TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 31 de enero de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-206-004989
ASUNTO : VP03-R-2016-000093
Decisión: Nº 033-17.
I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado FERNANDO JAVIER ARAUJO LEON, Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; contra la decisión No. 2C-2773-2016, emitida en fecha 21.12.2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; extensión Cabimas mediante el cual entre otros pronunciamientos, declaró Sin Lugar la Solicitud de Nulidad Absoluta planteada por la Defensa, legitima la aprehensión en Flagrancia del imputado ALONSO DARIO REYES, por la comisión del delito de HOMICDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1 del Código Penal, así mismo se decretó las Medidas Cautelares Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3,4,6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal y finalmente la prosecución del proceso mediante el procedimiento ordinario

Ingresó la presente causa en fecha 23.01.2017, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter, procede a suscribir el presente auto.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 24.01.2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO.

Se evidencia de actas que el profesional del Derecho FERNADO JAVIER ARAUJO LEON, Fiscal auxiliar Séptimo del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:
Inició el Ministerio Publico que, “…En fecha 21-10-2016 se llevo a cabo Audiencia de Presentación del Imputado ALONSO DARIO REYES GOTERA, ante el Tribunal Quinto en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Circuito Judicial del Estado Zulia Extensión Cabimas, en presencia del imputado y su Defensa Técnica, la victima de la presente investigación FRANKO Dl ANGELIS LEONETTI CHIRINOS; siéndole imputado el tipo penal de (HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION POR FOTIVO FUTIL) previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal Venezolano; escuchadas como fueron los argumentos de hecho y derecho de las partes, el Juez de Control impuso al imputado de medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por considerar cumplidos los requisitos de ley establecidos en los ya mencionados artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Aseveró la representación fiscal que, “…En la oportunidad procesal corresponde la Defensa Técnica del imputado interpuso Recurso de Apelación de Autos en contra la decisión emanada del Tribunal Quinto en Funciones de Control, basado en una serie de argumentos carente de asidero jurídico, mas sin embargo, la Corte de Apelaciones procedió a ANULAR DE OFICIO el acto de presentación de imputados consideró que el acto estuvo viciado de manera grave por no haberse dejado constancia en el acta que se levanto al respecto de la Declaración del Imputado ALONSO DARIO REYES GOTERA, retrotrayendo el proceso a fines de que se celebrase nuevamente la presentación de imputados en presencia de un órgano jurisdiccional distinto al que dicto la decisión primigenia y manteniendo preventivamente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recaía sobre el imputado de autos…”

Manifestó el profesional de derecho que, “…En efecto en fecha 21-12-2016, se llevo a cabo la Audiencia de Presentación del Imputado, ante el Tribunal Segundo en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Extensión Cabimas, siendo imputado por el Ministerio Publico el tipo penal antes descrito y explanando los elementos de convicción supra, siendo que el tribunal A QUO a pesar de considerar que nos encontrábamos en presencia de la comisión del Tipo Penal de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION POR FOTIVO FUTIL previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal Venezolano y de considerar la existencia de fundados elementos de convicción para determinar la autoría del ciudadano ALONSO DARIO REYES GOTERA en la comisión del delito, procedió a imponer al ciudadano de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el articulo 242 ordinales 3°, 4°,6° y 8° de la norma adjetiva penal…”

Acotó el apelante que, “…En vista de lo cual esta Representación Fiscal procede a impugnar como en consecuencia lo hace la decisión Nro. 2C-2773-15 de fecha 21-12-2016 emanada del Tribunal Segundo en Funciones de Control de la Circunscripción del Estado Zulia Extensión Cabimas de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinales 4° y 5° del Código Penal Venezolano. A tales efectos este Representante Fiscal procede a realizar las siguientes denuncias:…”

Aunado a lo anterior infirió el recurrente que, “…PRIMERA DENUNCIA: "Que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable por cuanto no asegura las finales del proceso fin principal de las medidas de coerción personal"…”

Señalo la vindicta pública, que “…"El Tribunal AQUO considero en su decisión que en vista de que el imputado en fecha 11-11-2015 presento un escrito ante el Despacho de la Fiscalia Séptima del Ministerio Publico donde provee al Despacho de su dirección de habitación y lugar de empleo, mostró su voluntad de someterse al proceso"….”

Indica el representante, que “…Ciudadanos Magistrados, nos encontrábamos en presencia de un delito grave, que afecto de manera permanente la salud física y mental de la victima de actas, cuya pena a imponer supera los diez (10) de prisión; el Ministerio Publico considera que el hecho de que el imputado de autos presentase el escrito ante mencionado no derrumba de ninguna manera el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; mas aun cuando la victima de actas manifiesta ante el Despacho que conoce de vista al imputado el cual lo podría ubicar fácilmente además de haber sufrido amenazas por parte de este ciudadano, como fundamento de esta obstaculización tenemos entrevista tomada en fecha 02-02-2016 a uno de los supuestos testigos presénciales de los hechos quien luego de su primera entrevista rendida ante el Despacho Fiscal asistió nuevamente de manera voluntaria al Despacho para manifestar lo siguiente:…”
Denuncia que, “…expone la mala fe practicada por la contraparte….”
Adujo el Ministerio Público, que:… Además al momento de que el ciudadano ALONSO DARIO REYES GOTERA presento el referido escrito nos encontrábamos en plena etapa de investigación, y para el momento el Ministerio Publico no le había tornado entrevista formal a la victima ciudadano FRANKO D AMGELIS LEONETTI por cuanto el mismo se encontraba en grave estado de salud, es en fecha 05-04-2016 del ano 2016 cuando la victima asiste al despacho y manifiesta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurrieron los hechos así como la identificación del autor del mismo ciudadano ALONSO REYES….”
Expone que “…Así mismo a pesar de que el juzgamiento el libertad es uno de los pilares del proceso penal acusatorio, existe jurisprudencia reiterada y pacifica que opina que este derecho a la libertad no es absoluto y que no puede el mismo sobrepasar al orden publico y la aplicación de la justicia, fin primordial de un Estado de Derecho y De Justicia…”
Esbozó que “…En torno a lo anteriormente planteado, resulta propicio explanar un extracto de la Doctrina Jurídico- Procesal, del autor ORLANDO MONAGAS RODRIGUEZ extraído de la obra titulada “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, página 58, en la cual opina lo siguiente:…”
Enfatizó el apelante, que:”… Efectivamente la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela concibe la libertad personal como un derecho permanente pero permite su privación mediante sentencia dictada en juicio previo, celebrado con todas las garantías. Amparado en este postulado llega el imputado al proceso penal, cuya realización de justicia no pude ser obstaculizada por el abuso que de ese derecho a la libertad pueda hacer el, pues -es también finalidad constitucional el afianzamiento de la justicia para cuyo logro es menester que el imputado no procure sustraerse de ella, no la obstaculice en manera alguna (LAS NEGVRILLAS SON DE LA SALA)…”
Puntualizo que:”… SEGUNDA DENUNCIA: "Ciudadanos Magistrados, denuncio vicios desprendidos del acto de presentación de imputados ante el Tribunal Segundo en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por cuanto se violaron derechos y garantías de la victima de actas"…”
Indicó el apelante, que: “…De autos de desprende que en la audiencia de presentación de imputados celebrada primeramente ante el Tribunal Quinto en Funciones de Control la victima manifestó su voluntad de estar presente en la audiencia, como en efecto lo hizo, audiencia en la cual manifestó a viva vos las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurrieron los hechos….”
Aseveró la Vindicta Pública, que:”…Siendo que al momento de la repetición de este acto procesal ante el Tribunal Segundo en Funciones de Control, la misma no fue notificada de la fijación de la misma a los efectos de hacer acto de presencia; constituyéndose uno de los derechos de la victima establecido en el articulo 122 ordinal 1° de la norma adjetiva penal intervenir desde los primeros actos del proceso…”
Finalmente señaló el Representante Fiscal que, “…Es por todo lo antes expuesto que de conformidad con el articulo 439 ordinales 3° y 4°, recurro de la decisión emanada del Tribunal emanada del Tribunal Cuarto en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Nro. 2C-2773-15 de fecha 21-12-2016 emanada del Tribunal Segundo en Funciones de Control de la Circunscripción del Estado Zulia Extensión Cabimas, mediante la cual, decisión mediante el Tribunal A QUO declara SIN LUGAR la solicitud que realiza el Ministerio Publico de imponer de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos y le otorga Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el articulo 242 ordinales 3°, 4°,6° y 8° de la norma adjetiva penal; por considerar que la decisión causa un gravamen irreparable a la Representación Fiscal, por no asegurar las finalidades del proceso instaurado en contra del imputado de autos…”
PETITORIO: “…PRIMERO: Por lo antes expuesto, esta Representación Fiscal solicita a esta Corte de Apelaciones que le corresponda conocer, que declaren con lugar el recurso de apelación en contra de la decisión Nro, 2C-2773-15 de fecha 21-12-2016 emanada del Tribunal Segundo en Funciones de Control de la Circunscripción del Estado Zulia Extensión Cabimas y por vía de consecuencia se imponga de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 236° de la norma adjetiva penal.
SEGUNDO: En su defecto anule el acto de presentación celebrado ante este Tribunal de Control y ordene la celebración de un nuevo acto donde se subsanen los vicios del procedimiento en cuanto la notificación de la victima FRANCO “ANGELIS LEONETTI
TERCERO: Como punto tercero ciudadanos Magistrados observa con preocupación este Representante Fiscal como el Abogado Defensor de la Defensa Técnica ciudadano JAIRO ALEXANDER PULAR ANDRADE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 56.721, de manera temeraria e irresponsable sin ningún tipo de fundamento procede a manifestar un presunto hecho punible cometido por el Despacho Fiscal en cuanto a una presunta falsificación de firma de los funcionarios de este Despacho Fiscal en cuanto al escrito presentado por el imputado, violando el recto proceder que nos debemos entre ciudadanos y personajes del Derecho, por lo que solicito un llamado de atención a la moral de este profesional del Derecho….”
III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Inició la defensa, que “…En fecha 13 de Septiembre del año 2015, siendo aproximadamente las ocho de la noche (8:00 p.m.), el ciudadano FRANKO DI ANGELES LEONETTS CHIRINOS (VICTIMA) se dirige hacia la casa del ciudadano ALONSO DARIO REYES GOTERA (IMPUTADO) y según lo que narra el ciudadano FRANKO DI ANGELES LEONETTl CHIRINOS de como ocurrieron los hechos carece de certeza por cuanto no hay testigos presénciales de Ios hechos que vieran u observaran que fue ALONSO REYES quien desenfundara un ana de fuego, así que ciudadanos Jueces Magistrados de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer este argumento de los hechos ocurridos narrados por la victima no le asiste la razón por cuanto no existe manera adra y precisa algún elemento de hecho o de derecho y testigo presencial que narre Ios hechos que diga que fue ALONSO DARIO REYES GOTERA quien desenfundó el arma de fuego…”

Esbozó que, “…Ahora bien, Ciudadanos Magistrados una vez que el MINISTERIO PUBLICO TIENE CONOCIMIENTO DE LOS hechos antes narrados ordena el correspondiente inicio de Investigación con el numero de causa fiscal MP-484415-15, detalle que omite en esta narración y según Acta de Investigación Penal, de fecha 14 de Septiembre de 2015, suscrita por el Funcionario detective JOSE CUENCA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (C.I.C.P.C.) Subdelegación Cabimas, donde a través de la investigación y entrevista a MARISOL PERU le aportó el nombre de ALONSO DARK) REYES GOTERA y donde termina diciendo que el Órgano Auxiliar de la Investigación Penal tiene conocimiento de Ios hechos y en consecuencia, la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia también tiene conocimiento y quien Ie asigna el numero MP-484415-15…”

Señalo que, “…De la inspección Técnica del Sitio numero 7550 de fecha 14 de Septiembre de 2015, practicada por Funcionarios del C.I.C.P.C., Detectives JOSE CUENCAS, ISRAEL HERNANDEZ, HENRY DIAZ Y HERNAN MARIN, donde resaltan: "Se realizó un rastreo por las adyacencias del lugar con el fin de ubicar alguna evidencia o rastro de interés criminalistico, siendo esta Infructuosa"; donde el Ministerio Publico va mas allá no siendo Experto y funge como si lo fuera, diciendo: "Por cuanto en la misma se centralizan Ios elementos de interés criminalistico en el sitio del suceso…"

Indica la defensa, que “…Del Ada de Investigación Penal de fecha 14 de Septiembre de 2015, suscrita por el Funcionario Detective JEISSON SANCHEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (C.I.C.P.C.) Subdelegación Cabimas, averiguaciones relacionadas con las actas procesales signadas con la nomenclatura K-15-0SM811, incoada ante el Despacho del C.I.C.P.C., Delitos contra las personas; todo con el fin de ubicar e identificar al ciudadano ALONSO DARIO REYES GOTERA, quienes se trasladaron a la “ FERRETERIA DE TRANSPORTE Y VENTA DE MATERIALES CA", (TRAVEN CA), ubicado en el sector Los Laureles carretera H con café 34, municipio Cabimas del Estado Zulia, acta donde queda plenamente identificado y que posee trabajo fijo y residencia fija…”

Puntualizó la defensa, que “…Acta de Denuncia: de fecha 06 de Noviembre de 2015, rendida por la ciudadana LENY CHIRINOS, acta de denuncia que expresa: "...y según me contó al momento que Ie cancela el dinero el referido..." es una forma de contar lo sucedido de manera referencial y no presencial como testigo de lo que ocurrió…”
Manifestó que “…Acta de Inspección Técnica del sitio numero 8130, de fecha 06 de Noviembre de 2015, suscrita por Ios Funcionarios Detectives ANDRES SANCHEZ y HENRY DIAZ (Técnico), adscritos al C.I.C.P.C, Subdelegación Cabimas: que relata: "a fin de ubicar alguna evidencia de interés criminalistico que conlleve al total esclarecimiento del presente hecho, arrojando un resultado negativo…”
Señaló que “….Ciudadano Magistrado en esta causa signada con el MP-454415-15, llevado por la fiscalía Séptima del Ministerio Publico donde se puso a derecho a través de un escrito el ciudadano ALONSO DARIO REYES GOTERA, y que el Ministerio Publico obvio todo estas actuaciones cuando solicitó la orden de aprehensión la realizó aperturando un nuevo MP-564895-2Q16, donde solo tenia la siguientes entrevistas y examen medico…”
Adujo que, “…Orden de aprehensión realizada con la siguientes entrevistas las cuales son complementaria a la causa principal numero MP-564895-2016 y que el Ministerio Publico no debió aperturar un nuevo de MP con las siguientes diligencias de investigación, teniendo el conocimiento que el ciudadano ALONSO DARIO REYES GOTERA, estaba puesto a derecho y había manifestado su voluntad de acogerse al proceso o a la investigación cuando el Ministerio Publico lo considerada pertinente. Y que en ningún momento le Ilego una boleta de citación o notificación por parte del Ministerio Publico…”
Continua que “…Orden de aprehensión realizada con la siguientes entrevistas las cuales son complementaria a la causa principal numero MP-564895-2016 y que el Ministerio Publico no debió aperturar un nuevo de MP con las siguientes diligencias de investigación, teniendo el conocimiento que el ciudadano ALONSO DARIO REYES GOTERA, estaba puesto a derecho y había manifestado su voluntad de acogerse al proceso o a la investigación cuando el Ministerio Publico lo considerada pertinente. Y que en ningún momento le Ilego una boleta de citación o notificación por parte del Ministerio Publico….”
Adujo la defensa, que “…Acta de Entrevista, de fecha 05 de Abril de 2016, rendida por ante el Despacho Fiscal por el ciudadano: FRANKO EN ANGELES LEONETTI CHIRINOS, aquí es donde el Ministerio Publico apertura un nuevo MP, causa MP-564895-16 y con esta entrevista mas la rendida por la ciudadana IRISMAR ANDREINA GONZALEZ, de fecha 05 de Abril de 2016, quien no vio nada y dice: "...no me devolví para buscar ayuda porque ALONSO y FRANKO estaban discutiendo, cuando recorrí una casa de distancia, escuche una detonación, corrí rápido hacia la casa y le full a decir a mi esposo lo sucedido…”

Esbozó que “…El examen medico forense de fecha 06 de Abril de 2016, del ciudadano FRANKO DI ANGELES LEONETTI CHIRINOS, describe: "...Carácter de las lesiones graves, el estado de salud era bueno". Con estos argumentos sin precisar y justificar la solicitud de Orden de Aprehensión sin presentación de la motivación de los Preceptos Constitucionales como lo son el articulo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (CRBV), en concordancia con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) en contra del ciudadano ALONSO DARIO REYES GOTERA. Hasta aquí es lo que consta en la soiicitud de la orden de aprehensión….”

Enfatizó la defensa, que “…Por todo esto con la sentencia de la sala N° 1 de la corte de apelaciones, todo lo que se desprende luego con las entrevista de DOUGLAS ENRIQUE ROJAS, de fecha 15 de Noviembre de 2016, esta entrevista es NULA de pleno derecho por la Decisión emanada de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Sala Primera, de fecha 29 de Noviembre de 2016, Asunto Principal numero VP11-R-2016-000163, asunto VP03-R-2016401508, Decisión N° 412-2016, donde en su Dispositiva, declara:…”
Estimó que “…Ahora bien, Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente Recurso, el Ministerio Publico realiza la Primera Denuncia: "Que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable POR cuanto no asegura las finales del proceso fin principal de las medidas de coerción personal"…”
Explanó la defensa, que “…El Tribunal AQUO considero en su decisión que en vista de que el Imputado en fecha 11 de Noviembre de 2015 presente un escrito ante el Despacho de la Fiscalia Séptima del Ministerio Publico donde provee al Despacho de su dirección de habitación y lugar de empleo, mostró su voluntad de someterse al proceso", no le podría estar causando un daño irreparable al Ministerio Publico considerando que el representante del Ministerio Publico, lleva una causa del mes de noviembre del 2018 signada con numero MP-555832-2016, donde aparecen involucrados dos (2) ciudadanos y fueron presentados ante el Tribunal Quinto de Primera instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas por la Sala de Flagrancia el día 07 de Noviembre de 2016, según asunto Principal numero VP11-P-2016-006601, Llevado por el Tribunal Quinto de Primera instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla., Extensión Cabimas, en donde la Honorable Representación Fiscal solicito Medida Cautelar, la cual fue homologada por ese Tribunal y que tiene la Precalificación del Delito en la Aprehensión de Flagrancia de Homicidio en grado de Frustración, previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal y Uso de Adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Organica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA) y una vez Privado de Libertad por la soiicitud del Fiscal de Guardia en flagrancia, el Fiscal Séptimo del Ministerio Publico con diez (10) días de investigación solicito Medida Cautelar 3° y 4° del articulo 242 del COPP, entonces es criterio de esa Representación Fiscal que este delito no merece ser Privado de Libertad en la fase de investigación, esta causa no le causo ningún gravamen irreparable al Ministerio Publico al solicitarle medida cautelar...”

Expreso que “…El Representante fundamenta ahora el peligro de fuga en un testigo sin nombre, solo da la fecha 21 de Noviembre de 2016 de la entrevista, la cual es considerada sin valor por la nulidad decretada por la Corte de Apelaciones y no pueden ser valoradas y el solo dicho de la victima no puede tener todo el valor probatorio porque estaría en contra de los Derechos del Imputado como son la PRESUNCION DE INOCENCIA, EL DERECHO A La DEFENSA Y LA IGUALDAD ENTRES LAS PARTES contemplados en los artículos 8,9 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP.) todas esas actuaciones son nulas de pleno derecho por lo decretado de la corte de apelaciones…”

Recalco la defensa, que “…Segunda Denuncia. "Ciudadanos Magistrados denunció vicios desprendidos del acto de presentación de imputado ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, por cuanto se violaron derechos y garantías de la victima de actas y lo fundamenta en el articulo 122, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P)…”

Precisó que “…Ahora bien, Ciudadanos Magistrados si se considera esto cierto, estaríamos en presencia de que todas las victimas podrían apelar de la Audiencia de Presentación por Captura o por Flagrancia por no ser notificado, cuando es el Representante Fiscal que asume la precalificación del delito a imputarle en la audiencia de presentación sin estar la victima querellada o por Acusación propia estaría creando Jurisprudencia vinculante para todas las audiencia de presentaciones…”

Indicó que “…Considera que la decisión de la causa un gravamen irreparable a la Representación Fiscal, por no asegurar las finalidades del proceso instaurado en contra del Imputado de autos…”

Finalizó que “…Siendo todo esto lo contrario las medidas otorgadas por la Juez AQUO garantizar las Resultas del Proceso y tas Derechos del Imputado…”

PETITORIO PRIMERO: Por b antes expuesto, esta Defensa Técnica solicita a esta Corte de Apelaciones que le corresponde conocer, que declare SIN LUGAR el RECURSO DE APELACION en contra de la Decisión N° 2C-2773-15 de fecha 21/12/2016, emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, considerando que fue ajustada a derecho y garantizando así al imputado todos sus derechos tal y como lo establece el Articulo 26 de la CRBV: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de Administración de Justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos 0 difusos; a la Tutela Efectiva de los mismos y a obtener en prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizara una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.
Todo esto se pudo constatar con la causa MP-484415-15 y MP-564895-2016, las cuales fueron acumulados por el Representante del Ministerio Publico después que solicitó la Orden de Aprehensión, violando todos los derechos constitucionales del ciudadano ALONSO DARIO REYES GOTERA y que fueron garantizados por este Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, Juez AQUO, la cual declaró SIN LUGAR la Solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al Imputado y que constan en la causa VP11-P-2016-O04989.
SEGUNDO: se declare SIN LUGAR lo solicitado por el Ministerio Publico con respecto a la notificación de la victima, ciudadano: FRANKO DI ANGELES LEONETTI CHIRINOS, considerando que no esta ajustado a derecho y que estate representado por el Ministerio Publico en la audiencia de Presentación de Imputado por Orden de Aprehensión y se declara con lugar, todas las victimas podrán solicitar estar presente en las audiencias de presentación por Aprehensión o Flagrancia, estableciendo esta Corte una nueva Jurisprudencia vinculante a todas las presentaciones que debe estar debidamente noticiada la victima de la aprehensión del Imputado.

TERCERO: Ciudadanos Magistrados, es mi deber cumplir con las leyes y la Defensa técnica una vez juramentado como Defensor, haciendo los alegatos pertinentes y solicitudes para esclarecer los hechos que le imputen a mi defendido en una forma diligente cabal y respetuosa, indicándole al Ministerio Publico que deben presentar todas los medios de prueba que favorezcan a mi defendido como lo es la causa MP-484415-15, coptas de los meses de Noviembre del ano 2015 al mes de Agosto del ano 2016 del libro de atención al publico donde se anotaba el ciudadano ALONSO DARIO REYES GOTERA y sus abogados cada vez que preguntaban por la investigación en la fiscalía Séptima del Ministerio Publico e igualmente no se pueden molestar por solicitudes que en la causa signada con el numero MP-555832-2016, donde aparecen involucrados dos (2) ciudadanos y fueron presentados ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas por la Sala de Flagrancia el DIA 07 de Noviembre de 2016, según asunto Principal numero VP11-P-2016-006601, llevado por el Tribunal Quinto de Primera instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en donde la Honorable Representación Fiscal solicitud Medida Cautelar, la cual fue homologada por ese Tribunal y que tiene la Precalificación del Delito en la Aprehensión de Flagrancia de Homicidio en grado de Frustración, previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal y Uso de Adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Organica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA) y una vez Privado de libertad por la solicitud del Fiscal de Guardia en flagrancia, el Fiscal Séptimo del Ministerio Publico con diez (10) días de investigación solicito Medida Cautelar 3° y 4° del articulo 242 del COPP, entonces es criterio de esa Representación Fiscal que este delito no merece ser Privado de Libertad en la fase de investigación. De igual forma, le manifesté muy respetuosamente una vez revisadas las actuaciones que la acumulación de los MP-484415-15 que es la causa principal que continua la investigación y la orden de inicio por el C.I.C.P.C, no debió acumularse a la causa MP-564S95-2016 que es la causa accesoria o con actuaciones complementarias del ano 2016, entrevista de la victima, informe medico y una entrevista a un testigo y de allí violando todos los derechos al investigado, solicito la Orden de Aprehensión considerando que ahora hicieron una corrección de foliatura debieron acumular la causa MP-564S95-2016 a la causa MP-484415-15, que la causa principal dejando sin efecto la MP-564895-2016 y la orden de Aprehensión por ir en contra de los Derechos del Investigado, ahora Imputado.
POR todas estas razones de hechos y de derecho es que solicito se MANTENGA LA MEDIDA CAUTELAR otorgada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas y se declare SIN LUGAR el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Ministerio Publico….”
IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

Observa este tribunal Colegiado que el recurrente pretende impugnar la decisión No. 2C-2773-2016, emitida en fecha 21.12.2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando el apelante que las circunstancias por las cuales el Tribunal Quinto en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, decretó medida privativa de libertad en contra del ciudadano ALONSO DARIO REYES GOTERA no han variado, por lo cumplió con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal, por lo que no podía la Jueza de Segundo de control, sustituir dicha medida por una menos gravosa, cuya pena a imponer supera los diez (10) años de prisión. Por lo que causa un gravamen irreparable al proceso, por lo que a su juicio existen vicios por cuanto se violaron derechos y garantías de la víctima.

Realizadas las consideraciones anteriores, estiman pertinente quienes integran este Órgano Colegiado, traer a colación los fundamentos que utilizó la Juzgadora de Control para motivar su fallo, los cuales a continuación se transcriben:
“…Ahora bien, considera quien aquí suscribe, que debe de pronunciarse en primer termino a la solicitud realizada por la defensa privada, relativa a \o Nulidad Absoluta de las actuaciones que conforman el presente asunto, así como de la Orden de Aprehensión dictada por el Juzgado Quinto de Control en contra de su defendido, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. De 10 cual resulta, que existen nulidades no convalidables y otras que si. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 201, de techa 19-02-2004, expresó lo siguiente:
"...existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse...porque la constitución del acto está gravemente afectada es decir, si se considera que existe un agravio a ¡a jurisdicción, a la competencia o a la legitimación, a los formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneables es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente irrito...De forma que sí bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables y las saneables..." En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 1 78 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforma a causo y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de e as, pues el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio al su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales, toda vez que si bien es cierto la defensa alega que existen dos investigaciones llevadas ante la Fiscalía 7o del Ministerio Publico, en relación a este proceso penal, donde el tribunal de control dicto una orden de aprehensión sin suficientes elementos de convicción, pues que se desprende a la misma orden de aprehensión que el imputado de autos no hizo acto de presencia, a pesar de las boleta de citaciones, ante la fiscalía 7o del Ministerio Publico a los fines de que se pudiera iniciar el proceso en su contra, continua la defensa alegando que en fecha 11-11-2015, consigno un escrito, con la presencia de su defendido, ante la referida fiscalía 7o del Ministerio Publico, dejando a disposición a su defendido, la cual se encuentra inserta al folio 40 de a Investigación Fiscal desvirtuando de esta manera que su defendido no se e derecho ante esta investigación fiscal, pues evidencia quien aquí suscribe que efectivamente al momento de dictar el Juzgado 5o de control la correspondiente orden de aprehensión, siendo esta en fecha 30-08-2016, el despacho judicial no tuvo en conocimiento, por no reposar en actas, sobre el escrito de disposición consagrado por el imputado de autos y su defensa, puesto que es en fecha 02-11-2016, cuando mediante comunicación 2098-201 ó, que pone en conocimiento a la Fiscalía Superior sobre la existencia de dos investigaciones relacionada con los mismos hechos, siendo cumulado en esta misma fecha, poniendo en evidencia que efectivamente o momento de dictar la orden de Aprehensión dicha comunicación no pudo ser valorada por el Juez del despacho judicial, citación que efectivamente varían las circunstancia de modo, tiempo y lugar, sin embargo dicha violación del debido proceso es subsanado en este acto por este Juzgado Segundo de Control, quien tiene a la vista todas y cada una de las actuaciones que conforman el presente asunto penal, declarando sin lugar la solicitud de nulidad absoluta solicitada por la defensa privada, por cuanto no se evidencia violación a los derechos legales y constitucionales que asisten al imputado de autos, realizada la anterior aclaratoria y considerando adicionalmente que en el presente caso el imputado de acta fue aprehendido en vista de la orden de Aprehensión que recae en su contra, es por lo que concluye quien aquí deciden que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona a través orden judicial, no resulta ajustada a derecho la nulidad solicitada por la defensa, con base a este motivo, razón por la cual se declara la misma SIN LUGAR por improcedente.
Ahora bien, nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merece pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal como AUTOR en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal numeral 1 del Código Penal, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1) ACTA DE DENUNCIA: de fecha 06-11-2015, rendida por la ciudadana LENY CHIRINOS, ante el cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas sub. Delegación Cabimas, en la cual manifiesta lo siguiente: 1.- ACTA DE DENUNCIA: de fecha 06-11-2015, rendida por la ciudadana LENY CHRINOS, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Cabimas, en la cual manifiesta lo siguiente: "Resulta que el día Domingo 13-09-20145, a las ocho horas de la noche, mi hijo se dispuso a ir a cancelar un dinero par así recuperar su maquina de cortar cabello la cual se la había empeñado a un ciudadano de nombre ALONSO REYES, apodado "COCHINA BLANCA" y según me contó al momento que le cancela el dinero el referido ciudadano le dice "ARRANCA DE AQUÍ, ARRANCA" y sacando a relucir un arma de fuego le propino un disparo en la espalda, huyendo, siendo trasladado mi hijo al Hospital de Cabimas para luego ser remitido por los Doctores al Hospital General del Sur". 2.- ACTA DE INSPECCIÓN Nro. 8180, de fecha 06-1 1-2015 suscrita por los funcionarios DETECTIVES ANDRÉS SANCHO f HEÑÍS I -I (TÉCNICO) adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Sub-Delegación Cabimas, quienes se trasladaron hasta la siguiente dirección: "CALLEJÓN BUENOS AIRES, SECTOR ZE: : Z , VÍA PÚBLICA, PARROQUIA GERMÁN RÍOS LINARES, MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA" lugar donde se acuerda efectuar inspección de. conformidad con o establecido en el articulo 186° del Código Orgánico Procesal Penal y 41° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, a tal efecto se procede a dejar constancia de lo siguiente: "Trátese de un sitio de suceso de los denominados abiertos, de iluminación natural de buena
intensidad producida por la luz solar, temperatura ambiental cálida acorde a La hora, apto la misma a una vía de uso público, correspondiente dicho lugar a una extensión de terreno de superficie irregular asfaltada en su totalidad, se observa a sus lados aceras y brocales, postes de metal para el tendido eléctrico y árboles ornamentales, la misma es habilitada para el libre circulación de vehículos automotores y paso peatonal en sentido OESTE/ESTE Y VICEVERSA, igualmente se observan edificaciones de tipo unifamiliar y comercial elaboradas en diferentes estructuras, tamaños y colores, seguidamente se procedió a realizar un minucioso rastreo, a fin de ubicar alguna evidencia de interés criminalistico que conlleve al total esclarecimiento del presente hecho, arrojando un resultado negativo. 3.-EXPERTICIA DE REGULACIÓN PRUDENCIAL, de fecha 06-11-2015, practicada por el EXPERTO VÍCTOR RIVERO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se deja constancia de lo siguiente. MOTIVO: Practicar REGULACIÓN PRUDENCIAL, a los que se describe a continuación: Una (01) maquina de cortar cabello marca WHALN, color blanca, valorada en 32.000 bolívares. CONCLUSIÓN: Para los efectos del presente informe de regulación prudencial se tomaron en cuenta los datos aportados por el denunciante. 4.- ENTREVISTA, de fecha 05-04-2016 rendido por ante el despacho Despacho Fiscal, por el ciudadano FRANKP DI ANGELIS LEONETTI CHIRINOS, titular de la cédula de Identidad V-l 7.820.320, mediante la cual manifiesta lo siguiente: "Resulta Que el mes de agosto del año 2015, me dirigí hacia el sector Federación I, Calle las Flores, Parroquia Germán Ríos Linares, Municipio Cabimas, Estado Zulia, con la intención de empeñarle mí maquina de cortar cabello a un ciudadano de nombre LEONARDO ROMERO, yo le entregue la maquina a nombre LEONARDO ROMERO, le entregue la maquina y me entrego la cantidad de mil (1000) bolívares, pero me dijo que la maquina se le había entregado a un conocido de el de nombre ALONSO REYES ALIAS COCHINO BLANCO ya que el fue el que le dio la plata, yo le fui cancelando En el lapso de tres semanas la cantidad de ochocientos mil bolívares (1.800) a LEONARDO y este se los entregaba a ALONSO REYES: ALONSO REYES me OFRECIÓ comprarme la maquina pero yo le dije que no porque era mi instrumento de trabajo,-el día 13-09-2015 me dirigí hacia la residencia del ALONSO REYES ubicada en el Barrio Federación I, calle las Flores, Parroquia German Ríos Linares, Municipio Cabimas, Estado Zulia, eran aproximadamente las 08:00 de la noche, para llevarle el dinero restante y poder cancelar la deuda para que me entregara la maquina, al llegar al sitio el iba saliendo de su residencia, el estaba bajo los efectos del alcohol, me le acerque y le dije que venia a buscar la maquina el me respondió"arranca" yo le dije que aquí traía el dinero y se la entregue, el tomo el Dinero saco un arma de fuego y me dice nuevamente "arranca, arranca, arranca", yo le exclame ¿Y me vas a dar un tiro? Me apunto con el arma y me da un disparo en el costado izquierdo, ALONSO REYES se guarda el arma de fuego y se embarca en una motocicleta color NEGRA y BLANCA, MARCA VERA, conducida por un vecino de nombre DOUGLAS PORTILLO una vecina de nombre IRIMAR que estaba acompañándome o buscar la maquina y presencio, cuando observo que me dieron un disparo, se regreso. Y se escondió por temor detrás de un vehiculo, seguidamente varios vecinos me montaron en una camioneta propiedad de un amigo de nombre ELVIS y me trasladaron hacia el Seguro Social de Cabimas, allí me prestaron los primeros auxilios y luego me trasladaron hacia el Hospital General de Cabimas, donde me realizaron una operación, allí estuve recluido un (01) mes aproximadamente, luego en vista de que tenia el proyectil alojada en la columna me trasladaron hacia el Hospital General del Sur, allí me intervinieron quirúrgicamente y me extrajeron el proyectil en el Hospital General del Sur estuve recluido aproximadamente tres (03] meses, me dieron de alta; a raíz de estos hechos no puedo caminar, me encuentro en una silla de ruedas, sufro dolores constantes en las piernas y estoy bajo tratamiento. Es todo cuanto tengo que informar". SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGÓ A LA VICTIMA DE ACTAS DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA: ¿Diga usted, hora, lugar y fecha de los hechos que narra? CONTESTO: "El día Domingo 13-09-2015, a las 08:00 de la noche, en el Barrio Federación I, carretera H, calle las Flores, Parroquia Germán Ríos Linares, Municipio Cabimas, Estado Zulia"; SEGUNDA: ¿Diga usted, en compañía de quien se encontraba para el momento de los hechos? CONTESTO: "En compañía de una vecina de nombre IRIMAR y mi pareja para el de nombre OTÁIS SÁNCHEZ"; TERCERA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del motivo de los hechos que narra? CONTESTO: "Fue por el hecho de yo solicitarle \o maquina de cortar cabello que le empeñe, en mi opinión este sujeto se encontraba drogado para el momento que me dio el disparo" CUATRO: ¿Diga usted, tiene conocimiento de la identificación del ciudadano que le causo la herida por arma de fuego? CONTESTO: "El ciudadano ALONSO REYES APODADO "COCHINO BLANCO" QUINTA: ¿Diga usted, conocía de visa, trato o comunicación a este ciudadano? CONTESTO: "Solo de vista"; SEXTA: ¿Diga usted, si lo conocía solo de vista porque realizo ese tipo de negociación con el? CONTESTO: "Bueno porque yo le iba a empeñar la maquina a un amigo de nombre LEONARDO ROMERO, el me recibió la maquina pero me dijo que el se la había entregado al GORDO O COCHINO BLANCO ya que el fue el que le dio la plata del empeño, en realidad el negocio lo hice con LEONARDO" SÉPTIMA: ¿Diga usted que vinculo tienen el ciudadano LEONARDO ROMERO y ALONSO REYES? CONTESTO: "Ellos son amigos" OCTAVA: ¿Diga usted, cuantos disparos le propino este ciudadano? CONTESTO: "Un (01) disparo" NOVENA: ¿Diga usted en que parte de su cuerpo resulto herido? CONTESTO: "En el costado izquierdo, (a bala me perforo el pulmón, riñón y el vaso y se me alojo en la columna vertebral"; DECIMA: ¿Diga usted observo el arma de fuego que portaba este ciudadano? CONTESTO: "Era un pistola color niquelada". DECIMA NOVENA: ¿Diga usted posee informes médicos sobre las heridas causadas? CONTESTO: "Si" DECIMA PRIMERA: ¿Diga usted sabe cual es el paradedero del ciudadano ALONSO REYES? CONTESTO: "El estaba alquilado cerca de la casa, pero luego que me dio el disparo se perdió de allí, en este momento puede ser ubicado en su sitio de trabajo (FERRETERÍA ALONSO REYES) propiedad de su progenitor, ubicada en la avenida H con calle 34, Municipio Cabimas, Estado Zulia". DÉCIMA SEGUNDA ¿Diga usted donde pueden ser ubicadas las ciudadanas testigos del hecho? CONTESTO: "Por medio de mi persona". DEC MA TERCER/ \ C usted, desea regar algo mas a la presente entrevista? CC ITESFC 1 L haga justicia”. 5- ENTREVISTA, de fecha 05-04-2016, rendida por ante el despacho Fiscal, por la ciudadana IRISMAR ANDREINA GONZALEZ, titular la cédula de identidad V-20.623.331, mediante la cual manifieste: siguiente: “Recuerdo que ese día Domingo, no recuerdo !a fecha, mí. Esposo me pide que fuera a decirle al vecino de nosotros de nombre FRANKO que le mostrara la maquina de cortar cabello que el estaba vendiendo, yo me dirijo hacia la casa e FRANKO ubicado a una residencia de la de nosotros, lo llame y le dije que mi esposo quiere ver la maquina que estaba vendiendo para ver si la compraba, FRANKO me dijo que la maquina la había prestado que me esperaba un momento para ir a buscarla, yo me regrese a mi casa y le dije a mi esposo lo que me informo FRANKO, luego FRANKO pasa por el frente de la casa y nos dijo que iba a buscar la maquina y se fue caminando, en ese momento mi esposo me pidió que le dijera a FRANKO que no la fuera a buscar porque me parecía mal que si la maquina la tenia prestada se la fuese a quitar al ciudadano que la tenía para enseñársela a el, yo me voy detrás de FRANKO y lo llame pero el siguió caminando, lo seguí, el llego hasta a una casa ubicada allí en el Barrio al lado de la Panadería San Gabriel, en esa casa estaba un ciudadano de nombre ALONSO tomando en el patio en compañía de otro ciudadano apodado "NIÑO", FRANKO entro hasta la casa y se puso a conversar con ALONSO, pero luego observe que empezaron a discutir, yo me devolví para buscar ayuda porque ALONSO y FRANKO estaban discutiendo, cuando recorrí una casa de distancia, escuche una detonación, corrí rápido hacia la casa y le fue a decir a mi esposo lo sucedido, corrí junto con mi esposo hacia la casa donde habían ocurrido los hechos, entramos y observamos a FRANKO tirado en el suelo del patio, FRANKO gritaba "mis piernas, mis piernas", lo revisamos y no le encontramos nada, pero luego lo revisamos mejor, le levantamos la camisa y le observamos una herida en el costado izquierdo y rastros de pólvora pegados a su piel, FRANKO decía "si me dio, si me dio" nosotros le preguntamos pero quien te dio FRANKO, el respondió "EL GORDO ALONSO, EL ME DIO, EL ME DIO" y repetía varias veces, buscamos auxilio, ubicamos una camioneta y lo trasladaron hasta el Seguro Social de Cabimas. Es todo".SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGÓ A LA VICTIMA DE ACTA DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA: ¿Diga usted, recuerda hora, lugar y fecha de los hechos que narra? CONTESTO: "Recuerdo que fue un día domingo eran aproximadamente las 08:00 de la noche en el Barrio Federación I carretero H, Parroquia Germán Ríos Linares, Municipio Cabimas Estado Zulia"; SEGUNDA: ¿Diga usted, observo la persona con la Cual el ciudadano FRANKO LEONETT! Estaba discutiendo el DIA de los Hechos? CONTESTO: “Si, el estaba discutiendo con un ciudadano de de nombre ALONSO nombrado también como ALONSITO"; TERCERA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato o comunicación al ciudadano que menciona como ALONSO? CONTESTO: "Lo conozco de vista, el conduce un camión volteo y trabaja con actividades de construcción y ferretería" CUATRO: ¿Diga usted, características fisonómicas de este ciudadanos? CONTESTO: Es de contextura obesa, de tez blanca, de estatura media" QU/NTA: ¿Diga Usted observo a este ciudadano portando arma de fuego? CONTESTO:“NO” SEXTA: ¿Diga usted, observo dentro de la casa alguna otra persona dentro de la casa cuando los ciudadanos discutían? CONTESTO: “SI, el “NIÑO” pero no intervino en la discusión, estaba medio dormido al lado del equipo de sonido, se veía que se encontraba bajo el efecto del alcohol SÉPTIMA: ¿Diga usted que distancia había recorrido al momento de escuchar el disparo? CONTESTO: "Había recorrido apenas unos metros ,una casa de distancia" OCTAVA: ¿Diga usted, cuantos disparos escucho? contesto: "Un (01) disparo" NOVENA: ¿Diga usted tiene conocimiento el motivo de esta discusión? CONTESTO: "Por la maquina de cortar cabello porque el ciudadano ALONSO la tenia"; DECIMA: ¿Diga usted observo si el Ciudadano FRANCO llego a golpear a este ciudadano AOLNSO? CONTESTO. “No solo estaban discutiendo”. DECIMA NOVENA: ¿Diga usted tiene conocimiento de alguna otra persona que presencio los hechos? CONTESTO: "Bueno el otro muchacho apodado "EL NIÑO" pero el se veía muy tomado" DÉCIMA PRIMERA: ¿Diga usted conoce la identificación de este ciudadano? CONTESTO: "Lo conozco por apodo, a el le dicen "NIÑO". DECIMA SEGUNDA ¿Diga usted al momento de regresar al sitio del suceso luego que le fue a avisar a su pareja, observo si aun se encontraba el ciudadano ALONSO? CONTESTO: "No, el ya no estaba". DECIMA TERCERA ¿Diga usted, desea regar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO: "No". Es todo. 6.- EXAMEN DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, de fecha 06-04-2016, practicado por la Dra. Alma Granado, Experto Profesional III, Medico Forense, cédula de identidad V-7.972.472, al ciudadano FRANKO DI ANGELIS LEONETTI CHIRINOS, titular de la cédula de identidad V-l 7.820.320, mediante el cual se emite como resultado. TRAUMATISMO REQUIMEDULAR LUMBAR POR HERIDA POR PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO. Estas lesiones fueron producidos por arma de fuego, curaran en mas de tres meses a partir de la fecha de las lesiones, salvo complicaciones estará privado de sus ocupaciones habituales, requirieron asistencia medica, dejaran trastornos de función, no dejaran cicatrices notables. CARÁCTER DE LAS LESIONES: GRAVE. El estado de salud era bueno, las cuales todas en su conjunto hacen presumir que los ciudadanos imputados se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal numeral 1 del Código Penal; evidenciándose asila concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones que conforman el presente asunto se verifica que ciertamente el imputado de autos, en primer termino .ha querido mantenerse sometido al proceso penal, puesto que en fecha 11-11-2015, se dirigió hasta la sede el Ministerio Publico a los fines de ponerse A disposición con la presente investigación tal como consta al folio [40) de La investigación Fiscal, pues el mismo se encuentra sometido al proceso, Siendo además que la defensa de autos ha consignado ante este juzgado constancia de residencia y constancia de trabajo de su defendido, desvirtuando de esta forma el peligro de fuga y de obstaculización a la investigación, siendo además que el presente procedimiento inicio en fecha 13-09-2015, transcurriendo más de un año desde su inicio, manifestándose el imputado sometido al proceso, si bien es cierto el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal numeral 1del Código Penal, establece una pena a imponer superior a 10 años de prisión, sin embargo consta en actas Informe medico Forense de fecha 06-04-2016, practicado a la hoy victima, donde en sus conclusiones establecen que las lesiones ocasionadas fueron lesiones de carácter grave ,resultado este que debe ser investigado por el Ministerio Publico, puesto que de la declaración del imputado de autos, muestra una situación Diferentes de los hechos ocurridos donde resulto lesionado la victima de autos y que por encontramos en la fase incipiente del proceso, le corresponde al Ministerio Público en el devenir de la investigación recabar los elementos de elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado de autos, Puesto que e) inicio de la fase de investigación esta constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de la investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión el delito, siendo además que se verifica de la exposición del imputado de autos, que el mismo se encuentra en la disposición de coadyuvar a la victima de autos ,Asimismo cabe señalar que la sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 24 de Agosto de 2004 dejó sentado en decisión de esa misma fecha ...que esa sala exhortaba a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de dictar Medida Privativa de Libertad, puesto que, por una parte el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente Cautelar, para en caso Justificado, garantizar la comparecencia de los acusados a los actos del Proceso; siendo igualmente la Medida Privativa de Libertad, providencia de carácter excepcional., que se apartan de la regla general, la cual es, el Juicio en Libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga, o de Obstaculización del Proceso, deberían privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad y necesidad atendiendo al Principio de Presunción de Inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del Imputado, o acusado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo. Acotando esta decisión en los siguientes términos, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado, (peligro de fuga) ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el artículo 251 esjudem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces, la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una Medida sustitutiva a la Privación de Libertad. Así lo establece la norma. (Subrayado de la instancia).Por lo que de acuerdo a la revisión de las actas, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, la declaración del imputado, atendiendo al principio de presunción de inocencia que ampara al imputado de autos, así como el principio de afirmación de libertad, es por lo que resulta procedente decretar CON LUGAR lo solicitado por la Defensa Privada y SIN LUOAR lo solicitado por el Ministerio Público y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado ALONSO DARÍO REYES GOTERA, Venezolano, Fecha de nacimiento: 15-03-1991, de 25 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad, V.- 21.430.0(1, Hijo de GEORGINA GOTERA Y ALONSO REYES, Residenciado en calle primero de enero sector guabina, detrás de centre 99 por la guardería casa numero 52 color gris Cabimas Zulia teléfono; 0264-2512739, conforme a lo establecido en el artículo 242 numeral 3° 4Z 6° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal; consistentes en lo presentación periódica por ante este Tribunal cada QUINCE (I5) DÍAS, o cuando el Tribunal lo considere necesaria, la prohibición y salida del estado Zulia sin autorización del tribunal y prohibición de acercase a la víctima de autos y la obligación de constituir Fiadores ante éste Tribunal; por considerar que resulta suficientes para garantizar la resultas de proceso, ordenando la Reclusión del imputados hasta tanto se constituya la Fianza en el Reten Policial de Cabimas. De igual manera se acuerda proveer las copias solicitadas. Se ordena librar oficio al Reten Policial de Cabimas, a los fines de participarle la medida aquí acordada. Por ultimo, quien aquí suscribe y en vista de la solicitud realizada por la defensa privada relacionada a la presunta falsificación de las firmas del escrito de fecha 11-11-2015, que reposa en la Investigación fiscal, por parte de los funcionarios adscritos al despacho fiscal, insta que el mismo procesa a realizar la correspondiente denuncia ante los órganos competentes a los fines de aperturar las investigaciones correspondientes, instando de igual manera a la defensa privada a consignar el escrito de recusación en contra de los fiscales pertenecientes a la Fiscalía 7o del Ministerio Publico, ante el organismo correspondiente. Y ASI SE DECIDE.-
Ahora bien, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Finalmente, se acuerda provee las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en os libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE…”

Una vez analizado el fallo de instancia, evidencia esta Alzada que la jueza a quo sustentó su pronunciamiento judicial, que el imputado de autos, se ha mantenido sometido al proceso penal, desvirtuando de esa manera el peligro de fuga y de obstaculización dentro del proceso por que consignó constancia de residencia y constancia de trabajo, por lo que ha transcurrido mas de un (1) año el suceso el cual imputado se ha sometido al proceso lo que hace desaparecer a juicio de la juzgadora el peligro de fuga en atención al caso concreto, declarando procedente en derecho sustituir la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a favor del imputado ALONSO DARIO REYES GOTERA , a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio en perjuicio de FRANCO LEONETTI, decisión que decreta medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en los ordinales 3° 4° 6° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez efectuadas las anteriores observaciones, estiman pertinente los integrantes de esta Alzada, realizar las siguientes consideraciones de derecho:

Las medidas de coerción personal, sean estas privativas o sustitutivas, tienen como fin primordial, servir de dispositivos procesales que garanticen o aseguren la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado. Así se tiene que, el objetivo de las medidas de coerción personal, son de carácter excepcional, debiendo ser interpretadas de forma restrictiva ya que conllevan la realización y continuación del proceso penal, sin que exista obstáculo por parte del presunto autor o autores del hecho delictivo, destacando que el Jurisdicente no puede ordenar una medida de coerción personal, cuando esta sea desproporcionada, tomando en cuenta la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la posible sanción a imponer, por lo que debe ser equiparable con la magnitud del daño causado, considerando el principio a la afirmación de la libertad.

De allí que, en atención a estos los principios, proporcionalidad y afirmación de libertad, el Código Adjetivo Penal en su artículo 250 ha establecido el instituto del examen y revisión de las medidas, disponiendo:

“El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

Ahora bien, de la norma citada, se desprende que el examen y revisión de las medidas cautelares, tiene como finalidad concederle a los procesados o procesadas por algún hecho punible, de acudir según el caso, ante el Juez o Jueza a los fines de solicitar la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque considera que la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa, por lo que al ser verificado estos supuestos, el Juzgado competente para ello, puede proceder a sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.

De igual manera procede la revocatoria de la medida en el caso que el Tribunal, determine que se ha incumplido con las obligaciones impuestas al procesado o procesada, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece textualmente “…En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares…”.Tales directrices que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la medida de coerción inicialmente impuesta.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 415, de fecha 08.11.2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, precisó, referente al instituto de la revisión, lo siguiente:

“…De lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad y mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otra menos gravosa, es decir, el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone estas norma, que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir, que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación, y menos aún revisada por la Sala de Casación Penal a través de la figura del avocamiento…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala, en decisión No. 102, de fecha 18.03.2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, dejó sentado lo siguiente:

“...Del contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende el ejercicio de dos derechos que asisten al imputado, tales como lo son: 1) El derecho a solicitar y obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de mantener la medida precautelativa de la que ha sido impuesta con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; y 2) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otra menos gravosas”, obligación que, de acuerdo con el principio pro libertatis (sic), debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…
…el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por delito, acudir, según el caso, ante la autoridad judicial competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal, que verificados que sean estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa”. (Negrillas de la Sala).

En este caso, debe advertir este Tribunal Colegiado en primer lugar que la Juzgadora de Control no aportó las circunstancias que a su juicio variaron y que hicieran procedente en derecho las medidas cautelares sustitutivas decretadas, las cuales no son compartidas por estos jurisdicentes; toda vez que hasta la presente fecha no ha existido ningún acontecimiento que hayan hecho variar las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron origen al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, puesto que el peligro de fuga y obstaculización sigue acreditado, aun y cuando la posible pena a imponer al ciudadano ALONSO DARIO REYES, excede en su límite máximo de diez (10) años. En mérito de las consideraciones y planteamientos aquí arribados, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que le asiste la razón a la fiscalía del ministerio público cuando denuncia que:“…En fecha 21-10-2016 se llevo a cabo Audiencia de Presentación del Imputado ALONSO DARIO REYES GOTERA, ante el Tribunal Quinto en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Circuito Judicial del Estado Zulia Extensión Cabimas, en presencia del imputado y su Defensa Técnica, la victima de la presente investigación FRANKO Dl ANGELIS LEONETTI CHIRINOS; siéndole imputado el tipo penal de (HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION POR FOTIVO FUTIL) previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal Venezolano; escuchadas como fueron los argumentos de hecho y derecho de las partes, el Juez de Control impuso al imputado de medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por considerar cumplidos los requisitos de ley establecidos en los ya mencionados artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”

La Sala Segunda observa de las actas que integran la presente causa, que ciertamente la vindicta pública cuando señalo que la Sala Primera de esta Corte de Apelaciones anulo en razón de no haber trascrito la declaración al ciudadano ALONSO DARIO REYES GOTERA, tal como consta en el folio (30 de la pieza de cuaderno de apelación resuelto.) a pesar de indica en las actas referidas, el ministerio público señalo en su escrito recursivo que: , “…En la oportunidad procesal corresponde la Defensa Técnica del imputado interpuso Recurso de Apelación de Autos en contra la decisión emanada del Tribunal Quinto en Funciones de Control, basado en una serie de argumentos carente de asidero jurídico, mas sin embargo, la Corte de Apelaciones procedió a ANULAR DE OFICIO el acto de presentación de imputados consideró que el acto estuvo viciado de manera grave por no haberse dejado constancia en el acta que se levanto al respecto de la Declaración del Imputado ALONSO DARIO REYES GOTERA, retrotrayendo el proceso a fines de que se celebrase nuevamente la presentación de imputados en presencia de un órgano jurisdiccional distinto al que dicto la decisión primigenia y manteniendo preventivamente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recaía sobre el imputado de autos…”

De lo anterior observa la Sala que el ministerio público, manifestó que, “…En efecto en fecha 21-12-2016, se llevo a cabo la Audiencia de Presentación del Imputado, ante el Tribunal Segundo en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Extensión Cabimas, siendo imputado por el Ministerio Publico el tipo penal antes descrito y explanando los elementos de convicción supra, siendo que el tribunal A QUO a pesar de considerar que nos encontrábamos en presencia de la comisión del Tipo Penal de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION POR FOTIVO FUTIL previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal Venezolano y de considerar la existencia de fundados elementos de convicción para determinar la autoría del ciudadano ALONSO DARIO REYES GOTERA en la comisión del delito, procedió a imponer al ciudadano de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el articulo 242 ordinales 3°, 4°,6° y 8° de la norma adjetiva penal…”
Considerando esta Alzada, que ciertamente le asiste la razón a la vindica pública, toda vez que se constata de la causa, que dio origen a la presente decisión que no se indica donde variaron las circunstancia de modo, tiempo y lugar que fueron consideradas por el Tribunal de Control, Extensión Cabimas del Estado Zulia, al verificarse que de la decisión recurrida los argumentos que fueron indicando por la jueza de control, al señala en la decisión lo siguiente:

“…/…Ahora bien, de la revisión de las actuaciones que conforman el presente asunto se verifica que ciertamente el imputado de autos, en primer termino .ha querido mantenerse sometido al proceso penal, puesto que en fecha 11-11-2015, se dirigió hasta la sede el Ministerio Publico a los fines de ponerse A disposición con la presente investigación tal como consta al folio [40) de La investigación Fiscal, pues el mismo se encuentra sometido al proceso, Siendo además que la defensa de autos ha consignado ante este juzgado constancia de residencia y constancia de trabajo de su defendido, desvirtuando de esta forma el peligro de fuga y de obstaculización a la investigación, siendo además que el presente procedimiento inicio en fecha 13-09-2015, transcurriendo más de un año desde su inicio, manifestándose el imputado sometido al proceso, si bien es cierto el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal numeral 1del Código Penal, establece una pena a imponer superior a 10 años de prisión, sin embargo consta en actas Informe medico Forense de fecha 06-04-2016, practicado a la hoy victima, donde en sus conclusiones establecen que las lesiones ocasionadas fueron lesiones de carácter grave ,resultado este que debe ser investigado por el Ministerio Publico, puesto que de la declaración del imputado de autos, muestra una situación Diferentes de los hechos ocurridos donde resulto lesionado la victima de autos y que por encontramos en la fase incipiente del proceso, le corresponde al Ministerio Público en el devenir de la investigación recabar los elementos de elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado de autos, Puesto que e) inicio de la fase de investigación esta constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de la investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión el delito, siendo además que se verifica de la exposición del imputado de autos, que el mismo se encuentra en la disposición de coadyuvar a la victima de auto”

Evidenciando esta Alzada, que ciertamente le asiste la razón al ministerio público, por cuanto la jueza de la instancia valora elementos de convicción que no le corresponde toda vez que se encuentra en el inicio de la fase de investigación, por lo que no es procedente una medida cautelar sustitutiva en las circunstancias que fueron indicadas en el contenido de la decisión recurrida, al observa esta alzada que la jueza de la instancia entro a considerar de forma subjetiva el hecho de que el imputado se viene presentando, argumentando que “, se dirigió hasta la sede el Ministerio Publico a los fines de ponerse A disposición con la presente investigación tal como consta al folio [40) de La investigación Fiscal, pues el mismo se encuentra sometido al proceso, Siendo además que la defensa de autos ha consignado ante este juzgado constancia de residencia y constancia de trabajo de su defendido, desvirtuando de esta forma el peligro de fuga y de obstaculización a la investigación.

Aunado a lo anterior, ha constatado esta Sala Segunda de Corte de Apelaciones que la Jueza de control, de forma subjetiva valora elementos que forma parte del desarrollo de la investigación que por homicidio, fue iniciada la misma, tomando en cuenta que la decisión recurrida estará bajo la dirección del ministerio público que tendrá el plazo para presenta su conclusión, por lo que la jueces de control, como lo han sostenido la Sala Constitucional, que Dentro de estas etapas los jueces tienen delimitada claramente su actuación jurisdiccional, quedando su rol sujeto a resolver los asuntos que le son sometidos a su conocimiento con facultades bien definidas, se trate de juez de primera instancia en funciones de control, de juicio o de ejecución.
Por lo que quienes aquí deciden, consideran importante destacar que la primera etapa o fase del proceso la de investigación, es la que tiene por objeto la colección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado, tal como lo dispone el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su naturaleza exclusivamente investigativa, encaminada a la búsqueda de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de los autores o partícipes, la cual culmina una vez presentado el acto conclusivo. Por lo que no le esta dado bajo esta premisa a la jueza de control dado el recorrido procesal de a presente causa penal, la medida cautelar sustitutiva de libertad bajo los razonamiento que fueron analizados en la decisión que nos ocupan. Y en consecuencia se debe declarar: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho FERNANDO JAVIER ARAUJO LEÓN, Fiscal Auxiliar Interino Séptimo del Ministerio Publico, de la Circunscripción del estado Zulia. SEGUNDO: SE CONFIRMA Parcialmente la decisión No. 2773-16, de fecha 21.12.2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; extensión Cabimas. TERCERO: SE REVOCA, solo el punto relacionado con la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION JUDICIAL DE LA LIBERTAD, que le fuera acordada al imputado ALONSO DARIO REYES GOTERA, titular de la cedula de identidad N° 21.430.011, con lo establecido en los numerales 3, 4, 6 y 8 del Articulo 242 del Código Orgánico Procesal , Penal, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, de conformidad con el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Y en consecuencia se DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD, Todo de Conformidad con lo previsto en los articulo 236, 237 y 238 ejusdem. CUARTO: SE ORDENA, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; extensión Cabimas. Dictar lo concerniente a la Orden de Aprehensión del referido imputado de auto, Todo de Conformidad con lo previsto en los articulo 236, 237 y 238 ejusdem, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, de conformidad con el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Todo de Conformidad con lo previsto en los articulo 236, 237 y 238 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho FERNANDO JAVIER ARAUJO LEÓN, Fiscal Auxiliar Interino Séptimo del Ministerio Publico, de la Circunscripción del estado Zulia.

SEGUNDO: SE CONFIRMA Parcialmente la decisión No. 2773-16, de fecha 21.12.2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; extensión Cabimas.

TERCERO: SE REVOCA, solo el punto relacionado con la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION JUDICIAL DE LA LIBERTAD, que le fuera acordada al imputado ALONSO DARIO REYES GOTERA, titular de la cedula de identidad N° 21.430.011, con lo establecido en los numerales 3, 4, 6 y 8 del Articulo 242 del Código Orgánico Procesal , Penal, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, de conformidad con el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Y en consecuencia se DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD, Todo de Conformidad con lo previsto en los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: SE ORDENA, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; extensión Cabimas. Dictar lo concerniente a la Orden de Aprehensión del referido imputado de auto, Todo de Conformidad con lo previsto en los articulo 236, 237 y 238 ejusdem.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
PONENTE

ABOG. JAVIER ALEMAN

El Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 033-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEMAN