrogante está en precisar el contrato individual de trabajo de la demandante, y al hacer referencia al contrato individual este no necesariamente ha de ser escrito, sino el que se desprende de la Primacía de la Realidad, y en aplicación de los principios constitucionales que gobiernan el derecho del trabajo y los que gravitan en la conciencia jurídica ius laboralista, máximo cuando en el caso concreto, no hay consignación por escrito de contrato individual de trabajo, y se ha de poner atención a las funciones realizadas, tipo de ingreso, entre otros aspectos, y aplicar además como fuente del derecho a la equidad. Es necesario hacer un análisis sistemático del ordenamiento jurídico patrio, para en sana hermenéutica resolver el punto planteado La Ley Orgánica del Trabajo (LOT) derogada de 1997, establecía en su artículo 8 la diferencia de régimen entre los funcionarios o empleados públicos y en efecto, en el artículo 8 se lee: “Artículo 8º. Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos. Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de las Administración Pública. Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados por las disposiciones de esta Ley.” (Negritas y subrayado agregados por este Sentenciador) En sentido similar la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) en su artículo 6 establece: “Artículo 6º—Trabajadores y trabajadoras al servicio de la Administración Pública. Los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales se regirán por las normas sobre la función pública en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad, jubilaciones, pensiones, régimen jurisdiccional; y por los beneficios acordados en esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos. Los funcionarios públicos y funcionarias públicas que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a ejercer el derecho a la huelga, de conformidad con lo previsto en esta Ley, en cuanto sea compatible con la naturaleza de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública. Los trabajadores contratados y las trabajadoras contratadas al servicio de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, centralizada y descentralizada, se regirán por las normas contenidas en esta Ley, la de Seguridad Social y SU CONTRATO DE TRABAJO. Los obreros y obreras al servicio de los órganos y entes públicos nacionales, estadales y municipales, centralizados y descentralizados, estarán amparados y amparadas por las disposiciones de esta Ley y la de Seguridad Social. El tiempo desempeñado en la administración pública nacional, estadal y municipal, centralizada y descentralizada, será considerado para todos los efectos legales y contractuales como tiempo de servicio efectivamente prestado y computado a la antigüedad.” (Negritas y subrayado y mayúscula sostenida agregados por este Sentenciador) Como bien se aprecia de las normas transcritas, en el artículo 8 Ley Orgánica del Trabajo (LOT) se hacía referencia a “funcionarios o empleados públicos”, en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) funcionarios públicos y funcionarias públicas , y de manera especifica se hace referencia a los “Los trabajadores contratados y las trabajadoras contratadas al servicio de la Administración Pública”, de los que se afirma “se regirán por las normas contenidas en esta Ley, la de Seguridad Social y su contrato de trabajo.” Llama altamente la atención que para el caso de los trabajadores bajo la denominación de funcionarios públicos y funcionarias públicas, a ellos se les aplica el régimen ordinario de la LOTTT, en tanto y en cuanto sea compatible con sus funciones y leyes propias de los funcionarios. De igual manera los funcionarios contratados no están limitados a lo que establezca la LOTTT, sino que puede tener condiciones más favorables, vale decir, su contrato individual de trabajo, como lo establece el segundo aparte del artículo 6 eiusdem. Y ello es así, toda vez que el ordenamiento ordinario laboral establece pautas mínimas que pueden ser mejoradas por los contratos individuales o colectivos de trabajo, según el caso. En tal sentido ¿cuál es el contrato individual o colectivo de trabajo de la demandante? De lo alegado y probado se indica de una parte que no hay contrato escrito ni individual ni colectivo determinado concretamente para la demandante, quien aspira que las vacaciones y la bonificación de fin de año sean canceladas en base a la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO SUCRITA ENTRE EL MUNICIPIO MARACAIBO, CONCEJO MUNICIPAL Y CONTRALORÍA Y EL SINDICATO ÚNITARIO MUNICIPAL DEL EMPLEADOS PÚBLICOS (SUMEP), mientras que la demandada afirma que no se les aplica por no ser funcionarios de carrera, e indicarlo expresamente la propia convención en referencia. En efecto establece: Cláusula No.1; Ámbito de Aplicación: “…El municipio conviene en que la presente convención Colectiva de Trabajo, es aplicable a empleados y empleadas públicos de carrera que le prestan servicios a la Alcaldía de Maracaibo, concejo Municipal y Contraloría Municipal; excepto aquellos funcionarios que desempeñan cargos de Dirección y Sub-Dirección en las Distintas Direcciones y Dependencia actuales o futuras de los Organismo Municipales indicados arriba…” (Subrayado agregado por el Sentenciador). De otro lado el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) establece: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.” (Subrayado agregado por el Sentenciador). Como se ha indicado ut supra, la demandante ingresó a trabajar a la administración pública municipal bajo la figura de contratado, no por concurso o designación, de modo que no son funcionarios de carrera. Y consecuencialmente, no es beneficiario del contrato o convención colectiva en referencia. ¿Esto quiere decir que se limitan por lo contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) o la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) según el caso? A juicio de este Sentenciador no, por la sencilla razón de que se ha de revisar su propia contratación conforme a la primacía de la realidad. De otra parte, vale la pena transcribir extracto de la obra del autor CARLOS J. PINO ÁVILA, en su libro de Interpretaciones Jurídicas (Precisiones sobre la LOTTT, Reglamento, LOPT y LOJCA) Pag. 142, 143 y 144, establece: “Así, con la entrada en vigencia de la Ley de Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial No. 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativos a la función Pública, específicamente en su artículo 40 indica: “…Siendo que la constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la administración Pública mediante la realización de un concurso publico, pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función publica, no pueden los órganos administrativo ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratado, la cualidad o el “status” de funcionario de carrera (…). Siendo ello así, debe esta corte, en asunción del presente criterio desarrollado, ordenar a la Administración, es decir, al Vice-Ministro de Planificación y Desarrollo Institucional, se abstenga de realizar designaciones y nombramientos sin el cumplimiento de las formalidades establecidas en la Constitución y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, Igualmente debe abstenerse de otorgar certificados que acrediten la titularidad de funcionarios de carrera. No obstante quiere esta corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que haya ingresado a la administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace ilusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratado en cargo de carrera tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios en la misma condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de esta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas y así se decide.” De otro lado, no está demás asentir que a criterio de este Jurisdicente, la previsión del constituyente de establecer la figura del contratado en la administración pública en labores intelectuales y no manuales, es para suplir puestos de trabajos temporales, ocasionales y/o accidentales o de cualquier forma inorgánicos, que requiera el servicio público por circunstancias especiales o accidentales (quienes puedan incluso llegar a adquirir la vocación de funcionarios o empleados de carrera), pues los puestos o empleos públicos permanentes u orgánicos están reservados para el ejercicio de la carrera pública o para empleos o autoridades de dirección. Así se tiene que la demandante ad initio fue contratada con el puesto de trabajo que denominó unilateralmente la entidad de trabajo o patronal como “promotora de salud”, quien al ser reenganchada, ha sido reubicada y efectúa las mismas actuaciones que funcionarios de carrera, esto según se desprende del desarrollo de la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, en donde la representación de la demandada esgrimió “a trabajo igual salario igual” y no fue contradicho en cuanto a labores o funciones por la representación de la demandada. Así las cosas, se observa que sin duda alguna desde el inicio de su prestación de servicios hasta su efectivo reenganche, sólo se regían por la legislación laboral ordinaria. Empero, y más allá del régimen laboral que los rige, una vez reubicados y al ejercer las mismas actividades que funcionarios de carrera, su contrato individual toma un aspecto más amplio, y esto quiere decir, que aunque no se le aplica la Convención Colectiva, conceptos como los reclamados, esto es vacaciones y beneficios de fin de año, que son básicos y están en la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) y Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), son mejorados hasta un equivalente a lo contemplado en la convención. Esto es así en razón de que la demandante no es igual a los funcionarios de carrera con ocasión a su forma de ingreso y permanencia, y por eso tienen diferentes cuerpos normativos, empero ello no excluye la aplicación del añejo Principio “a trabajo igual salario igual”, entendiendo el salario en sentido amplio, que no es más que una de las manifestaciones del principio constitucional de no discriminación. La Carta Magna coloca en un lugar de honor al trabajo, tanto es así que en su artículo 3 establece que el trabajo conjuntamente con la educación son los procesos fundamentales para alcanzar los fines del Estado, polos del desarrollo del que hacía sentencia el Padre de la Patria, nuestro Libertador Simón Bolívar. En ese orden se establecen con rango constitucional normas referentes al hecho social trabajo, y de ellas destaca el artículo 21 y el 89, que en parte se transcriben a continuación: “Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. (Omissis) Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: 1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias. 2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley. 3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad. 4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno. 5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.” (Omissis) (Subrayado agregado por este Sentenciador) En respeto a las normas señaladas, la primacía de la realidad es que la demandante realizan las mismas labores que los funcionarios de carrera, y para no incurrir en discriminación y POR RAZONES DE EQUIDAD que resulta ser fuente del Derecho, hoy privilegiada en un Estado Social de Derecho y de Justicia, los conceptos laborales previstos en la legislación ordinaria y que fueron reclamados, tales como las vacaciones y el beneficio de fin de año, se amplían hasta coincidir con los previstos por empleados públicos municipales con iguales labores, sin que ello se traduzca en equipararlos o aplicarles la Convención Colectiva, sino que a la demandante se le incorporan en su contrato realidad, quienes se rigen por el sistema ordinario de la legislación laboral y tienen beneficios que coinciden con los de la convención, cuyos montos de determinaran ut supra. Así se decide.- No está demás agregar que, negar a la demandante el mayor beneficio en los conceptos pretendidos de vacaciones y de aguinaldos, sería no sólo discriminatorio, sino además, fuente de fraude, pues resultaría fácil para la demandada y para la administración en general contratar, emplear para funciones de cargos de carrera, y no regularizar la situación de esos trabajadores para convertirlos en funcionarios de carrera. Si ante ese escenario lo que priva son razones de orden económico y/o presupuestario, lo que se debe es optimizar el servicio público, y no mantener puestos de trabajo de manera inorgánica o sin previsión presupuestaria que riñe con el principio de previsión y responsabilidad presupuestaria. Finalmente, para quienes no comparten la solución planteada, se ha de tener presente que en caso de dudas se debe beneficiar al trabajador o trabajadora como lo establece el artículo 89, numeral 3 constitucional, así como el artículo 18, numeral 5 de la LOTTT, y el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), entre otros textos normativos, y ello aplica para los hechos, las pruebas y el derecho, más se reitera, este Juzgador llegó al convencimiento de lo decidido conforme a los fundamentos señalados en párrafos previos y no por aplicación del Principio In Dubio Pro Operario. Precisado lo anterior, se pasa ahora al análisis de los conceptos reclamados y la determinación de los montos pertinentes. De seguidas se inserta un cuadro en donde se indican las fechas de ingreso, despido, reincorporación, providencia administrativa y sentencia de amparo constitucional de la parte accionante: Demandante Fecha ingreso Fecha despido Exp Adm Prov Adm Fecha Sent Amparo Fecha Reicorp RUBIA FERNANDEZ 05/05/2007 31/12/2008 042-2009-01-00439 337 del 28/08/2009 11/02/2011 16/02/2011 1) Salarios dejados de percibir (Salarios Caídos): Se reclaman derivados de la Providencia Administrativa a favor de la ciudadana RUBIA FERNANDEZ, la cantidad de Bs.F. 27.497,96 computados desde la fecha del despido el 31/12/2008 hasta el 16/02/2011. En relación al concepto de SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR (PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA), en caso similar la Sala de Casación Social se pronunció en los términos siguientes: (…) En consecuencia, la providencia administrativa a la que se ha hecho referencia ut supra tenía un efecto, consagraba al trabajador un derecho subjetivo al declarar su reenganche y pago de los salarios caídos, le concedía estabilidad absoluta en virtud de la inamovilidad, razón por la cual mientras no pudiera materializarse mantenía su vigencia hasta que el trabajador tácita o expresamente renunciare a su ejecución, lo cual puede ocurrir de dos formas, la primera cuando se agotan todos los mecanismos necesarios tendientes a lograr su ejecución, o en su defecto, cuando el trabajador sin agotar tales recursos, decide interponer demanda por prestaciones sociales, momento a partir del cual renuncia al reenganche y puede considerarse terminada la relación de trabajo. (Sentencia Nº 17 del 3 de febrero de 2009). A la luz del criterio jurisprudencial trascrito, la orden de reenganche del trabajador(a), reconoce la existencia dentro de su esfera jurídica del derecho a permanecer en su cargo, por lo que mientras él (ellos) no pueda concretar este derecho a ser reenganchado, la Providencia Administrativa mantiene plena vigencia o efectividad hasta que haya una renuncia tácita o expresa por parte de su titular, y que esta abdicación puede ocurrir de dos maneras, una vez agotados los mecanismos para lograr su ejecución o cuando, sin agotarlos, el trabajador demanda por prestaciones sociales, y no es hasta este momento cuando se tienen por renunciados los derechos que dimanan de este acto administrativo, y debe ser considerada terminada la relación de trabajo. De otro lado, no está de más señalar, que de igual manera la Providencia Administrativa perdería su fuerza en virtud de medida cautelar o de nulidad de la misma, lo que no es el caso presente. Así entonces, en virtud de la Providencia Administrativas obtenida(s) por la parte demandante, así como las decisiones de amparo constitucional, sentencias dictadas por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y la efectiva reincorporación, según las respectivas actas, se generaron salarios caídos. Es de interés graficarlo de la forma siguiente: Demandante Fecha ingreso Fecha despido Exp Adm Prov Adm Fecha Sent Amparo Fecha Reicorp RUBIA FERNANDEZ 05/05/2007 31/12/2008 042-2009-01-00439 337 del 28/08/2009 11/02/2011 16/02/2011 Dicho pago se efectuará conforme a los Salarios mínimos para la fecha, que abarcara desde el tiempo del despido hasta el efectivo reenganche; y que por demás, está secundado o apoyado con las respectivas actas de reincorporación, le corresponde en principio, la cantidad de Bs.26.885,96 De otra parte, la representación de la demandada, consignó recibos de pago, respecto de la cual la demandante desconoció ya que no se encontraban suscritos por ella, mas sin embargo, de esos recibos de pagos existen dos que fueron cotejados con la prueba informativa y se pudo verificar en el pago nomina, la descripción de los conceptos que uno de ellos corresponde al pago de salarios caídos, y en efecto se observa que cancelaron el mes de enero y febrero de 2009. El Ciudadano Juez, como se indicó en el punto referido a los medios probatorios, hizo uso de sus facultades probatorias con el norte de lograr la verdad. En efecto, aparecen resultas de informativa de entidad de bancaria Banco Occidental de Descuento (BOD), en las que en efecto se indica que la entidad patronal aperturó cuenta de ahorro en la señalada entidad, y apareciendo como titular la ciudadana RUBIA FERNANDEZ. Ahora bien, cabe destacar que la prueba informativa y de las copias no se distingue cuál o cuáles son los conceptos pagados, si se puede concluir que hubo pago de salarios caídos, de un lado, por la postura de las partes, por el hecho de que así se desprende cuando menos de la concatenación de los recibos de pago con las resultas de lo consignado según se desprende de la informativa del BOD. Los pagos de salarios caídos, conforme principalmente a los recibos de pago que concatenados con la información de estados de cuenta de BOD resulta que posen valor, en los que aparecen pagos por el señalado concepto de salarios caídos. Este pago asciende al monto de Bs.5.012,87, que corresponde a los meses de enero y febrero del año 2014. El monto ya pagado por salarios caídos, es decir, Bs. 5.012,87se ha de restar a la cantidad total de lo adeudado para cada demandante, y en tal sentido, el monto baja a Bs.F. 21.873,09 Demandante RUBIA FERNANDEZ Deuda Inicial 26.885,96 Pagado 5.012,87 Diferencia 21.873,09 Las cantidades adeudadas por el concepto en referencia, ya deben haber sido presupuestados en el año 2011, 2012 y/o 2013, según el caso, al momento que el MUNICIPIO MARACAIBO reincorporó a la parte demandante, o años subsiguientes, en virtud de la sentencias de amparo constitucional dictadas en favor de la ejecución de las providencias de reenganche, pago de salarios caídos. Así se decide.- 2) Beneficio de alimentación: Se peticiona para el caso de la ciudadana RUBIA FERNANDEZ, del periodo comprendido entre enero de 2009 a febrero de 2011, reclamando la cantidad de Bs.F.13.883,25 . En referencia, al concepto, se reclama tomando como valor de la unidad tributaria Bs.F.26,75, e indicándose no todos los días del mes de que se trate, sino la cantidad de días laborables, según puede apreciarse, los llamados días hábiles, esto es, de lunes a viernes. De otra parte, se considera menester precisar que en virtud de la prohibición contenida en la Ley que regula el beneficio de Alimentación para los Trabajadores, aplicable ratione temporis, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero. Empero, la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, como es el caso sub iudice, toda vez que persigue o pretende que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo a título de indemnización, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y por ello se da el caso en que es posible la reclamación a una entidad de trabajo demandada (que no es el caso) al pago en efectivo de lo que corresponda a la parte actora por el referido beneficio. El artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, aplicable a los efectos de lo reclamado, establece: “Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento” Para el caso sub examine, se tiene que conforme al Reglamento de la Ley de Alimentación, en su artículo 19, evidente es que corresponde el pago de los días reclamados, de los que no consta pago. Y siendo que la relación laboral se encuentra vigente, es por lo que la obligación se ha de cumplir “a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.”, y tomando en cuenta el valor de la unidad tributaria al momento de efectivo cumplimiento. De modo que corresponden los días y montos que se grafican de la forma siguiente: Beneficio de Alimentación 2009 Días Calendario Días procedentes Valor Un Trb 25% U.T. Totales ene-09 31 21 177 44,25 929,25 feb-09 28 15 177 44,25 663,75 mar-09 31 22 177 44,25 973,50 Abr-09 30 21 177 44,25 929,25 may-09 31 21 177 44,25 929,25 jun-09 30 22 177 44,25 973,50 jul-09 31 22 177 44,25 973,50 ago-09 31 21 177 44,25 929,25 sep-09 30 22 177 44,25 973,50 oct-09 31 22 177 44,25 973,50 nov-09 30 21 177 44,25 929,25 dic-09 31 22 177 44,25 973,50 Sub total 252 11.151,00 2010 Días Calendario Días procedentes Valor Un Trb 25% U.T. Totales ene-10 31 20 177 44,25 885,00 feb-10 28 20 177 44,25 885,00 mar-10 31 23 177 44,25 1.017,75 abr-10 30 22 177 44,25 973,50 may-10 31 21 177 44,25 929,25 jun-10 30 21 177 44,25 929,25 jul-10 31 22 177 44,25 973,50 ago-10 31 22 177 44,25 973,50 sep-10 30 21 177 44,25 929,25 oct-10 31 22 177 44,25 973,50 nov-10 30 21 177 44,25 929,25 dic-10 31 22 177 44,25 973,50 Sub total 257 11.372,25 2011 Días Calendario Días procedentes Valor Un Trb 25% U.T. Totales ene-11 31 20 177 44,25 885,00 feb-11 28 20 177 44,25 885,00 Sub total 40 1770,00 TOTAL 24.293,25 Al no haber sido cancelados de manera oportuna se han de pagar tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente en el día de efectivo pago, que a la fecha es de Bs.177,00, y cuyo 0,25 es de Bs.44,25, y así, multiplicados por los días pertinentes indicados en las tablas, ello arroja la cantidad de Bs.24.293,25. Y se ha de cumplir por la demandada, “a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.”. Así se decide.- 3. Vacaciones y bono vacacional vencidos 2008-2009, 2009-2010 Y 2010-2011 por la cantidad conjunta de Bs.32.022,90 (10.319,40+10.810,80+10.892,70), en base a la cláusula 69 de la Convención Colectiva, y los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), todos al salario de Bs.F.81,90, y para el primer periodo el bono en base a 105 días, y para los dos periodos restantes en base a 110 días. La parte demandada niega los pedimentos anteriores, señalando que durante el tiempo en que no hubo prestación de servicio desde el despido al reenganche no se generaron vacaciones al no haber trabajo efectivamente prestado de manera ininterrumpida, que no se aplica en todo caso la convención colectiva ni para las reclamadas vacaciones vencidas. Al respecto se ha de tener presente que las vacaciones se computan por anualidades, tomándose en cuanta la fecha de inicio de la prestación del servicio, que en el caso sub examine fue el 31/12/2008. Se inició la prestación de servicios, bajo la derogada Ley Orgánica del Trabajo (LOT), que establecía 15 días de descanso vacacional y 7 de bono (artículos 221 y 223), incrementándose y un día adicional por cada año. Luego a partir del 07/05/2012 entró en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), con una regulación similar y que establece un aumento en el bono vacacional, estableciendo una base de 15 días (artículos 190 y 192). Sin embargo, y como se ha fundamentado ut supra, por razones de equidad como fuente del derecho, a la parte demandadote y en cuanto a los beneficios y/o indemnizaciones pretendidos en el caso sub iudice (vacaciones y bonificación de fin de año) se le incorporan las mismas reglas de los empleados beneficiados por la Convención Colectiva. Y en tal sentido, en similitud con las reglas previstas en la cláusula 69 de la Convención Colectiva, el descanso vacacional es en base a 21 días el primer año, adicionándose un día por año, no de 15 como lo establece la LOT artículo 219 (hoy artículo 190 de la LOTTT). Y de otra parte, se ha de tomar en cuenta respeto al bono vacacional es de 105 días el primer año del contrato y de 110 días para el segundo, y no de 7 días de bono como monto mínimo, incrementándose por cada año adicional, que prevé el artículo 223 de la LOT, (hoy 15 días según artículo 192 LOTTT). Así lo correspondiente a las vacaciones generadas es lo reflejado en el cuadro siguiente, todos a un mismo salario, esto es al salario mínimo actual que es de Bs.40.638, es decir, Bs.1.354,60 diarios: Concepto Días Año Días pagados Diferencias Salr Norm Totales Desc Vac 2008-2009 21 0 21 1354,60 28.446,60 Bono Vac 2008-2009 105 0 105 1354,60 142.233,00 Desc Vac 2009-2010 22 0 22 1354,60 29.801,20 Bono Vac 2009-2010 110 0 110 1354,60 149.006,00 Desc Vac 2010-2011 23 0 23 1354,60 31.155,80 Bono Vac 2010-2011 110 9 110 1354,60 136.814,60 TOTAL 517.457,2 Así, las cantidades adeudadas por vacaciones (descanso y bono) son las preinsertas en los cuadros anteriores y que se condena a la parte demandada a cancelar, esto es, la cantidad de Bs. 517.452,2. Así se decide.- 4) Bonificación de fin de año no canceladas: : Peticiona la cantidad conjunta de Bs. 14.958,40 (3870,00+4895,56+6192,84); en base a 120 días de salario, de conformidad con la cláusula 68 de la Convención Colectiva y el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT.). La parte demandada niega los pedimentos anteriores, señalando que durante el tiempo en que no hubo prestación de servicio, desde el despido al reenganche, no se generó la bonificación de fin de año al no haber trabajado efectivamente, prestado servicios de manera ininterrumpida, que no se aplica en todo caso la convención. Al respecto se tiene que la bonificación de fin de año, a diferencia del concepto de vacaciones, se computan conforme al año de ejercicio económico, el cual por regla coincide con el año calendario civil, de lo que no hay prueba en contrario en la presente causa. Señalado lo precedente, es de notar que no existe prueba liberatoria de la acreencia reclamada, lo que hace procedente el concepto, en los montos señalados de 120 días por año, multiplicados por el salario vigente para la fecha de causarse el concepto, a finales de cada año, en la segunda quincena del mes de noviembre, y que se indican en el cuadro siguiente tomando en cuenta los salarios mínimos pertinentes: Para la parte demandante corresponde el monto de Bs.F.14.959,2, como se aprecia en el cuadro siguiente: Año Días por Año Días pagados Diferencia Salr Norm Total 2009 120 0 120 32,25 3870,00 2010 120 0 120 40,80 4896,00 2011 120 0 120 51,61 6.193,2 TOTAL 14.959,2 Así la cantidad adeudada por bonificación de fin de año es la que se desprende del cuadro anterior y que se condena a la parte demandada a cancelar, esto es, la cantidad de Bs.F.14.959,20 a la ciudadana RUBIA FERNANDEZ. Así se decide.- 5. Solicita bajo la denominación “BENEFICIOS NO OTORGADOS NI CANCELADOS DESDE EL MOMENTO DE LA REINCORPORACION”, y de manera textual lo siguiente: “Desde el momento que fui reincorporada a mi puesto habitual de trabajo, no se (le) han aplicado las cláusulas establecidas en la CONVENCIÓN COLECTIVA SUSCRITA ENTRE EL MUNICIPIO MARACAIBO, CONCEJO MUNICIPAL Y CONTRALORÍA Y EL SINDICATO UNITARIO MUNICIPAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS (SUMEP), donde establece beneficios como: Becas para lo (sic) Hijos (Cláusula 17), Juguetes para los Hijos (Cláusula 18), Permisos por estudio o cargos Docentes (Cláusula 19), Textos y útiles escolares (Cláusula 20), cursos de capacitación (Cláusula 21), guardería infantil (Cláusula 22), plan de vivienda (Cláusula 23), plan de becas para especialización o post grado (Cláusula 24), contribución por matrimonio (Cláusula 26), contribución por nacimiento (Cláusula 27), adquisición de lentes (Cláusula 32), seguro de hospitalización cirugía y maternidad (Cláusula 33), farmacia (Cláusula 35), Indemnización por muerte (Cláusula 39), parcelas en el cementerio (Cláusula 38), prima de transporte (Cláusula 40), prima por hijos (Cláusula 41), incremento salarial (Cláusula 42), primas por antigüedad (Cláusula 43), anticipo a cuenta de prestaciones (Cláusula 50), uniformes (Cláusula 66), entre otros beneficios establecidos en la misma los cuales no me han sido otorgados desde mi reincorporación y de los cuales soy acreedor (sic). Por esta razón solicito a este Tribunal le sea obligado a aplicar dichas cláusulas y a cancelar lo correspondiente por dichos beneficios.” (F. 9, 15, 16, 27, 32, 33, 38 y 39 de la pieza I) La parte demandada rechazó las pretensiones señaladas bajo el argumento de que no podía ser aplicable a la parte demandante la Convención Colectiva, y agregó que en el supuesto de aplicársele, debió en todo caso demostrar ciertos requisitos, y textualmente lo afirmó de la forma siguiente: “Además en el supuesto caso que la convención colectiva contemplara que el ámbito de aplicación de esta es también para los contratados, la misma debería declararse improcedente ya que para que el actor sea beneficiario de estas cláusulas, debe previamente haber cumplido con ciertos requisitos específicos, los cuales no se evidencia hayan consignado los actores.” (Folio 9 de la pieza II) Lo primero a indicar, es que, como bien se ha señalado en líneas precedentes, a juicio de este Juzgador el contrato realidad de la parte demandante puede tener conceptos coincidentes con los de la contratación colectiva in comento, y que ello por razones de equidad, de no discriminación. Empero, la pretensión contenida en este punto es un cúmulo de cláusulas, sin otorgarse los elementos fácticos, los presupuestos concretos y específicos que según el accionante lo harían acreedor del pago y otorgamiento de un beneficio de los amalgamados en la demanda. En otras palabras, en lo que respecta al punto analizado, la parte demandante no cumplió con su carga de la alegación, necesaria para la construcción del silogismo jurídico (premisa menor o circunstancias fácticas para subsumirla en la premisa mayor o norma), necesarias para la que con las valoraciones de rigor, en sana crítica, el sentenciador pueda llegar a la justa y jurídica conclusión; falencia en la alegación que no puede ser suplido por el Sentenciador, de tal manera que resulta improcedente la señalada escueta petición. Así se decide.- La SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, resulta en el monto de Bs. 578.582,74, para la demandante RUBIA FERNANDEZ, a los cuales se condena a la reclamada, es decir, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA por órgano de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, a pagar a la parte demandante por concepto de SALARIOS CAÍDOS Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, montos que se grafican a continuación. Así se decide.- Concepto RUBIA FERNANDEZ Salar caídos 21.873,09 Benef alimemtac 24.293,25 Vac (Desc y Bono) 517.457,2 Bonif fin de año 14.959,2 TOTAL 578.582,74 De seguidas se analizará lo referente a los intereses y la indexación, y a tales efectos, es de puntualizar que por razones ajenas al Sentenciador no se pudo acceder al Modulo de Información Estadística, Financiera y Cálculos solicitados por el Poder Judicial al Banco Central de Venezuela (BCV). Así las cosas, se procede a indicar las siguientes pautas para el eventual cómputo a través de experticia complementaria del fallo, salvo la posibilidad que tenga el Juez de Sustanciación, Medicación y Ejecución en la etapa de su competencia. En ese contexto, se analizará lo referente a los intereses y la indexación conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez). Respecto a la Indexación en caso de incumplimiento del presente fallo, la Sala de Casación Social del Tribunal se ha pronunciado, sobre la imposibilidad de indexar las deudas de los entes municipales. Dicha posición fue reiterada en sentencia de fecha 10 de diciembre de 2009 (Caso: Municipio Guacara del estado Carabobo). De allí que, este Tribunal declara improcedente la solicitud planteada en el libelo de la demanda en cuanto a la indexación de las cantidades demandadas. Así se decide.- En tal sentido, indicado lo anterior, esta Sentenciadora pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos reclamados. Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeuda a la parte actora, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios de las cantidades adeudas por la patronal, que resultó condenada a pagar, excluyendo el beneficio de alimentación, toda vez que el mismo se ajusta conforme a la unidad tributaria vigente a la fecha de pago. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha en que se produjo la Providencia Administrativa N° 337 del 28/08/2009; ello respecto a los salarios caídos, y para las vacaciones y el beneficio de fin de año en las fechas en que se produjeron, es decir, las vacaciones, al cumplirse la anualidad de la parte demandante, y para el beneficio de fin de año desde diciembre de 2009, diciembre de 2010 y diciembre 2011, según el año del concepto, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme. Todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna. Para los intereses de mora se aplica el interés de la tasa de la tasa promedio como lo indicaba el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), empero a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), el 07/05/2012, se ha de computar a la tasa activa como lo prevé el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (BCV), tomando como referencia los seis principales bancos del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem.. Así se decide.- En mérito de las precedentes consideraciones, se declara CON LUGAR la pretensión incoada por la ciudadana RUBIA FERNANDEZ, en contra de ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, por motivo de cobro de SALARIOS CAÍDOS Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. Todo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide. Así mismo, a los fines de salvaguardar y preservar los derechos que le puedan corresponder al Municipio Maracaibo en este proceso, se ordena la notificación al Síndico Procurador(a) Municipal, conforme lo estatuye el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y a su vez concordado con el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, suspendiéndose el proceso por un lapso de ocho (08) días hábiles, contados estos a partir de la fecha de que conste en el expediente la notificación precitada, acompañándose copia certificada de esta sentencia. Ofíciese. DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la pretensión incoada por la ciudadana RUBIA FERNANDEZ, en contra de ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, por motivo de cobro de SALARIOS CAÍDOS Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. En consecuencia: PRIMERO: Se condena al MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA por órgano de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA a pagar la cantidad de BOLIVARES QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 578.582,74), a la parte demandante, ciudadana RUBIA FERNANDEZ, por concepto de SALARIOS CAÍDOS Y OTROS CONCEPTOS LABORALES; con la salvedad que lo pertinente al beneficio de alimentación se ha de cumplir por la demandada, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. Todo conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO: Se condena a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, a pagar a la parte demandante, es decir, a la ciudadana RUBIA FERNANDEZ, la cantidad resultante de los INTERESES DE MORA del monto condenado a pagar en el particular primero, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. No procede la condena en costas procesales a la parte demandada, ello de conformidad con las previsiones del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Se deja constancia que la parte accionante, la ciudadana RUBIA FERNANDEZ, estuvo representada por la profesional del Derecho YETZY URRIBARRI, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo la matrícula 105.484. Asimismo, se deja constancia que la parte demandada, ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, estuvo representada por la profesional del Derecho, abogada VERÓNICA VILLALOBOS GARCÍA, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 120.293, actuando en condición de apoderada judicial de la demandada. Todos domiciliados en la ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y OFÍCIESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los tres (03) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017).- Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. La Jueza, ANMY PÉREZ El Secretario, En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar la Ciudadana Jueza, y siendo las tres y nueve minutos de la tarde (03:09 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº PJ069-2017-000023.- El Secretario AP/.-