TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Sentencia No.: PJ0012017000015.
Asunto No.: VI31-V-2014-001162.
Motivo: Colocación Familiar.
Parte demandante: ciudadana Nelly Alicia Castro, venezolana, mayores de edad, portadora de la cédula de identidad No. V- 6.414.518.
Abogadas asistentes: Elvia Pineda Mosquera y Karin Soto Salas, defensoras públicas décimo tercera (13ª).
Parte demandada: ciudadana Ely Estefanía Durán Castro, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V- 16.689.372.
Niño: (identidad omitida, articulo 65 de la LOPNNA)
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante el suprimido Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, despacho del juez unipersonal No. 4, mediante un escrito contentivo de la demanda de Colocación Familiar interpuesto por la ciudadana Nelly Alicia Castro, antes identificada, en contra de la ciudadana Ely Estefanía Durán Castro, en relación con el niño (identidad omitida, articulo 65 de la LOPNNA).
Por auto dictado en fecha 9 de abril de 2014, ese tribunal admitió la demanda y ordenó lo conducente al caso.
En fecha 7 de mayo de 2014, fue agregada a las actas la boleta en donde consta la notificación de la fiscal vigésima novena (29ª) del Ministerio Público.
En ocasión de la constitución de este Circuito Judicial, el juez unipersonal No. 4 de la Sala de Juicio del suprimido Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por auto de fecha 29 de julio de 2014, declaró que el asunto se encontraba en la etapa procesal de fase de sustanciación y acordó remitir la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Por auto de fecha 10 de noviembre de 2014, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial se abocó al conocimiento de la causa.
En fecha 4 de diciembre de 2014, fue agregada a las actas la boleta en donde consta la notificación de la parte demandada.
Una vez sustanciada la audiencia preliminar, se recibió el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio; y por auto de fecha 24 de noviembre de 2016, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA), fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de juicio el día 16 de enero de 2017.
En la oportunidad fijada comparecieron a la audiencia oral y pública de juicio la parte demandante, junto con la defensora pública que la asiste. No compareció la parte demandada, ni personalmente, ni por medio de apoderado judicial. No estuvo presente la fiscal del Ministerio Público.
Seguidamente, se procedió conforme a lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA y –finalmente el juez que suscribe dictó oralmente el dispositivo del presente fallo.
Ahora, se pasa a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente.
II
PUNTO PREVIO
DE LOS EFECTOS DE LA INCOMPARECENCIA DEL DEMANDADO AL PROCESO
Consta en los autos demanda por Colocación Familiar intentada por la ciudadana Nelly Alicia Castro, antes identificada, en contra de la ciudadana Ely Estefanía Durán Castro, antes identificada. Asimismo, consta que la progenitora-demandada fue notificada y llamada al proceso.
Por eso, es pertinente acotar que en el procedimiento ordinario previsto en los artículos 450 y siguientes de la LOPNNA, según lo establecido en el artículo 474, la parte demandada debe consignar su escrito de contestación a la demanda, junto con su escrito de pruebas, dentro de los diez días siguientes a que conste en autos la conclusión de la fase de mediación de la audiencia preliminar.
Ahora bien, la contestación de la demanda es una carga procesal atribuida a la parte demandada para evitar un perjuicio en su contra, cuyo ejercicio depende de su decisión exclusiva, pero su incumplimiento, omisión o invalidez genera en su cabeza un posible perjuicio en la tutela de sus propios intereses y se traduce en la pérdida de oportunidades procesales.
Por otra parte, el artículo 486 ejusdem establece que “si la parte demandante o la demandada no comparece sin causa justificada a la audiencia de juicio se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad”; y, a la misma vez, el artículo 151 de la LOPTRA, aplicable por remisión del artículo 452 de la LOPNNA, establece que la inasistencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, sin causa justificada, produce que se le tenga por confesa en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho su petición.
En el caso sub lite, de la revisión de las actas procesales se verifica que la progenitora-demandada no contestó la demanda, ni promovió medios de prueba. Tampoco compareció a la audiencia de juicio.
Esa conducta pasiva de la parte demandada, en principio, en estricto derecho acarrearía la aplicación de los efectos de la confesión ficta. No obstante, la aplicación de las consecuencias jurídicas previstas en los artículos 472 de la LOPNNA y 151 de la LOPTRA no puede ser general, para todos los casos, pues existe un límite, cual es el orden público.
En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión de fecha 29 de septiembre de 2000, dejó sentado el criterio que de seguidas se transcribe:
Las cuestiones en materia de familia son de riguroso orden público y especialísima, por lo que no se pueden tratar sólo a la luz de los conceptos procesales por ser un hecho social fundamental que escapa de los mismos.
Ahora bien, a raíz del interés que tiene el Estado, el orden público que resguarda las acciones de divorcio hacen de ella materia indisponible e irrenunciable, y por ende escapan del poder negocial de los sujetos de derecho.
Así lo establece el Código Civil, que en su artículo 6º establece: “No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres”.
De allí que la confesión, sea ésta espontánea o provocada, esté excluida, en principio, como medio probatorio en los juicios contenciosos de divorcio, por cuanto, se ha sostenido que la confesión de los hechos invocados por el demandante, envuelve la admisión de la ruptura del vínculo por mutuo consentimiento y ello equivaldría a la disposición por las partes de la institución familiar.
En el presente caso, si bien se no se trata de una acción de divorcio, sino de Colocación Familiar, tiene en común con aquella, que se trata de una acción a través de la cual un tercero pretende ejercer la Responsabilidad de Crianza, que a su vez es un atributo de la Patria Potestad; por lo tanto, está implicado el orden público, a la luz de lo consagrado en el artículo 10 de la LOPNNA, por estar involucrados los derechos y garantías de niños, niñas o adolescentes.
Además, el artículo 397 de la LOPNNA prevé los supuestos de procedencia de la Colocación Familiar, lo que lo obliga al examen de los hechos y de las probanzas a los fines de verificar la existencia de la situación alegada y decidir conforme al principio del interés superior del niño.
En el caso de marras si bien es cierto que la conducta pasiva del progenitor-demandado pudiera subsumirse en el supuesto de hecho de la norma del artículo 151 de la LOPTRA, a criterio de este sentenciador en los procesos de Colocación Familiar, no es procedente la confesión ficta debido al carácter de orden público de la materia.
En consecuencia, se desestima la aplicación de los efectos jurídicos de la no comparencia de la progenitora-demandada a la audiencia de juicio, no se tienen como ciertos los hechos alegados en el libelo de la demanda y debe analizarse el acervo probatorio para verificar la procedencia en derecho de la acción de Colocación Familiar intentada, y así se decide.
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada del acta de nacimiento No. 1518, de fecha 3 de agosto de 2009, expedida por el Registro Civil del Hospital Central Dr. Urquinaona del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente al nacimiento del niño de autos.
A este documento público este sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo (en adelante LOPTRA), en consecuencia, queda probada en actas la filiación existente entre el mencionado niño y los ciudadanos Ely Estefanía Durán Castro y Marcos Rafael Alastre Urribarrí(†). Folio 11.
• Copia certificada del acta de defunción No. 659, de fecha 3 de septiembre de 2012, expedida por el Registro Civil de la parroquia Olegario Villalobos del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a la ciudadano Marcos Rafael Alastre Urribarrí(†), quien en vida fue venezolano y portador de la cédula de identidad No. 16.782.286.
A este documento público este sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la LOPTRA, en consecuencia, queda probado que el referido ciudadano falleció el día 1° de septiembre de 2012. Folios 13 y 14.
• Constancia de residencia expedida por el Consejo Comunal Raíces del Poder Bolivariano de fecha 24 de marzo de 2014, correspondiente a la ciudadana Nelly Alicia Castro, donde se lee que reside en el Sector Los Robles de la parroquia Luis Hurtado Higuera del municipio Maracaibo del estado Zulia desde hace 23 años.
A este documento público administrativo este sentenciador le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Folio 10.
• Constancia de estudios emitida por la Unidad Educativa Arquidiocesana “Nuestra Señora de Pompeya”, de fecha 24 de marzo de 2014, correspondiente al niño de autos. Folio 12.
• Copia certificada del expediente administrativo No. 7.558, del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescentes, donde se dictó medida de protección en beneficio del niño de autos, dentro del cual se observa, el acto administrativo dictado en fecha 5 de febrero de 2010, por del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, donde dictó la medida de protección de cuidado del niño de autos bajo la responsabilidad y en el hogar donde reside la demandante, junto con el apoyo de su cónyuge, el ciudadano Álvaro Rodrigo Durán San Martín (folios 69 al 73). Folios 39 al 86.
A los anteriores estos documentos públicos administrativos este sentenciador les confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
2. INFORME TÉCNICO INTEGRAL:
• Solicitó al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial que practicara un informe técnico integral, cuyas resultas fueron remitidas con el oficio No. EM-ZULIA 01063/14 de fecha 4 de diciembre de 2014. Folios 91 al 101. Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se explane sobre su mérito probatorio
3. INFORME:
• Solicitó se oficiara a la Unidad Educativa Arquidiocesana “San Rafael” del municipio Maracaibo del estado Zulia, para que informen si el niño de autos cursa estudios en dicha institución y quien funge como su representante, cuyas resultas fueron remitidas en fecha 15 de marzo de 2016. A esta prueba de informe este sentenciador la valora de conformidad con el artículo 81 de la LOPTRA. Folio 119.
4. TESTIMONIALES:
Promovió la testimonial jurada de las ciudadanas Nelkys Ramona Reverol Torres, María Blanca Matos y Gledys Chiquinquirá Morales Rojo, portadoras de las cédulas de identidad Nos. V-7.894.651, V-6.830.361 y V-9.703.908, respectivamente, de las cuales no compareció la primera de las nombradas por lo que se declaró desierta su evacuación.
Mientras que, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la LOPTRA, aplicable por remisión del artículo 452 de la LOPNNA, este sentenciador –como director del proceso– resolvió no evacuar la prueba testimonial de los testigos presentes por ser inoficiosa.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
No promovió prueba alguna a valorar en el lapso legal correspondiente.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído establecido en los artículos 80 de la LOPNNA y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, consta que este tribunal fijó para el día 16 de enero de 2017, la oportunidad para el acto procesal de opinión del niño de autos, quien compareció y ejerció ese derecho.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA; y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tal manifestación no constituye medio de prueba, la opinión rendida por el niño de autos debe ser apreciada por este juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión. En consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
PARTE MOTIVA
El artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), establece que: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado agregado).
Asimismo, el artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
El principio del interés superior debe ser aplicado obligatoriamente al momento de tomar cualquier decisión que involucre los derechos de niños, niñas y adolescentes, pero al momento de decidir una familia sustituta para un niño, niña o adolescente adquiere una relevancia fundamental, por ser el punto de partida para determinar cuando el derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en una familia sustituta, se aplica excepcionalmente sobre el derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en la familia de origen; derechos cuyos contenidos se amplían a continuación.
En este sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN) consagra el derecho humano fundamental que tienen los niños, niñas y adolescentes de ser cuidados por sus padres, cuando dispone en su artículo 7: “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos” (subrayado agregado).
En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia, en este orden: primero la de origen y si ello es imposible o contrario a su interés superior, entonces en una familia sustituta.
En este orden de ideas, la LOPNNA tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños, niñas y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 26: Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley. La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
De allí que, resulta innegable que todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho primigenio de vivir, ser criados y criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, a menos que ello sea contrario a su interés superior.
Dentro de esta nueva concepción se privilegia a la familia como el medio natural y primario donde se garantiza el desarrollo y la protección de los niños, niñas y adolescentes, en la cual el padre y la madre son los principales responsables de cuidarlos y educarlos, esto es el denominado “Rol Fundamental de la Familia”, que obliga al Estado a evitar medidas que separen a los niños, niñas y adolescentes de su familia entendida en sentido amplio, sólo en casos excepcionales se aplicarán otras medidas que sean contrarias a tal obligación, como por ejemplo: otorgar la colocación familiar en la modalidad de familia sustituta, siempre que esta sea más conveniente para el niño, la niña o adolescente objeto de esta.
Por ello se debe precisar que todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho primario de vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en su familia de origen, la cual –de acuerdo con el contenido de los referidos artículos 75 de la CRBV y 26 de la LOPNNA– siempre debe tenerse en cuenta como la primera opción para el ejercicio de este derecho y solamente cuando ello sea imposible, bien sea porque se desconozca su ubicación o porque no ofrezca el ambiente de seguridad necesario para el resguardo y protección de los derechos humanos fundamentales, surge entonces como segunda opción la familia sustituta, entendida ésta como aquella que, si ser la de origen, acoge en su seno a un niño, niña o adolescente privado de forma permanente o temporal de su medio familiar de origen (Vid. art. 394 de la LOPNNA).
La familia sustituta puede comprender las modalidades de tutela, colocación familiar o en entidad de atención y la adopción; pero siempre la familia tiene la prioridad en lo que concierne a procurar el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes, razón por la cual, la colocación familiar o en entidad de atención, la Tutela y la Adopción tienen un carácter excepcional. Por ello, conforme a la ley, sólo proceden cuando sea estrictamente necesario y porque así lo amerite el interés superior de los niños, niñas y adolescentes involucrados.
La colocación familiar es “una medida de carácter temporal dictada por el juez o jueza y que se ejecuta en familia sustituta o en entidad de atención” (Vid. art. 128 de la LOPNNA).
A su vez, el artículo 396 ejusdem se refiere a la finalidad de esta medida de protección, de la siguiente forma:
Finalidad: La colocación familiar o en entidad de atención tienen por objeto otorgar la responsabilidad de crianza de un niño, niña o adolescente, de manera temporal y mientras se determine una modalidad de protección permanente par el mismo.
La Responsabilidad de Crianza debe ser entendida de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 358 de esta Ley.
Además de la Responsabilidad de Crianza, puede conferirse la representación del niño, niña o adolescente para determinados actos.
A través de la colocación el Estado busca garantizarle a todos los niños, niñas y adolescentes a quienes se le ha imposibilitado el derecho de vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en el seno de su familia de origen, el disfrute pleno de los derechos y garantías que la CDN, la LOPNNA y CRBV consagran para ellos, en virtud de la condición especial a la cual se encuentran sometidos, otorgándole a los niños, niñas y adolescentes, que por alguna circunstancia no pueden continuar permaneciendo junto con su familia de origen, la posibilidad de disfrutar del pleno desarrollo psicológico y emocional cuyo pilar fundamental se encuentra en la formación moral de una familia, de forma provisional.
Por otra parte, el artículo 397 ejusdem señala:
Procedencia: La colocación familiar o en entidad de atención de un niño, niña o adolescente procede cuando:
a) Transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de esta Ley, no se haya resuelto el asunto por vía administrativa.
b) Sea imposible abrir o continuar la Tutela.
c) Se haya privado a su padre y madre de la Patria Potestad o ésta se haya extinguido.
En el presente caso, se pretende la Colocación Familiar del niño (identidad omitida, articulo 65 de la LOPNNA), por parte de la demandante, quien alega ser su tía materna.
En el libelo de la demanda y de forma oral en la audiencia de juicio alegó la demandante que de la relación sentimental que mantuvo su sobrina Ely Estefanía Durán Castro con el ciudadano Marcos Rafael Alastre Urribarri, nació el niño de autos. Que el 5 de febrero de 2010 el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo dictó una medida de protección en beneficio del niño de autos debido a que sus progenitores son consumidores de drogas. Que cuando el niño tenía pocos días de nacido, sus padres lo dejaban sol y ya que los progenitores no se hacían cargo de él, ni sus abuelos paternos o maternos no se querían responsabilizar, la demandante asumió dicha responsabilidad. Que desde que fue dictada la medida la demandada se desentendió totalmente del niño y que el padre sólo se preocupó por el infante durante sus dos primeros meses de vida y luego solo llamaba para amenazar y hostigar. Que dicho progenitor falleció el 1° de septiembre de 2012 debido a una sobredosis de drogas.
Entretanto, la demandada no dio contestación a la demanda.
Ahora bien, considerando que la colocación familiar tiene como objeto otorgar la custodia y la Responsabilidad de Crianza de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente y definitiva de protección familiar más acorde al interés superior del adolescente autos; en el presente caso, vistos los términos en los cuales quedó trabada la controversia, aun cuando a la progenitora-demandada fue notificada, no contestó la demanda y no compareció a la audiencia de juicio, le corresponde a este sentenciador verificar si están dados los supuestos previstos por el legislador para acordar la medida de protección solicitada, pues se trata de un asunto donde está implicado el orden público, a la luz de lo consagrado en el artículo 10 de la LOPNNA, en tanto y en cuanto se encuentran involucrados derechos y garantías de niños, niñas o adolescentes, por lo que es necesario analizar en conjunto el material probatorio.
Con la copia certificada del acta de nacimiento supra valorada, quedó probada la filiación existente entre el niño de autos y los ciudadanos Ely Estefanía Durán Castro y Marcos Rafael Alastre Urribarrí(†).
Entretanto, con la copia certificada del acta de defunción supra valorada, queda probado que el referido ciudadano (el padre) falleció en fecha 1° de septiembre de 2012.
Con la constancia de estudios expedida por la Unidad Educativa Arquidiocesana “Nuestra Señora de Pompeya” quedó demostrado que la demandante es la representante administrativa del niño ante el colegio y es quien cumple con las obligaciones requeridas por la institución desde su ingreso en el año escolar 2013-2014.
En ese mismo sentido, con la prueba de informes emanada de la Unidad Educativa Arquidiocesana “San Rafael” quedó demostrado que la demandante es la representante administrativa del niño ante el colegio y es quien cumple con las obligaciones requeridas por la institución desde su ingreso en el año escolar 2015-2016.
Con la constancia de residencia emanada del Consejo Comunal Raíces del Poder Bolivariano de la parroquia Luis Hurtado Higuera del municipio Maracaibo del estado Zulia, se constata que la demandante habita en el Sector Los Robles de esta ciudad.
Entretanto, con las actuaciones emanadas del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, quedó comprobado que en fecha 12 de agosto de 2009, se inició un procedimiento administrativo por la denuncia realizada, previa remisión de la Fiscalía 32ª del Ministerio Público, por la ciudadana Reina Josefina Castro de Durán (madre de la demandada y abuela del niño de autos), por la presunta amenaza o violación de los derechos del niño de autos, en especial su derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidado por ellos, derecho a ser criado en una familia, a la integridad personal y a ser protegido contra sustancias alcohólicas, estupefacientes y psicotrópicas, donde fue dictado en fecha 5 de febrero de 2010 el acto administrativo contentivo de las siguientes medidas de protección: 1) Cuidado del niño (identidad omitida, articulo 65 de la LOPNNA) bajo responsabilidad y en el hogar de su tía materna ciudadana Nelly Castro de Durán, conjuntamente con el apoyo de su cónyuge ciudadano Álvaro Rodrigo Durán San Martín. 2) Declaración de responsabilidad de la ciudadana Nelly Castro de Durán, en condición de tía materna del niño de autos, reconociendo la responsabilidad de garantizarle los derechos a su sobrino. 3) Inclusión de los ciudadanos Nelly Castro de Durán, así como de los ciudadanos Eli Estefanía Durán y Marcos Rafael Alastre Urribarri, en un programa de apoyo u orientación familiar y escuela para padres, a ejecutarse en la entidad de atención Fundación Niños del Sol. 4) Orden de tratamiento en régimen interno y/o ambulatorio, según sea el caso, de los ciudadanos Eli Estefanía Durán y Marcos Rafael Alastre Urribarri, a fin de tratar un problema de consumo de sustancia psicoactivas, a efectuarse en la Fundación José Félix Rivas. 5) Se ordena hacer cesar cualquier tipo de agresión física o verbal por parte de los ciudadanos Eli Estefanía Durán y Marcos Rafael Alastre Urribarri, de ellos entre sí y dentro del entorno familiar y social del niño de autos. 6) Ordena el tratamiento psicológico a los ciudadanos Eli Estefanía Durán y Marcos Rafael Alastre Urribarri, a fin de recibir terapia psicológica individual, a ejecutarse en el programa de orientación familiar de la Fundación Niños del Sol. 7) Se intima a los progenitores a acudir a los tribunales de protección de niños, niñas y adolescentes, a los fines de fijar un régimen de convivencia familiar y obligación de manutención a favor del niño de autos. 8) Se intima a los ciudadanos Nelly Castro de Durán y Álvaro Rodrigo Durán San Martín, a acudir al Programa de Familia Sustituta que ejecuta el Instituto Autónomo Consejo Nacional de Derechos IDENNA Zulia, a los fines de que los mismos sean evaluados y posteriormente incluidos en dicho programa.
En relación con el informe técnico integral aprecia este sentenciador que en los “datos de identificación” indica que el niño de autos reside junto con la demandante.
Luego, en las conclusiones integrales refiere:
Se trata del niño (identidad omitida, articulo 65 de la LOPNNA), de 05 años de edad; quien es producto de la relación de pareja entre los ciudadanos Ely Estefanía Durán Castro y Marcos Rafael Alastre Urribarri (difunto). El referido niño reside junto a la demandante desde que contaba con trece (13) días de nacido.
Marcus Alastre Durán se presenta como un niño cariñoso, apreciándose vinculación afectiva positiva hacia la demandante. Se le dificulta seguir instrucciones y acatar normas, mostrándose hiperactivo y con escasa tolerancia a la frustración, emitiendo conductas agresivas al no ser complacido. Presenta limitaciones en cuanto a cognición, no logrando la discriminación de símbolos (números, letras, formas y colores), así como inmadurez visomotora, no pudiendo obtenerse la representación gráfica de su constructo mental de familia.
La presente acción judicial fue iniciada por la ciudadana Nelly Alicia Castro, quien tiene interés en obtener la representación legal y continuar siendo garante del bienestar y sano desarrollo integral de su sobrino (identidad omitida, articulo 65 de la LOPNNA), a través de la Colocación Familiar.
La ciudadana Nelly Castro se muestra como una persona centrada, quien presenta características de ansiedad rasgo, así como dificultades para el control racional de los impulsos que no constituyen psicopatologías. Otorga prioridad a la esfera familiar, aun cuando muestra dificultades para el ejercicio del binomio autoridad - afecto. Se muestra identificada y comprometida con la crianza del niño de autos. Reconoce que hasta la actualidad, no ha sabido como ofrecer al niño Marcus la información acerca de su origen, por lo que el mismo piensa que es hijo biológico de ella y su esposo, conociendo a la progenitora como “la mamá de Cristina”.
La ciudadana Nelly Alicia Castro, se encuentra inactiva laboral y económicamente, refiere que las erogaciones del hogar a su cargo son cubiertas plenamente por su cónyuge Álvaro Durán San Martín, quien se desempeña como técnico en electricidad independiente. No se logra establecer una relación entre los ingresos y egresos económicos del hogar, debido a que la demandante no da a conocer ingresos económicos del referido ciudadano, imposibilitando esto realizar una conclusión del área socio económica.
La vivienda donde reside es de su propiedad, es tipo casa, reúne condiciones óptimas en construcción y habitabilidad. Se evidencia que en la misma el niño (identidad omitida, articulo 65 de la LOPNNA), cuenta con un dormitorio y enseres que le brindan el confort en el inmueble durante su permanencia en el hogar.
Vistas las resultas del Informe Integral, este Equipo Multidisciplinario considera que la ciudadana Nelly Alicia Castro, cuenta con condiciones físico ambientales y psicológicas para continuar garantizando los cuidados y atenciones que requiere el niño (identidad omitida, articulo 65 de la LOPNNA). En relación a la investigación del área socioeconómica no se logra obtener conclusiones al respecto dado que la demandante no aporta datos de ingresos económicos del hogar. Así mismo, se considera que aun cuando no presenta psicopatologías, la demandante requiere de orientación y apoyo psicológico para el ejercicio efectivo de las responsabilidades inherentes al cuidado del niño (identidad omitida, articulo 65 de la LOPNNA)
Por último, el informe integral recomienda dadas las resultas de la investigación efectuada, se considera necesario el tratamiento psicológico y psicopedagógico al niño (identidad omitida, articulo 65 de la LOPNNA). Así mismo, resulta conveniente que el niño de autos mantenga contacto con su familia de origen, en pro de su sano desarrollo emocional. Es menester que la ciudadana Nelly Castro reciba apoyo psicológico para el manejo adecuado de la información para el niño de autos en relación a su familia de origen, en aras de garantizar su derecho a la identidad y sana identificación psicoafectiva. De igual manera, requiere ser orientada en el ejercicio del binomio autoridad - afecto, lo cual redundará en adecuadas estrategias de manejo disciplinario de (identidad omitida, articulo 65 de la LOPNNA).
Visto lo anterior, este sentenciador pasa a la valoración de este medio de prueba, previas las siguientes consideraciones:
El artículo 395 de la LOPNNA establece los principios fundamentales que debe tomar en cuenta el juez a los fines de determinar la modalidad de familia sustituta que se adecue a cada caso. Entre éstos, en el literal “d” prevé: “la opinión del equipo multidisciplinario”.
Por su parte, las “Orientaciones sobre los criterios que deben ponderar los Jueces y Juezas de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para ordenar la elaboración de informes técnicos a los equipos multidisciplinarios” dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en el artículo 14 establecen:
En los casos de colocación familiar, en cumplimiento del texto expreso del artículo 395 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es imperativo y obligatorio solicitar informes técnicos integrales.
Con fundamento en lo antes expuesto, este sentenciador tomando en cuenta que: a) fue incorporado al debate probatorio con el debido contradictorio, b) las partes no solicitaron aclaratorias sobre su contenido en la audiencia de juicio y, c) los límites de la controversia; por este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A literal “b” de la LOPNNA y el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 481 de la LOPNNA, pues se aprecian las condiciones bio-psico-sociales de la niña de autos y de su cuidadora.
De esta experticia, de los resultados se debe destacar que se apreció en el niño que tiene vinculación afectiva positiva hacia la demandante.
En lo que respecta a la demandante, se resalta que no presenta signos de psicopatologías, se muestra identificada y comprometida con la crianza del niño de autos, y reúne las físico ambientales y psicológicas para continuar ejerciendo los cuidados y atenciones que requiere el niño. Sin embargo, requiere orientación para ejercer adecuadamente la crianza del niño de autos.
Así las cosas, tomando en cuenta la opinión rendida por el niño de autos, y la sana valoración de la experticia contenida en el informe integral, de forma concordada con las pruebas documentales supra apreciadas; adminiculadas con los hechos alegados en la demanda y no controvertidos por la demandada en la audiencia de juicio; le permiten a este sentenciador obtener la convicción de que la demandante es quien está encargada de los cuidados del niño y le brinda los cuidados y atenciones que requiere, ante el fallecimiento del padre y la actitud omisiva e irresponsable de la progenitora, y así se aprecia.
Por todo lo antes expuesto, observa este juzgador que el artículo 397 de la LOPNNA establece los supuestos de procedencia de la medida de Colocación Familiar, y si bien las circunstancias fácticas del caso sub lite no encuadran en esos supuestos, demostrado como ha quedado: i) que el progenitor del niño de autos falleció; ii) que la progenitora-demandada no cumple con las obligaciones que la Responsabilidad de Crianza le impone; iii) que de hecho y por decisión del Consejo de Protección la demandante es quien ha cumplido con el rol fundamental que la LOPNNA exige a la familia en su artículo 5; iv) que el niño muestra identificación plena y apego afectivo significativo hacia la demandante; y, v) que no ha sido posible el reintegro del niño de autos a su familia de origen nuclear.
Ello así, este tribunal debe garantizarle al niño de autos protección inmediata y regularizar conforme a la ley la situación que de hecho ha venido presentando, por lo que se considera procedente el dictamen de la medida de protección de la colocación familiar solicitada, y así se establece.
Por otra parte, debe tomarse en cuenta que la demandante manifestó que es tía de la madre del niño de autos; y si bien no constan en actas las copias certificadas de las actas de nacimiento de la demandante, de su hermana (madre de la demandada) y de su sobrina (demandada) para demostrar la filiación entre ellas, no está controvertida la existencia del vínculo filial.
Así las cosas, de conformidad con lo establecido en los artículos 37, 38 y 39 del Código Civil, se aprecia que la demandante y el niño de autos son parientes en línea colateral en tercer grado de consanguinidad (tía-sobrino), por lo que la actora forma parte de la familia de origen ampliada o extendida del beneficiario, según lo previsto en el artículo 345 de la LOPNNA.
Por todo lo antes expuesto, tomando en consideración que la parte actora forma parte de la familia de origen extendida o ampliada del beneficiario de autos, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 126 literal i), 128, 129 y 396 de la LOPNNA y para garantizar el derecho a ser criado en una familia consagrado en los artículos 26 de la LOPNNA y 75 de la CRBV, considera este sentenciador que la presente acción ha prosperado en derecho y resulta procedente dictar la medida de protección de Colocación Familiar en familia de origen ampliada del niño de autos, por lo que se otorga su Responsabilidad de Crianza a la ciudadana Nelly Alicia Castro, y así debe decidirse.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR la demanda de Colocación Familiar intentada por la ciudadana Nelly Alicia Castro, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V- 6.414.518, en contra de la ciudadana Ely Estefanía Durán Castro, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-16.689.372, en relación con el niño (identidad omitida, articulo 65 de la LOPNNA), de siete (7) años de edad.
2. DICTA la medida de protección de Colocación Familiar bajo la modalidad en familia de origen extendida, en beneficio del niño (identidad omitida, articulo 65 de la LOPNNA), de siete (7) años de edad, por lo que su Responsabilidad de Crianza será ejercida por la ciudadana Nelly Alicia Castro, quien deberá cumplir con todas las obligaciones que esta institución familiar comporta. Esta medida de protección es provisional y se deberá evaluar cada seis (6) meses, para verificar si las circunstancias que la originaron se mantienen, hayan variado o cesado, con el fin de ratificarla, sustituirla, complementarla o revocarla, de conformidad con el artículo 131 ejusdem.
3. NO HAY condenatoria en costas por la naturaleza de la materia sometida a decisión.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de enero de 2017. Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El juez primero de juicio,
Gustavo Alfonso Villalobos Romero La secretaria,
Carmen Aurora Vilchez Carrero
En la misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia interlocutoria, registrada bajo el No. PJ00120170000015 en la carpeta de control de sentencias interlocutorias. La secretaria,
Asunto No.: VI31-V-2014-001162.
GAVR/