TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintiséis (26) de Enero de dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 6C-29689-16
ASUNTO : VP03-R-2016-001459

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NUÑEZ
Decisión No. 041-16
Han sido remitidas las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por los profesionales del derecho HENRY VILLASMIL y HENRY GODOY, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 29.191 y 51.973, respectivamente, en su condición de defensores privados del ciudadano JESÚS ANTONIO GODOY FERNÁNDEZ, portador de la cédula de identidad No. 25.778.188; contra el acta de fecha 01.11.2016, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se dejó sentada como prueba anticipada el testimonio de la ciudadana NATALY ESTEFANÍA ROJAS PÉREZ (víctima de los hechos endilgados por el Ministerio Público), de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, todo en relación a la causa penal seguida al primero de los nombrados por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 y 458 ejusdem.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 06.01.2016, se da cuenta a los integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NUÑEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 11.01.2017, esta Sala de Alzada Admitió el recurso de apelación dentro del lapso, previsto en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que estando dentro del precitado lapso, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA PÚBLICA RECURRENTE

Los profesionales del derecho HENRY VILLASMIL y HENRY GODOY, en su condición de defensores privados del ciudadano JESÚS ANTONIO GODOY FERNÁNDEZ, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Denunció la defensa técnica, que en el acto de realización de prueba anticipada, manifestó al juzgado de control, que el derecho a la defensa y el debido proceso tienen una gama de actuaciones a los que están sujetos los administradores, ciudadanos, victimarios, órganos coadyuvantes en el proceso penal, defensa y fiscalías, y en general los órganos que integran el poder público, los cuales se encuentran limitados en el uso de sus remedios y recursos legales, para evitar de alguna u otra forma se violen derechos o garantías constitucionales, realizando una breve consideración de lo que a su criterio se establece como nulidad en el proceso penal.

Igualmente, señaló que la prueba anticipada se realiza en un momento anterior al juicio, citando al autor ERICK PEREZ SARMIENTO, quien en el texto lo aprueba en el proceso penal acusatorio, y define la prueba anticipada como aquella que se realiza antes de la oportunidad en que debería tener lugar, en este caso por razones de urgencia (periculum in mora).

En ese orden de ideas, alegaron que en el presente caso el Ministerio Público hizo un requerimiento por motivo de viaje por parte de la ciudadana que va a declarar, siendo que la misma tiene plasmada dos (2) entrevistas o declaraciones en el expediente, una ante el Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y otra por parte de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, declaraciones que mantienen un núcleo central igual en todo momento, y no porque se ha realizado alguna modificación o alteración en su declaración, no es un acto de investigación, citando de seguidas el contenido del artículo 289 del texto penal adjetivo.

Con referencia al contenido del artículo anterior, la defensa alegó que cuando la norma hace referencia a una declaración que por algún obstáculo difícil de superar, se presume que no podría hacerse durante el juicio, la norma no establece que sean declaraciones definitivas o irreproducibles, manifestando que en esta declaración mantiene su núcleo central, pues no modifica ni altera su versión y ha debido de hacerse en presencia de todas las partes encausadas antes del juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 de la norma procesal penal.

Manifestó la defensa, la importancia de la presencia de todas las partes, siendo que esa totalidad incluye a los imputados y los defensores, quienes tienen que tener la oportunidad de controlar esa prueba, que por su simpleza no modifica ni altera las declaraciones anteriores, pero que afecta a todos los imputados y acusados y que la doctrina la concibe con un anticipo de lo que debía tener lugar en juicio, tendría el mismo valor probatorio como si se hubiese llevado en el debate.

Cuestionaron los apelantes, que existen violaciones al derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, pues se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíba realizar actividades probatorias, manifestando que la referida prueba afecta a dos imputados, y que para el momento de la realización de la prueba solo fue citado el acusado Jesús Godoy en compañía de sus defensores, siendo que el otro imputado JACKSOS SANCHEZ, no fue citado con su abogado defensor, siendo estos partes del proceso.

En consecuencia, en este acto hubo violación del derecho a la defensa, pues el ciudadano Jackson Sánchez no conoció ni controló la prueba anticipada, que requería que todas las partes imputadas en el juicio debería conocer, por lo que peticiona que dicha prueba sea anulada y en consecuencia no sea tomada en cuenta en el proceso.

PETITORIO: Los profesionales del derecho HENRY VILLASMIL y HENRY GODOY, en su condición de defensores privados del ciudadano JESÚS ANTONIO GODOY FERNÁNDEZ, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación incoado y en consecuencia se anule el acta de prueba anticipada de fecha 01.11.2016, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se dejó sentada como prueba anticipada el testimonio de la ciudadana NATALY ESTEFANÍA ROJAS PÉREZ (víctima de los hechos endilgados por el Ministerio Público.
Se deja constancia que el Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación incoado por la defensa privada.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación, es atacar el acta de fecha 01.11.2016, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se dejó sentada como prueba anticipada el testimonio de la ciudadana NATALY ESTEFANÍA ROJAS PÉREZ (víctima de los hechos endilgados por el Ministerio Público), de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, todo en relación a la causa penal seguida al primero de los nombrados por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 y 458 ejusdem.

Contra la referida decisión, el profesional del derecho HENRY VILLASMIL y HENRY GODOY, en su condición de defensores privados del ciudadano JESÚS ANTONIO GODOY FERNÁNDEZ, impugnó el fallo de instancia al considerar, que en el caso bajo estudio no se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestionando de igual forma que en el precitado acto no haya asistido la defensa del ciudadano JACKSON SÁNCHEZ, quien también es coimputado en el asunto penal, con lo cual se vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso a los imputados en el presente caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día primero (1) de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró acto de prueba anticipada de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, para recabar el testimonio de la ciudadana NATALY ESTEFANÍA ROJAS PÉREZ (víctima de los hechos endilgados por el Ministerio Público).

En este sentido, es imperativo para este Tribunal Colegiado traer a colación el contenido del artículo 289 del texto penal adjetivo, a los fines de dilucidar el punto medular del presente recurso de apelación, relativo a las normas de la prueba anticipada, y a tal efecto dicha norma establece:

“Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.

En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública”. (Resaltado de esta Alzada).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la prueba anticipada ha establecido en decisión No. 200, de fecha 17.06.2014, lo siguiente:
“…(omisis)…En cuanto a la prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público, la Sala Penal advierte a la recurrente que el acto de prueba anticipada es un mecanismo procesal que se realiza en la fase preparatoria, y de ahí su nombre, por razones de urgencia y de necesidad de aseguramiento de sus resultados, por lo cual debe ser apreciada como si efectivamente se hubiera practicado en el juicio; esta consiste en tomar esa declaración o hacerle rendir su experticia frente a un juez y con la asistencia de todas las partes del proceso y por ende con la posibilidad de que estas puedan controlar esa prueba o puedan oponerse a ella por lo que tal infracción denunciada no puede ser atribuida a la Corte de Apelaciones, toda vez que dicha instancia judicial no aprecia ni valora las pruebas anticipadas evacuadas pues esta es una solicitud que se realizó según el caso que nos ocupa en la fase preparatoria cuyo control fue propio del Tribunal de Control quien conoció de la misma y que en su oportunidad la defensa no realizó ninguna oposición…(omisis)…” (Resaltado de esta Alzada).

Debe advertir esta Alzada, que la regla general establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, es que las pruebas deben practicarse durante el juicio oral, en acatamiento a los principios constitucionales y procesales del sistema predominantemente acusatorio de Venezuela, por ello, la prueba anticipada prevista en el artículo 289 ejusdem, tiene carácter extraordinario y excepcional, ya que se aparta de los principios de la inmediación y de la oralidad que rigen el proceso penal venezolano, al efectuarse en la fase preparatoria o de investigación, no durante el debate del juicio oral, por ello, única y exclusivamente se justifican, en relación con actos que sean considerados como “definitivos e irreproducibles”, esto es, cuando se evidencie claramente que es absolutamente necesario y urgente practicar dicha prueba en forma inmediata, sin demora alguna, ya que, de no hacerlo así, se perdería la oportunidad de realizarla luego, por la imposibilidad de efectuarla posteriormente, en el eventual juicio oral, por cuanto se convertirá en irrepetible, y se requiere el aseguramiento de esos medios probatorios antes de que desaparezcan, se alteren o se modifiquen.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, es evidente que la institución de la prueba anticipada se fundamenta en estrictas razones de necesidad y urgencia, y debe reunir los requisitos que evidencien que se trata realmente de actos definitivos e irreproducibles, sobre los cuales se considere o tema que puedan ser imposibles de realizar posteriormente, ya que, de poderse practicar la prueba durante el juicio oral, no se justificaría que se realizara antes, inobservando esos principios, especialmente el de la inmediación y el de la oralidad.

Por ello, hay que tomar en cuenta las circunstancias del caso en particular, especialmente en relación con el tipo de prueba solicitada, para poder determinar si existen o no motivos para pensar que la prueba solicitada pueda desaparecer o sufrir alteración, y se pierdan datos probatorios relevantes, que justifiquen la práctica urgente y necesaria de la referida prueba anticipada, pues lo más idóneo en el proceso para las partes, es atender al contenido del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la proposición de diligencias al Ministerio Público. Por otro lado, por el carácter excepcional del procedimiento de las pruebas anticipadas, se considera que estas deben estar limitadas exclusivamente a las pruebas expresamente señaladas en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, únicamente “Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia,…, o cuando deba recibirse una declaración…”. De tal manera que la posibilidad de practicar pruebas anticipadas, se encuentra taxativamente restringida exclusivamente a esos cuatro (4) tipo de actuaciones, no permitiéndose alguna otra.

Ahora bien, en relación a la denuncia presentada por el apelante, se observa que, el mencionado Tribunal de Control levantó el acta de prueba anticipada del testimonio de la ciudadana NATALY ESTEFANÍA ROJAS PÉREZ (víctima de los hechos endilgados por el Ministerio Público), en fecha 01.11.2016, en la cual se dejó por sentado lo siguiente:
“…(omisis)… En el día de hoy, martes primero (01) de noviembre de 2016, siendo las dos y treinta (02:30pm) de la tarde, previo el lapso de espera para la total comparecencia de las partes, y siendo el día y hora fijado por este Tribunal constituido en la sede del Poder Judicial, y presidido por la jueza DRA. MILAGRO MÉNDEZ PEROZO, y el secretario ABOG. MARÍO HERRERA APALMO, a los fines de llevar a efecto AUDIENCIA ORAL, como prueba anticipada de conformidad con lo previsto en el artículo 289 en concordancia con el artículo 214 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de tomar declaración a la ciudadana, hoy victima en la presente causa NATALY ESTEFANÍA ROJAS PÉREZ. Acto seguido se procedió a dejar constancia de la asistencia al presente acto de la abog. Yannis Domínguez representante de la Fiscalía Undécima (11°) del Ministerio Publico, el ciudadano, hoy imputado Jesús Godoy, los profesionales del derecho Henry Ramón Villasmil Bracho y Henry Godoy, y la victima Nataly Estefanía Rojas Pérez. Seguidamente se procedió a explicar el motivo del acto explicando a las partes que no se permitirán preguntas capciosas o subjetivas manteniendo el respecto para con la declarante, así como tampoco deben abusar las partes de los derechos que le confiere la Ley. Se deja constancia que no se encuentra sala disponible, para la grabación en audio y vídeo, por lo que la Juez se dirige a las partes si se prescinde de la misma, acto seguido se le concede la palabra a los defensores quienes exponen: “No hay ninguna objeción para que realice la misma sin video y audio, es todo"; acto posterior se le concede la palabra a la representante del Ministerio Publico, quien expone: "no hay ninguna objeción para que se realice la misma, es todo"; acto seguido se da inicio al acto se deja constancia que el imputado se encuentra en la sala, encontrándose presente sus defensores privados de confianza y la representante del Ministerio Publico, en este estado la jueza se dirige a la victima, plenamente Identificada, quien fue notificada del motivo de su comparecencia, así como instado a informar de todo cuanto conocimiento tiene del hecho investigado, seguidamente se le tomo el juramento de ley, exponiendo: "Ese día, 15 de mayo de 2016, yo me acababa de bañar y estaba con una franelilla y ropa interior, mi hijo cumplía años al otro día, estaba esperando las doce de la noche para felicitarlo, me acababa de bañar y el perro comenzó a ladrar, yo acostumbro a hablarle a mi perro, abrí la venta de la cocina, cuando la abro me encuentro a mi vecino de frente Jaskon José Sánchez, lo insulto, y le pregunto que, que hace aquí, malandro, anda vete, cuando yo le digo eso, él me mira a los ojos y yo lo miro a él, cuando lo miro a él, él mira hacía arriba de mi placa, al él mirar, yo también mire, y vi al ciudadano que esta frente a mí, quien me apunto con el arma y me disparo en la cara, me hizo esto (se deja constancia que la victima se quito las gafas), después de eso, yo vi el arma y la luz que salió del disparo y escuché el sonido y no sentí dolor y me di cuenta que me habían disparado, gracias a Dios no perdí el conocimiento, de ahi yo deje de mirar a la ventana, y me empecé a tocar, me toque la cara para ver donde había sido el tiro, cuando me toqué el ojo me di cuenta que se me había hundido para adentro, salió mi hijo del cuarto, me vio toda llena de sangre, también salio mí mama y ahí fue donde yo me agache y le dije a mi mamá que abriera, yo deje de mover la cara, perdí la audición porque me afecto el oído, con fisioterapia me he ido recuperando, en ese momento escuché a los vecinos, abrieron la puerta y busque levantarme, me ayudaron, me coloque un short, y me llevaron al hospital general del sur, ahí me atendieron y me confirmaron que el disparo había sido en el ojo, y me trasladaron al hospital universitario, donde duré menos de un mes hospitalizada, me hicieron dos cirugías, me extirparon el ojo y me reconstruyeron el parpado, y también me hicieron una fijación maxilar para poder recuperar la movilidad de la boca, fui al quirófano, me hicieron la cirugía, me hicieron eso, me hicieron múltiples exámenes, y después de que me dieron de alta me siguieron atendieron por oftalmología, cirugía plásticas y cirugía maxilofacial, también me esta tratando un psiquíatra porque no he podido dormir, producto de lo que me pasó, todavía estoy tomando medicamentos para seguir adelante, cuando él me disparó, .gracias a Dios que yo soy enfermera, porque como no podia abir la boca y sí yo hubiese quedado inconsciente, me hubiese podido ahogar con la sangre que me empezó a correr en ese momento de desespero yo lo que hice fue tragarme la sangre, porque no poda abrir la boca, el doctor dice que yo estoy viva de milagro por el tipo de herida que me propino, era una herida para matar a raíz de eso yo me tuve que ir de mi casa, me dan crisis, comienzo a temblar y no duermo, mi hermana esta-ahí en mi casa y la esposa del otro implicado se mete con ellos, le dice cosas, no- ha llegado a nada grave, pero se meten con ella y hay testigos, no se si hablan mas implicados yo vi a Jackson y al chico que este aquí, Jesús, es todo". Seguidamente se le concedió la palabra a la abog. Yannis Domínguez, representante de la Fiscalía undécima (11°) del Ministerio Publico, a los fines de preguntar al testigo y quien lo hace de la siguiente manera: PRIMERO: ¿diga usted, si antes del dia de los hechos, había visto a los ciudadanos implicados Jackson José Sánchez ya acusado y el ciudadano Jesús Godoy presente en esta sala el día de hoy? CONTESTO: Ellos estaban en el frente, yo vi a Jakson en el frente de su casa a! lado de la mia ese dia y estaba en compañía de varios incluyéndolo a él, (se deja constancia que la victima señaló a Jesús Godoy); SEGUNDO: ¿diga usted, si el ciudadano Jesús Godoy, frecuentaba la casa del ciudadano Jakson Sánchez? CONTESTO: Yo ese día lo vi a él, pero no le tome mucha importancia, no pensaba que iba a pasar esto, mi hermana cuando se fue también los vio; TERCERO: ¿diga usted como pudo obtener la fotografía del ciudadano Jesús Godoy, que consigno ante la fiscalía del ministerio publico el dia que formulo la denuncia? CONTESTO: del facebook, me lo mostró mi hermana y ahí fue cuando lo reconocí, me di cuenta que era el mismo que había visto esa noche, y quien me disparo; CUARTO: ¿diga usted, cual de los dos sujetos fue el que le disparo, el ciudadano Jakson Sánchez o Jesús Godoy? CONTESTO: El ciudadano Jesús Godoy; QUINTO: ¿diga usted, si el ciudadano Jakson en el momento del disparo se encontraba con el ciudadano Jesús Godoy en el sitio del suceso? CONTESTO: Si, a él fue el que vi de frente cuando abrí la ventana, después fue que vi al otro, Jesús Godoy; SEXTO: ¿diga usted, si recuerda las características del arma de fuego? CONTESTO: cuando mire hacia arriba, yo vi el orificio y la parte larga de la pistola, yo nunca había visto un arma de fuego, era como plateada la parte que vi y tenia un orificio mas o menos grande, no era chiquito, la bala quedo incrustada en la nevera de mi casa; SÉPTIMO: ¿diga usted, si tiene conocimiento cual fue e! motivo de la presencia de estos sujetos dentro de su vivienda? CONTESTO: Si, anterior a este suceso, a mi me habían alertado de que mi vecino se quería meter a robar unos televisores que yo estaba publicando por facebook, que estaba vendiendo y pensaban que estaban ahí, la persona que me informo, yo intente contactarla, pero tomó miedo, esa persona tres meses antes, me dijo que Jakson Sánchez, y Loreanni Boscan, estaban hablando de vender las cosas que se iban a robar en mi casa, y ella se lo comento a una amiguita y su marido es conocido y fue el que nos alertó, ahí nos dimos cuenta que se habían robado una licuadora y unas cosas de la Casa, después de eso nos dimos cuenta que había sido el mismo Jakson, como pasaron meses desde que nos dijeron eso, yo pensé que eran rumores, que no iba a pasar nada y nos olvidamos del tema, no pensé que iba a suceder esto; OCTAVA: ¿diga usted, si el ciudadanos Jakson Sánchez y Jesús Godoy huyen del sitio del suceso en forma conjunta el día de los hechos? CONTESTO: después de que me dispararon, ellos huyeron y los vieron huir, ellos se saltaron la cerca y se fueron por la casa de la vecina, y los vieron huir los vecinos; NOVENA: ¿diga usted, si su vivienda tiene cerca, es decir si los ciudadanos se saltaron la cerca para poder ingresar a su vivienda? CONTESTO: Si, la casa de la vecina esta divida por una cerca de bloques, por ahí se saltaron para meterse en el patio de mi casa y posteriormente meterse a mi casa; DECIMA: ¿diga usted, que posición tenia cada uno de los sujetos, Jakson Sánchez y Jesús Godoy, y si los pudo observar plenamente en sus características físicas y si los pudo reconocer? CONTESTO: Si, Jakson Sánchez, estaba frente a mi ventana, y Jesús Godoy esta arriba de la placa, él bajo la mitad de su cuerpo, fue la mitad de su cuerpo lo que yo vi, se inclino e introdujo el arma por la protección de la ventana, ahí fue cuando lo vi, yo no sabia que habían mas, yo me di cuenta que habían mas porque Jakson miro para arriba, y al mirar, lo vi a él ahí fue todo rápido, yo mire, lo vi a él y él introdujo inmediatamente el arma y me disparó. Es todo; seguidamente se le concedió la palabra a los defensores privados, quienes formularos las siguientes preguntas a la victima: PRIMERO: ¿cómo usted manifiesta en un primer momento que eran flacos, morenos de ojos verdes y grandes? CONTESTO: Fue lo que vi, es delgado, tiene los ojos grandes y yo nunca dije que tenia los ojos verdes; SEGUNDO: ¿diga usted señorita, que eran las nueve y media para las diez, estaba todo oscuro, las luces estaban apagadas, como pudo ver del interior hacia fuera, si todo estaba oscuro? CONTESTO: Las luces de la cocina de mi casa estaban prendida, al abrir la venta la luz e la cocina, se ve para afuera y yo lo tenia a menos de 50 centímetros, era evidente que (o podía ver y el que me disparo, inclino su cuerpo y me disparo, y yo lo vi; TERCERO: ¿Cómo se enteraron que estaban en el facebook? CONTESTO: Como dije, a mi me habían informado anteriormente, que se querían meter a mi casa, ya yo sabia que uno de ellos era Jackson Sánchez, cuando sucedió ese incidente, ya yo sabia eso; CUARTO: ¿quienes vieron a los presuntos autores del hechos correr? CONTESTO: En el momento del hecho, los vecinos ahí comentaron todo, y ellos vieron todo, inclusive si no hubiesen dicho nada, ya yo lo hubiese reconocido porque lo vi; QUINTO: ¿a usted le dijeron que eran un tal Jesús Godoy? CONTESTO: A mi me nombraron los que vieron corriendo, vieron corriendo a Jakson y a Jesús Godoy y supuestamente habían otros; SEXTO: ¿usted sabia el nombre de Jesús Godoy? CONTESTO: como nombre no, yo lo había visto en la casa de la vecina esa noche; SÉPTIMO: ¿usted dice que lo había visto una sola vez, la vez anterior? CONTESTO: Esa noche; OCTAVO: ¿también dice que la hermana manifiesta en su declaración que fue la noche anterior, que fue a buscar? CONTESTO: Mi hermana mayor, ese día se fue en el carro con su esposo y se llevo una lavadora, que iban a lavar en su casa, y vio a Jesús Godoy afuera, con Jakson Sánchez; NOVENO: ¿usted manifiesta que a raíz del disparo se podía tragar la sangre, presumimos que no pida hablar, fue usted entrevistada esos días siguientes al hecho? CONTESTO: Yo no pida abrir la boca, pero si podía hablar, hablaba con los dientes cerrados; DÉCIMO: ¿fue usted entrevistada por alguien? CONTESTO: Si, fueron al hospital dos funcionarios, y me tomaron declaración de lo sucedido, también fueron a mi casa, hicieron las experticias, recolectaron la bala y se la llevaron; DÉCIMO PRIMERO: ¿estaba usted presente? CONTESTO: Yo estaba hospitalizada; DÉCIMO SEGUNDO: ¿como se entero usted del nombre de Jesús Godoy, si manifiesta que lo había visto una sola vez? CONTESTO: Los vecinos vieron correr a Jesús Godoy y a Jackson Sánchez, los vieron saltar; DÉCIMO TERCERO: ¿diga el nombre y apellido, de que vecinos lo vieron huir? CONTESTO: Ellos no quieren participar por temor en el juicio y lo que tenga que ver con el juicio; DÉCIMO CUARTO: ¿la casa esta bien protegida? CONTESTO: Tiene sus ventanas y sus protecciones, la puerta de atrás da con un callejón, por ese callejón era que ellos iban a entrar, ya que esa puerta es de fácil acceso, el ciudadano Jesús Godoy estaba arriba del techo y Jakson Sánchez ya estaba dentro del lavadero, atrás de la casa de mi mama, yo estaba construyendo, y entre las dos casas, hay un pasillo, que no esta protegido, ellos al saltarse la cerca, llegan ahí, y podían ingresar por la puerta, esa es la parte mas insegura de la casa; DÉCIMO QUINTO: ¿piensa usted, que la intensión de los que usted señala como presuntos autores del hecho fue robarla, atracarla o hurtarla? CONTESTO: Para mi, iban dispuestos a todo, ya que sin estar dentro de la vivienda como tal, me disparo, si ellos hubiesen ingresado no se sabe lo que hubiese pasado, iban armados, no iban a hacerme cosquitllitas, iban dispuesto a todo; DÉCIMO SEXTO: ¿usted dice que salió del baño y apago la luz porque hoyo ladrar a los perros, en que parte se encuentra él interruptor de la luz? CONTESTO: Yo me bañé, sali del baño, apague la luz del frente, el interruptor esta en la sala, escuche al perro ladrar e iba a pagar las luces de adentro, cuando lo escuche ladrar lo que hice fue abrir la ventana de la cocina para hablar con el perro y me encontré de frente a Jakson Sánchez, cuando escuché al perro ladrar, yo fui fue a asomarme, las luces dentro de la casa estaban encendidas, me iba a quedar despierta para esperar y felicitar a mi hijo que cumplía años al día siguiente; DÉCIMO SÉPTIMO: ¿en la parte de afuera de la estructura de la casa tenían ustedes algún bien de los alrederos? CONTESTO: Mi casa, que estoy construyendo en la parte trasera de la casa de mi mama; DÉCIMO OCTAVO: ¿pero había algún objeto mueble fuera de la casa? CONTESTO: la casa que yo estoy construyendo no tenia ni puerta, ni ventana, pero ya estaba terminada, fuera de la casa de mi mamá no había ningún objeto de valor, dentro de la casa si; DÉCIMO NOVENO: ¿usted dice que la auxiliaron vecinos y que no se podía encontrar las llaves, no pudieron penetrar a la fuerza su casa, como dice que su casa es de fácil acceso? CONTESTO: Mi casa tiene dos puertas, la delantera y la trasera. La delantera esta bien asegurada, la trasera era por donde habían, como quien dice, facilidades de acceso, también cuando recibí e! disparo, mi mama estaba adentro y mi hijo, mi mama tenia las llaves en las manos, pero los nervios la tenían mal, ella decía que no las encontraba, y los vecinos estaban afuera dando gritos intentando entrar, luego mi mama, logro abrir la puerta, ahí fue cuando entraron los vecinos y me lograron auxiliar porque mi mama estaba muy nerviosa, y no asimilaba lo que estaba pasando; VIGÉSIMO: ¿hay alguna pared o impedimento para que los vecinos se desplazaran hacia la puerta del fondo? CONTESTO: Solo había un pasillo para el lavadero, que tiene una puerta, la ventana esta a! lado de la puerta (de un lado) con subirse a la venta, ya podían saltarle la puerta; VIGÉSIMA PRIMERA: ¿usted esta enterada de que el ciudadano que usted menciona como Jesús Antonio tiene alguna entrada policial? CONTESTO: Cuando a él lo detuvieron, a mi me notificaron, me comenzaron a llamar todo el mundo, yo no sabia, no estaba segura y no creía, posterior a ello me llegaron rumores de que lo habían liberado, yo fui a la fiscalía y le notifique a la fiscal, en ningún omento salió por ningún lado que estaba detenido, posterior a eso, me volvieron a decir al tiempo que lo habían vuelto a detener, efectivamente después leo la noticia que estaba detenido, lo leí por ultima noticias, ahi fue cuando me di cuenta que si era verdad que ya estaba detenido, yo le comento a la fiscal que si era verdad, porque había rumores de que lo iban a soltar otra vez; VIGÉSIMA SEGUNDA: ¿usted dice que el estaba arriba de la platabanda y que bajo la mitad de su cuerpo y le disparo, no piensa usted que de haberse efectuado de esa manera el disparo hubiese sido de arriba hacia abajo y de la manera que usted lo explica? CONTESTO: Efectivamente si el baja la mitad de su cuerpo la bata no perforaría de frente, mi herida entro por el ojo y salió por cuello, queriendo decir que bajo, quedo incrustada la bala en ia nevera, entro por aquí y salió por aquí (se señala la cabeza y el cuello) afecto el oído y mi cara, fue un trayectoria inclinada, que gracias a Dios fue así, porque mi doctor me dijo que tenia que darle mucha gracias a Dios porque el no sabia como yo había quedado viva; VIGÉSIMA TERCERA; ¿Qué piensa usted porque et arma no fue percutada repetidamente? CONTESTO: Pienso yo, que al dispararme en la cara ellos pensaba que moriría en el acto; VIGÉSIMA CUARTA: ¿Tiene usted algún vínculo familiar o amistoso con algún funcionario del CICPC? CONTESTO: No; seguidamente la victima solicito nuevamente el derecho de palabra, y expuso: después de esto, no quiero que haya ningún tipo de amenazas en mi contra y/o mi familia, y dejar claro que si pasa algo en mi casa se tomen en cuenta todo estas cosas, no quiero recibir amenazas de ningún tipo; seguidamente la ciudadana jueza Dra. Milagro Méndez Perozo, procedió a imponer al imputado: JESÚS GODOY, de los derechos y garantías constitucionales que lo asistente, se le pregunto si quería declarar, y este contestó: "no ciudadana jueza" Es todo…(omisis)…”. (Resaltado de instancia).

Una vez analizado el fallo de instancia, y a los efectos de verificar esta Alzada los requisitos previstos en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Prueba anticipada, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar la norma procesal referida a la prueba anticipada, establece como primer requisito que la prueba a efectuar o recabar sea considerada como acto definitivo o irreproducible. En este sentido constató esta Alzada, que el Ministerio Público sustentó su petición en base a que la ciudadana víctima NATALY ESTEFANÍA ROJAS PÉREZ, no estaría en territorio venezolano al momento de llevarse a efecto el eventual contradictorio en el presente asunto, lo que a su vez hace de su testimonio una declaración irreproducible en posteriores fases del proceso, motivos por los cuales dicha prueba cumple con el primer requisito establecido en la norma establecida en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, es pertinente traer a colación lo establecido por el autor Rodrigo Rivera Morales, en su obra Actos de investigación y pruebas en el proceso penal, donde señala: que en tal sentido señala:

“…(omisis)…El artículo 307 COPP pauta cuáles son los medios de prueba que pueden tratarse anticipadamente, señalando el reconocimiento, inspección o experticia y las declaraciones –testigos, expertos-, bien que se consideren definitivos o irreproducibles o que haya obstáculos insuperables…(omisis)…”. (Rivera Morales, Rodrigo. Actos de investigación y pruebas en el proceso penal. Primera Edición. 2008, Barquisimeto- Venezuela. La investigación en el proceso penal. Pág. 386).

De igual forma con respecto al segundo requisito para la realización de la prueba anticipada, atinente al tipo de prueba a practicar, es decir las catalogadas como tales por la norma, a saber reconocimiento, experticia o inspección y declaración, evidencian estas juzgadoras, que la prueba anticipada realizada en fecha 01.11.2016 por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se basa en la declaración de la ciudadana NATALY ESTEFANÍA ROJAS PÉREZ, quien funge como víctima directamente ofendida en los hechos, motivos por los cuales la prueba realizada cumple con dicho presupuesto, al ser una declaración o testimonio, prueba ésta establecida como tal en la norma in comento.

En consecuencia, a criterio de esta Alzada, es evidente que la prueba realizada en fecha 01.11.2016, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, cumple con los requisitos de la prueba anticipada prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la declaración de la ciudadana NATALY ESTEFANÍA ROJAS PÉREZ, se vislumbra irreproducible al no estar en territorio venezolano dicha ciudadana al momento de llevarse a efecto el eventual contradictorio en el presente asunto, siendo su declaración un medio de prueba de los permitidos como tales en la norma adjetiva objeto de controversia, motivos por los cuales del análisis integral realizado al acta levantada por ante el Tribunal de Control y en la que se recoge la actuación probatoria, así como a la disposición procesal normativa, se constató que la Jueza a quo no incurrió en violación alguna a los principios y garantías que amparan al hoy imputado JESÚS ANTONIO GODOY HERNANDEZ, tal como lo denunciara la defensa. Y así se declara.-

De otra parte, no escapa del análisis de esta Alzada el argumento de la defensa atinente a la presunta violación del derecho a la defensa que ampara a su patrocinado JESÚS ANTONIO GODOY HERNANDEZ, pues el ciudadano Jackson Sánchez, quien funge como coimputado en el caso, no conoció, ni controló la prueba anticipada, que requería que todas las partes imputadas en el juicio debieran conocer; en este sentido yerran los apelantes al interponer tal argumento, pues de manera desacertada usan como tesis la nulidad del acto, como escudo para obviar la eficacia del acto procesal llevado a efecto en fecha 01.11.2016, el cual por demás constató esta Alzada, se realizó bajo la presencia del imputado JESÚS ANTONIO GODOY, así como de la defensa privada (hoy apelante), y en atención a los principios y garantías que asisten tanto al imputado como a la víctima en el proceso penal, interviniendo los mismos activamente en la realización de dicha prueba, al cuestionar la tesis de la víctima efectuando preguntas a la misma, tal cual lo establece la norma prevista en el artículo 289 del texto penal adjetivo, con lo cual se constata tuvo control procesal de la prueba en cuestión, motivos por los cuales no le asiste la razón a la defensa en cuanto al presente punto de impugnación. Y así se declara.-

Sobre lo anterior, es necesario traer a colación lo señalado por el autor Roberto Delgado Salazar, quien al respecto señala:

“…(omisis)…Consideramos que las partes, incluyendo la víctima no querellante, para ejercer el control de la prueba anticipada al momento de sus sustanciación no deben estar limitadas a la simple asistencia a cada acto, sino que pueden hacer sus observaciones e intervenir en los interrogatorios, formulando preguntas a los declarantes como lo pueden hacer durante el debate de juicio oral…

Tendrá ello mejor explicación y si se entiende, como ya se dijo, que este procedimiento viene a ser un anticipo de lo que normalmente debe hacerse en el juicio oral, o sea que en cierta forma una parte del debate probatorio se concreta anticipadamente, por lo cual debe permitirse allí la intervención de las partes de la misma manera como se les permite en el juicio, sólo que no habrá oralidad, ni inmediación..(omisis)….”. (Delgado Salazar, Roberto. La Prueba Penal anticipada. Editorial Vadell Hermanos, Valencia- Venezuela- Caracas. Pág. 90).

Por ello y en merito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho HENRY VILLASMIL y HENRY GODOY, en su condición de defensores privados del ciudadano JESÚS ANTONIO GODOY FERNÁNDEZ; contra el acta de fecha 01.11.2016, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se dejó sentada como prueba anticipada el testimonio de la ciudadana NATALY ESTEFANÍA ROJAS PÉREZ (víctima de los hechos endilgados por el Ministerio Público), de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, todo en relación a la causa penal seguida al primero de los nombrados por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 y 458 ejusdem;, y por vía de consecuencia se confirma la decisión apelada. Y ASÍ SE DECIDE.
IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho HENRY VILLASMIL y HENRY GODOY, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 29.191 y 51.973, respectivamente, en su condición de defensores privados del ciudadano JESÚS ANTONIO GODOY FERNÁNDEZ, portador de la cédula de identidad No. 25.778.188.

SEGUNDO: CONFIRMA el acta de fecha 01.11.2016, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se dejó sentada como prueba anticipada el testimonio de la ciudadana NATALY ESTEFANÍA ROJAS PÉREZ (víctima de los hechos endilgados por el Ministerio Público), de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, todo en relación a la causa penal seguida al primero de los nombrados por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 y 458 ejusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de Enero del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

MARIA CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ
Presidenta de Sala-Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO MARIA EUGENIA MENDOZA ALVARADO

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 041-2017

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA