TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

La Asunción, 26 de enero de 2017
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2016-002174
ASUNTO : OP04-R-2016-000429

PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADOS: JEAN CARLOS SILVA, GIOVANNY DELGADO y MIGUEL ANGEL LOPEZ, titulares de la cédula de identidad N° 27.684.233, 20.538.301, 26.897.577, respectivamente.

RECURRENTE: Abg. MAGYULY MONTES, Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora de los ciudadanos JEAN CARLOS SILVA, GIOVANNY DELGADO y MIGUEL ANGEL LOPEZ, titulares de la cédula de identidad N° 27.684.233, 20.538.301, 26.897.577, respectivamente

MINISTERIO PÚBLICO: JENNYFEL GÓMEZ, Representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Profesional del Derecho Abg. MAGYULY MONTES, Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora de los ciudadanos JEAN CARLOS SILVA, GIOVANNY DELGADO y MIGUEL ANGEL LOPEZ, titulares de la cédula de identidad N° 27.684.233, 20.538.301, 26.897.577, respectivamente, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 22 de septiembre de 2016 y fundamentada en fecha 13 de octubre de 2016, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con los artículos 424 y 82, todos del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del niño D.A.L (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), LESIONES GRAVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 415 en concordancia con el artículo 424 ambos del Código penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del Adolescente L.A.B (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (según el A quo). Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de Violencia de Género y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha 22 de septiembre de 2016 y fundamentada en fecha 13 de octubre de 2016, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 15 de enero de 2017, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Profesional del Derecho Abg. MAGYULY MONTES, Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora de los ciudadanos JEAN CARLOS SILVA, GIOVANNY DELGADO y MIGUEL ANGEL LOPEZ, titulares de la cédula de identidad N° 27.684.233, 20.538.301, 26.897.577, respectivamente, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha 22 de septiembre de 2016 y fundamentada en fecha 13 de octubre de 2016, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
En fecha 19 de enero de 2017, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante el cual se ADMITE PARCIALMENTE el presente Recurso de Apelación, interpuesto por la Profesional del Derecho Abg. MAGYULY MONTES, Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora de los ciudadanos JEAN CARLOS SILVA, GIOVANNY DELGADO y MIGUEL ANGEL LOPEZ, titulares de la cédula de identidad N° 27.684.233, 20.538.301, 26.897.577, respectivamente

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo De Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 22 de septiembre de 2016 , dictaminó lo siguiente:
“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO ( por motivos fútiles) FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA ,previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con los artículos 424 y 82 ejusdem con la agravante del 217 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes en perjuicio del niño DAVID ACOSTA LUNAR y el delito de LESIONES GRAVES en grado de complicidad correspectiva, hecho previsto y sancionado en el articulo 415 del Código Penal en concordancia con el 424 ejusdem con la agravante del 217 de la LOPNNA en perjuicio del adolescente LUIS ALFREDO BEMUDEZ. SEGUNDO: En cuanto al artículo 236 en su 2° ordinal, este Tribunal tomando en cuenta que de las actas aportadas, se verifica que existe: 1.¬ ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 18 de Septiembre del 2016 suscrita por el funcionario Detective YOEL COLMENAREZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub ¬ Delegación Porlamar donde deja constancia de haber recibido información por parte del funcionario Detective Kevin Téran quien se encontraba de guardia en las instalaciones del VEN 911, ubicado en la Avenida Bolívar, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, indicando que en las instalaciones del Hospital Luís Ortega de Porlamar, ingresaron dos personas presentando heridas en varias partes del cuerpo producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, procedentes del sector los Cocos, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, trasladándome a dicho Centro Hospitalario en compañía del Detective Héctor Severiche y Anderson Rosas al mencionado lugar y verificando que efectivamente permanecían en el sitio y fueron atendidos por la galena de guardia que se identifico como Teresa Carreño, titular de la cédula de identidad Nro. V¬19.277.240 M.P.P.S. 103286 a quien luego de señalarle el motivo de su presencia les manifestó que efectivamente a las 9:40 p.m. ingresaron dos personas de sexo masculino, presentado heridas por armas de fuego, quedando identificados como LUIS ALFREDO BERMUDEZ BERMUDEZ, de 16 años, titular de la cédula de identidad Nro. V¬29.817.191, quién presentaba una herida en la pierna derecha producida por un proyectil disparado por un arma de fuego y el niño DAVID JOSE ACOSTA LUNAR de 8 años de edad, nacido en fecha n14/08/2008, presentándolos heridas en la región torácica producidas por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego, asimismo manifestó que el estado de salud del infante está en malas condiciones generales, después de que momentos antes los ciudadanos MIGUEL ANGEL LOPEZ MORENO (alias MIGUI), titular de la cédula de identidad numero V¬26.897.577, YOBANNY JOSE SALGADO LOPEZ(alias PECAS), titular de la cédula de identidad Nro. V¬ 20.538.301 y JEAN CARLOS SILVA ZABALA (alias EL GORDO) titular de la cédula de identidad Nº V¬27.684.233, y otros dos sujetos Josman Salgado (aliasJosmita) y Luís Eduardo González (alias el Cumanés) que no han sido aprehendidos, accionaran sus armas de fuego en contra de la humanidad de los adolescentes victimas, presuntamente por cuanto habían confundido a Luís Alfredo Bermúdez con un primo de este con quien dichos ciudadanos habían tenido problemas con anterioridad; dichos ciudadanos fueron directamente señalados por una de las víctimas y testigos presénciales como los autores de los hechos.2.INSPECCIÓN TÉCNICA , de fecha 19/09/2016 realizada por los funcionarios Detective Anderson Rosas, Detective Héctor Severiche y Yoel Colmenares, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Porlamar, en el sitio donde ocurrieron los hechos ubicado en: El Sector Los Cocos, Calle Valle Encantado, Municipio Mariño Estado Nueva Esparta.3.¬ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 20 de Septiembre del 2016, realizada al adolescente victima LUIS ALFREDO BERMUDEZ de 16 años, titular de la cédula de identidad Nro. V¬29.817.191, rendida en el Hospital Luis Ortega de Porlamar a la funcionaria Silvia Romero adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Porlamar, donde manifestó: “... Resulta ser que el día domingo 18¬09¬2016 a las 9:30 p.m aproximadamente, fui a la casa de un vecino de nombre David, para arreglar unos naylon para salir a pescar en el momento que me siento y empiezo arreglarlos, pasaron como 10 minutos aproximadamente y veo que desde la calle la Cloaca, se asoma un chamo a quien conozco como Gomita, Jovian, el gordo, Miguel y el Cumanes, yo me los quedo mirando y veo que los chamos sacaron cada uno pistolas y desde esa distancia comenzaron a disparar, cuando comencé a escuchar los disparos salí corriendo pero al correr unos metros me caí y es que me percato que me habían dado un tiro en la pierna izquierda, luego de terminar los disparos entre varios vecinos me ayudaron a levantaron y me montaron en un taxi me llevaron al CDI de los Cocos, al llegar al Hospital, veo a David y me dice que a su hijo también lo habían herido y que estaba grave. A preguntas Formuladas Contesto: SEPTIMA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento de las características del arma que portaban los sujetos agresores a quienes menciona en su relato? Gomita tenia una pistola, el Cumanes tenía una pistola, Miguel un revolver, los demás no recuerdo. OCTAVA PREGUNTA: Diga Usted, tiene conocimiento que los sujetos que menciona como Gomita, Jovian, el Gordo, Miguel y el Cumanés pertenezcan alguna banda delictiva? Si, a la Banda del Loco que opera en el mismo sector de la Playa. DECIMA PREGUNTA: Diga Usted, tiene conocimiento motivo por el cual los sujetos le disparan? Si porque me confundieron con un primo de nombre Yorwin Bermudez y está preso en Barcelona Estado Anzoátegui. DECIMA OCTAVA PREGUNTA: Diga Usted, tiene conocimiento alguna otra persona resulto herida para el momento? Si el niño David Acosta de 8 años, recibió un tiro en el pecho...”4.¬ ACTA DE ENTREVISTA de fecha 19 de Septiembre, rendida por la ciudadana DEL VALLE LUNA, progenitora del niño víctima quien indico: ...” llegan Luís Eduardo González apodado el cumanés, Josman Salgado apodado Josmita, Jovian Salgado Apodado Pecas, Miguel Ángel López apodado Migue y Jhan Carlos Sila Apodado el gordo, echando tiros como locos a todos los que estaban allí, de pronto escucho a mi hijo decir papi, mai, estoy pegado me dieron, salí corriendo con mi marido, buscamos un taxi y nos trasladamos al Hospital Luis Ortega de Porlamar, al llegar al Hospital venía entrando Luis Alfredo, con un disparo en el pie que había recibido por los mismos tios que le dispararon a mi hijo...”5.¬ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 20 de Septiembre del 2016, suscrita por el funcionario Detective Agregado Vicente Vizcaíno, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Porlamar, donde deja constancia de haberse trasladado hacia las residencias de los investigados, siendo informados por la ciudadana María del Carmen Lopez, titular de la cédula de identidad Nro. V¬11.146.853 quien les manifesto ser la progenitora de los ciudadanos JOSMAN SALGADO apodado “Josmita” y Jovian Salgado Apodado “El Pecas”, no se encontraban en su domicilio y desconoce su ubicación actual. Luego se trasladan hasta la residencia donde habita Jean Carlos Apodado “El Gordo”, y fueron atendidos por la ciudadana Andreina Zabala titular de la cédula de identidad Nro. V¬16.546.005 quien le indico ser la progenitora del supra indicado ciudadano y les señalo que minutos antes que llegara la comisión había salido de su casa con un amigo a quien conoce como Luis Eduardo González Apodado “El Cumanes”, quien no posee vivienda ni familiares en el sector, desconociendo la ubicación de su consanguineo y su compañero de igual forma se trasladaron hasta la residencia donde habita Miguel Ángel López, donde fueron atendidos por su progenitora ciudadana Belinda del Valle Moreno titular de la cédula de identidad Nro.V¬ 16.826.976 quien indico que el aludido ciudadano no se encontraba alli para el momento..”6.¬ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano DAVID MANUEL ACOSTACARABALLO, titular de la cédula de identidad Nro. V¬ 20.901.417 de fecha 20 de Septiembre del 2016, padre del niño victima y testigo presencial de los hechos, quien entre otras cosas expuso: ...Resulta ser que el día domingo 18¬09¬2016 a las 9:15 pm aproximadamente me encontraba frente a mi casa, instalando una bomba de agua, veo que al frente de mi casa estaban tres chamos... pasaron unos minutos y veo que desde la calle la Cloaca están cinco chamos a quienes conozco como El Cumanés, Gomita, Peca, Miguel y el Gordo todos estaban armados y comenzaron a dispararle a los tres chamos que estaban al frente de mi casa, yo como pude me agache, pero cuando dejaron de disparar veo que mi hijo quien iba entrando a mi casa me dice papi, papi me dieron me dieron yo cuando vi que mi hijo estaba herido y botando sangre le digo a su mama para llevarlo al hospital...”. 7.¬ RESULTADO DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL PRACTICADO al niño ACOSTA LUNA, DAVID JOSE en fecha 19 de Septiembre del 2016 signado con el Nro. 356¬1741¬2915, por la Médico Forense ODALIS PENOTT que arrojo como Conclusión: AL EXAMEN FISICO: Malas condiciones generales, intubado, conectado a ventilación mecánica, bajo efecto de sedantes drenaje toráxico bilateral funcionando a succión. Curas compresivas en ambos hemitorax. Herida por arma de fuego de proyectil único con orificio entrada paraesternal izquierda con orificio de salida línea axilar posterior derecha, reentrada razante en cara posterior de brazo derecho, resto del examen sin lesiones aparentes. CONDICIONES GENERALES: MALAS TIEMPO DE CURACION: SESENTA 860) DIAS, SALVO COMPLICACIONES. PRIVACION DE OCUPACIONES: SESENTA (60) DIAS, SALVO COMPLICACIONES. ASISTENCIA MEDICA: SI. NUEVO RECONOCIMIENTO: NOVENTA (90) DIAS. CARACTER: GRAVE.8.¬ RESULTADO DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL PRACTICADO al adolescente BERMUDEZ BERMUDEZ, LUIS ALFREDO, titular de la cédula de identidad Nro. V¬29.817.191 en fecha 20 de septiembre del 2016 signado con el Nro. 356¬1741¬2921, suscrito por la Dra. ODALIS PENOTT, que arrojo como Concusión: CONDICIONES GENERALES: SATISFACTORIAS. TIEMPO DE CURACION: SESENTA (60) DIAS SALVO COMPLICACIONES. PRIVACION DE OCUPACIONES: SESENTA (60) DIAS SALVO COMPLICACIONES. CARACTER: GRAVE.. 9... ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 20 de Septiembre del 2016, suscrita por el funcionario Detective Agregado Vicente Vizcaíno, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Porlamar, donde deja constancia que en esta misma fecha siendo las 5:30 p.m., se presento comisión de Dirección de Inteligencia Estratégica y Preventiva de la Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE), al mando del funcionario Oficial Agregado HANDRUS AVEDAÑO, trayendo oficio número 128¬016 de fecha 20¬09¬2016 trayendo a tres (3) ciudadanos quedando identificados de la siguiente manera: MIGUEL ANGEL LOPEZ MORENO (alias MIGUI), titular de la cédula de identidad numero V¬26.897.577, YOBANNY JOSE SALGADO LOPEZ(alias PECAS), titular de la cédula de identidad Nro. V¬ 20.538.301 y JEAN CARLOS SILVA ZABALA (alias EL GORDO) titular de la cédula de identidad Nº V¬ 27.684.233, que los mismos son mencionados como participes o autores del hecho TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose la reclusión de los imputados en la cede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. Declarándose sin lugar la solicitud de medida cautelar solicitado por la defensa. Se declara con lugar la solicitud de la defensa en relación con el reconocimiento y la prueba anticipada y se ordena fijar para el día 05/10/2016 a las 9:00. Se declara con lugar la solicitud de Reconocimiento Medico Forense para los tres imputados y se ordena fijar para el día, 23/09/2016 a las 9:00. Visto la solicitud realizada por la defensa técnica del control judicial establecido en el artículo 264 en relación al delito de Asociación para Delinquir este tribunal analizadas las actuaciones se declara sin lugar. CUARTO: Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 12:02 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman.”(Cursivas de esta Alzada)
Asimismo, en fecha 13 de octubre de 2016, el Tribunal Segundo De Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, fundamento su decisión de la siguiente manera:
Esta Juzgadora considera que se encuentra lleno el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, encontrando acreditado el peligro de fuga, por cuanto el delito de DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 406 Ordinal 1 del Código Penal, establecen penas que exceden en su límite máximo de diez (10) años de prisión; por otra parte nos encontramos ante la presencia de delitos que atentan contra el derecho a la vida del ser humano, considerados delitos graves, razones estas para considera que la única Medida Cautelar suficiente, para asegurar la finalidad del proceso, es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el Imputado de autos, y declara sin lugar la petición de la defensa de aplicar Medida Cautelar Sustitutiva, ello por encontrarse llenos los extremos exigidos por el legislador en la mencionada disposición.
Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,hace el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: RATIFICA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el ciudadano ENRIQUE JOSE HEREDIA ROSAS, por la supuesta comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo , HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO ( por motivos fútiles) FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con los artículos 424 y 82 ejusdem con la agravante del 217 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes en perjuicio del niño DAVID ACOSTA LUNAR y el delito de LESIONES GRAVES en grado de complicidad correspectiva, hecho previsto y sancionado en el articulo 415 del Código Penal en concordancia con el 424 ejusdem con la agravante del 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niñas y Adolescentes, en perjuicio del adolescente LUIS ALFREDO BEMUDEZ. SEGUNDO: Se decreta el procedimiento por la VÍA ORDINARIA.
TERCERO: Se ordena librar la respectiva boleta de Privación de Libertad, a la Comisaría de Pampatar…”(Cursivas de esta Alzada)
CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA
En fecha 29 de septiembre de 2016, la profesional del derecho Abg. MAGYULY MONTES, Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora de los ciudadanos JEAN CARLOS SILVA, GIOVANNY DELGADO y MIGUEL ANGEL LOPEZ, titulares de la cédula de identidad N° 27.684.233, 20.538.301, 26.897.577, respectivamente, presentó Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2016 y fundamentada en fecha 13 de octubre de 2016, haciéndolo bajo los términos siguientes:
“...Yo. MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargada de la Defensoría Pública Séptima Penal ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 8, 40, 41 y 45 de la Ley Orgánica de la Defensa pública con relación al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; actuando en este acto como defensora del (los) ciudadano (s) JEAN CARLOS SILVA, GIOVANNY DELGADO y MIGUEL ANGEL LOPEZ, a quienes se le sigue Asunto signado con el N°OP04-P-2016-002174, ante usted con el debido acatamiento ocurro a los fines de interponer de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 440 y 442 ejusdem, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN, contra la decisión (AUTO) dictada por ese Tribunal a su digno cargo, en fecha 22 de septiembre de 2016, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, fundamentando mi petición en los siguientes términos:
DE LOS HECHOS
En fecha 22 de septiembre del presente año, la Fiscalía Novena (a) del Ministerio Público, procede a presentar por ante el Tribunal Segundo (2DO) de Control de este Circuito Judicial Penal, a mis defendidos, imputándoles la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, con relación a los artículos 424 y 82 del Código Penal Vigente con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, LESIONES GRAVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA¸ previsto y sancionado en el artículo 415 con relación al artículo 424 con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo; solicitando se decrete medida privativa de libertad y se autorice la tramitación por las reglas del procedimiento ordinario.
…omissis…
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Para determinar la procedencia de la medida privativa de libertad, la Juez Ah-quo señalo: TERCERO: Asimismo, se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración, la pena que pudiera llegar a imponerse, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ordenándose la reclusión del Ciudadano DANIEL JOSE RAMIREZ ALFONZO, en la sede Dirección de Inteligencia Estratégica y preventiva con sede en Porlamar.
Es evidente que la Juez Ah-quo no valoró, ni adminiculó cada uno de a los elementos de convicción que le llevaron a tomar tal determinación, mas aún cuando se tratada de aplicar una medida coercitiva que priva a un ciudadanote la garantía mas elemental establecida en nuestra Constitución como lo es la libertad personal.
…omissis…
Así las cosas tenemos, que tal medida preventiva de libertad, considerada como la medida de aseguramiento personal mas grave o de mayor entidad que pueda dictarse contra el imputado , como bien lo señala CUERVO PONTON:…implica la pérdida de la libertad jurídica y generalmente coinciden con la pérdida de la libertad física, dependiendo de si se ha capturado al sidicado y no existen causales de excarcelación”, SOLO LA JUSTIFICA FINES EMINENTEMENTE PROCESALES, y así poder asegurar el Tribunal el cumplimiento de los actos, todas vez que existe UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE DE FUGARSE O NO SOMETERSE VOLUNTARIAMENTE AL PROCESO.
…omissis…
Ahora bien, nuestro máximo Tribunal ha sostenido reiteradamente que privar de su libertad a un ciudadano para someterlo a una investigación significativa vulnerar todas las instituciones que establecen el debido proceso, retrocediendo a viejas prácticas del superado enjuiciamiento criminal, lo que no se puede es autorizar una investigación con un ciudadano privado de su libertad, en todo caso , de autorizarlo este debe permanecer en estado de Libertad e igualdad ante el funcionario representante del Estado que lo investiga.
..omissis…
Es evidente que la Juez Ah-quo para decretar la procedencia de la medida privativa de libertad, simplemente realizó una enumeración sucinta de las atas que conforman el asunto y de los artículos 236, 237 y 238; sin realizar un análisis circunstanciado y concatenado de cada uno de los supuestos valorados, para llegar al convencimiento de que coartar la libertad de un ciudadano para asegurar su comparecencia a las demás fases del proceso era lo apropiado.
MEDIOS DE PRUEBA
Conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, se promueve como pruebas para acreditar el fundamento de este Recurso:
1.- ACTA LEVANTADA EN FECHA 22-09-2016, CON OCASIÓN DE LA PRESENTACIÓN DE MI DEFENDIDO POR ANTE EL TRIBUNAL DE CONTROL CORRESPONDIENTE, DONDE SE DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE MIS DEFENDIDOS; LA CUAL CURSA EN EL ASUNTO OP04-P-2016-002174.
2.- DECISIÓN RECURRIDA, LA CUAL FUE PRONUNCIADA EN FECHA 22-9-2016, POR EL TRIBUNAL DE CONTRO No.2 Y LA CUAL CURSA EN EL EXPEDIENTE NRO. OP04-P-2016-002174
3.- COPIAS CERTIFICADAS DE TODAS LAS ACTUACIONES DE INVESTIGACIÓN CONSIGNADAS POR LA FÍSCALÍA SEGUNDA(sic) DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL ACTO DE PRESENTACIÓN DE MI DEFENDIDO POR ANTE EL REFERIDO TRIBUNAL DE CONTROL.
CUARTO
PRIMERO: AL CUMPLIRSE LOS REQUISITOS LEGALES SOLICITO SEA ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN, TRAMITADO CONFORME A DERECHO.
SEGUNDO: SEA DECLARADP CON LUGAR, SE DICTE DECISIÓN PROPIA MEDIANTE LA CUAL SE ACUERDE UNA MEDIDA CAUTELAR DE POSIBLE CUMPLIMIENTO A FAVOR DE MI REPRESENTADO, GARANTIZANDO SU DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD, CARACTERISTICO DE NUESTRO SISTEMA ACUSATORIO…””cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN
La ciudadana Jueza del Tribunal Segundo De Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana de Nueva Esparta, por auto de fecha 11 de octubre de 2016 emplaza a la Abg. JENNYFEL GÓMEZ, Representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que den Contestación al presente Recurso de Apelación. En fecha 29 de noviembre de 2016 esta Representación se dio por notificado, transcurriendo los días correspondientes sin tener contestación alguna.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 22 de septiembre de 2016 y fundamentada en fecha 13 de octubre de 2016, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de marras, por la presunta comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con los artículos 424 y 82, todos del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del niño D.A.L (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), LESIONES GRAVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 415 en concordancia con el artículo 424 ambos del Código penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del Adolescente L.A.B (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (según el A quo); en tal sentido, así las cosas, se evidencia que la apelante fundamenta su recurso de conformidad a lo establecido en el numeral 4 del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- …omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, se observa del escrito recursivo que la Profesional del Derecho, Abg. MAGYULY MONTES, Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora de los ciudadanos JEAN CARLOS SILVA, GIOVANNY DELGADO y MIGUEL ANGEL LOPEZ, titulares de la cédula de identidad N° 27.684.233, 20.538.301, 26.897.577, respectivamente, solicita a esta Alzada: “…En fecha 22 de septiembre del presente año, la Fiscalía Novena (a) del Ministerio Público, procede a presentar por ante el Tribunal Segundo (2DO) de Control de este Circuito Judicial Penal, a mis defendidos, imputándoles la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, con relación a los artículos 424 y 82 del Código Penal Vigente con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, LESIONES GRAVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA¸ previsto y sancionado en el artículo 415 con relación al artículo 424 con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo; solicitando se decrete medida privativa de libertad y se autorice la tramitación por las reglas del procedimiento ordinario..…”(cursivas de esta Alzada)

Asimismo, se evidencia de la actividad recursiva ejercida por la Defensora, señala: “…Es evidente que la Juez Ah-quo para decretar la procedencia de la medida privativa de libertad, simplemente realizó una enumeración sucinta de las atas que conforman el asunto y de los artículos 236, 237 y 238; sin realizar un análisis circunstanciado y concatenado de cada uno de los supuestos valorados, para llegar al convencimiento de que coartar la libertad de un ciudadano para asegurar su comparecencia a las demás fases del proceso era lo apropiado..” (cursivas de esta Alzada).

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, efectuada ante el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, en fecha 22 de septiembre de 2016 y fundamentada en fecha 13 de octubre de 2016, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de Audiencia Oral de Presentación, cursante desde los folios nueve (09) al veinticinco (25) del Recurso de Apelación, que los delitos precalificados por el Ministerio Público y acogidos por la Jueza A quo son: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con los artículos 424 y 82, todos del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del niño D.A.L (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), LESIONES GRAVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 415 en concordancia con el artículo 424 ambos del Código penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del Adolescente L.A.B (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (según el A quo); asimismo, consideró tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha 13 de octubre de 2016, que cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. (Tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar los delitos acogidos por el Tribunal Segundo De Primera instancia en funciones de control del circuito judicial penal del estado bolivariano de nueva esparta, de la siguiente manera:

1.- HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 424 y 82 ejusdem con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del niño D.A.L (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

“Articulo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicaran las siguientes penas:
1- Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de delitos previstos en el Titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449,450, 451,453, 456 y 458 de este Código.
2- Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más circunstancias indicadas en el numeral que antecede.
3-…OMISSIS…
a)…OMISSIS…
b)…OMISSIS…
Parágrafo Único:…OMISSIS…”
“Artículo 424: cuando en la perpetración de la muerte o las lesiones han tomado parte varias personas y no pudiere descubrirse quién las causó, se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad.
No se aplicará esta rebaja de pena al cooperador inmediato del hecho”.
“Artículo 82: En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes salvo, en uno y otro caso, disposiciones especiales.
“Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea un niño, niña o adolescente.
Quedan excluidos de esta disposición el autor o autora o los autores o las autoras del hecho punible que sean: niño o niños, niña o niñas, adolescente o adolescentes.
2.- LESIONES GRAVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 415 en concordancia con el artículo 424 ambos del Código penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del Adolescente L.A.B (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes):
Artículo 415: Si el hecho ha causado inhabilitación permanente de algún sentido o de un órgano, dificultad permanente de la palabra o alguna cicatriz notable en la cara o si ha puesto en peligro la vida de la persona ofendida o producido alguna enfermedad mental o corporal que dure veinte días o mas, o si por un tiempo igual queda la dicha persona incapacitada de entregarse a sus ocupaciones habituales, o, en fin, si habiéndose cometido el delito contra una mujer encinta, causa un parto prematuro, la pena será de prisión de uno a cuatro años.
“Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea un niño, niña o adolescente.
Quedan excluidos de esta disposición el autor o autora o los autores o las autoras del hecho punible que sean: niño o niños, niña o niñas, adolescente o adolescentes.
“Artículo 424: cuando en la perpetración de la muerte o las lesiones han tomado parte varias personas y no pudiere descubrirse quién las causó, se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad.
No se aplicará esta rebaja de pena al cooperador inmediato del hecho”.
3.- ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR: previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo:

“Articulo 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado por el solo hecho de la asociaron con prisión de seis a diez años.”

De lo anteriormente trascrito, se evidencia que el tipo penal de mayor cuantía acogido por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, presuntamente cometido por los imputados JEAN CARLOS SILVA, GIOVANNY DELGADO y MIGUEL ANGEL LOPEZ, titulares de la cédula de identidad N° 27.684.233, 20.538.301, 26.897.577, respectivamente., es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con los artículos 424 y 82, todos del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del niño D.A.L (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que contempla una pena que excede de los diez (10) años de prisión en su límite máximo.

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por la Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados , probablemente, sean responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que las personas de la que se trata, presumiblemente han cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, del contenido de la decisión recurrida, que la Jueza TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, llegó a la determinación que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos precalificados por el Ministerio Público. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que los imputados sean responsables penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que las personas contra la que se dirigen la medida han sido autores o participes en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que los sujetos han sido los autores o han participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento de los imputados o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual de los imputados o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga de los imputados, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y la juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer a los imputados otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, la A quo en la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, lo acoge tomando en cuenta que se trata de un delito cuyo limite máximo excede de diez (10) años, siendo el mismo el de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con los artículos 424 y 82, todos del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del niño D.A.L (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) (según el A quo). Aunado a la magnitud del daño causado, el cual constituye otra de la circunstancia que prevé la norma adjetiva penal para determinar el peligro de fuga, en virtud de tratarse del delito en cuestión.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad del delito.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD. En este sentido, la Jueza del A quo está obligada a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte lo siguiente:

“…De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO ( por motivos fútiles) FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA ,previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con los artículos 424 y 82 ejusdem con la agravante del 217 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes en perjuicio del niño DAVID ACOSTA LUNAR y el delito de LESIONES GRAVES en grado de complicidad correspectiva, hecho previsto y sancionado en el articulo 415 del Código Penal en concordancia con el 424 ejusdem con la agravante del 217 de la LOPNNA en perjuicio del adolescente LUIS ALFREDO BEMUDEZ.…” (Cursivas y subrayado de esta Corte)

De esta forma, se evidencia que el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, determina que el hecho punible establece los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con los artículos 424 y 82, todos del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del niño D.A.L (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), LESIONES GRAVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 415 en concordancia con el artículo 424 ambos del Código penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del Adolescente L.A.B (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (según el A quo), cometidos presuntamente por los imputados JEAN CARLOS SILVA, GIOVANNY DELGADO y MIGUEL ANGEL LOPEZ, Por último observando que el hecho ocurrió en el presente año por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:
En cuanto al artículo 236 en su 2° ordinal, este Tribunal tomando en cuenta que de las actas aportadas, se verifica que existe: 1.¬ ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 18 de Septiembre del 2016 suscrita por el funcionario Detective YOEL COLMENAREZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub ¬ Delegación Porlamar donde deja constancia de haber recibido información por parte del funcionario Detective Kevin Téran quien se encontraba de guardia en las instalaciones del VEN 911, ubicado en la Avenida Bolívar, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, indicando que en las instalaciones del Hospital Luís Ortega de Porlamar, ingresaron dos personas presentando heridas en varias partes del cuerpo producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, procedentes del sector los Cocos, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, trasladándome a dicho Centro Hospitalario en compañía del Detective Héctor Severiche y Anderson Rosas al mencionado lugar y verificando que efectivamente permanecían en el sitio y fueron atendidos por la galena de guardia que se identifico como Teresa Carreño, titular de la cédula de identidad Nro. V¬19.277.240 M.P.P.S. 103286 a quien luego de señalarle el motivo de su presencia les manifestó que efectivamente a las 9:40 p.m. ingresaron dos personas de sexo masculino, presentado heridas por armas de fuego, quedando identificados como LUIS ALFREDO BERMUDEZ BERMUDEZ, de 16 años, titular de la cédula de identidad Nro. V¬29.817.191, quién presentaba una herida en la pierna derecha producida por un proyectil disparado por un arma de fuego y el niño DAVID JOSE ACOSTA LUNAR de 8 años de edad, nacido en fecha n14/08/2008, presentándolos heridas en la región torácica producidas por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego, asimismo manifestó que el estado de salud del infante está en malas condiciones generales, después de que momentos antes los ciudadanos MIGUEL ANGEL LOPEZ MORENO (alias MIGUI), titular de la cédula de identidad numero V¬26.897.577, YOBANNY JOSE SALGADO LOPEZ(alias PECAS), titular de la cédula de identidad Nro. V¬ 20.538.301 y JEAN CARLOS SILVA ZABALA (alias EL GORDO) titular de la cédula de identidad Nº V¬27.684.233, y otros dos sujetos Josman Salgado (aliasJosmita) y Luís Eduardo González (alias el Cumanés) que no han sido aprehendidos, accionaran sus armas de fuego en contra de la humanidad de los adolescentes victimas, presuntamente por cuanto habían confundido a Luís Alfredo Bermúdez con un primo de este con quien dichos ciudadanos habían tenido problemas con anterioridad; dichos ciudadanos fueron directamente señalados por una de las víctimas y testigos presénciales como los autores de los hechos.2.INSPECCIÓN TÉCNICA , de fecha 19/09/2016 realizada por los funcionarios Detective Anderson Rosas, Detective Héctor Severiche y Yoel Colmenares, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Porlamar, en el sitio donde ocurrieron los hechos ubicado en: El Sector Los Cocos, Calle Valle Encantado, Municipio Mariño Estado Nueva Esparta.3.¬ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 20 de Septiembre del 2016, realizada al adolescente victima LUIS ALFREDO BERMUDEZ de 16 años, titular de la cédula de identidad Nro. V¬29.817.191, rendida en el Hospital Luis Ortega de Porlamar a la funcionaria Silvia Romero adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Porlamar, donde manifestó: “... Resulta ser que el día domingo 18¬09¬2016 a las 9:30 p.m aproximadamente, fui a la casa de un vecino de nombre David, para arreglar unos naylon para salir a pescar en el momento que me siento y empiezo arreglarlos, pasaron como 10 minutos aproximadamente y veo que desde la calle la Cloaca, se asoma un chamo a quien conozco como Gomita, Jovian, el gordo, Miguel y el Cumanes, yo me los quedo mirando y veo que los chamos sacaron cada uno pistolas y desde esa distancia comenzaron a disparar, cuando comencé a escuchar los disparos salí corriendo pero al correr unos metros me caí y es que me percato que me habían dado un tiro en la pierna izquierda, luego de terminar los disparos entre varios vecinos me ayudaron a levantaron y me montaron en un taxi me llevaron al CDI de los Cocos, al llegar al Hospital, veo a David y me dice que a su hijo también lo habían herido y que estaba grave. A preguntas Formuladas Contesto: SEPTIMA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento de las características del arma que portaban los sujetos agresores a quienes menciona en su relato? Gomita tenia una pistola, el Cumanes tenía una pistola, Miguel un revolver, los demás no recuerdo. OCTAVA PREGUNTA: Diga Usted, tiene conocimiento que los sujetos que menciona como Gomita, Jovian, el Gordo, Miguel y el Cumanés pertenezcan alguna banda delictiva? Si, a la Banda del Loco que opera en el mismo sector de la Playa. DECIMA PREGUNTA: Diga Usted, tiene conocimiento motivo por el cual los sujetos le disparan? Si porque me confundieron con un primo de nombre Yorwin Bermudez y está preso en Barcelona Estado Anzoátegui. DECIMA OCTAVA PREGUNTA: Diga Usted, tiene conocimiento alguna otra persona resulto herida para el momento? Si el niño David Acosta de 8 años, recibió un tiro en el pecho...”4.¬ ACTA DE ENTREVISTA de fecha 19 de Septiembre, rendida por la ciudadana DEL VALLE LUNA, progenitora del niño víctima quien indico: ...” llegan Luís Eduardo González apodado el cumanés, Josman Salgado apodado Josmita, Jovian Salgado Apodado Pecas, Miguel Ángel López apodado Migue y Jhan Carlos Sila Apodado el gordo, echando tiros como locos a todos los que estaban allí, de pronto escucho a mi hijo decir papi, mai, estoy pegado me dieron, salí corriendo con mi marido, buscamos un taxi y nos trasladamos al Hospital Luis Ortega de Porlamar, al llegar al Hospital venía entrando Luis Alfredo, con un disparo en el pie que había recibido por los mismos tios que le dispararon a mi hijo...”5.¬ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 20 de Septiembre del 2016, suscrita por el funcionario Detective Agregado Vicente Vizcaíno, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Porlamar, donde deja constancia de haberse trasladado hacia las residencias de los investigados, siendo informados por la ciudadana María del Carmen Lopez, titular de la cédula de identidad Nro. V¬11.146.853 quien les manifesto ser la progenitora de los ciudadanos JOSMAN SALGADO apodado “Josmita” y Jovian Salgado Apodado “El Pecas”, no se encontraban en su domicilio y desconoce su ubicación actual. Luego se trasladan hasta la residencia donde habita Jean Carlos Apodado “El Gordo”, y fueron atendidos por la ciudadana Andreina Zabala titular de la cédula de identidad Nro. V¬16.546.005 quien le indico ser la progenitora del supra indicado ciudadano y les señalo que minutos antes que llegara la comisión había salido de su casa con un amigo a quien conoce como Luis Eduardo González Apodado “El Cumanes”, quien no posee vivienda ni familiares en el sector, desconociendo la ubicación de su consanguineo y su compañero de igual forma se trasladaron hasta la residencia donde habita Miguel Ángel López, donde fueron atendidos por su progenitora ciudadana Belinda del Valle Moreno titular de la cédula de identidad Nro.V¬ 16.826.976 quien indico que el aludido ciudadano no se encontraba alli para el momento..”6.¬ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano DAVID MANUEL ACOSTACARABALLO, titular de la cédula de identidad Nro. V¬ 20.901.417 de fecha 20 de Septiembre del 2016, padre del niño victima y testigo presencial de los hechos, quien entre otras cosas expuso: ...Resulta ser que el día domingo 18¬09¬2016 a las 9:15 pm aproximadamente me encontraba frente a mi casa, instalando una bomba de agua, veo que al frente de mi casa estaban tres chamos... pasaron unos minutos y veo que desde la calle la Cloaca están cinco chamos a quienes conozco como El Cumanés, Gomita, Peca, Miguel y el Gordo todos estaban armados y comenzaron a dispararle a los tres chamos que estaban al frente de mi casa, yo como pude me agache, pero cuando dejaron de disparar veo que mi hijo quien iba entrando a mi casa me dice papi, papi me dieron me dieron yo cuando vi que mi hijo estaba herido y botando sangre le digo a su mama para llevarlo al hospital...”. 7.¬ RESULTADO DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL PRACTICADO al niño ACOSTA LUNA, DAVID JOSE en fecha 19 de Septiembre del 2016 signado con el Nro. 356¬1741¬2915, por la Médico Forense ODALIS PENOTT que arrojo como Conclusión: AL EXAMEN FISICO: Malas condiciones generales, intubado, conectado a ventilación mecánica, bajo efecto de sedantes drenaje toráxico bilateral funcionando a succión. Curas compresivas en ambos hemitorax. Herida por arma de fuego de proyectil único con orificio entrada paraesternal izquierda con orificio de salida línea axilar posterior derecha, reentrada razante en cara posterior de brazo derecho, resto del examen sin lesiones aparentes. CONDICIONES GENERALES: MALAS TIEMPO DE CURACION: SESENTA 860) DIAS, SALVO COMPLICACIONES. PRIVACION DE OCUPACIONES: SESENTA (60) DIAS, SALVO COMPLICACIONES. ASISTENCIA MEDICA: SI. NUEVO RECONOCIMIENTO: NOVENTA (90) DIAS. CARACTER: GRAVE.8.¬ RESULTADO DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL PRACTICADO al adolescente BERMUDEZ BERMUDEZ, LUIS ALFREDO, titular de la cédula de identidad Nro. V¬29.817.191 en fecha 20 de septiembre del 2016 signado con el Nro. 356¬1741¬2921, suscrito por la Dra. ODALIS PENOTT, que arrojo como Concusión: CONDICIONES GENERALES: SATISFACTORIAS. TIEMPO DE CURACION: SESENTA (60) DIAS SALVO COMPLICACIONES. PRIVACION DE OCUPACIONES: SESENTA (60) DIAS SALVO COMPLICACIONES. CARACTER: GRAVE.. 9... ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 20 de Septiembre del 2016, suscrita por el funcionario Detective Agregado Vicente Vizcaíno, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Porlamar, donde deja constancia que en esta misma fecha siendo las 5:30 p.m., se presento comisión de Dirección de Inteligencia Estratégica y Preventiva de la Policia del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE), al mando del funcionario Oficial Agregado HANDRUS AVEDAÑO, trayendo oficio número 128¬016 de fecha 20¬09¬2016 trayendo a tres (3) ciudadanos quedando identificados de la siguiente manera: MIGUEL ANGEL LOPEZ MORENO (alias MIGUI), titular de la cédula de identidad numero V¬26.897.577, YOBANNY JOSE SALGADO LOPEZ(alias PECAS), titular de la cédula de identidad Nro. V¬ 20.538.301 y JEAN CARLOS SILVA ZABALA (alias EL GORDO) titular de la cédula de identidad Nº V¬ 27.684.233, que los mismos son mencionados como participes o autores del hecho…”(Cursivas de esta Alzada)

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra de los imputados de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer a los imputados de autos, tomando en consideración el delito de mayor cuantía, acogido por la Jueza del Tribuna A quo, es el de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con los artículos 424 y 82, todos del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del niño D.A.L (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)(según el A quo), el cual contempla una pena que excede de los diez (10) de prisión en su límite máximo, con lo cual se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por los imputados de autos, viola varios bienes jurídicos tutelados por el Derecho relativo al orden público y a las personas, por lo que es considerado como un delito pluriofensivo.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).
Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito de los imputados en autos prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, del cual se desprende que el término superior de la pena, supera lo indicado por la norma sustantiva, además de la magnitud del daño causado.
En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por los delitos presuntamente cometidos, lo ajustado a derecho era decretar en contra de los ciudadanos JEAN CARLOS SILVA, GIOVANNY DELGADO y MIGUEL ANGEL LOPEZ, dicha medida, por considerar la A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados up supra mencionados, sean autores o partícipes en los delitos que se les imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.
Por lo tanto quienes aquí deciden, estiman que evidentemente si existe la concurrencia de los extremos de Ley previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y no como lo argumentó la recurrente en su escrito de apelación, en este sentido lo ajustado a derecho fue decretar la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados de auto, asimismo, la A quo determinó que no existía vulneración de los derechos y garantías constitucionales de los imputados , y explicó suficientemente, las razones de hecho y derecho que dieron lugar a la pronunciación de dicho fallo, razón por la cual se considera que no carece de motivación la decisión recurrida. Así se decide.
En atención a lo anteriormente señalado, este Tribunal Colegiado observa en el presente caso, que no hay vulneración de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tales como: el Derecho a la igualdad ante la Ley, el derecho a la Tutela Judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la Defensa. Así se decide

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho Abg. MAGYULY MONTES, Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora de los ciudadanos JEAN CARLOS SILVA, GIOVANNY DELGADO y MIGUEL ANGEL LOPEZ, titulares de la cédula de identidad N° 27.684.233, 20.538.301, 26.897.577, respectivamente, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 22 de septiembre de 2016 y fundamentada en fecha 13 de octubre de 2016, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual, el prenombrado Órgano Jurisdiccional, decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de marras, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con los artículos 424 y 82, todos del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del niño D.A.L (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), LESIONES GRAVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 415 en concordancia con el artículo 424 ambos del Código penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del Adolescente L.A.B (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (según el A quo). Así se decide.

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 22 de septiembre de 2016 y fundamentada en fecha 13 de octubre de 2016, proferida por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA
Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Abg. MAGYULY MONTES, Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora de los ciudadanos JEAN CARLOS SILVA, GIOVANNY DELGADO y MIGUEL ANGEL LOPEZ, titulares de la cédula de identidad N° 27.684.233, 20.538.301, 26.897.577, respectivamente, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha 22 de septiembre de 2016 y fundamentada en fecha 13 de octubre de 2016, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de marras, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con los artículos 424 y 82, todos del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del niño D.A.L (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), LESIONES GRAVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 415 en concordancia con el artículo 424 ambos del Código penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del Adolescente L.A.B (identidad omitida de conformidad con lo establecido en los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (según el A quo). SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, en fecha 22 de septiembre de 2016 y fundamentada en fecha 13 de octubre de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los (26) días del mes de enero de dos mil diecisiete (2017). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,
DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.
DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO
LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMAN ARAMBURO
OP04-R-2016-000429
JAN/YCM/MCZ/fdvlp