TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.
La Asunción, diecisiete (17) de febrero de dos mil diecisiete (2017).-
Años: 206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: 079- 2017- (PROVISIONAL PRINCIPAL)
CUADERNO DE MEDIDAS

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:
PARTE RECURRENTE: Ciudadano WALFRANS GUTIERREZ ALMENDRALES, titular de la cedula de identidad Nº 14.543.113
RECURRIDA: INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
MOTIVO: Solicitud de MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL.-

Visto el escrito presentado por la parte recurrente en el asunto principal signada con el N° 079-2017, en el cual solicita de amparo cautelar se observa que la actora fundamenta la misma en los artículos 75 y 76 de la constitución y de conformidad con el artículo 104 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, artículo 5 de la ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y artículo 330 y 331 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras; ya que tiene un niño de 09 años de edad, y un adolescente de 16 años, y existe la posibilidad cierta y real de causarle un daño irreparable, PERICULUM IN DANNI, en el momento que el Órgano Administrativo, no dio cumplimiento al numeral 4 del articulo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, asimismo, a lo contemplado en el articulo 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, a no dar respuesta a la solicitud. Indica que con respecto al BUEN DERECHO O FUMUS BONI IURIS, de todo lo manifestado en el Recurso de Abstención o Carencia se evidencia que tanto la Inspectoria del Trabajo sede Porlamar , se ha negado a dar respuesta a la ejecución del auto administrativo y a las solicitudes sobre la REICORPORACION DEL TRABAJOR AFECTADO A SU PUESTO DE TRABAJO, EN LAS MISMAS CONDICIONES QUE POSEIA, ASI COMO EL PAGO DE LOS BENEFICIOS DEJADOS DE PERCIBIR, ante el traslado arbitrario de mi jornada nocturna a una jornada diurna, desmejorando mis condiciones de trabajo y mi salario fijo, normal y permanente desde la fecha 20-06-2016, de la sustanciación del expediente administrativo, de la suspensión de efectos administrativos. En cuanto al PERICULUM IN MORA alega que se materializa al haberle producido un daño y perjuicio materiales irreparables por la ilegal abstención o carencia que acarrea la inactividad administrativa en dar respuesta ante la ejecución del auto administrativo y sus solicitudes como trabajador y por cuanto tal situación produce incertidumbre ya que no se sabe cuando dará respuesta y el tiempo transcurre inclementemente, y de tal situación se desprende la negativa a permitirle el acceso a su lugar de trabajo, violentando la garantía constitucional sobre el derecho al trabajo, sobre la protección especial al salario y la protección a la familia. Por lo que solicita al tribunal en base a los hechos antes señalados de conformidad a lo establecido al articulo 27 Constitucional en concordancia en el segundo párrafo del articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales se DECRETE AMPARO CAUTELAR de permanencia a mi puesto de trabajo y que ordene al ciudadano INSPECTOR DEL TRABAJO JEFE DE LA INSPECTORIA DEL TRABAJO SEDE PORLAMAR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, de respuesta a la solicitud realizada ( vid. Sentencia/ 2016/2585-7-NP11-G-2016-000036)
En ese sentido tenemos que la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales prevé en su artículo 5 el ejercicio conjunto de la acción de amparo constitucional junto con los recursos contencioso administrativos, incluido el recurso por abstención o carencia, en los términos siguientes:
“Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
PARÁGRAFO ÚNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”

En base a la norma antes transcrita, pasa este Juzgado al análisis de la procedencia del amparo cautelar solicitado en la presente causa, por lo que resulta pertinente traer a colación lo señalado por la Sala en su sentencia Nº 00402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia), respecto a los requisitos para la procedencia de todo amparo cautelar al establecer lo siguiente:
“[…] debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […omissis…]
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante […]”. [Corchetes y negritas de esta Corte].

En razón de lo anterior, cabe precisar que cuando se interpone una solicitud de amparo cautelar, al Juez de amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas al mérito de lo demandado, pues esta debe resolverse en el proceso contencioso y no por la vía del amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2008-1007 de fecha 6 de junio de 2008, caso: COMPACTADORA DE TIERRA C.A. (CODETICA) contra el INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES).
Partiendo de tales requisitos, observa este Juzgado que la parte recurrente fundamenta su solicitud de amparo cautelar en la supuesta violación de derechos constitucionales fundamentado la misma en los artículos 75 y 76 de nuestra constitución y de conformidad con el artículo 104 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, artículo 5 de la ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y artículo 330 y 331 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, cuando señala en su escrito, “ que tengo un niño de 09 años de edad y un adolescente de 16 años según se evidencia de partida de nacimiento y cedula de identidad que consigno marcada “C y D” y existe la posibilidad cierta y real de causarme un daño irreparable, PERICULUM IN DANNI, en el momento que el Órgano Administrativo, no dio cumplimiento al numeral 4 del articulo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, asimismo, a lo contemplado en el articulo 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, a no dar respuesta a la solicitud, alegando que se está violentando garantía Constitucional sobre el derecho al Trabajo, a no pronunciarse el inspector del Trabajo ante el desacato de la entidad de trabajo Ratan Hypermarket C.A. ya que se le suspende el sueldo y demás beneficios laborales, el acceso y permanencia a su lugar de trabajo que ha mantenido por mas de siete años.-
Así pues, luego de explicar cómo y porque aparentemente le han sido vulnerados tales derechos solicita se ordene la reincorporación o permanencia a su puesto de trabajo de forma inmediata y la permanencia en iguales o similares condiciones en el cargo que venia desempeñando, y por consiguiente la restitución de su sueldo y demás Derechos Laborales, mientras se decide la presente causa.
Ahora bien, respecto a la solicitud formulada por la supuesto agraviado, la cual invoca, que de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa donde se establecen los requisitos para que se otorgue una medida cautelar, indicando que la Inspectoría del Trabajo Sede Porlamar, se ha negado a dar respuesta a su solicitud sobre la ejecución del auto administrativo y a sus solicitudes sobre su reincorporación, violentando sus garantías constitucionales inherentes a la protección a la familia, al trabajo, y al salario, así como, el debido proceso y el derecho a la defensa.
Así las cosas, considera este Tribunal traer a colación lo que indica el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, las medidas preventivas las decretará el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de ésta circunstancia y del derecho que se reclama. En tal sentido para que el Juez dicte la medida preventiva deben cumplirse de manera concurrente los extremos previstos en el señalado artículo, es decir, la presunción del derecho que se reclama -fomus boni iuris- y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio –periculum in mora- por lo que si falta alguno de ellos, el juez no podría decretar la cautela.-
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
Por ello, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigido en el artículo 585 y del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Observa esta juzgadora que en el presente recurso por abstención o carencia que solicita la recurrente, conjuntamente con Amparo cautelar, denuncia la violación de las garantías constitucionales, inherentes a la protección a la familia, al trabajo y al salario y a la estabilidad laboral, consagradas en los artículos, 26, 49, 51,75, 78, 87, 89, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y los artículos 330 y 331 de la Ley Orgánica de Trabajo, de los Trabajadores y Las Trabajadoras; con dicha acción que se ordene a la Inspectoría del Trabajo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, que de forma inmediata lo reincorpore a su puesto de trabajo en iguales o similares condiciones en el cargo que venía desempeñando, y por consiguiente la restitución de su sueldo y demás derechos laborales, mientras se decide la presente causa.
Así las cosas, se hace necesario traer a colación el tema del recurso de abstención o carencia, sobre el cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 6 de abril de 2004, (Caso: Ana Beatriz Madrid Agelvis), sostuvo lo siguiente:
“… En efecto, no considera la Sala que la obligación administrativa de dar respuesta a las solicitudes administrativas sea un “deber genérico”… De allí que esta Sala Constitucional considera que el deber constitucional de los funcionarios públicos de dar oportuna y adecuada respuesta a toda petición es una obligación objetiva y subjetivamente específica. Las anteriores consideraciones llevan a la Sala a la consideración de que el recurso por abstención o carencia es un medio contencioso administrativo que puede –y debe- dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica (...)
Conforme con el limite de la controversia y en apego a la jurisprudencia de la Sala Constitucional antes señalada, la cual es de carácter vinculante para todos los tribunales de la República, se concluye que en el asunto sub examine, el objeto de la acción lo constituye el incumplimiento de una obligación administrativa por parte de la Inspectoria del Trabajo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta como órgano del Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo.
Así las cosas, este Juzgado pasa a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de buen derecho o fumus boni iuris, que haga nacer en este Juzgadora la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales invocados por la accionante; y al respecto observa que el recurrente quejosa de las supuestas lesiones de orden constitucional, según se desprende del propio escrito recursivo, luego de fundamentar la solicitud cautelar en los artículos antes referidos de nuestro texto fundamental, procedió a delinear lo pretendido a través de ella, y en ese sentido, expresamente manifestó que perseguía tal y como se señaló en el párrafo anterior con el decreto de amparo cautelar que se le ordene a la recurrida decida sobre su solicitud de pronunciamiento sobre el pago de sus salarios y demás beneficios laborales y el computo de sus periodos vacacionales.
Ciertamente, de la lectura del escrito presentado, se aprecia que la recurrente pretende por medio de la procedencia del amparo cautelar solicitado se resuelva no solo el fondo de lo peticionado mediante la presente acción, sino que este Juzgado vaya más allá y le ordene a la recurrida que se pronuncie sobre el pago de sus salarios y demás beneficios laborales y el computo de sus periodos vacacionales, siendo que tales pedimentos son restablecedores de derechos constitucionales y no constitutivos o creadores de derechos.
A mayor abundamiento, se observa de lo solicitado por la recurrente en relación a la solicitud de amparo cautelar, que la misma, explica la violación de derechos constitucionales, así cómo a su juicio se restituiría la situación jurídica supuestamente infringida, -ya que pidió y fundamentó que mediante el amparo cautelar, se le ordene a la recurrida su reincorporación o permanencia, a su puesto de trabajo de forma inmediata y la permanencia en iguales o similares condiciones en el cargo que venia desempeñando, en ese sentido resulta oportuno señalar jurisprudencia, que se transcribe a continuación:
“Debe en tal orden firmemente asentar esta Sala, que ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a que los efectos del amparo constitucional son siempre restablecedores y nunca constitutivos; entendiendo que el efecto restablecedor significa poner una cosa en el estado original, por lo que sólo puede pretender el quejoso que se le coloque en la situación que ostentaba antes de que se produjera la lesión denunciada ante el juez” (Véase Sentencia Nº 809 del 3 de junio de 2003, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) (Destacado de la presente decisión).
Respecto al Periculum In Mora, resulta necesario insistir en el criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa, según el cual la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el animo del sentenciador la convicción referida a que de no suspenderse los efectos del acto se le ocasionaría al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.
En este sentido es prudente señalar, que el periculum in mora, el cual es un requisito fundamental de procedibilidad de las medidas cautelares, exige que el perjuicio producido por el acto administrativo recurrido, sea un daño incuestionable más no eventual, lo cual se demuestra en el caso bajo estudio, en virtud que la parte recurrente proveyó a este Tribunal documentación y elemento probatorio, que demuestra, que la situación en que se encuentra actualmente, le ha afectado, en virtud, que no esta laborando, ya que no le permiten entrar al mismo, no percibe un salario desde el mes de agosto, tal y como se evidencias de las pruebas aportadas por la accionante, y sin ánimos de entrar a valorarla, en virtud de lo cual implicaría un pronunciamiento a priori sobre el fondo del asunto, por lo que no le queda la menor duda a quien decide, que efectivamente nos encontramos en una situación donde queda demostrado que efectivamente le han sido violados a la accionante sus derechos Constitucionales, reclamados en la presente solicitud, y de no otorgárselo, le ocasionaría un daño incuestionable.
En efecto, este Juzgado aprecia en el caso que nos ocupa que la solicitante aportó elementos probatorios, con el cual considera quien decide que están dados los requisitos, debiéndose restablecer la situación jurídica infringida, ya que el ciudadano WALFRANS GUTIERREZ, no tiene acceso a su lugar de trabajo, , lo que conlleva a una presunción grave de violación a los derechos constitucionales por ella reclamado. Así se decide.
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, resulta forzoso para este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, declarar PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar formulada por el ciudadano WALFRANS GUTIERREZ, anteriormente identificada, en consecuencia se ordena a la Inspectoria del Trabajo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta como órgano del Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo la inmediata reincorporación de el ciudadano WALFRANS GUTIERREZ, en las mismas condiciones que venía desempeñando. Así se decide.-
Se ORDENA Notificar al INSPECTOR DEL TRABAJO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, así como a la entidad de Trabajo RATTAN HYPERMARKET a fin de notificarle acerca de la medida cautelar acordada, para lo cual se insta a la parte solicitante a que consigne el fotostato correspondiente. Líbrese exhorto y oficios correspondientes. Publíquese, Regístrese y Déjese copia de la presente decisión.
LA JUEZA,

Dra. AHISQUEL DEL VALLE AVILA.

LA SECRETARIA
ABG.

AA/yvr.-