Asunto: VP01-L-2015-000717.- LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA con sede en Maracaibo 206º y 157º SENTENCIA DEFINITIVA “Vistos los antecedentes”: Demandante: Ciudadano ADALBERTO QUINTERO SILGADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 22.231.460, y domiciliado en el municipio Jesús María Semprún del estado Zulia. Demandada: AGROPECUARIA CATATUMBO CERES, C.A., originalmente inscrita ante el Juzgado del antes Distrito García de Mevia de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, La Fría, en fecha 4 de mayo de 1983, quedando anotado bajo el No. 357 del Libro Ad-Hoc de reconocimiento de documentos, hoy inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, representada en juicio por el Primero y Segundo Vice-Presidente Ejecutivo de la Junta Directiva, ciudadanos FRANCO CONSTANTE GUIZZETTI LOPEZ y MARCOS AURELIO GUIZZETTI LOPEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V.-7.898.895 y V.-10.440.949, respectivamente, según consta de Acta General Extraordinaria de Socios de fecha 21 de febrero de 2005, inscrita por ante el referido Registro Mercantil en fecha 14 de marzo de 2005, bajo el No. 36, Tomo 18-A de los libros de comercio. DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN La presente causa correspondiente a demanda por cobro de PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada en fecha 27/04/2015 por el ciudadano ADALBERTO QUINTERO SILGADO en contra la AGROPECUARIA CATATUMBO CERES, C.A. El asunto fue recibido por este Despacho jurisdiccional en fecha 20/10/2016, ese mismo día se le dio entrada a los efectos de su tramitación. El día 28/10/2016 se providenció los escritos de pruebas, y en la misma fecha se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio. El 06/12/2016, se celebró la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, en la cual previa suspensión solicitada por las partes, se fijó audiencia conciliatoria para el día 09/12/2016, y al no haberse llegado a un acuerdo, se dictó procedió con el dictado de la sentencia oral en fecha 16/12/2016. Celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, encontrándose ellas a derecho, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente. ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA Que el día 15/01/2008 el actor comenzó a prestar sus servicios personales, bajo relación de dependencia para la empresa AGROPECUARIA CATATUMBO CERES, C.A., desempeñándose como MAESTRO DE OBRA DE PRIMERA, en la actividad de construcción de todas las obras de albañilería que se construyeron dentro del mencionado fundo CATATUMBO CERES, hasta el día 15/06/2013. Que su salario básico desde el comienzo de la prestación hasta el día 30/04/2010 fue de Bs. 71,42 diarios; desde el 01/05/2010 hasta el 30/04/2011 un salario básico diario de Bs. 100,oo; y desde el 01/05/2011 hasta el 19/07/2013 un salario básico diario de Bs. 107,14. Que la empresa siempre omitió cancelarle los beneficios acordados en las Convenciones Colectivas de Trabajo 2007-2009, 2010-2012 y 2013-2015 de la Industria de la Construcción de Venezuela, a los que tenía derecho por ser una convención colectiva por rama de actividad económica, específicamente el salario pertinente establecido en el Tabulador de Oficios y Salarios Básicos a que se contrae el literal “N” de la cláusula 1 de las citadas convenciones, las horas de sobretiempo y las horas trabajadas en los días de descanso semanal adicional (sábados), conceptos éstos que incrementan el salario normal que devengaba, los cuales a su vez inciden en los cálculos de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales. Que en razón lo anterior debió devengar desde el 15/01/2003 hasta el 30/04/2003 un salario básico diario de Bs. 59,04; desde el 01/05/2008 hasta el 30/04/2009 un salario básico diario de Bs. 70,84; desde el 01/05/2009 hasta el 30/04/2010 un salario básico diario de Bs. 85,02; desde el 01/05/2010 hasta el 30/04/2011 un salario básico diario de Bs. 106,28; desde el 01/05/2011 hasta el 30/04/2012 un salario básico diario de Bs. 132,84; desde el 01/05/2012 hasta el 30/04/2013 un salario básico diario de Bs. 166,05; desde el 01/05/2013 hasta el 19/07/2013 un salario básico diario de Bs. 215,86. Que dichos salarios omitidos generan una diferencia salarial a favor del actor que incide en las prestaciones sociales y demás beneficios salariales. Que desempeñó sus labores en un horario de lunes a viernes de 7:00 a.m., a 5:00 p.m., y los días sábados que laboraba de 7:00 a.m., a 12:00 m; trabajando de forma regular y permanente 45 horas de lunes a viernes y 5 horas los sábados, para un total de 50 horas semanales de trabajo, de las cuales 44 horas corresponden a la jornada laboral de lunes a viernes, 1 hora corresponde a sobretiempo y 5 horas corresponden al día de descanso semanal. Que el actor nunca recibió sus respectivas comidas balanceadas y gratuitas en cada jornada trabajada, ni tampoco sus bonos, cupones, tickets o cargas a una tarjeta electrónica de alimentación. Que la relación de trabajo se mantuvo de forma ininterrumpida hasta el día 19/07/2013, fecha en la cual concluyó por terminación de obra, teniendo una duración de 05 año, 06 meses y 05 días. Que la patronal se ha negado a realizar el pago correspondiente, con fundamento en las Convenciones Colectivas de Trabajo mencionadas y la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, por lo que en consecuencia reclama los siguientes conceptos en base a dichas normativas: - ANTIGÜEDAD: la cantidad de Bs. 86.901,80. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2008-2013: la cantidad de Bs. 108.283,41. - UTILIDADES 2008-2013: la cantidad de Bs. 97.503,49. - DIFERENCIA SALARIAL: la cantidad de Bs. 101.258,69. - BONO DE ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA: la cantidad de Bs. 44.118,06. - BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN: la cantidad de Bs. 36.144,90. Asimismo, reclama la cantidad de Bs. 15.273,72 por concepto de la diferencia de la prestación de antigüedad de 06 meses que le corresponden hasta completar 72 días de prestación de antigüedad, con fundamento en el primer aparte de la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción 2013-2015. Reclama también, por cuanto la relación laboral culminó por terminación de la obra el día 19/07/2013, y transcurrieron 648 días de retardo en el pago de sus prestaciones sociales, contados hasta el 27/04/2015, reclama la cantidad de Bs. 139.877,28 por salarios que ha dejado de percibir, así como los salarios que continúen transcurriendo hasta la fecha que sean efectivamente pagadas su prestaciones sociales, con fundamento en la cláusula 48 de la Convención Colectiva de la Construcción 2013-2015. Que todos los conceptos reclamados hacen la cantidad total de SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 629.361,35), más los intereses que devengue la prestación de antigüedad, más intereses moratorios previstos en el artículo 92 de la Carta Magna, como la respectiva indexación. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA AGROPECUARIA CATATUMBO CERES, C.A Que lo aseverado en las afirmaciones de hecho por el accionante escapa de toda realidad, falseando el escenario en el campo laboral, en el caso concreto y frente al Estado, pues como se evidencia de actas existe una grave contradicción en el desarrollo de los alegatos, ya que van en dirección a involucrar a su representada en presuntos conceptos laborales conforme a la Convención Colectiva de la Construcción de Venezuela, que no corresponden por Ley, sino los admitidos en el acto procesal de contestación. Que su representada no ha tenido, ni tuvo, ni tendrá relación contractual laboral conforme a la Convención Colectiva de la Construcción de Venezuela con el hoy accionante. Niega, rechaza y contradice que su patrocinada tenga dicha responsabilidad con el demandante. Que lo cierto es que el actor ADALBERTO QUINTERO SILGADO fungió como ALBAÑIL, con labores de trabajo esporádicas y temporales según las actividades de albañilería poco frecuentes en la Agropecuaria, ya que el objeto y desarrollo comercial no consta sobre construcción. Señala que ¿Cómo es que si presuntamente realizó servicios personales, subordinados e ininterrumpidos, para la empresa desde el 15/01/2008 hasta el 19/07/2013 no aporta ningún medio probatorio es su escrito de pruebas que demuestre lo afirmado en autos? ¿Cómo es que si presuntamente realizó obras de albañilería que se construyeron dentro del mencionado fundo agropecuario, no las identifica, ni realiza una descripción de las mismas o de su labor aportada?. Niega, rechaza y contradice la fecha de inicio y culminación alegada por el actor, cuando lo cierto es que su representada contrató al hoy demandante como albañil con labores de trabajo esporádicos y/o temporales en las actividades de las instalaciones de la agropecuaria, para determinados servicios básicos de esa área desde la fecha 15/03/2013 hasta la fecha 30/04/2013. Niega, rechaza y contradice en todo y cada una de sus partes la pretendida demanda propuesta por el actor, por cuanto los hechos alegados no son ciertos y en consecuencia no le corresponde el derecho reclamado, y por último solicita se declare SIN LUGAR la demanda. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV). En materia de derecho social, el legislador patrio a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, “la presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), antes artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”. En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”, tomando en cuenta la forma correcta o no en que se efectué la contestación de la demanda; en ese sentido, destaca la célebre Sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL: “Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos. Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, ESTANDO OBLIGADA LA PARTE DEMANDADA A FUNDAMENTAR EL MOTIVO DEL RECHAZO O DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. ES DECIR, SE TENDRÁN POR ADMITIDOS AQUELLOS HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO, QUE EL RESPECTIVO DEMANDADO NO NIEGUE O RECHACE EXPRESAMENTE EN SU CONTESTACIÓN, O CUANDO NO HAYA FUNDAMENTADO EL MOTIVO DEL RECHAZO, AUNADO AL HECHO DE QUE TAMPOCO HAYA APORTADO A LOS AUTOS EN LA OPORTUNIDAD LEGAL, ALGUNA PRUEBA CAPAZ DE DESVIRTUAR DICHOS ALEGATOS DEL ACTOR. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis) (El subrayado, las mayúsculas y las negritas son de ésta Jurisdicción). En éste sentido, la Sala de Casación Social, en innumerables sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, interpretando el contenido filosófico del derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló lo siguiente: “No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece: (omissis) Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, QUE NO HAYAN SIDO EXPRESA Y RAZONADAMENTE CONTRADICHOS POR EL PATRONO. Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso Manuel De Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente: ‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, O CUANDO NO HAYA FUNDAMENTADO EL MOTIVO DEL RECHAZO, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, EL SENTENCIADOR DEBERÁ TENERLOS COMO ADMITIDOS. A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el sólo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (…)”.(Subrayado de este Sentenciador). Los extractos de Sentencias antes transcritos son acogidos por este Sentenciador, y se han de tener como parte de las Motivas del presente fallo. Así se establece. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, a delimitar la controversia y verificar su conformidad con la normativa contenida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho comprendidos en el documento contentivo de la pretensión y, en el escrito que contiene las defensas opuestas por la demandada, de lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador, procede a determinar los hechos y fundamentos discutidos, a fin de fijar los límites de la controversia: Se demanda el pago de los siguientes conceptos: ANTIGÜEDAD, VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2008-2013, UTILIDADES 2008-2013, DIFERENCIA SALARIAL, BONO DE ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA, BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN, DIFERENCIA DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y RETARDO EN EL PAGO DE SUS PRESTACIONES SOCIALES, en base a la aplicación de las Convenciones Colectivas de Trabajo 2007-2009, 2010-2012 y 2013-2015 de la Industria de la Construcción de Venezuela, de igual manera, intereses de mora y la indexación. Por su parte, la demandada niega los hechos y el derecho invocado por el actor, alegando que no le corresponde la aplicación de las Convenciones Colectivas de Trabajo 2007-2009, 2010-2012 y 2013-2015 de la Industria de la Construcción de Venezuela por cuanto su representada no pertenece a la rama de la construcción, e indicando que el señor fue contratado por un trabajo esporádico como albañil, siendo falsos los alegatos esgrimidos en el libelo de la demanda. En tal sentido, corresponde a este Sentenciador verificar la procedencia de lo que es objeto de litigio, tomando en cuenta la operatividad del artículo 135 LOPT, y en consecuencia, los elementos probatorios, igualmente, según el caso, la carga de probar, y entonces precisar la procedencia o improcedencia de todo o parte de lo demandado, y para el caso de los conceptos peticionados que resultasen procedentes, correspondería precisar los montos pertinentes. Así se establece.- DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso. PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA: 1. Testimoniales: Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos FRANCO GUTIÉRREZ, GABRIEL RAMOS, MARÍA DE LOS ÁNGELES GUTIÉRREZ, LUIS MACHADO, FREIVER GONZÁLEZ, CRISTO GUTIÉRREZ, YENIFER SÁNCHEZ, INGRID RAMÍREZ, LUIS JOSÉ QUINTERO, LIBERIO DE JESÚS VELAZCO, BARDOMIRO PARRA, LILIA GUTIÉRREZ, EDUARDO EMIRO PARRA, VICTOR RAMÍREZ, NURIS GUTIÉRREZ, JOSÉ MARÍA HERRERA y PILFRIDO ARIAS, todos venezolanos y mayores de edad; pero sólo concurrieron a declarar los ciudadanos LUIS MACHADO, CRISTO GUTIÉRREZ, LILIA GUTIÉRREZ y PILFRIDO ARIAS, quienes acudieron a rendir declaración, y se tiene que de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, sus testimonios son desechados, toda vez que si bien manifestaron conocer a las partes en conflicto, y señalaron con notoria exactitud la fecha de ingreso y egreso, las funciones horario y último salario del demandante, sin embargo, no causaron convicción en éste Juzgador en relación a sus dichos, y ello fundamentalmente en el hecho de que en líneas generales se limitaron a responder con preguntas que ya contenían una respuesta sugerida o que eran dos en una, preguntas capciosas, en donde directamente se pregunta sobre las condiciones de una afirmada relación laboral, y sobre todos los deponentes hicieron afirmaciones de fechas exactas y sin titubear en forma alguna, lo que para el común de las personas resulta inverosímil recordar, sobre todo cuando se refieren a una persona distinta del deponente, es decir, el demandante. A la par todas las respuestas resultaron ser casi idénticas entre los declarantes, expresando la misma denominación del cargo como “maestro de obra de primera”, o que el demandante no recibía beneficio de alimentación, sino que lo “traía de su casa ”, entre otras respuestas. A la vez cuando se les preguntó sobre su propia fecha de ingreso o de egreso, no demostraron la misma facilidad para recordar la fecha que a ellos les correspondía, y no fueron convincentes en el fundamento o el porqué de su dicho, más allá que manifestaron haber laborado igualmente para la demandada. De modo que se reitera no merecen fe a este Juzgador. Así se decide.- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA: Se deja constancia que la parte demandada no promovió pruebas en la oportunidad procesal correspondiente, sólo consignó unas documentales en la oportunidad de la presentación del escrito de contestación, las cuales no se traducen como promoción de pruebas. Así se establece.- CONCLUSIONES Conforme a lo alegado por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones: Se reclaman prestación de antigüedad y otros conceptos laborales en base a la aplicación de las Convenciones Colectivas de Trabajo 2007-2009, 2010-2012 y 2013-2015 de la Industria de la Construcción de Venezuela, negando la entidad de trabajo demandada todos los hechos, y en particular la aplicación de la señalada normativa, y conceptos alegados, y rechazando en su totalidad los mismos. Así, entrando en materia respecto al fondo de lo peticionado, debe establecerse en primer lugar lo que quedó demostrado en autos en base a las cargas procesales tal como se indicó up supra (artículo 135 LOPT); entendiendo así, que la parte actora alega haber laborado para la entidad de trabajo AGROPECUARIA CATATUMBO CERES, C.A., a partir del 15/01/2008 hasta el 19/07/2013 fecha en la cual a su decir, finaliza la obra y cesó el contrato de trabajo. Asimismo, alega haberse desempeñado como MAESTRO DE OBRA DE PRIMERA en la “construcción de todas las obras de albañilería que se construyeron dentro del mencionado fundo CATATUMBO CERES”. Todos estos argumentos son rechazados por la accionada en su contestación de demanda, por lo que en primer lugar le correspondía a la demandada demostrar las condiciones de la relación de trabajo, toda vez que la misma no fue negada, y por ser en principio quien tiene la facilidad para demostrar tales hechos. Se observa así que la patronal accionada, no trajo a las actas medios probatorios que permitieran demostrar los hechos negados en su contestación, y en virtud a dichas cargas procedimentales debe éste Sentenciador tener como cierto los siguientes hechos: Que el ciudadano ADALBERTO QUINTERO SILGADO laboró para la hoy demandada AGROPECUARIA CATATUMBO CERES, C.A., como ALBAÑIL desde el día 15/01/2008 hasta el día 19/07/2013. Se tiene como cierto igualmente en virtud de la forma en que se dio contestación a la demanda, el horario de trabajo, el salario básico diario que alega haber devengado y la forma en que culminó la prestación del servicio. Así se establece.- Ahora bien, alega el demandante que en base a las actividades realizadas le corresponde la aplicación de las Convenciones Colectivas de Trabajo 2007-2009, 2010-2012 y 2013-2015 de la Industria de la Construcción de Venezuela; negando la demandada que tales derechos le correspondan al actor por cuanto su representada no es una empresa dedicada a la industria de la construcción. Por lo que, en base a lo peticionado se hace necesario hacer las pertinentes consideraciones: Es pertinente entonces precisar la aplicación o no de la Convención Colectiva de la Construcción como hecho controvertido, y del cual depende la determinación del salario, y procedencia de conceptos propios de la especialidad contractual en referencia. Es de notar que la parte actora afirma que su prestación de servicios la desarrolló en la actividad de construcción de todas las obras de albañilería que se construyeron dentro del mencionado fundo CATATUMBO CERES, sin embargo, no hace referencia alguna a cuales fueron esas actividades concretas que se pudieron realizar dentro de un fundo, esto es el tipo y la naturaleza de las obras, para poder el sentenciador precisar si las mismas se enmarcan o no dentro del ramo de la construcción, más allá de la propia calificación de “MAESTRO DE OBRA DE PRIMERA”. No cumplió con señalar las circunstancias fácticas, esto es, los acontecimientos de hecho que permitan subsumir las eventualidades en los supuestos normativos, que en el caso concreto es la Convención Colectiva de la Construcción. Vale decir, el actor no cumplió con su carga de la alegación lo que impide al sentenciador aplicar la norma alegada, pues toda instrumento normativo tiene una premisa menor que viene a ser el supuesto de hecho que debe ser alegado y acreditado por la parte que invoca la norma. Y en el mismo sentido, la parte demandada, señala que el demandante efectuó labores esporádicas y temporales según las actividades de albañilería poco frecuentes en la Agropecuaria, ya que el objeto y desarrollo comercial no consta sobre construcción, sin embargo, igualmente omite expresión concreta de cual o cuales fueron las actividades. En la demanda el accionante señala que la demandada “es propietaria de un fundo agropecuario denominado CATATUMBO CERES, situado geográficamente en la margen oeste de la troncal 6 (antes carretera vía Machiques-Colón), sector La Ceibita, a una distancia de siete kilómetros aproximadamente de la población de El Cruce, jurisdicción de la Parroquia Bari, Municipio Jesús María Semprúm del Estado Zulia.” (F. 1) No aparece en el expediente el documento correspondiente al Acta Constitutiva Estatutaria de la demandada, en la cual pueda verificarse su objeto, sin embargo, nada apunta a que se dedique a la rama de la construcción, pues ni siquiera lo afirma la parte accionante, y antes por el contrario, en todo caso lo negó la demandada. Ahora bien, más allá de lo anterior, al tratarse de un fundo agrícola, lo que indica ello es que se realizan actividades concernientes a la ganadería y/o agricultura, y otras actividades propias de dicha rama. En ese sentido, para la aplicación distinta al régimen común de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) o de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT), debe haber elementos que indiquen la aplicación de otro régimen normativo. En este sentido, luce apropiado transcribir extracto de sentencia del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Asunto: VP01-R-2006-000368, quedando registrado bajo el No. PJ0152006000071: “Dicho lo anterior, procede este Juzgador a determinar si el ciudadano Ángel Hernández se encuentra o no amparado por el Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la Cámara Venezolana de la Construcción y la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Maderas, Conexos y similares de Venezuela y el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de la Construcción del Estado Zulia (S.U.T.I.C.E.Z), o si le corresponde la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de verificar si se le adeuda alguna diferencia en el pago de sus prestaciones sociales. En un primer término, debe establecerse que durante la relación laboral que unió al ciudadano Ángel con la sociedad mercantil Agropecuaria Santa Ana C.A., estuvo vigente la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN SIMILARES Y CONEXOS DE VENEZUELA 2003-2006; la cual dispone en su Cláusula N° 5 respecto al ámbito de aplicación de la convención colectiva, lo siguiente: “La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplica a toda empresa o empleador del sector de la construcción y a los trabajadores que le presten servicios conforme a las definiciones de empresa empleador y trabajadores establecido en esta Convención Colectiva en todo el territorio nacional”. Ahora bien, ha quedado evidenciado de las actas que conforman el presente expediente, que el objeto principal de Agropecuaria Santa Ana C.A., será “el fomento, desarrollo y explotación de fundos agrícolas y pecuarios, principalmente de los conocidos con los nombres de MOMPOX y SANTA FE…”, por lo que la mencionada sociedad mercantil no pertenece al sector de la construcción y por lo tanto no puede incluirse dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción. Asimismo, este Tribunal observa que si bien es cierto que quedó admitido el cargo desempeñado por el actor como cabillero, también es cierto que la empresa demandada Agropecuaria Santa Ana C.A., tiene celebrado una Convención Colectiva de Trabajo con el Sindicato Único de Trabajadores Agropecuarios, Lácteos y sus similares del Estado Zulia, tal como se evidenció de documental consignada por la empresa demandada, señalada como “Convención Colectiva de Trabajo”, normativa de cumplimiento general para los trabajadores de dicha empresa y la misma compañía. (Omisssis) Así pues, concluye este Juzgador que al haber quedado admitida la prestación de servicio por parte del ciudadano Ángel Hernández a la empresa demandada Agropecuaria Santa Ana C.A., y al haber ésta celebrado una convención colectiva de trabajo con el Sindicato Único de Trabajadores, debe necesariamente aplicársele al actor, las cláusulas contenidas en el mismo. En consecuencia, resulta procedente la defensa opuesta por la empresa demandada respecto a evidente falta de interés sustancial del demandante para demandar los beneficios previstos en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.” (Subrayado agregado por este Sentenciador) Ciertamente, no aparecen en la presente causa, elementos que desvirtúen la aplicación de la normativa laboral sustantiva ordinaria, no existe, siquiera un contrato de trabajo que contraríe la aplicación de la LOT o de la LOTTT. En definitiva, en cuanto a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de Construcción y en fundamento al principio constitucional de Primacía de Realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, se tiene que la patronal demandada AGROPECUARIA CATATUMBO CERES, C.A., a pesar de no constar en actas su objeto, es evidente que se trata de un Fundo Agrícola dedicado a la ganadería y/o agricultura, y otras actividades propias de dicha rama, más no se trata de una empresa que se dedica a la construcción de obras de forma habitual y exclusiva, por tanto, no se configura el requisito señalado por la Convención Colectiva para que la actividad se considere de constricción de obras civiles; razón por la cual éste Juzgador concluye que a la demandada, no le es aplicable el referido contrato Colectivo del Trabajo por extensión de rama de actividad. Así se decide.- Igualmente, se considera necesario indicar que la carga procesal de demostrar que en efecto, se encontraba bajo el ámbito de aplicación subjetiva de la referida Convención Colectiva, era del actor, lo cual no probó pues no trajo a las actas elementos probatorios del cual se pudiera evidenciar que le sea aplicable dicha convención, incluso, como se indicó en líneas precedentes, no cumplió correctamente con su carga de la alegación. En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 31/05/2016 expediente No. AA60-S-2015-000314 con ponencia del Magistrado: Dr. Danilo Mojica Monsalvo, señaló: “(…) De la transcripción anterior, se evidencia que el juez de alzada citó el artículo 468 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, referido –como se indicó supra– a la extensión obligatoria de la Convención Colectiva de Trabajo. Sin embargo, la revisión exhaustiva de la sentencia recurrida, permite concluir que declaró sin lugar la demanda –negando así la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, aspecto medular de la controversia bajo estudio– por considerar que el demandante no demostró estar amparado por la aludida normativa convencional. En consecuencia, la conclusión del juez no estuvo relacionada con el cumplimiento o no de algún requisito ínsito de la Convención Colectiva, sino que estimó que la misma no constituía el régimen jurídico aplicable a fin de regular una relación laboral concreta; y ello se basó en la distribución de la carga probatoria y en la apreciación de los alegatos deducidos y las probanzas cursantes en el expediente. Por tal razón, establece esta Sala que el sentenciador de la recurrida decidió ajustado a derecho, sin infringir de forma alguna los artículos 466 y 467 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, resultando improcedente la denuncia formulada. Así se establece. (…)” (Subrayados agregados por este Sentenciador) En suma, una vez determinado lo anterior, se tiene que no le corresponde al ciudadano ADALBERTO QUINTERO SILGADO la aplicación de las Convenciones Colectivas de Trabajo 2007-2009, 2010-2012 y 2013-2015 de la Industria de la Construcción de Venezuela, sino el régimen ordinario o común de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) o de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT), según el caso; siendo momento ahora de revisar la procedencia o no de los conceptos reclamados, con indicación de la cantidad o modo de cálculo correspondiente y en base a lo previsto en la mencionada normativa sustantiva laboral. Así se decide.- 1. PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Lo primero a tener presente es que no hay probanza de pago liberatorio, de modo que el concepto procede según lo previsto en la Ley. Así se decide.- De otra parte, la relación se inició el 15/01/2008 y se extendió hasta el 19/07/2013, lo que significa que se inició bajo el régimen de la LOT, y culminó estando vigente la LOTTT. Conforme a los lineamientos del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al inicio de la prestación de servicios ratione temporis del demandante ADALBERTO QUINTERO SILGADO (15/01/2008), corresponden 5 días de antigüedad, pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida; estos a razón del salario integral por el demandante, el cual se encuentra conformado por el salario básico devengado, más las alícuotas de bono vacacional y de utilidades. Mas sin embargo, a partir del 07/05/2012, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT), el cálculo de antigüedad es en razón de 15 días por trimestre (artículo 142). De otro lado, conforme a las previsiones de la LOTTT en su artículo 142, literal “C”, se computa la prestación de antigüedad, en base a 30 días por año o fracción superior a 6 meses, y por el último salario integral, como un recálculo del concepto en referencia, debiéndose cancelar alternativamente esta cantidad si y sólo si es mayor a lo acreditado en base a 5 días por mes o 15 por trimestre, según el caso. Las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades han de ser las que deriven de la LOT o de la LOTTT, según la fecha en que haya estado vigente una u otra, es decir, en primer término 7 días de bono, incrementado un día por cada nuevo año (art. 223 LOT.), y 15 días de utilidades por año, (mínimo del art. 174 LOT.), y luego a partir de la entrada en vigencia de la LOTTT (07/05/2012), 15 días de bono incrementado un día por nuevo año (art. 190 LOTTT.), y se aumenta el pago de utilidades en base a 30 días por año (mínimo art 131 LOTTT). Así se establece. De igual modo, se deja constancia que para los cálculos respectivos se tomarán en cuenta el salario mensual planteado en la demanda, y no contradicho por la demandada, sin tomar en cuenta las diferencias salariales en base a la pretendida aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción, pues como se indicó ut supra, ella no es aplicable: Así, se tiene que lo generado por la prestación de antigüedad del reclamante ADALBERTO QUINTERO SILGADO, es lo señalado en el cuadro siguiente: Período Salario Mensual Salario Diario Alícuota Utilidades Alícuota Bono Vac Salario Integral Antigüedad Acumulado 15 ener a 15 feb-08 2142,60 71,42 2,98 1,39 75,78 0 0 Mar-08 2142,60 71,42 2,98 1,39 75,78 0 0 Abr-08 2142,60 71,42 2,98 1,39 75,78 0 0 May-08 2142,60 71,42 2,98 1,39 75,78 5 378,92 Jun-08 2142,60 71,42 2,98 1,39 75,78 5 378,92 Jul-08 2142,60 71,42 2,98 1,39 75,78 5 378,92 Ago-08 2142,60 71,42 2,98 1,39 75,78 5 378,92 Sep-08 2142,60 71,42 2,98 1,39 75,78 5 378,92 Oct-08 2142,60 71,42 2,98 1,39 75,78 5 378,92 Nov-08 2142,60 71,42 2,98 1,39 75,78 5 378,92 Dic-08 2142,60 71,42 2,98 1,39 75,78 5 378,92 Ene-09 2142,60 71,42 2,98 1,39 75,78 5 378,92 Feb-09 2142,60 71,42 2,98 1,59 75,98 5 379,91 Mar-09 2142,60 71,42 2,98 1,59 75,98 5 379,91 Abr-09 2142,60 71,42 2,98 1,59 75,98 5 379,91 May-09 2142,60 71,42 2,98 1,59 75,98 5 379,91 Jun-09 2142,60 71,42 2,98 1,59 75,98 5 379,91 Jul-09 2142,60 71,42 2,98 1,59 75,98 5 379,91 Ago-09 2142,60 71,42 2,98 1,59 75,98 5 379,91 Sep-09 2142,60 71,42 2,98 1,59 75,98 5 379,91 Oct-09 2142,60 71,42 2,98 1,59 75,98 5 379,91 Nov-09 2142,60 71,42 2,98 1,59 75,98 5 379,91 Dic-09 2142,60 71,42 2,98 1,59 75,98 5 379,91 Ene-10 2142,60 71,42 2,98 1,59 75,98 5 379,91 Feb-10 2142,60 71,42 2,98 1,79 76,18 5 380,91 Mar-10 2142,60 71,42 2,98 1,79 76,18 5 380,91 Abr-10 2142,60 71,42 2,98 1,79 76,18 5 380,91 May-10 3000,00 100,00 4,17 2,50 106,67 5 533,33 Jun-10 3000,00 100,00 4,17 2,50 106,67 5 533,33 Jul-10 3000,00 100,00 4,17 2,50 106,67 5 533,33 Ago-10 3000,00 100,00 4,17 2,50 106,67 5 533,33 Sep-10 3000,00 100,00 4,17 2,50 106,67 5 533,33 Oct-10 3000,00 100,00 4,17 2,50 106,67 5 533,33 Nov-10 3000,00 100,00 4,17 2,50 106,67 5 533,33 Dic-10 3000,00 100,00 4,17 2,50 106,67 5 533,33 Ene-11 3000,00 100,00 4,17 2,50 106,67 5 533,33 Feb-11 3000,00 100,00 4,17 2,78 106,94 5 534,72 Mar-11 3000,00 100,00 4,17 2,78 106,94 5 534,72 Abr-11 3000,00 100,00 4,17 2,78 106,94 5 534,72 May-11 3214,20 107,14 4,46 2,98 114,58 5 572,90 Jun-11 3214,20 107,14 4,46 2,98 114,58 5 572,90 Jul-11 3214,20 107,14 4,46 2,98 114,58 5 572,90 Ago-11 3214,20 107,14 4,46 2,98 114,58 5 572,90 Sep-11 3214,20 107,14 4,46 2,98 114,58 5 572,90 Oct-11 3214,20 107,14 4,46 2,98 114,58 5 572,90 Nov-11 3214,20 107,14 4,46 2,98 114,58 5 572,90 Dic-11 3214,20 107,14 4,46 2,98 114,58 5 572,90 Ene-12 3214,20 107,14 4,46 2,98 114,58 5 572,90 Feb-12 3214,20 107,14 4,46 3,27 114,88 5 574,39 Mar-12 3214,20 107,14 4,46 3,27 114,88 5 574,39 Abr-12 3214,20 107,14 4,46 3,27 114,88 5 574,39 May-12 3214,20 107,14 8,93 4,46 120,53 15 1807,99 Jun-12 3214,20 107,14 8,93 4,46 120,53 0,00 Jul-12 3214,20 107,14 8,93 4,46 120,53 0,00 Ago-12 3214,20 107,14 8,93 4,46 120,53 15 1807,99 Sep-12 3214,20 107,14 8,93 4,46 120,53 0,00 Oct-12 3214,20 107,14 8,93 4,46 120,53 0,00 Nov-12 3214,20 107,14 8,93 4,46 120,53 15 1807,99 Dic-12 3214,20 107,14 8,93 4,46 120,53 0,00 Ene-13 3214,20 107,14 8,93 4,46 120,53 0,00 Feb-13 3214,20 107,14 8,93 4,76 120,83 15 1812,45 Mar-13 3214,20 107,14 8,93 4,76 120,83 0,00 Abr-13 3214,20 107,14 8,93 4,76 120,83 0,00 May-13 3214,20 107,14 8,93 4,76 120,83 15 1812,45 Jun-13 3214,20 107,14 8,93 4,76 120,83 0,00 Total: 31444,32 Es de notar que a pesar de que la fecha de ingreso fue el 15/01/2008, y la fecha de culminación fue el 19/07/2013, es decir, por espacio de cinco (5) años, seis (6) meses y cuatro (4) días, tomándose sólo el mes completo, pues la antigüedad se computa por meses completos, en base a 5 días por mes en vigencia de la LOT, o de trimestres, conforme a la LOTTT, empero el derecho a los quince (15) días se obtiene desde el primer mes del trimestre de que se trate, como lo prevé la parte in fine del artículo 146 LOTTT, que textualmente señala que “El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.” Además se han de tomar en cuenta los días de antigüedad adicional. El artículo 108 LOT, en su primer aparte establecía “Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.” Y con similar redacción del literal “B” del artículo 142 LOTTT, que indica que “Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.” En uno y otro caso con un límite de treinta (30) días. En todo caso, bajo la vigencia de la LOT, el cómputo de los días adicionales de antigüedad, se hacía a partir del segundo año, como lo prevé el artículo 71 del Reglamento de la señalada Ley, reglamento vigente en su inmensa mayoría, con la excepción de la reforma puntual en materia de horarios. De modo que, en síntesis, concatenando los textos y su vigencia en el tiempo, se tiene que la antigüedad adicional, se computa a razón de dos (2) días de salario integral promedio, pasado el segundo año de prestación de servicios, como lo estatuye el artículo 71 del Reglamento de la LOTTT. Así la antigüedad adicional es la reflejada en el cuadro siguiente: Período Salario Integral Diario Días Totales 15/01/2010 75,98 2 151,96 15/01/2011 106,67 4 426,68 15/01/2012 114,58 6 687,48 15/01/2013 120,53 8 964,24 Totales: 2230,36 Sin embargo, de otro lado, de la revisión del literal “C” del artículo 142 LOTTT, establece un recálculo de la prestación de antigüedad, en base al último salario, tomando en cuenta 30 días por año o fracción superior a 6 meses, para finalmente aplicar lo que sea más beneficioso para el trabajador, es decir, tomar la suma mayor entre lo acreditado o lo que resulte del recálculo. Así, siendo que la prestación de servicios fue de cinco (5) años y seis (6) meses, y a los efectos del recálculo, es como si fuesen seis (6) años, lo que da unos 180 días de antigüedad (30 x 6), que al último salario integral de Bs.F.120,83, da una cantidad global de Bs.F.21.749,42. De tal manera que entre la cantidad acreditada por antigüedad, es decir, el monto de Bs.F.33.674,68, (31.444,32 por antigüedad acumulada + 2.230,36 por antigüedad adicional), es superior a la suma que arroja el recálculo, que es de Bs.F.21.749,42, se ha de tomar el monto más favorable, que evidentemente es el primero, correspondiente a la antigüedad acumulada al salario vigente a la fecha en que se iba causando el concepto. De modo que por el concepto in comento se le adeuda al demandante ADALBERTO QUINTERO SILGADO, la cantidad de Bs.F.33.674,68, la cual se condena en pago a la parte demandada AGROPECUARIA CATATUMBO CERES, C.A. Así se decide.- 2. Vacaciones (Descanso y Bono): Reclama este concepto, vacaciones y bono vacacional vencidas y fraccionadas de toda la relación laboral. Lo primero a significar es que las vacaciones se computan tomando en cuenta la fecha de ingreso, y por anualidades. De modo que para el demandante ADALBERTO QUINTERO SILGADO, siendo que la fecha de ingreso fue el 15/01/2008 y la de egreso el 19/07/2013, los periodos de vacaciones 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014 (fracción de 6 meses), se hacían exigibles en cada mes de enero de cada año vencido. De otro lado, la relación se inició bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), que en su artículo 219, establecía 15 de descanso vacacional, incrementado en un día por año, y en el artículo 223, 7 días de bono vacacional, incrementado en un día por año. Luego, con la entrada de la LOTTT, el descanso vacacional se rige por el artículo 190, que mantiene el mismo régimen de 15 días de descanso incrementado en un día por año, mientras que para el caso del bono vacacional ello fue modificado, estableciendo en el artículo 192 eiusdem, un “un mínimo de quince días de salario normal más un día por cada año de servicios hasta un total de treinta días de salario normal. Este bono vacacional tiene carácter salarial.” De igual manera, respecto a la fracción de año, se toman en cuenta los meses completos laborados, conforme al artículo 196 de la LOTTT (antes artículo 225 LOT). El concepto en referencia se ha de calcular en base al salario vigente al momento de generarse el mismo, o en defecto de ello, al vigente al momento del pago. Así como lo establece el artículo 95 del Reglamento de la LOTTT, de no haberse disfrutado a la fecha de la culminación de la relación laboral, las vacaciones vencidas se han de cancelar al último salario normal, y es así para el caso de la presente causa, en la contestación no se alegó pago, y por demás no consta pago de vacaciones (descanso y bono), de modo que el concepto es procedente, y se computa al último salario normal final diario. De tal manera que, procede el pago por el concepto de vacaciones (descanso y bono), por los periodos reclamados, y siendo que no se generó un año completo del periodo 2013-2014, se toman los meses completos (6) para las vacaciones (descanso y bono) fraccionadas, como se refleja en el cuadro siguiente: Vacaciones (Desc y Bono) Período Vacaciones Bono Vacacional Último Salario Diario Acumulado 2008-2009 15 7 107,14 2357,08 2009-2010 16 8 107,14 2571,36 2010-2011 17 9 107,14 2785,64 2011-2012 18 10 107,14 2999,92 2012-2013 (Fracción de 6 meses) 9,5 5,5 107,14 1607,1 Total: 12321,10 En consecuencia, por el concepto en referencia, corresponde la cantidad de Bs.F.12.321,10, que adeuda la parte demandada, AGROPECUARIA CATATUMBO CERES, C.A, al ciudadano ADALBERTO QUINTERO SILGADO. Así se decide.- 3. Utilidades (2008 al 2013): Reclamó por concepto de utilidades vencidas y fraccionadas de toda la relación laboral. Al respecto se tiene que las utilidades bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) se computaban en un mínimo de 15 días por año (artículo 174), ahora a partir de la entrada en vigencia de la LOTTT (07/05/2012), conforme al artículo 131, el mínimo es de 30 días por año. Así se establece.- Las utilidades, a diferencia del concepto de vacaciones, se computan conforme al año de ejercicio económico, el cual por regla coincide con el año calendario civil, de lo cual no hay prueba en contrario en la presente causa. Señalado lo precedente, es de notar que no existe prueba de pago o hecho liberatorio, con lo cual procede el concepto, en los montos señalados en el cuadro siguiente: Período Utilidades Salario Diario para la fecha Acumulado 2008 15 71,42 1071,30 2009 15 71,42 1071,30 2010 15 100,00 1500,00 2011 15 107,14 1607,10 2012 30 107,14 3214,20 2013 (Fracción 6 meses) 7,5 107,14 803,55 Total: 9267,45 El concepto en referencia se ha de calcular en base al salario vigente para el mes de diciembre de cada año, siendo que es lo previsto legalmente, y no como en el caso de las vacaciones en donde de manera normativa se prevé el pago al último salario normal devengado, ello conforme lo establece el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, como se observa del cuadro preinserto, por el concepto en referencia, corresponde la cantidad de Bs.F.9.267,45, que adeuda la parte demandada, vale decir, AGROPECUARIA CATATUMBO CERES, C.A, al ciudadano ADALBERTO QUINTERO SILGADO. Así se decide.- 5. Beneficio de alimentación: Reclama el beneficio de alimentación (CESTA TICKET) por toda la relación toda vez que nunca le fue cancelado. Se considera menester precisar, conforme al tiempo en que duró la prestación de servicios y la normativa vigente a la fecha, que en virtud de la prohibición contenida en la Ley aplicable a la relación sub iudice, que regula el beneficio de Alimentación para los Trabajadores, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero. Empero, la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto de dinero respectivo a título de indemnización, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y por ello es posible la reclamación a la parte codemandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la actora por el referido beneficio. El artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, al tenor establece: “Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento” De modo que le corresponden los días y montos que se grafican de la forma siguiente, bajo la normativa aplicable ratione temporis, aplicando el 0,25% del valor de la unidad tributaria que era el mínimo: Fecha Días Días Valor Un Trb 25% U.T. Totales Calendario procedentes Ene-08 15 11 177 44,25 486,75 Feb-08 28 22 177 44,25 973,50 Mar-08 31 22 177 44,25 973,50 Abr-08 30 22 177 44,25 973,50 May-08 31 22 177 44,25 973,50 Jun-08 30 22 177 44,25 973,50 Jul-08 31 22 177 44,25 973,50 Ago-08 31 22 177 44,25 973,50 Sep-08 30 22 177 44,25 973,50 Oct-08 31 22 177 44,25 973,50 Nov-08 30 22 177 44,25 973,50 Dic-08 31 22 177 44,25 973,50 Ene-09 31 22 177 44,25 973,50 Feb-09 29 22 177 44,25 973,50 Mar-09 31 22 177 44,25 973,50 Abr-09 30 22 177 44,25 973,50 May-09 31 22 177 44,25 973,50 Jun-09 30 22 177 44,25 973,50 Jul-09 31 22 177 44,25 973,50 Ago-09 31 22 177 44,25 973,50 Sep-09 30 22 177 44,25 973,50 Oct-09 31 22 177 44,25 973,50 Nov-09 30 22 177 44,25 973,50 Dic-09 31 22 177 44,25 973,50 Ene-10 31 22 177 44,25 973,50 Feb-10 29 22 177 44,25 973,50 Mar-10 31 22 177 44,25 973,50 Abr-10 30 22 177 44,25 973,50 May-10 31 22 177 44,25 973,50 Jun-10 30 22 177 44,25 973,50 Jul-10 31 22 177 44,25 973,50 Ago-10 31 22 177 44,25 973,50 Sep-10 30 22 177 44,25 973,50 Oct-10 31 22 177 44,25 973,50 Nov-10 30 22 177 44,25 973,50 Dic-10 31 22 177 44,25 973,50 Ene-11 31 22 177 44,25 973,50 Feb-11 29 22 177 44,25 973,50 Mar-11 31 22 177 44,25 973,50 Abr-11 30 22 177 44,25 973,50 May-11 31 22 177 44,25 973,50 Jun-11 30 22 177 44,25 973,50 Jul-11 31 22 177 44,25 973,50 Ago-11 31 22 177 44,25 973,50 Sep-11 30 22 177 44,25 973,50 Oct-11 31 22 177 44,25 973,50 Nov-11 30 22 177 44,25 973,50 Dic-11 31 22 177 44,25 973,50 Ene-12 31 22 177 44,25 973,50 Feb-12 28 22 177 44,25 973,50 Mar-12 31 22 177 44,25 973,50 Abr-12 30 22 177 44,25 973,50 May-12 31 22 177 44,25 973,50 Jun-12 30 22 177 44,25 973,50 Jul-12 31 22 177 44,25 973,50 Ago-12 31 22 177 44,25 973,50 Sep-12 30 22 177 44,25 973,50 Oct-12 31 22 177 44,25 973,50 Nov-12 30 22 177 44,25 973,50 Dic-12 31 22 177 44,25 973,50 Ene-13 31 22 177 44,25 973,50 Feb-13 29 22 177 44,25 973,50 Mar-13 31 22 177 44,25 973,50 Abr-13 30 22 177 44,25 973,50 May-13 31 22 177 44,25 973,50 Jun-13 30 22 177 44,25 973,50 Jul-13 19 9 177 44,25 398,25 TOTAL 64162,50 Al no haber sido cancelados de manera oportuna se han de pagar tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente en el día de efectivo pago, que a la fecha es de Bs. F.177,00, y cuyo 0,25 es de Bs.F.44,25, y así, multiplicados por los días pertinentes da el monto de Bs.F.64.162,50, para la parte accionante ADALBERTO QUINTERO SILGADO, que adeuda a la fecha la demandada AGROPECUARIA CATATUMBO CERES, C.A, por el concepto en referencia, que en todo caso, para el momento efectivo de pago, se tomará el valor de la unidad tributaria vigente a esa fecha. Así se decide.- Por su parte en relación a los conceptos reclamados que tienen su fuente en el argumento de aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción, esto es, el concepto de DIFERENCIA SALARIAL, BONO DE ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA, DIFERENCIA DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD con fundamento en el primer aparte de la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción 2013-2015, y RETARDO EN EL PAGO DE SUS PRESTACIONES SOCIALES POR SALARIOS QUE HA DEJADO DE PERCIBIR, así como los salarios que continúen transcurriendo hasta la fecha que sean efectivamente pagadas su prestaciones sociales, con fundamento en la cláusula 48 de la Convención Colectiva de la Construcción 2013-2015; éste Tribunal declara los mismos IMPROCEDENTES toda vez que como se indicó up supra, al actor no le corresponde la aplicación de las Convenciones Colectivas de Trabajo 2007-2009, 2010-2012 y 2013-2015 de la Industria de la Construcción de Venezuela. Así se decide.- Así las cosas, tenemos que de la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, resulta en el monto de Bs.117.597,14, la cual se condena a la demandada AGROPECUARIA CATATUMBO CERES, C.A, a pagar al demandante ADALBERTO QUINTERO SILGADO, por concepto de Prestación de antigüedad y otros conceptos laborarles, más los montos que se especifican a continuación. Así se decide.- De seguidas se analizará lo referente a los intereses y la indexación, y a tales efectos, es de puntualizar que por razones ajenas al Sentenciador no se pudo acceder al Modulo de Información Estadística, Financiera y Cálculos solicitados por el Poder Judicial al Banco Central de Venezuela (BCV). Así las cosas, se procede a indicar las siguientes pautas para el eventual cómputo a través de experticia complementaria del fallo, salvo la posibilidad que tenga el Juez de Sustanciación, Medicación y Ejecución en la etapa de su competencia. En ese contexto, se analizará lo referente a los intereses y la indexación conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez). En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes). Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordena el pago de intereses moratorios de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resultó condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad, y excluyendo el beneficio de alimentación. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, es decir, el 19/07/2013, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme. De los Intereses de la Antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicio, estos intereses se generan mes a mes desde que se causó el concepto bajo la vigencia de la LOT, y desde que se produjeron los quince (15) días por trimestre, con la vigencia de la nueva LOTTT (07/05/2012), hasta la fecha de culminación de la prestación de servicios. Todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluidos los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna. Para los intereses de antigüedad (durante la prestación de servicios), y los de mora se aplica el interés de la tasa promedio conforme al contenido del artículo 108 LOT, y a partir de la vigencia de la LOTTT (07/05/2012), a la tasa activa como lo prevén los artículos 128, 143 y 142 literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, vale decir, la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (BCV), tomando como referencia los seis principales bancos del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.- Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario. En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral (19/07/2013); mientras que para el resto de los conceptos procedentes (salvo el beneficio de alimentación), la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación; y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria, así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar (excluyendo el beneficio de alimentación), calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.- Finalmente, y en mérito de las precedentes consideraciones, se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano ADALBERTO QUINTERO SILGADO por cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, en contra de la entidad de trabajo AGROPECUARIA CATATUMBO CERES, C.A, todo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.- DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano ADALBERTO QUINTERO SILGADO en contra de la sociedad mercantil AGROPECUARIA CATATUMBO CERES, C.A, por reclamo de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. En consecuencia: PRIMERO: Se condena a la parte demandada AGROPECUARIA CATATUMBO CERES, C.A a pagar al ciudadano ADALBERTO QUINTERO SILGADO, la cantidad global de ciento diecisiete mil quinientos noventa y siete bolívares con 14 céntimos (Bs.117.597,14), establecida en el presente fallo, todo conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada AGROPECUARIA CATATUMBO CERES, C.A, a pagar al ciudadano ADALBERTO QUINTERO SILGADO, la cantidad resultante de los INTERESES de antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, y de otra parte, los INTERESES DE MORA, del monto condenado a pagar en el particular primero, señalados en la parte motiva de esta decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. TERCERO: Se condena a la parte demandada AGROPECUARIA CATATUMBO CERES, C.A, a pagar al ciudadano ADALBERTO QUINTERO SILGADO, la suma que resulte de la INDEXACIÓN de la cantidad por cobro de Prestación de antigüedad y otros conceptos laborales (particular primero, conforme a los lineamientos, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. CUARTO: En caso de que la parte demandada AGROPECUARIA CATATUMBO CERES, C.A, no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a favor de la parte demandante ADALBERTO QUINTERO SILGADO, la indexación e intereses sobre todos los montos condenados a pagar, calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. No se condena en costas procesales a la parte codemandada AGROPECUARIA CATATUMBO CERES, C.A, ello de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Se deja constancia que la parte accionante, ADALBERTO QUINTERO SILGADO, estuvo representado por sus apoderados judiciales, los profesionales del Derecho ASTOLFO BERRUETA ORTEGA y ZORAIDA BERRUETA ORTEGA, inscritos en el inpreabogado bajo el Nro. 11.058 y 18.158, respectivamente. Asimismo, se deja constancia que la parte demandada, la AGROPECUARIA CATATUMBO CERES, C.A., estuvo representada por los profesionales del Derecho, apoderados judiciales RAFAEL PINEDA y JOSÉ RONDÓN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 83.303 y 83.247, respectivamente. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, sellada y firmada en el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Nuevo Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los diez (10) días del mes de enero del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. El Juez Titular NEUDO FERRER GONZÁLEZ El Secretario WILLIAM SUÉ En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para despachar el Ciudadano Juez y siendo las tres y catorce minutos de la tarde (03:14 p.m.) se publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el No. PJ068-2017-000002.- El Secretario NFG/.-