TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, diecisiete (17) de febrero de dos mil diecisiete (2.017)
206º y 157º

ASUNTO: VC01-X-2017-000001.-

En fecha diecisiete (17) de enero de dos mil diecisiete (2017), se recibió el presente asunto en donde demandan por nulidad de acto administrativo contentivo de la solicitud de investigación de Origen de Enfermedad interpuesto por el ciudadano Kelvin Gregorio Primera, contra la Fundación para la Promoción de la Salud del estado Zulia (FUNDASALUD).

En fecha veinte (20) de enero del año 2017, se procedió al dictado y publicación de Sentencia Interlocutoria mediante la cual este Tribunal asumió su competencia que conocer del asunto, admitió el Recurso de Nulidad, y con relación a las peticiones cautelares se ordenó abrir el cuaderno por separado a los fines de su tramitación.

En efecto, en el mismo escrito contentivo del Recurso de Nulidad, la parte recurrente peticionó una medida innominada de suspensión de los efectos del acto impugnado.

Ahora bien, para proceder con el pronunciamiento sobres las cautelares solicitadas, el Tribunal lo hace, previas las siguientes consideraciones:

I
FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR

Sobre la suspensión de la ejecución del acto administrativo la representación judicial de la parte recurrente en nulidad alegó que “A los efectos de salvaguardar los intereses y el perjuicio irreparable en cuanto al pago de la indemnización que ordena cancelar el INPSASEL, a la trabajadora (sic), contra la GOBERNACION (sic) DEL ESTADO ZULIA, solicitamos que una vez admitido el presente Recurso de Nulidad, existiendo razones que justifican el FOMUS BONIS IURIS y el PERICULUM IN MORA, en representación de los derecho e intereses del Estado Zulia, se decrete la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, con fundamento en lo dispuesto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Es criterio doctrinario que el principio FOMUS BONIS IURIS o apariencia de buen derecho, es la protección cautelar que debe otorgarse a quien exhibe en sus pretensiones de fondo una apariencia de buen derecho, frente a la posición de la otra parte, que en contraprestación con esa apariencia, tiene que ser vista como abusiva del instrumento del proceso, este abuso es especialmente valorando en la Administración como abuso de la auto tutela. Ahora bien (sic) para que proceda tal acto impugnado, (sic) debe establecerse su ilegalidad manifiesta, la cual se vislumbra a todas luces en el mismo contenido de la Certificación Médica dictada por el INPSASEL por incurrir flagrantemente en un vicio en el cumplimiento del debido proceso. En cuanto a la apariencia del buen derecho que hace necesaria una tutela preventiva judicial inmediata, la cual invocamos en el presenta caso por la consiguiente probable y verosímil ilegalidad del acto administrativo impugnado, por lo que invocamos la Nulidad Absoluta de la actuación administrativa y la improcedencia de la Certificación Médica Ocupacional 0051-2015. En cuanto al PERICULUM IN MORA, este se desprende del hecho del perjuicio que causaría a nuestra representada cumplir con el contenido de la certificación en referencia, certificada de improcedente, trayendo perjuicio grave e irreparable para el supuesto negado que proceda el pago de la indemnización al ciudadano KELVIN GREGORIO PRIMERA, lo cual resultaría en el pago de lo indebido, lesionado el patrimonio público Estadal y por cuanto acarrearía las consecuencias y acciones Civiles, Penales y Administrativas previstas en las Leyes para el Órgano y Funcionarios que incurrieren en dichos ilícitos, especialmente por ser mi representada un Ente de carácter Público sujeto al control Fiscal de la Contraloría. Solicitamos ciudadano Juez, sean suspendidos los efectos de la referida Providencia Administrativa. Finalmente es conveniente destacar que la Junta Médica realizada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), con ocasión de diagnóstico de Incapacidad derivada de Forma 14-08 a favor del ciudadano KELVIN GREGORIO PRIMERA, identificado en autos, fue emitida Forma 14-116, contentiva de RESOLUCIÓN NUGATORIA N° 259/15, de fecha 13 de noviembre de 2015, de la cual puede evidenciarse que previo estudio realizado a los Documentos que integran el expediente sustanciado con motivo de la solicitud de Pensión de Invalidez, formulada por el ciudadano supra indicado, se determinó que NO reúne los requisitos establecidos en la Ley y su Reglamento en lo que se refiere al otorgamiento de pensiones y demás prestaciones de dinero, determinando, asimismo, Negar la solicitud por ser una enfermedad común con una incapacidad del 20%.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, es de advertir que la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, promulgada en el 16 de junio de 2010, es la norma especial que regula a la fecha, la organización y funcionamiento de los tribunales que tengan atribuida la competencia en materia contencioso administrativa, y la misma en el “TÍTULO IV”, referido a “LOS PROCEDIMIENTOS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”, dedica un capítulo sobre el “PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES” y, en cuyo artículo 104, establece la potestad cautelar de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Así para una mejor pedagogía de la presente decisión, se procede a transcribir el contenido íntegro del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimientos de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”

Como puede apreciarse de la copiada disposición legislativa, el legislador de la jurisdicción contenciosa administrativa, sanciona un poder cautelar general, y el mismo resulta ser amplísimo, en especial cuando el sujeto activo de la protección cautelar lo sean la Administración Pública, los ciudadanos y ciudadanas, los intereses públicos, y en general, en garantía de la tutela judicial efectiva. La novísima disposición, es a nuestro criterio la que resulta ser más completa del ordenamiento positivo como regla cautelar, pues, en este instituto normativo no sólo se recoge que la protección debe proceder si se cumplen los clásicos extremos de la vía de la causalidad (Fomus Boni Iuris y Fumus Periculum In Mora), sino que además, en su parte in fine, deja en la potestad del juez la fijación de garantías suficientes cuando se trate de pretensiones de contenido patrimonial (caucionamiento).

El legislador ha precisado la creación del Instituto Cautelar, como medio para lograr la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial, y tiene su justificación primordial, en lo pernicioso que puede devenir para el justiciable una justicia tardía, sin que resulte vial o útil la ejecución de lo decidido, en razón de la necesaria demora que entrañan los trámites judiciales. Por ello, las medidas cautelares pueden ser consideradas como el recurso que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, procurando de esta manera que no resulte nugatorio el derecho que tienen frente al Estado de que se les brinde una tutela judicial efectiva y expedita (Art. 26 C.R.B.V.); y por tanto comprende no sólo las medidas anticipatorias de aseguramiento y de conservación de los bienes a efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino también, las medidas anticipatorias e innovativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos, o mediante la adopción de medidas que impidan la continuidad de la lesión, para asegurar la efectividad de las sentencias.

En la presenta causa, el Recurrente en nulidad peticiona la suspensión del Acto Administrativo contenido en la certificación Nº CMO-0051-2015, dictada por el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL.

En efecto, se puede peticionar conjuntamente con un Recurso de Nulidad, un Amparo Cautelar, que tiene igual finalidad que una Medida Cautelar Innominada con el aspecto especial de estar referida a violaciones de índole constitucional. De manera que comparten un mismo tratamiento en cuanto a la normativa procesal aplicable, esto conforme lo ha venido sentando la jurisprudencia patria, así se destaca Sentencia del 20/11/201, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº 16.356, Sentencia Nº 02761, en la que se indicó:

“ … este Máximo Tribunal ha considerado no sólo inadecuado el trámite que se venía acordando al amparo conjunto, sino adicionalmente inconstitucional y por tanto sujeto a una obligatoria desaplicación por vía del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, de los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo cual no es óbice para que la ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en el decreto de amparo. Tal y como fuere advertido en la decisión antes transcrita, de fecha 20 de marzo de 2001, recaída en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco vs. Ministerio del Interior y Justicia.”

De otra parte, la comunidad o adopción de tratamiento procesal del Amparo Cautelar, y para el caso concreto de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así lo dispone expresamente el artículo 103 aplicable al caso sub iudice, pues establece que ese “procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.”

De seguidas pasa esta Sentenciadora a pronunciarse sobre el amparo cautelar peticionado, y lo hace como a continuación se determina:

Alega el recurrente, que en el presente caso, el Recurso Contencioso Administrativo de nulidad que se ejerce contra el acto administrativo dictado por el INPSASEL, se fundamenta entre otros argumentos, en la violación del Derecho Constitucional al debido proceso consagrado en el Articulo 49 de la CRBV, al haber certificado el origen presuntamente ocupacional del padecimiento presentado por el ciudadano Kelvin Gregorio Primera, afectado la situación jurídica de su representada.

De lo afirmado por la parte peticionante Recurrente, tanto en la fundamentación del Recurso de Nulidad, como en los argumentos traídos para soportar la pretensión cautelar, no observa este Sentenciadora por lo menos en un análisis preliminar, una violación inminente de derecho constitucional alguno, amen de lo que resulte con posterioridad en el análisis que deberá hacerse sobre el fondo de la controversia, resulta improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.

Resuelto lo anterior, pasa esta Sentenciadora a resolver la petición de Medida Cautelar Innominada, y lo hace haciendo las siguientes consideraciones:

Ella debe cubrir ciertos requisitos para su procedencia, que no son otros que los requisitos clásicos que deben concurrir para el decreto de toda medida cautelar, y que ha diseñado la doctrina clásica en derecho comparado, acogidas por el derecho positivo venezolano, y que ha sido tema de estudio e interpretación por parte de la jurisprudencia patria. El solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntamente la prueba de su existencia, se le denomina “fumus boni iuris” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo) y surgen como pilares de la vía precautelativa en causalidad.

El primero de los requisitos determina la necesidad de evidenciar elementos de juicio, pero sólo presuntivamente, que permitan sospechar que la demanda pueda ser estimada favorablemente, esto es, la apariencia de la verosimilitud de la existencia de derecho alegado y; el segundo de ellos, también representa la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho de que el derecho que se presume que será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora del proceso. La demostración de estos extremos determinan la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar, y ha de hacerlo el interesado con medios de prueba que constituyan la presunción grave de ambas circunstancias, es decir, que a los efectos de la providencia cautelar, el ordenamiento jurídico, exige sumariamente de la parte peticionante, la necesidad de traer a las actas procesales, fuentes probáticas, que hagan verosímil o hipotéticamente factible, el éxito de su pretensión, pues no se requiere plena prueba.

Es de destacar que los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida deben cumplirse ambos de manera indisoluble, de forma tal, que la falta de uno cualquiera de ellos, impide que se decrete la medida.

Nuestro Alto Tribunal de Justicia, en decisiones de la Sala Político Administrativa, y congruente con el cumplimiento de los extremos legislativos antes referidos, ha precisado que en la petición de la medida típica en el Recurso de Nulidad de Actos Administrativo, esto es, la suspensión de efectos del acto, se ha de cumplir con la prueba de dichos extremos, y que no basta el alegato de que pudieran causarse daños irreparables o de difícil o imposible reparación.

Aquí, oportuno es transcribir, parte interesante de lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05-12-2007, Sent. 1975, Exp. 2007-0700002-10, con ponencia del eximio Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa, el cual es del tenor siguiente:

“Ha sido criterio reiterado de esta Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos consagrada en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, a fin de evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría un atentado al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En tal sentido, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para la accionante.
Así, el aparte 21 del antes mencionado artículo 21 de la Ley Orgánica que rige las funciones del Máximo Tribunal, establece:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”
De esta manera, la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus boni iuris); y, adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
En efecto, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.” (Las negritas y el subrayado son de esta Jurisdicción.)

Expuesto los anteriores lineamientos que deben cumplirse para el decreto de la cautela solicitada, pasa este Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto y, en tal sentido advierte:

En este contexto, se tiene que a juicio de esta administradora de justicia, en relación al fumus boni iuris, éste no se encuentra cubierto, puesto que, se afirmó que la certificación está afectada de nulidad, tomándose la decisión en flagrante violación del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más no observó esta sentenciadora haciendo un estudio preliminar de los elementos probatorios que a la fecha constan en actas, y en un análisis de probabilidades que esté acreditado de manera presuntiva el fomus bonis iuris, por lo menos en este estadio de la petición cautelar. Así se establece.

Expresado en otras palabras, en las actas procesales no observa esta Jurisdicente, y realizando un examen preliminar sobre las pruebas, que éstas resulten suficientes para que verosímilmente se pueda concluir en la necesidad de decretar la medida cautelar peticionada.

Establecido que respecto a la medida, no está presente la apariencia del buen derecho alegado, resulta inoficioso entrar en el análisis del otro extremo de Ley, esto es, “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo), pues tal y como fue establecido ut supra, para que se decrete la medida cautelar en cuestión deben estar presentes ambos extremos. Aquí resulta oportuno transcribir parte interesante de la doctrina expuesta por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en decisión de fecha 16 de marzo de 2005, Sent. 269, Exp. 04-2497, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en análisis de la norma contenida en el artículo 19, Parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y citando al maestro Calamandrei, en la cual expresó lo siguiente:

“La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fomus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así, que sí el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares.”
(Omissis.)
“Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela.” (Las negritas y el subrayado son de esta Jurisdicción.)

De tal manera que, al no llenarse los extremos de Ley, forzoso es declarar como en efecto se declara IMPROCEDENTE la solicitada Medida Cautelar Innominada. Así se decide.

En suma, a juicio de esta Sentenciadora, al no existir elementos de prueba suficientes para llegar a la convicción de que se encuentran presentes los extremos establecidos por el legislador, resulta improcedente la medida cautelar solicitada .Así se decide.

IV
DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDIACIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada de Suspensión de los efectos interpuesto por la Fundación para la Promoción de la Salud del estado Zulia (FUNDASALUD), en contra el Acto Administrativo contenido en la certificación medica Nº CMO-0051-2015, dictada por el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).
No se hace especial pronunciamiento en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.-

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017). Año 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ
LA JUEZ SUPERIOR

BERTHA LY VICUÑA
LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las doce y veintiocho minutos de la tarde (11:11), a.m. quedando registrada bajo el No. PJ064201700020-

BERTHA LY VICUÑA
LA SECRETARIA

Asunto: VC01-X-2017-000001.-