TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, tres (02) de febrero de dos mil diecisiete (2017)
206º y 157º

NUMERO DEL ASUNTO: VH02-X-2016-000063

ASUNTO No: VP01-N-2016-000097
OPOSICION A LA MEDIDA DE NULIDAD

PARTE RECURRENTE: Sociedad Mercantil INVERSIONES AVÍCOLA DE OCCIDENTE, C.A. (INVERAVICA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de marzo de 2007,quedando anotada bajo en Nº 29, Tomo 17-A. Folio 10.

APODERADA JUDICIAL DEL RECURRENTE: MILA BARBOZA FERNANDEZ, abogada en ejercicio, debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el N ° 10.246.

ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO: Providencia Administrativa Nº 00497-16 de fecha 06 de septiembre de 2016, dictada por la Inspectoría del Trabajo Sede General Rafael Urdaneta del estado Zulia, la cual declaro CON LUGAR el procedimiento de Reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano DANIEL JOSE MAPARI cedula de identidad Nº 18.875.346 Expediente Nº 059-2016-01-00760.

MOTIVO: MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES

En fecha 14 de diciembre de 2016, la abogada en ejercicio MILA BARBOZA FERNANDEZ, en su condición de apoderada judicial de Sociedad Mercantil INVERSIONES AVÍCOLA DE OCCIDENTE, C.A. (INVERAVICA), interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nº 00497-16 de fecha 06 de septiembre de 2016, expediente No 059-2016-01-00760, dictada por la Inspectoría del Trabajo Sede General Rafael Urdaneta del estado Zulia, la cual declara CON LUGAR el procedimiento de Reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano DANIEL JOSE MAPARI cedula de identidad Nº 18.875.346. Recurso de Nulidad Interpuesto por ante este Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien en fecha 16 de diciembre de 2016, se le dio entrada por este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y se le asignó el No. VP01-N-2016-000097. Junto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo. Mediante sentencia interlocutoria de fecha 19 de noviembre de 2016, este Tribunal acordó Procedente la medida Cautelar de Suspensión de Efectos de la Providencia Administrativa Nº 00497-16 de fecha 16 de septiembre de 2016 dictada por la Inspectoria del Trabajo Sede General Rafael Urdaneta del Estado Zulia, solicitada por la recurrente Sociedad Mercantil INVERSIONES AVICOLA, CA, hasta tanto se decida el procedimiento de nulidad de acto administrativo. En fecha 13 de enero de 2017 se recibió del ciudadano DANIEL MAPARY asistido por el abogado en ejercicio ORLANDO OQUENDO escrito de Oposición de medida más anexos en 06 folios.
Así pues, instaurado el procedimiento previsto en el Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, y precluido el lapso probatorio, quien sentencia resuelve lo conducente en los siguientes términos:

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD:
I

Como oportunamente ha hecho referencia este Tribunal en la decisión objeto de oposición, la parte recurrente plantea que: la accionada denuncia una supuesta violación al debido proceso y cita el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela nada tan falso siendo la realidad que la misma ejerció el derecho a la defensa, Como oportunamente ha hecho referencia

este Tribunal en la decisión objeto de oposición, la parte recurrente plantea que el Fumus Boni Iuris, está constituida por el examen preliminar de las copias certificadas del expediente administrativo con la finalidad de evitar que la demora en la Providencia definitiva que se pronuncie sobre la legitimidad o no del acto Administrativo impugnado cause daños irreparables al recurrente lo que trae consigo es una presunción de indicios o probabilidades de éxito, está constituida por el examen preliminar de las copias certificadas del expediente administrativo Nº 059-2016-01-00760 de la cual deriva la providencia administrativa 00497-16, de fecha 06/09/2016, mediante la cual se declaró con lugar ,en consecuencia procedente la pretensión incoada por el ciudadano DANIEL JOSE MAPARI venezolano , mayor de edad , titular de la cedula de identidad Nº v. 18.875.346 en contra de la entidad de trabajo INVERSIONES AVICOLA, CA. La misma fue presentada a los fines que se pudiese constatar tanto la copia de la carta de Renuncia que ( NUNCA ) fue impugnada por la contraparte , como las declaraciones que fueron realizadas por los testigos del denunciante con la suscitada y tantas veces comentada valoración por el Juzgador, pequeño juicio verosimilitud de la Providencia Administrativa impugnada donde se manifiesta la violación de las normas jurídicas , así como los vicios presentados que hacen presumir prima facie , la probabilidades de éxito d la presente acción contenciosa Administrativa.

Que en lo relativo al Periculum in Mora, el cual se encuentra hermanado con el Periculum in Damini Alega su preocupación en la demora de los tramites normales que rigen este procedimiento lo que van a causar a su representado perjuicios graves mientras dure esta acción de nulidad ya que tiene que seguir manteniendo una relación de trabajo con el ciudadano DANIEL JOSE MAPARI que a todas luces , en tal sentido alega jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de fecha 25 de febrero de 2004, Nº 154 , que establece que el daño alegado debe estar apoyado en elementos de prueba que establezcan suficientemente la presunción del mismo .En tal sentido el ciudadano DANIEL JOSE MAPARI a causa de la Providencia Administrativa actualmente se encuentra reenganchado injustamente para con su representada pues el hecho real ,es que el trabajador hoy denunciante renuncio de manera voluntaria a la empresa y ahora “ arrepentido pretende mediante hechos Falsos e Inciertos, desvirtuar un hecho validamente ocurrido como fue su declaración de renuncia. Por lo que el mismo seguirá gozando de un salario y de los demás beneficios económicos que establece la ley y así como el bono de alimentación, salarios vacaciones, prestaciones sociales, uniformes entre otros a causa de una

providencia Administrativa viciada. Pues su mandante esta siendo deudora injustamente del ciudadano DANIEL JOSE MAPARI sin causa legal justificada. En atención a esto, no temiendo la ilusioriedad de la sentencia sino el daño patrimonial de la tardanza normal de este juicio que causara evitándose el periculum in mora establecido solicita se decrete la medida. Igualmente cumpliendo con el criterio establecido por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa Dra. Evelyn Ortiz Nº 1389 de fecha 5 de diciembre de 2012, los medios o elementos probatorios que demuestran los extremos para decretar la medida o su procedencia son los consignados como constancia de pago de salarios caídos , cesta ticket, mientras duro el procedimiento de reenganche los cuales se encuentran agregados en los folios 59 al 62 del expediente administrativo, además recibo de pago de quincena, utilidades , vacaciones, bono vacacional , bono de alimentación mensuales cantidades que su representado a tenido que pagar posterior a la ejecución de dicha providencia administrativa, cantidades imposibles de recuperar si se declárese con lugar la presente demanda de nulidad, así como el acta de reenganche y la providencia Administrativa consignada. Por cuanto se encuentran cumplidos los presupuestos procesales exigidos por el artículo 588 del Código de procedimiento Civil solicita del Tribunal acuerde: LA SUSPENSION DE LOS EFECTOS DE LA PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA, MIENTRAS DURE EL PRENETE PROCESO DE NULIDAD.
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA OPOSICIÓN
La representación judicial del tercero interesado verdaderamente parte oportunamente efectuó oposición al decreto de la medida por parte de este Tribunal, manifestando que la parte recurrente plantea que el Fumus Boni Iuris, con la finalidad de evitar que la demora en la Providencia definitiva que se pronuncie sobre la legitimidad o no del acto Administrativo impugnado cause daños irreparables al recurrente lo que trae consigo es una presunción de indicios o probabilidades de éxito, está constituida por el examen preliminar de las copias certificadas del expediente administrativo Nº 059-2016-01-00760 de la cual deriva la providencia administrativa 00497-16, de fecha 06/09/2016,con lo cual estamos en presencia de una presunción sobre algo incierto y pues bien cierto que existe una probabilidad de fracaso y bajo ese argumento es imposible que se pueda demostrara el FOMUS BONIS IURIS en el presente asunto, pues se le estaría causando un gravamen irreparable al ciudadano DANIEL MAPARI quien es el débil jurídico en el presente asunto y en virtud tal como quedo demostrado la patronal nunca logro desvirtuar lo alegado por su representado, en cuanto a la

carta de renuncia lo que quedo evidentemente demostrado por el acervo probatorio dan la convicción la existencia de vicios en el consentimiento y en virtud de que el mismo fue obtenido con violencia con lo cual queda totalmente desvirtuado lo alegado por la patronal en cuanto al FOMUS BONIS IURIS.
Que en lo relativo al Periculum in Mora, Alega la apoderada judicial de la patronal su preocupación en los tramites pues esto es imposible de demostrar pues tanto el Tribunal como la parte recurrente deben ser lo suficiente diligentes para impulsar el proceso y de conformidad con nuestra carta magna en su articulo 26 se cumpla la celeridad procesal y siendo que esto jamás puede ser imputable al ciudadano trabajador Daniel Mapari sobre un posible retardo que es incierto que ocurra causando con eso un gravamen irreparable al trabajador.
Que en relación a los requisitos atinentes a las medidas cautelares el mismo puede ser desde dos ópticas el primero el peligro infructuoso y el peligro de tardanza, el primero que se haga imposible o muy difícil la concreta ejecución de la sentencia, mientras el segundo consiste en el peligro de que la mera duración del proceso con el postergar del tiempo insatisfacción del derecho que venga a ser la causa del perjuicio. Igualmente insiste al Tribunal que el decretar la medida de suspensión de efectos del acto Administrativo lo que significaría que el trabajador estaría fuera de la empresa sin devengar un salario y sin poder laborara en ningún otro sitio mientras dure el proceso causándole un daño grave al patrimonio y a su integridad física pues al no tener sustento diario quincenal y mensual con el cual sustentarse alimentos, vestimenta y la educación y manutención de su familia hasta tanto se decida en forma definitiva el juicio principal o la necesidad de que sea levantada la presente medida cautelar en cuanto no existe ni el peligro d e demora y por lo tanto no puede este digno Tribunal acordar la medida cautelar este prejuzgando sobre le fondo del asunto presumiendo sin tener ningún fundamento jurídico que demuestre o que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusiona la ejecución del fallo, Hace alusión a la sentencia de fecha 05-12-2007 1975 de la Sala Político Administrativa con ponencia del Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa, hace alusión el actor a la sentencia Nº 00632 , Expediente 2009-0818 de la Sala Política Administrativa con ponencia del Magistrado Dr. Hadel Mostaza de fecha 06/07/2010en la que se reitera el criterio reiterado de la Sala en referencia respecto de la solicitud de suspensión de efectos en el Contencioso de Nulidad. Es por lo antes expuesto que solicita se deje sin efecto y se revocara la medida cautelar dictada por este Tribunal en fecha 19 de diciembre de 2016 que suspende los efectos de la Providencia Administrativa numero 00497 de fecha 06 de septiembre de 2016.

FUNDAMENTOS PROBATORIOS DE LA OPOSICIÓN

DOCUMENTALES:
• Promovió copia certificada de ala Providencia Administrativa número 00497 perteneciente al procedimiento de reenganche incoado por el ciudadano Daniel José Mapari en contra de la Sociedad Inversiones Avícola, CA de fecha 08 de junio de 2016 constante de 07 folios útiles. Al efecto, partiendo de la notoriedad judicial que reviste dichas documentales, goza de valor probatorio de parte de quien sentencia. a los efectos cautelares bajo estudio. Así se decide.-

FUNDAMENTOS PROBATORIOS DE LA OPOSICIÓN

La representación judicial de la parte recurrente presento escrito en fecha 30 de enero de 2017, donde ratifica los argumentos utilizados para que se decretara la medida cautelares entre los que se encuentra:
DOCUMENTALES:
1.- Carta de Renuncia; la cual no fue desconocida ni impugnada por el trabajador, la cual corre inserta al folio 47 del expediente Administrativo Nº 00497-16 y fue consignado en copia certificada con el Recurso de Nulidad.
2.-Recibo de pago a favor del ciudadano DANIEL MAPARI de la 2da quincena salarial, mes de septiembre de 2016.
3.- Recibo de pago a favor del ciudadano DANIEL MAPARI de la 1° quincena salarial, mes de octubre de 2016.
4.-Soporte de pago a favor del ciudadano DANIEL MAPARI del bono de alimentación, mes de octubre de 2016.
5.- Recibo de pago de vacaciones a favor de DANIEL MAPARI.
6.- Soporte de transferencia a favor del ciudadano DANIEL MAPARI pago de la 1° quincena salarial, mes de noviembre de 2016.
7.- Soporte de transferencia a favor del ciudadano DANIEL MAPARI pago de la 2° quincena salarial, mes de noviembre de 2016.
8.-Recibo de pago de utilidades a favor del ciudadano DANIEL MAPARI.
9.- Soporte de transferencia a favor del ciudadano DANIEL MAPARI pago de utilidades.
10.- Soporte de pago del ciudadano DANIEL MAPARI Bono de Alimentación mes de noviembre.

Con respecto a las documentales promovidas, deja establecido esta sentenciadora que resulta conducente únicamente en lo inherente a determinar la procedencia o no de la oposición efectuada pues, las mismas fueron examinadas la procedencia de la medida cautelar de Suspensión de efectos, ratificando quien sentencia su valor probatorio. Así se decide.-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinado lo anterior, resulta necesario señalar que el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone:
Artículo 69. Admitida la demanda, el Tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad.
La norma cuya reproducción antecede, establece la posibilidad que tiene el Juzgado de acordar medidas cautelares, previa verificación de la situación acusada, y que conlleve a decretar dicha medida de carácter preventivo.
A tal efecto, dispone el artículo 104 de la referida Ley:
Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.
De la norma parcialmente transcrita, se colige que el Juez o Jueza Contencioso Administrativa en ejercicio de sus amplios poderes cautelares puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general,
para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas; añadiendo la norma que en las causas de contenido patrimonial se podrá exigir además, para el otorgamiento de la medida, “garantías suficientes”.
Así las cosas, se observa que la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 1.183 de fecha 6 de agosto de 2009 (caso: Seguros La Previsora), ha establecido que la solicitud de suspensión de efectos como medida cautelar típica del proceso contencioso administrativo de nulidad, tiene una naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Por esta razón, se hace imprescindible para su procedencia la demostración concurrente de los requisitos “fumus boni iuris” (presunción grave del buen derecho que alega el recurrente) y el “periculum in mora” (la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo), con la particularidad que éstos deben derivarse de la actuación administrativa y de la necesidad de suspender sus efectos para salvaguardar la situación jurídica infringida.
Conforme a lo expuesto, el “fumus boni iuris” se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados; mientras que el “periculum in mora” no es, pues, el peligro genérico de daño jurídico, al cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela ordinaria; sino que es, específicamente, el peligro de la ocurrencia de daños irreparables o de difícil reparación a falta de la medida, o el peligro que sea imposible la ejecución del fallo que se produzca.
En tal sentido, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante. Se trata, efectivamente, que el Juez dicte su decisión con base en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Al respecto la doctrina jurisprudencial señala que no se puede hacer una interpretación laxa del artículo in comento, si no que del parágrafo primero, se desprende que tales providencias cautelares pueden ser dictadas no sólo para asegurar bienes si no cuando exista fundado temor de que una de las partes

pueda causar graves lesiones o de difícil reparación al derecho de la otra. El poder cautelar que fue otorgado por el legislador al Juez, va de la mano con la preservación de la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, en el entendido que los Tribunales de la República deben garantizar el cumplimiento de tales postulados desde la presentación de la demanda hasta la ejecución de la sentencia definitivamente firme, y para ello disponen del poder cautelar, concebido como la potestad de decretar a solicitud de las partes, medidas de tipo asegurativas tendientes al logro de la efectividad de la sentencia definitivamente firme y evitando con ello que resulte ilusoria la misma. El poder cautelar de este Tribunal Superior está representado no sólo en la potestad para decretar las medidas cautelares que le son solicitadas por las partes, sino también en la potestad de negar tales pedimentos, cuando a juicio del Juez, no estén cumplidos los presupuestos procesales contenidos en el citado artículo 585 ejusdem. El Tribunal Supremo de Justicia ha advertido en sus jurisprudencias pacíficas y reiteradas que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que la segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva, como en el caso de autos.
Ha sido pacífica la jurisprudencia tanto de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como, de las Cortes Contencioso Administrativa, en considerar que la suspensión de efectos de actos administrativos de efectos particulares constituye una medida preventiva excepcional al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de los mismos. Asimismo, se ha señalado que la decisión que acuerde la medida de suspensión de efectos debe estar fundamentada no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. (Sentencia Nº 00006, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de enero de 2007, Caso: BARINAS INGENIERÍA, C.A. En cuanto a los requisitos de procedencia, la mencionada decisión dejó sentado lo siguiente: “la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada

Ponderación del interés público involucrado”; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso”. Por ello, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010. Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Piero Calamandrei, en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales.
De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución. Sin embargo, como bien observa Alfredo Rocco, y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias.
En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad.
Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).
Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace ‘de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva’.
Ciertamente mediante decisión de fecha 19 de diciembre de 2016, se acordó medida cautelar solicitada por la representación judicial de la parte recurrente, orientada a materializar la suspensión de los efectos de la providencia administrativa Nº 00497-16 de fecha 16 de septiembre de 2016 dictada por la Inspectoria del Trabajo Sede General Rafael Urdaneta del Estado Zulia, , la cual declaró “con lugar el procedimiento de Reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano DANIEL JOSE MAPARI cedula de identidad Nº 18.875.346 en contra de la recurrente Sociedad Mercantil INVERSIONES AVICOLA DE OCCIDENTE ,CA. (INVERAVICA). ello conforme a la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable supletoriamente de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, dispone: “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Así pues, resulta imperante en este estado recalcar que las medidas preventivas de suspensión proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. Quede así entendido.
Ahora bien frente a la oposición efectuada por la representación judicial del Actor se advierte como necesario transcribir el contenido de los artículos 104, 105 y 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que establecen las pautas a seguir en el tema cautelar, y en especial en materia de oposición, que disponen lo siguiente:

“Artículo 104. —Requisitos de procedibilidad. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a lo intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Artículo 105. —Tramitación. Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad.

Artículo 106. —Oposición a las medidas. La oposición se regirá por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

Artículo 602 del CPC.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida como se establece en el artículo 589. (Subrayado y negritas agregadas por este Sentenciador)

Como se desprende de las normas señaladas, la oposición a las medidas cautelares producidas en el procedimiento contencioso administrativo de nulidad como el sub examine, se rigen por lo establecido en el texto adjetivo civil, que es la columna vertebral de los procedimientos o ‘Código de Procedimiento Base y con arreglo en lo pautado en el artículo 602 ejusdem, una vez efectuada la oposición e incluso en ausencia de ella, se inicia una articulación probatoria, y pasada la articulación, de inmediato el estadio procesal subsiguiente es el de emitir Sentencia.

En este sentido, la Sala de Casación Civil en sentencia Nº RC.00352, Expediente Nº 06-294, de fecha 11/05/2007, con ponencia de la Magistrado Dra. Yris Armenia Peña Espinoza, estableció lo siguiente:

“…Así que, conforme a lo dispuesto en las normas in comento, una vez decretadas las medidas preventivas solicitadas, se contemplan dos supuestos, estos son: 1) Que la parte afectada por la cautela se oponga a ella y, 2) que no lo haga. Supuestos ante los cuales imperativamente, por mandato expreso de la ley adjetiva, debe abrirse, ope legis, un lapso de ocho días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos, e igualmente ejerzan el control y contradicción sobre las que fueran incorporadas.”

Así mismo, se hace igualmente necesario, hacer referencia al criterio sentado en decisión Nº 200, de fecha 14 de Junio de 2000, dictado por la Sala de Casación Civil, con ponencia del eximio Magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez, según el cual se estableció:

“De acuerdo con la doctrina expuesta, la forma imperativa del texto contenido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, cuando expresa que “Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos”, está indicando claramente que las pruebas de la incidencia deben ser consideradas por el juzgador, el cual está obligado a pronunciarse respecto de ellas.-
Siguiendo al autor antes citado (léase HENRIQUEZ LA ROCHE, Ricardo. Código de Procedimiento Civil. Tomo IV Pág. 54), las pruebas deberán orientarse a la legalidad o no del decreto de la medida solicitada y acordada, sin producir hechos nuevos, los cuales si deberán ser rechazados. Igualmente debe tomarse en cuenta sí las pruebas fueron promovidas en el lapso para hacer la oposición o en el lapso para promoverlas y evacuarlas.” (Subrayado y contenido en paréntesis, y el punteado son agregados)

Bajo esta consideraciones tenemos que ciertamente para la emisión del fallo objeto de oposición, mediante el cual se decretó medida innominada de Suspensión de los efectos del acto administrativo consistente en decisión de fecha 19 de diciembre de 2016, donde se acordó medida cautelar solicitada por la representación judicial de la parte recurrente, orientada a materializar la suspensión de los efectos de la providencia administrativa Nº 00497-16 de fecha 16 de septiembre de 2016 dictada por la Inspectoria del Trabajo Sede General Rafael Urdaneta del Estado Zulia, la cual declaró “con lugar el procedimiento de Reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano DANIEL JOSE MAPARI cedula de identidad Nº 18.875.346 en contra de la recurrente Sociedad Mercantil INVERSIONES AVICOLA DE OCCIDENTE ,CA. (INVERAVICA). En contra de la referida providencia, fue analizado en un hilo cautelar el material probatorio acompañado por la parte recurrente en el asunto principal, a saber, en el recurso de nulidad signado con el Nº VP01-N-2016-000097 en concordancia con los argumentos de hecho esgrimidos por la parte recurrente en su escrito de solicitud. Así como copia consignada por la parte oponente a la medida cautelar, del expediente administrativo numero 00497 perteneciente al procedimiento de reenganche de ciudadano DANIEL MAPAR.

Ahora bien, en respuesta a la oposición planteada, analizando las circunstancias de hecho plasmadas en autos y material probatorio que había sido consignado en la demanda de Nulidad 2016-97 en un marco cautelar ofrecen a esta jurisdicente y en base a lo solicitado, se hace imperante estudiar nuevamente de entre los requisitos concurrentes de procedencia de las Medidas Cautelares, lo relativo al PERICULUM IN MORA, siendo que los solicitantes fundamentan su oposición en que se le estaría causando un gravamen irreparable al ciudadano DANIEL MAPARI quien es el débil jurídico en el presente.

Que en lo relativo al Periculum in Mora, que esto es imposible de demostrar pues tanto el Tribunal como la parte recurrente deben ser lo suficiente diligentes para impulsar el proceso y de conformidad con nuestra carta magna en su articulo 26 se cumpla la celeridad procesal y siendo que esto jamás puede ser imputable al ciudadano trabajador Daniel Mapari sobre un posible retardo que es incierto que ocurra causando con eso un gravamen irreparable al trabajador.
No obstante, de las probanzas aportadas a las actas que conforman el expediente de la incidencia sub judice, quien sentencia se percata que de manera alguna fue abordado por la parte recurrente en su escrito libelar, relativo al peligro en la mora o periculum in mora, hermanado con el periculum in damni, en la sentencia cautelar objeto de oposición, este tribunal asentó:

Omisis…” De esta manera, a la luz de los principios que informan el Derecho del Trabajo, y atendiendo a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, hasta los actuales momentos ha sido criterio establecido por este Tribunal, que cuando la parte recurrente activa la sede cautelar, debe argumentar y al mismo tiempo comparar con suficiencia los elementos de convicción que orienten al Juzgador para comprobar los extremos del humo de buen derecho y el peligro en la mora, muy especialmente tomando en cuenta que el espíritu y razón de la ley y de la jurisprudencia han indicado que es el Juez laboral, es el idóneamente llamado para administrar justicia bajo la apreciación de los principios tuitivos propios de la materia, los actos administrativos emanados de las Inspectorías del Trabajo, en ocasión de los procedimientos administrativos relativos al derecho del trabajo y la estabilidad laboral, concluyendo su necesaria afinidad.

En tal sentido, es criterio de este Tribunal que si no existen este tipo de pruebas o elementos de convicción habría la lamentable posibilidad de que el Juez actuando en sede cautelar, incurra en el necesario prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, por cuanto la providencia administrativa atacada goza en principio de una presunción de legalidad, que debe ser desvirtuada por el recurrente en el marco del presente procedimiento de nulidad, no pudiendo quien suscribe, precisamente decidir sobre lo que es materia de fondo en el procedimiento principal de nulidad. Por consiguiente, constituye carga del recurrente demostrar que el acto administrativo impugnado, adolece de algún o cualquier vicio suficientemente capaz de enervar su eficacia legal.

Así pues, quien suscribe reitera la motivación transcrita, pero acotando en esta oportunidad, que en razón a los hechos y elementos probatorios traídos a este proceso por parte quien que hace oposición, no se encuentra cubierto –a juicio de esta Administradora de Justicia- el extremo del periculum in mora y periculum in danmi. Así se establece.-

Del mismo modo, vale destacar que vencido el lapso probatorio que se produce con independencia de la presencia o no de oposición, y bajo las nuevas consideraciones a las que de manera verosímil ha llegado esta jurisdicente, hemos de entender que la decisión sobre la medida cautelar in comento obviamente, en atención a las consideraciones que anteceden y dado que de la revisión de las actas, se observa que los alegatos y las pruebas presentadas por la parte que hace oposición son las mismas que fueron tomadas en cuenta por esta sentenciadora a los efectos del dictamen de la medida preventiva en fecha 19 d diciembre de 2016, no presentando nuevos argumentos de hecho y de derecho vislumbrados de los autos que resultaren suficientes para verosímilmente concluir en la necesidad de dejar sin efecto el decreto de la medida cautelar de suspensión de los efectos y es impretermitible declarar como en efecto se declara IMPROCEDENTE la Oposición a la Medida Cautelar efectuada por la representación judicial del ciudadano DANIEL JOSE MAPARI. y así se dispondrá de manera precisa en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. En Sede Cautelar, administrando justicia en nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: IMPROCEDENTE LA OPOSICIÓN al decreto de medida de Suspensión de Efectos del acto administrativo consistente providencia administrativa Nº 00497-16 de fecha 16 de septiembre de 2016 dictada por la Inspectoria del Trabajo Sede General Rafael Urdaneta del Estado Zulia, la cual declaró “con lugar el procedimiento de Reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano DANIEL JOSE MAPARI cedula de identidad Nº 18.875.346 en contra de la recurrente Sociedad Mercantil INVERSIONES AVICOLA DE OCCIDENTE ,CA. (INVERAVICA).
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, motivado a la naturaleza de la sentencia dictada.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARIA.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE AUDIENCIAS DE ESTE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de febrero de 2.017. Años: 206 de la Independencia y 157 de la Federación.

SONIA MARGARITA RIVERA DELGADO
La Juez
KARINA MARTINEZ OLANO
La Secretaria

En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede.

KARINA MARTINEZ OLANO
La Secretaria