REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN ZULIANA Exp. Nro. 1876-16 Sentencia Definitiva La presente causa es contentiva del Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el ciudadano Ernesto Blandon Tanguerife, titular de la cedula de identidad Nro. 9.741.477, asistido por la abogada Milexy Milagros Herrera Morales, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 14.084.730 y actuando en su carácter de Director de la sociedad de comercio INVERSIONES COSTA 7, C.A., contra la Resolución signada con números 003-11-05-16 de fecha 11 de mayo de 2016 emanada de la Alcaldía del Municipio Bolivariano de Cabimas del Estado Zulia; mediante el cual se declaro inadmisible el escrito jerárquico contra la Resolución Culminatoria de Sumario del Procedimiento de Determinación identificado con letras y números DHM-DP-0001-2016 de fecha 26 de enero de 2016. En fecha 20 de octubre de 2016, el Tribunal le dio entrada al recurso y ordenó la notificación del Sindico Procurador, Alcalde y Contralor del Municipio Cabimas del Estado Zulia a los fines de hacerles saber de la recepción del expediente; siendo en fecha 28 de noviembre de 2016 cuando se libraron todas las notificaciones ordenadas en el auto de entrada. El 10 de marzo de 2017 el Alguacil de esta dependencia judicial consignó las notificaciones del Sindico Procurador, Intendente y Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia. El 2 de mayo de 2017 este Juzgado mediante Resolución Nro. 067-2017 admitió el Recurso Contencioso Tributario y se libro oficio de notificación al Sindico Procurador del Municipio Cabimas del Estado Zulia y boleta de notificación a la contribuyente En fecha 16 de mayo de 2017 el ciudadano Ernesto Blandon Tanguerife, titular de la cedula de identidad Nro. 9.741.477, asistido por la abogada Milexy Milagros Herrera Morales, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 14.084.730, anteriormente identificado consigno escrito de promoción de pruebas En fecha 16 de mayo de 2017 la abogada Yusmely Linyiruby Soto García, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 56.690, en su carácter de apoderada de la Alcaldía Bolivariana de Cabimas del Estado Zulia, consigno copia certificada del expediente administrativo En fecha 24 de mayo de 2017 este Tribunal resolvió lo atinente a la admisión de las pruebas promovido por la contribuyente y se libro oficio de notificación al Sindico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia El 26 de junio de 2017 se dejo constancia mediante auto que el lapso probatorio establecido en el artículo 269 hasta el 281 del Código Orgánico Tributario de 2014, se encuentra vencido y comienza a transcurrir la oportunidad para que las partes presenten sus respectivos escritos de informes En fecha 21 de julio de 2017, el abogado Milexy Herrera, anteriormente identificada en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente presento escrito de informes y en la misma fecha (21/07/2017) la abogada Jenmny Aparicio, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 56.653 en su carácter de apoderada judicial del Municipio Cabimas del Estado Zulia presento escrito de informes Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el prenombrado artículo 284 del Código Orgánico Tributario de 2014, encontrándose la causa en estado de sentencia, este Tribunal procede a efectuar el siguiente análisis: ANTECEDENTES En fecha 20 de marzo de 2015 mediante providencia administrativa identificada con letras y números DHM-AE-CP-MT-0009-2015, se designo a los funcionarios Carlos Prieto y Maria Tarantino, titulares de la cedulas de identidad Nro. 12.862.318 y 9.925.949, respectivamente a objeto de iniciar una intervención fiscal a la sociedad de comercio INVERSIONES COSTA 7, C.A., debidamente notificado el 25 de marzo de 2015. En fecha 11 de mayo de 2015, se emitió acta de reparo fiscal identificado con las letras y números DHM-AE-MT-CP-0009-2015 donde se estableció una deuda por concepto de impuesto a las actividades económicas, comerciales, industriales, de servicios, y de índole similar por la cantidad de Un Millón Novecientos Setenta Mil Setecientos Cincuenta Bolívares con Setenta y Seis (Bs. 1.970.750,76). En fecha 26 de enero de 2016 se emitió Resolución Culminatoria del Procedimiento de Determinación identificado con letras y números DHM-PD-0001-2016, donde se confirmo el acta de reparo signado con las letras y números DHM-AE-MT-CP-0009-2015 El 11 de mayo de 2016, mediante Resolución identificado con números 003-11-05-16 se declaro inadmisible el recurso jerárquico y se confirmo en su totalidad la Resolución Culminatoria de Sumario anteriormente identificada. PUNTO PREVIO 1.- En cuanto a la solicitud de suspensión de efectos subsidiariamente con solicitud de caución este Órgano Jurisdiccional observa que es deber de las partes impulsar todo proceso desde su inicio hasta su propia culminación. En razón de ello, encontramos que el artículo 272 del Código Orgánico Tributario establece: “La instancia se extinguirá por el transcurso de (1) año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento. La inactividad del Juez, después de vista la causa no producirá la perención” Disposición que concuerda con el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil: “Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención…” En sentencia Nº 00696 de fecha catorce (14) de julio del año dos mil diez (2010), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en cuanto a la institución de la perención lo siguiente: “En orden a lo anterior, debe esta Alzada realizar algunas consideraciones respecto a la institución de la perención de la instancia, la cual constituye un medio de terminación procesal que opera por la inactividad de las partes, es decir, por la no realización de actos de procedimiento destinados a mantener en curso el proceso, cuando esta omisión se prolonga por más de un (1) año. Dicho modo de terminación procesal no es más que una sanción, que tiene por objeto evitar que los procesos en que existe falta de instancia o interés de las partes se prolonguen indefinidamente. A tal efecto, se observa que la figura de la perención se encuentra prevista en las normas dispuestas en los artículos 267 del Código de Procedimiento Civil y 265 del vigente Código Orgánico Tributario, en los términos que a continuación se transcriben: (…) En atención a los dispositivos antes transcritos, esta Sala considera que para que opere la perención en el ámbito tributario, es necesaria la concurrencia de ciertos requisitos, a saber: 1) la paralización de la causa por más de un año, debiendo contarse dicho término a partir de la fecha en que se haya efectuado el último acto del procedimiento, transcurrido el cual el tribunal podrá sin más trámites declarar consumada la perención, sea de oficio o a solicitud de parte interesada; 2) la falta de realización de actos de procedimiento por las partes, pues el único límite impuesto por la norma en referencia, es que se haya dicho ‘vistos’, en cuyo caso no existirá inactividad”. Se trata, así, del simple cumplimento de una condición objetiva que no toma en cuenta la voluntariedad de las partes, es decir, no considera los motivos que estas tuvieron y por los cuales se mantuvo paralizada la causa, sino que el simple transcurso del tiempo de un año de inactividad origina de pleno derecho la declaratoria de perención. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa N° 669 del 13 de marzo de 2006, caso: C.A. Conduven). Al efecto, tal como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, se entiende como acto de procedimiento aquel que sirve para iniciar, sustanciar y decidir la causa, bien que sea efectuado por las partes o por el Tribunal y, en caso de emanar de terceros, se requiere igualmente que revele su propósito de impulsar o activar la misma. De modo que, esta categoría de actos debe ser entendida como aquélla en la cual la parte interesada puede tener intervención o, en todo caso, existe para ella la posibilidad de realizar alguna actuación en el proceso. (Vid. Sentencia Nro. 2.673 dictada por la Sala Constitucional en fecha 14 de diciembre de 2001, caso: DHL Fletes Aéreos, C.A.; entre otras). En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la aplicabilidad de la perención a incidencias cautelares como lo es la de la suspensión de efectos del acto recurrido, en sentencia No. 00871 de fecha 31 de mayo de 2007, caso: LABORATORIOS SUBSTANTIA, C.A., señaló: “A mayor abundamiento, debe esta Sala precisar que si bien en la presente causa se encontraba pendiente un pronunciamiento respecto de la suspensión de efectos, este Alto Tribunal ha señalado que cuando se trate de cualquier otro pronunciamiento que no sea la sentencia de mérito, no existe impedimento para decretar la perención. Así, la Sala Constitucional en decisión N° 853 del 5 de mayo de 2006, estableció: ´El decreto de la perención, por el transcurso de más de un año sin actividad de las partes, ha sido considerado por esta Sala Constitucional como una sanción del legislador frente a la inactividad de las partes. Así en la sentencia Nº 956/01 del 1 de junio, se dejó sentado lo siguiente: ‘...También quiere asentar la Sala, que la perención es fatal y corre sin importar quiénes son las partes en el proceso, siendo su efecto que se extingue el procedimiento, y según el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, en ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes que transcurran noventa (90) días continuos (calendarios) después de verificada (declarada) la perención…’. Así las cosas, aprecia esta Sala Constitucional que la declaratoria de perención opera de pleno derecho, y puede ser dictada de oficio o a petición de parte, sin que se entienda en esta frase que existe en cabeza del juzgador un margen de discrecionalidad para el decreto de la misma, ya que la sanción debe ser dictada tan pronto se constate la condición objetiva caracterizada por el transcurso de más de un año sin actuación alguna de parte en el proceso, salvo que la causa se encuentre en estado de sentencia. Es necesario destacar, que el mencionado estado de sentencia es el referido a la sentencia de fondo, y que nace luego de que se ha dicho vistos, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo I, del Título III, del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, por lo que no impide el decreto de la perención la espera de cualquier otro pronunciamiento del juzgador, distinto al de mérito. En ese sentido se pronunció esta Sala Constitucional en sentencia N° 909 del 17 de mayo de 2004, en la que señaló: De lo anteriormente expuesto, se colige que la perención ha de transcurrir, mientras las partes estén legalmente facultadas para impulsar el curso del juicio, para realizar actos de procedimiento, aun en aquellos casos que el proceso se encuentre paralizado en espera de una actuación que corresponde únicamente al juez, salvo en los casos en que el tribunal haya dicho ‘vistos’ y el juicio entre en etapa de sentencia’. (…). En el caso en el que se dictó la sentencia citada, se encontraba la causa al igual que en el presente, a la espera de un pronunciamiento del órgano jurisdiccional, en particular de la Sala Político Administrativa, pero en ambos se trataba de una decisión interlocutoria. En ese orden de ideas se indicó en la sentencia citada: ‘…que el acto judicial objeto del presente recurso de revisión, es la decisión del 30 de enero de 2003, dictada por la Sala Político-Administrativa, en el proceso correspondiente al recurso de nulidad interpuesto por el hoy solicitante, contra la resolución número DGAC-002 dictada por la Contraloría General de la República, en el cual la parte recurrente apeló, el 18 de abril de 1996, del auto que declaró inadmisible la prueba de testimonial promovida, se ordenó pasar el expediente al ponente a los fines de decidir la incidencia, posteriormente, el 2 de julio de 1997, la parte actora solicitó pronunciamiento sobre la referida apelación. En ese estado la causa principal se paralizó por un período superior a un año, por lo que, la representación de la Contraloría General de la República solicitó se decretara la perención, el 21 de julio de 1998. De lo anterior se desprende que en la referida causa no se había dicho ‘vistos’ y estaba pendiente una decisión interlocutoria con relación a la mencionada apelación, razón por la cual no puede pretenderse la aplicación del criterio vinculante establecido por esta Sala con relación a la institución de la perención, que según lo expuesto, conduce a la anulación de las sentencias posteriores al 1 de junio de 2001 que declaren la perención en causas paralizadas por más de un año después de ‘vistos’. Siendo así, estima la Sala que, en el caso planteado, la parte actora debió impulsar el procedimiento y ante su falta de actividad operó la perención de la instancia prevista en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, tal como lo declaró la Sala Político- Administrativa a través de su decisión del 30 de enero de 2003, objeto del presente recurso de revisión”. (Subrayado y Resaltado de esta Sala). En razón del criterio precedentemente expuesto, y atendiendo a lo determinado por la Sala Constitucional en la decisión parcialmente transcrita, debe esta Sala declarar que en el caso de autos ha operado de pleno derecho la perención de la instancia. Así se declara. En este sentido, de actas se observa que en el presente caso, desde que la apoderada judicial de la parte recurrente solicito con la interposición del Recurso Contencioso Tributario la solicitud de suspensión de efectos subsidiariamente con caución el 20 de octubre de 2016 y hasta la presente fecha, transcurrió más de un año sin que la parte recurrente haya efectuado gestión alguna para la prosecución de la medida cautelar respectiva; por lo cual se verificó el transcurso del tiempo para la procedencia de la figura de la perención. En razón de lo anterior, este Tribunal declara la perención de las medidas cautelares solicitadas, por la representación judicial de la contribuyente, conforme a lo previsto en el artículo 272 del Código Orgánico Tributario de 2014. Así se resuelve. 2.- En fecha 21 de julio de 2017 la abogada Milexy Herrera, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 105.439 en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, en la presentación de los informes, realizo la impugnación del instrumento poder de las apoderadas del Municipio Cabimas del Estado Zulia presentado en fecha 16 de mayo de 2017, sin embargo esta Juzgadora observa del análisis de libro de prestamos de expediente de este Despacho Judicial, la ciudadana Milexy Herrera, anteriormente identificada, solicito el préstamo de la presente causa en fechas 24 de mayo, 1 de junio, 4 de julio y 19 de julio de 2017, por lo cual la apoderada judicial disponía de tiempo y oportunidades suficientes para realizar la debida impugnación del poder respectivo y en consecuencia se declara improcedente la impugnación del poder. Así se declara Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el prenombrado artículo 277 del Código Orgánico Tributario de 2001, encontrándose la causa en estado de sentencia, este Tribunal procede a efectuar el siguiente análisis: PLANTEAMIENTOS DE LA RECURRENTE SOBRE LA EXTEMPORANEIDAD QUE PRETIENDE ATRIBUIRLE EL MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA AL RECURSO JERARQUICO INTERPUESTO Afirme la contribuyente que el recurso jerárquico fue interpuesto en tiempo hábil dado que es un hecho publico y notorio que la Administración Publica no laboraba los días viernes de conformidad con el Decreto Nro 2294 publicado en Gaceta Oficial Nro 40.880 de fecha 6 de abril de 2016, el día 18 de abril de 2016 igualmente fue decretado por el Presidente de la Republica Bolivariana de Venezuela día no laborable, posteriormente los días miércoles jueves y viernes de conformidad al decreto Nro. 2303 publicado en gaceta oficial Nro. 40.890 de fecha 26 de abril de 2016 y prorrogado mediante decreto que no acato la Alcaldía Bolivariana de Cabimas puesto que a partir del 9 de mayo de 2016 laboro en su horario normal de lunes a viernes, si bien es cierto que el lapso de computaban a partir del 30 de marzo de 2016, no es menos cierto que dicho lapso vencía el día 18 de mayo de 2016 Asimismo que su representada en reiteradas oportunidades constato que la Alcaldía de Cabimas dando cumplimiento a lo establecido en los decretos antes mencionados NO laboro los días viernes a partir del 8 de abril de 2016, posteriormente el día 18 y 19 de abril de 2016, luego desde el 26 de abril de 2016 no laboro los días miércoles, jueves y viernes, asumiendo el criterio detallado, considero que el Recurso Jerárquico fue interpuesto en tiempo hábil de conformidad a lo establecido en el Articulo 254 del Código Orgánico Tributario vigente. DE LA IMPROCEDENCIA DE LA LIQUIDACION DE SUPUESTOS IMPUESTOS DEJADOS DE PAGAR. VULNERACION DE LOS PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA O EXPECTATIVA PLAUSIBLE Y CAPACIDAD CONTRIBUTIVA La contribuyente señala que la sociedad de comercio luego de haber sido exonerado por un periodo de tres (3) años mediante acuerdo de unanimidad del Consejo Municipal de Cabimas y que constan en Acta Ordinaria Nro. 12 suscrita por la Secretaria del mencionado organismo de fecha 6 de junio de 2009, posteriormente ratificada en Actas Ordinarias de fecha 5 de mayo de 2010, 16 de octubre de 2012, Sesión Ordinaria Nro 16 de fecha 1 de junio de 2015 en la cual se ratifica la exoneración del impuesto a las actividades económicas desde la primera exoneración hasta octubre de 2017 e insta a la dirección de Hacienda a respectar las exoneraciones vigentes y por ultimo Acta Parlamentaria Nro 005 de la Comisión Político Legislativo y de Mesa de fecha 31 de agosto de 2015 en la cual la Dirección de Hacienda Municipal le solicita al consejo Municipal la revocatoria de las exoneraciones otorgadas, solicitud esta que le fue negada por unanimidad y se acuerda que se deje que se venza el lapso o plazo establecido a la empresa pretendiendo cobrar con efectos retroactivos cuando en todo caso el pago de impuestos en el supuesto negado que resultara procedente seria aplicado únicamente con efectos hacia el futuro Asimismo que la actuación de la Administración Tributaria Municipal constituye de igual forma una violación a los articulo 11 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 237 del Código Orgánico Tributario, debido a que la mencionada facultad de verificación que posee la Administración con relación a sus actos se ve limitada principalmente por el principio de irretroactividad de los actos, de igual forma ordena que sean reconocidos y respetados los derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos que se hayan creado a favor del administrado Que todo criterio jurisprudencial debe tener efectos ex nunc, con el fin de garantizar la seguridad jurídica y el principio de irretroactividad de la ley, y en consecuencia el principio de confianza legitima como concreción de los actos anteriores Con respecto a la seguridad jurídica señala que es la representación pragmática de la racionalidad de la justicia en el sistema de justicia y que debe acentuarse en los sistemas civilistas o continentales, tal como el nuestro, que esta basado en la interpretación y aplicación de la ley escrita y sancionada por el parlamento, no es un sistema consuetudinario donde el precedente jurisprudencial o administrativo se presenta como fuente directa de derecho, lo que hace que en nuestro sistema, los tribunales y la administración tengan la libertad de variar su criterio sobre un tema determinado, en virtud de la interpretación de la Ley, pero ese cambio no puede presentarse de tal manera que llegue a crear incertidumbre, discriminación o injusticia para los ciudadanos y es precisamente a partir del articulo 24 constitucional, y tomando en cuenta la progresividad de los derechos fundamentales, la sala Constitucional ha admitido la vigencia, en Venezuela de la confianza legitima como conpomnente esencial de la seguridad jurídica En conclusión finaliza la contribuyente que la Administración Tributaria Municipal, luego de haber reconoció la exoneración de impuesto sobre actividades económicas otorgadas mediante Actas Ordinarias emanadas del Concejo Municipal de Cabimas y aprobada por unanimidad, pretende ahora cobrar el referido impuesto, en un acto de aparente voracidad fiscal, toda vez que el pretendido pago representa una erogación mayor, sin fundamento alguno para su representada, sin tomar en consideración los efectos perniciosos que tal situación produce sobre la capacidad contributiva de su representada, siendo también violatorio al principio de capacidad contributiva, constitucionalmente consagrado en el articulo 316 de la Constitucional Nacional IMPROCEDENCIA DE LAS MULTAS Arguye la contribuyente que visto el carácter accesorio de las multas y demostrada la improcedencia de la obligación principal, solicita se declare inaplicable la cantidad de Dos Millones Doscientos Diecisiete Mil Noventa y Cuatro Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 2.217.094,60) IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS Alega la contribuyente, que los intereses moratorios también son inaplícales en vista de que la obligación principal es nula, sin embargo en caso contrario manifestó la existencia de una circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria, la eximiría de suyo y no por relación de accesoridad, de la obligación de pagar los intereses moratorios En el presente caso no se dan las condiciones exigidas en el ordenamiento jurídico para que opere la mora del deudor, toda vez que la causa extraña no imputable que exime a la empresa de sanciones, puesto que no estaría incursa en un incumplimiento culposo de su obligación, tal como lo postula la teoría del incumplimiento involuntaria prevista en el articulo 1271 del Código Civil, aplicable a la especial materia tributaria en virtud de lo dispuesto en el articulo 7 del Código Orgánico Tributario. Asimismo, que el articulo 66 del Código Orgánico Tributaria, norma rectora de los intereses moratorios en el campo tributario, no hace ninguna referencia especifica a la culpabilidad del deudor como presupuesto para la constitución de la mora, hay que aplicar los principios generales establecidos en el Derecho Común en materia de incumplimiento involuntario de las obligaciones, a los que hemos hecho referencia, ya que se derivan fundamentalmente del articulo 1.211 del Código Civil, para concluir que seria inequitativo y antijurídico condenar a su representada al pago de los intereses moratorios por un retardo que se debe a errores excusables de derecho ARGUMENTO SUBSIDIARIO: IMPROCEDENCIA DE SANCIONES CON OCASIÓN A LA EXISTENCIA DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL TRIBUTARIA Arguye la contribuyente la existencia de una circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria, la cual consiste en un error de derecho excusable en que se habría incurrido al considerar que las exoneraciones otorgadas por el consejo municipal de Cabimas fueron legalmente aprobadas por unanimidad de los concejales por cuanto, en ningún momento el Alcalde y la Dirección de hacienda del Municipio de Cabimas tomo los correctivos en la oportunidad legal correspondiente ni ante el órgano competente Que tal como se ha expuesto en reiteradas ocasiones, su representada si tenia elementos para considerar razonablemente la exoneración de impuesto sobre las Actividades Económicas realizadas en el Municipio Cabimas, de manera que en el supuesto negado que se estimara el pago de impuesto procedente, dicha equivocación en que incurrió su representada estuvo motivada por un entendimiento errado, pero razonable, de que dicho impuesto ha sido exonerado por un periodo de tres años mediante acuerdo del consejo municipal de Cabimas y que consta en el Acta Ordinario Nro 12 de fecha 6 de junio de 2009, posteriormente ratificada en Actas Ordinarias de fecha 5 de mayo de 2016, 16 de octubre de 2012, para caso de autos, situación que pudo ser verificadas y no fue objetada hasta este momento por la municipalidad ARGUMENTO SUBISIARIO: APLICACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD PENAL TRIBUTARIA EXISTENTE A FAVOR DE SU REPRESENTADA Como ultimo alegato manifiesta la contribuyente que existirían circunstancias atenuantes a favor de su representada que harían factible la rebaja de la multa a su limite inferior, ya que hubo ausencia de intención dolosa o de defraudación, la no comisión por parte de su representada de violación alguna de normas tributarias en periodos impositivos anteriores a los que fueron objeto de investigación y la colaboración prestada a la fiscalización, todo ello de conformidad con el articulo 96, numeral 6 del Código Orgánico Tributario. DE LAS PRUEBAS Conjuntamente con la interposición del Recurso Contencioso Tributario bajo estudio la representación judicial de la sociedad de comercio recurrente presentó las siguientes documentales: 1.- Copia simple de la Resolución signada con números 003-11-05-16 de fecha 11 de mayo de 2016 emanada de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Cabimas del Estado Zulia 2.-Copia simple del Acta Parlamentaria Nro. 005 de fecha 31 de agosto de 2015de la Comisión Político Legislativo y de Mesa del Consejo Municipal Bolivariano de Cabimas del Estado Zulia 3.- Copias de las Secciones Ordinarias Nro. 15, 16 y 17de fecha 25 de mayo, 1 de junio de 2016 y 6 de junio de 2016. 3.- Copia simples de las Gacetas Oficiales Nro. 40.880, 40.890, 40.902 de fecha 6 y 26 de abril y 12 de mayo de 2016 En el lapso probatorio la contribuyente promovió las documentales originales de los documentos insertos con la interposición del recurso contencioso tributario anteriormente mencionados; asimismo promovió el merito favorable de las actas el cual se declaro inadmisible En el lapso probatorio el Municipio Cabimas del Estado Zulia promovió el merito favorable el cual se declaro inadmisible y las siguientes pruebas documentales 1.- Copia Certificada del Expediente Administrativo sustanciado 2.- Copia certificada del memorando interno de fecha 30 de junio de 2015, identificada con letras y números DHM-0164-2015 emitido por la Dirección Hacienda Municipal de la Alcaldía Bolivariana de Cabimas del Estado Zulia. 3.- Copias certificadas de las Secciones Ordinarias Nro. 12 y 26 de fechas 6 de julio de 2009 y 10 de octubre de 2012 4.-Copia Certificada de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Impuesto a las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de Servicios y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Cabimas del Estado Zulia. Al respecto, el Tribunal valora todas documentales de la contribuyente y Municipio Cabimas insertas en el expediente judicial, a reserva de las consideraciones que se puedan efectuar en el desarrollo del fallo. Así se declara. DE LOS INFORMES DE LA CONTRIBUYENTE La abogada Milexy Milagros Herrera Morles, anteriormente identificado en el presente Recurso Contencioso Tributario en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente presento el respectivo escrito de informe para expresar brevemente el iter procedimental en el proceso y reiterar los argumentos que asisten a su representada DEL MUNICIPIO CABIMAS La representante judicial del Municipio rechaza todos los planteamientos de la recurrente y ratifica el contenido de los hechos que se desprenden del expediente administrativo, a los fines de su valoración y por cuanto con ellos se fundamente los hechos y el derecho, la aplicación del procedimiento legalmente establecida, la motivación del acta definitiva por la descripción sucinta de los hechos y el derecho aplicado, que configuran un acto administrativo legal y legitimo. Asimismo señala que con sujeción al principio de legalidad que la rige por el mandato de los artículos 137 y 316 de la Carta Magna, en el ejercicio de sus competencias y facultades legales, contradice en todas sus partes los alegatos presentados por el recurrente y afirma categóricamente la responsabilidades, obligaciones y deberes tributarios que en su condición de sujeto pasivo obligan a la contribuyente frente a la administración tributario Y en consecuencia solicita se desestime los alegatos de la recurrente, por carecer de sustento suficiente que desvirtué la correcta actuación de la Administración Tributario Municipal y se declare sin lugar el recurso contencioso tributario CONSIDERACIONES PARA DECIDIR. Ahora bien, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos por la sociedad de comercio INVERSIONES COSTA 7, C.A., en el Recurso Contencioso Tributario incoado, en virtud de lo cual solicita la nulidad de la Resolución signada con números 003-11-05-16 de fecha 11 de mayo de 2016 emanada de la Alcaldía del Municipio Bolivariano de Cabimas del Estado Zulia. SOBRE LA EXTEMPORANEIDAD QUE PRETIENDE ATRIBUIRLE EL MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA AL RECURSO JERARQUICO INTERPUESTO Ahora bien, corresponde a esta juzgadora pronunciarse respecto a la inadmisibilidad del recurso jerárquico prevista en el numeral 2 del artículo 259 del Código Orgánico tributario de 2014, (por la caducidad del plazo para ejercer el recurso), tal como lo afirmó la Administración Tributaria en la Resolución impugnada. Siguiendo este orden de ideas, se hace indispensable apreciar el artículo 259 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario de 2014 que dispone: “Artículo 250. Son causales de inadmisibilidad del recurso: 1. La falta de cualidad o interés del recurrente. 2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso. 3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente. 4. Falta de asistencia o representación de abogado. La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código. Estos constituyen requisitos de estricta observancia para ejercer el recurso jerárquico ante la Administración Tributaria, y su incumplimiento ocasiona la gravosa consecuencia de la inadmisibilidad del recurso, razón por la cual el recurrente debe tener un interés legítimo, personal y directo, ser extremadamente cuidadoso en lo que se refiere a la demostración de legitimidad del interesado directo en la revisión de ese acto, la tempestividad del recurso, y la demostración de haber contado con la asistencia de un abogado o profesional afín al área tributaria. En el caso de autos, la contribuyente interpuso el recurso jerárquico el 13 de mayo de 2016, el cual fue declarado inadmisible por la caducidad puesto que la contribuyente tenia desde el 30 de marzo de 2016 hasta el 5 de mayo de 2016 para interponerlo. No obstante, en el escrito recursivo contentivo de recurso jerárquico, no se observa los días laborados o no laborados de la Administración Tributaria Municipal y en el proceso contencioso tributario la falta de instrumentos probatorios que permitan establecer lo contrario a lo establecido en las actas fiscales, lo pertinente es otorgarle pleno valor probatorio, en virtud de la presunción de veracidad, tal como se ha indicado en sentencias de la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal (vid, entre otras, sentencias Nros. 00040 y 06388, de fechas 15 de enero de 2003 y 30 de noviembre de 2005, casos: Consolidada de Ferrys, C.A. y Chrysler Motor de Venezuela, S.A.), en los siguientes términos: “(…) Conforme a la norma antes transcrita [artículo 144 COT 1994] y siendo que la doctrina ha definido, a las actas de reparo fiscal como instrumentos administrativos, emitidas por funcionario público, y que son el resultado de una actividad de fiscalización e investigación, son documentos administrativos de trámite, que gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario (…). Así, el valor probatorio de las actas de reparo fiscal, por su autenticidad, gozan de plena fuerza probatoria, y por la presunción de veracidad que las rodea dan certeza respecto a las afirmaciones materiales sobre los hechos en ellas contenidos, hasta prueba en contrario (…)”. (Agregado y Resaltado de la Sala). Asimismo es menester resaltar que el Código de Procedimiento Civil acoge la antigua máxima romana incumbit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Por su parte, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal, en especial en el proceso contencioso tributario (sentencia Sala Político Administrativa Nro 970 de fecha 9 de agosto de 2017, caso: Cervecería Polar) Al respecto, señala el artículo 506 Código de Procedimiento Civil: "Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba” Asimismo el artículo 12 ejusdem señala: “Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.” De lo anterior se puede observar que en virtud de la presunción de legalidad de la cual se encuentran investidos los actos dictados por la Administración Tributaria, los cuales se presumen fiel reflejo de la verdad y se encuentran bajo el manto de la presunción de veracidad, este Tribunal constante que es evidente, que el supuesto de hecho apreciado por el ente Tributario se adapta al supuesto de derecho contemplado en el numeral 2 del citado artículo 259 y, por consiguiente, procedente la declaratoria de inadmisibilidad del recurso Jerárquico ejercido por la empresa recurrente. Así se decide. Ahora bien la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia Nro. 164 de fecha 23 de marzo de 2010, caso: Policlínica Metropolitana, estableció lo que a continuación se transcribe: “(…) la sentencia objeto de revisión obvió alegatos que formaron parte del thema decidendum, que debieron ser resueltos para la estimación o desestimación del recurso contencioso tributario; sin embargo, el fallo cuestionado sólo procedió a analizar el referido aspecto objetivo del acto con respecto a uno solo de los aspectos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, como fue, la solicitud de aplicación de control difuso sobre las causales de admisibilidad del recurso contencioso tributario, sin considerar los otros argumentos indicados al inicio del presente fallo y que se relacionan con la vulneración de la supuesta condición de no ser contribuyente frente a esta modalidad de tributo, la indebida aplicación de las normas de derecho para la exigencia de las contribuciones especiales, y la impugnación de la multa, la cual, también debió ser objeto de pronunciamiento por parte de la decisión por cuanto comprende un acto administrativo que también fue objeto de impugnación. El fallo objeto de revisión, a pesar de declarar sin lugar el recurso contencioso tributario, equiparó la falta de asistencia de abogado en vía administrativa como una especie de causal de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario, asimilable a la falta de agotamiento de la vía administrativa no prevista en la ley, sin adentrarse a considerar los demás alegatos de fondo presentados por el recurrente en sede jurisdiccional y obviando todos los fundamentos por los cuales se solicitó la nulidad de los actos que conformaron el procedimiento de determinación tributaria, incluyendo la multa impuesta al recurrente. Esta Sala observa que la decisión administrativa que versó sobre el recurso jerárquico no se pronunció sobre el fondo del asunto, por lo que en este caso el contribuyente disponía, dada la negativa de la Administración, de una mayor amplitud de la pretensión para la tutela de sus derechos subjetivos en vía judicial como sujeto pasivo de la relación tributaria; medio judicial que puede interponerse sin que se agote la vía administrativa y sin sujetarse a lo decidido por ésta, dadas las disposiciones del Código Orgánico Tributario y de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que eliminaron el agotamiento de la vía gubernativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, normas expresamente invocadas por la jurisprudencia de esa Sala Político Administrativa (S.P.A. núms. 786/2004; 944/2004 y 1609/2004). De forma tal, el jurisdicente puede acudir a cualquier vía, sin que los alegatos presentados en los recursos administrativos constriñan la amplitud de control por parte de la jurisdicción (vid. s.S.C. núm. 957 del 9 de mayo de 2006; caso: Luís Eduardo Moncada Izquierdo) (…)”. De acuerdo con la sentencia anteriormente trascrita, surge la necesidad de cumplir con las exigencias impuestas por la legislación adjetiva en cuanto al deber del sentenciador de decidir cada alegación realizada en el recurso contencioso tributario hasta resolver la pretensión procesal deducida en juicio; con el objeto de dar cabida al principio de exhaustividad exigido por el ordinal 5 del artículo 243 Código de Procedimiento Civil, en consecuencia esta Juzgadora decide conocer el resto de la controversia. Así se declara DE LA IMPROCEDENCIA DE LA LIQUIDACION DE SUPUESTOS IMPUESTOS DEJADOS DE PAGAR. VULNERACION DE LOS PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA O EXPECTATIVA PLAUSIBLE Y CAPACIDAD CONTRIBUTIVA El impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, es un tributo que grava el ejercicio habitual de las actividades industriales, comerciales o de servicios que realice una persona natural o jurídica, susceptible de ser vinculada con el territorio del Municipio por aplicación de los factores de conexión pertinentes, que en el caso de las actividades industriales y comerciales se reconducen a la existencia de un establecimiento permanente. La base imponible que se toma para la determinación y liquidación del referido impuesto, está conformada por los ingresos brutos obtenidos por el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas de naturaleza similar que se desarrollen en el ámbito territorial del Municipio, o que por su índole se consideren ejercidas en dicha jurisdicción. A tales efectos, se entiende por ingresos brutos, todas las cantidades y proventos que de manera regular reciba el sujeto pasivo por el ejercicio de la actividad económica que explota en la jurisdicción del ente local. En tal sentido, la doctrina en general caracteriza este tributo como un impuesto real, periódico y territorial, entendiendo por real, la circunstancia que para su cuantificación se toma en cuenta sólo la actividad que los sujetos pasivos ejercen habitualmente, sin atender a las condiciones subjetivas de los contribuyentes para la fijación de la base imponible ni de la alícuota. Asimismo, es un tributo periódico por existir una alícuota constante relacionada con la actividad cumplida durante el tiempo señalado en la ordenanza respectiva, proyectada sobre el monto de ingresos de un período determinado, por lo que se le considera un impuesto anual. (Ver artículo 204 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.163 del 22 de abril de 2009). Finalmente, es un impuesto territorial en virtud de recaer, exclusivamente, sobre aquellas actividades ejercidas dentro del ámbito físico de la jurisdicción local que lo impone. De tal manera, para que un contribuyente sea sujeto pasivo del aludido tributo, debe existir una conexión entre el territorio del Municipio exactor y los elementos objetivos condicionantes del impuesto, esto es, el lugar de la fuente productora y la capacidad contributiva sobre la que recaerá el tributo. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nos. 00473, 00649 y 00775 de fechas 23 de abril de 2008, 20 de mayo de 2009 y 3 de junio de 2009, casos: Comercializadora Snacks, S.R.L., Corporación INLACA, C.A. e Industrias Diana, C.A., respectivamente). Así, en reiteradas oportunidades, la referida Sala Político Administrativa ha manifestado que un Municipio sólo puede gravar las actividades comerciales o industriales ejercidas en o desde una sede física estable ubicada dentro del territorio del ente local, denominada establecimiento permanente o base fija, el cual se erige como un vínculo entre la actividad desarrollada por el sujeto pasivo del impuesto y el territorio de dicho ente como sujeto activo de la obligación tributaria. Se ha establecido como factor de conexión el establecimiento permanente, para vincular el ejercicio de una actividad comercial y/o industrial gravable con el impuesto sobre patente de industria y comercio, al territorio de un determinado Municipio, por lo que será contribuyente del impuesto bajo examen toda persona natural o jurídica que ejerza actividades económicas en o desde el municipio que se trate. Siendo que lo más relevante del impuesto bajo estudio es el ejercicio de una actividad con ánimo lucrativo, que debe hacer que el Municipio en el que se lleve a cabo también pueda sacar provecho, atendiendo a la capacidad económica del empresario, nada justifica que quienes se lucren en un Municipio queden eximidos de pagar a éste un aporte, mientras que otros sí deban hacerlo. La doctrina y la jurisprudencia, han tomado un elemento que limita la vocación tributaria de una determinada entidad político-territorial, en el caso del comercio,-que es el ámbito que nos interesa para el caso en estudio-, en virtud de que es sumamente difícil determinar, y por ello fiscalizar, el lugar de la realización efectiva de una venta, por lo que se ha optado por recurrir a la figura del establecimiento permanente, la cual suple ese problema y hace imputar la operación al sitio en el que exista una sede física, con independencia de que sea realmente el lugar de la transacción. De esta manera, el establecimiento permanente es imprescindible (y por ello fue todo un hallazgo del que no se desprende el Derecho Tributario) sólo a los efectos de la actividad comercial, debido a la dificultad de precisión del lugar de las ventas, pues no debe olvidarse que el Derecho Civil enseña que esos negocios jurídicos se perfeccionan con el recíproco consentimiento, el cual bien puede darse entre ausentes. Por ello, el Derecho Tributario se rige, en estos aspectos, por principios propios, alejados del Derecho Común: el establecimiento permanente, como lugar al que se atribuye jurídicamente una venta, sirve para evitar que muchos Municipios (o Estados, en el caso del Derecho Internacional) se asignen la operación, creando el fenómeno de la múltiple imposición. Así, en ciertos supuestos, el derecho escoge un elemento preciso para hacer la atribución correspondiente: no toda entidad en la que se pueda entender que ha habido una operación que forme parte de la actividad económica de una empresa podrá gravarla, sino que deberá tomarse en cuenta su instalación física en ese sitio. Es, pues, un mecanismo de presunción de actividad, que luce correcto, pues es de suponer que una empresa incurre en los gastos que genera asentarse en un lugar, porque allí obtiene ingresos. Ahora, en los casos no comerciales desaparece total o parcialmente la dificultad de determinación del lugar de las operaciones, por lo que no es necesario recurrir a esa figura de origen meramente práctico. Ante todo no puede dejarse de lado la justificación del impuesto: que el Municipio en el que se realiza una actividad que reporta ingresos a quien la hace, debe tener derecho a participar en las mismas y, con el producto de lo recaudado, emprender obras o prestar servicios útiles a la comunidad. Por eso, todo municipio tiene interés en fomentar la actividad económica en su territorio, sabiendo que así obtendrá también el beneficio correspondiente, que deberá trasladar a la sociedad. La figura del establecimiento permanente, no surgió para limitar el gravamen al exclusivo caso de empresas que cuenten efectivamente con establecimientos permanentes, sino para impedir que algunos contribuyentes se excusaran de pagar el tributo con el pretexto de que su sede está en otro sitio. Sólo se ha limitado el tributo a empresas con infraestructura en el caso del comercio, por lo mencionado: se ha convertido en el único factor de conexión que permite atribuir la actividad a una o pocas entidades, ante el evidente riesgo de que las dificultades teóricas de las ventas ocasionen trastornos en la imposición. Así, la tesis del establecimiento permanente surgió para evitar algo frecuente: que sólo uno o pocos Municipios pudiesen gravar a ciertas personas que en la práctica tuviesen un amplio territorio de operación. De esta manera, el establecimiento permanente es una manera de facilitar la determinación del sujeto pasivo del tributo y del poder del ente local para exigirle el impuesto, pero jamás puede convertirse en la esencia del mismo, salvo para la actividad Ahora bien es menester señalar lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal de fecha 8 de junio de 2005 (vigente para la fecha de la primera Acta del Consejo Municipal) que establece en su artículo 170 lo siguiente: “Artículo 170: El Municipio solo podrá acordar exenciones, exoneraciones o rebajas de impuestos o contribuciones municipales especiales, en los casos y con las formalidades previstas en las ordenanzas. La ordenanza que autorice al Alcalde o Alcaldesa para conceder exoneraciones especificara los tributos que comprende, los presupuestos necesarios para que proceda, las condiciones a las cuales esta sometida el beneficio y el plazo máximo de duración de aquel. En todos los casos, el plazo máximo de duración de las exoneraciones o rebajas será de cuatro años; vencido el termino de la exoneración o rebaja, el alcalde o alcaldesa podrá renovarla hasta por el plazo máximo fijado en la ordenanza o, en su defecto el previsto como máximo en este articulo” De lo anterior se constata que es cierto que los Municipios pueden acordar exenciones, exoneraciones o rebajas de impuestos o contribuciones municipales especiales, previo las formalidades previstas en las ordenanzas respectivas Ahora bien la ordenanza Sobre Impuesto a las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Cabimas del Estado Zulia, de fecha 13 de diciembre de 2006 (vigente para la fecha de la primera Acta del Consejo Municipal) establece en su artículo 101 lo siguiente: “Artículo 101: La cámara Municipal, mediante acuerdo aprobado por las dos terceras (2/3) partes de sus miembros y previo análisis o estudio presentado por la Administración Tributaria Municipal podrá autorizar al Alcalde para acordar la exoneración total o parcial del pago del impuesto sobre actividades económicas, comerciales, industriales o de índole similar a los contribuyentes que ejerzan las actividades siguientes: -Actividades Culturales, deportivas y las relativas a la salud, cuando las mismas se ejerzan a través de sociedades de comercio Actividades relacionadas con la construcción de viviendas bajo el sistema de Ley Política Habitacional o Ley del Régimen Prestaciones de Vivienda y Habitad -Actividades destinadas a la promoción, apoyo y desarrollo del turismo PARAGRAFO UNICO: en caso de que el beneficiario de una exoneración cambie su domicilio o traslade sus oficinas a otros Municipios, o cese en sus actividades antes de la expiración del lapso de exoneración, quedara obligado al pago de la totalidad del impuesto exonerado” Dicha ordenanza mencionada up supra establece la cámara municipal deberá aprobar por las dos terceras partes de sus miembros, previo análisis o estudio presentado por la Administración Tributaria Municipal, al Alcalde para acordar las exoneración total o parcial a los contribuyentes Ahora bien, esta juzgadora observa que las exoneraciones del impuesto sobre actividades económicas deberán ser acordadas por el Alcalde del Municipio Cabimas y aprobadas por la Cámara Municipal con sus dos terceras partes y sin obviar el análisis o estudio presentado por la Administración Tributaria Municipal y en el presente caso dicha exoneración fue acordada por la Cámara Municipal y obviando el análisis de la Administración Tributaria, puesto que del análisis de las actas que integran el expediente judicial esta juzgadora no evidencia dicho análisis o estudio presentado por la Administración Tributaria Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia, sino que en el folio 154 se encuentra un oficio signado con las letras y números DHM-0164-2015 de fecha 30 de junio de 2015 la Directora de Hacienda Municipal solicito al Alcalde del Municipio Cabimas si fue “solicitado al Consejo Municipal de Cabimas, previo análisis d la Administración Tributaria Municipal el decreto de exoneración de la patente de industria y comercio a solicitud de la contribuyente antes mencionada” Asimismo en el Folio 155 del expediente judicial, se observa un oficio identificado con letras y números DA-0633-2015 de fecha 31 de julio de 2015 la Directora del Despacho del Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia comunico a la Dirección de Hacienda Municipal que “dicho despacho no ha recibido la motivación de la exoneración a petición de la sociedad mercantil Inversiones Costa 7, para que fuese aprobada la misma por parte del Alcalde del Municipio Cabimas quien es el funcionario competente para hacerlo, por lo que no existe decreto de exoneración de impuestos Municipales en beneficio de la sociedad mercantil antes mencionada. Procedimiento que debe ser cumplido para la obtención de ese beneficio fiscal de conformidad con los articulo 107-113 de la Ordenanza…” Ahora bien, en vista de que dicha exoneración no fue acordada por el Alcalde del Municipio Cabimas y de la ausencia del análisis de la Administración Tributaria Municipal, debido a que la contribuyente se limito a oficiar al Consejo Municipal solicitando la exoneración, tal como se demuestra en el folio 147 del expediente judicial y lo correcto era solicitar al Alcalde del Municipio Cabimas, para que este solicitara un estudio a la Administración Tributaria y luego solicitar la aprobación del Consejo Municipal del Estado Zulia, por lo cual esta Juzgadora considera procedente la Liquidación de Impuesto a las Actividades Económicas. Así se declara Ahora bien, en cuanto a lo alegado de que los criterios deben ser aplicados con efectos ex nunc, con el fin de garantizar la seguridad jurídica y el principio de irretroactividad de la Ley, vale destacar el contenido del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando disponga menor pena. Las Leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarán, en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea”. Como puede verse claramente de la norma antes transcrita, la aplicación retroactiva de las disposiciones legislativas está prohibida por imperativo constitucional, admitiéndose excepcionalmente su aplicación hacia el pasado únicamente en casos en que beneficien al destinatario de las mismas. La consagración del principio de irretroactividad de la ley, encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer el ordenamiento jurídico a los ciudadanos y ciudadanas, en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la mutabilidad de aquél. En este orden de ideas, vale destacar el artículo 8 del Código Orgánico Tributario de 2001, reproducido en el mismo tenor en el Código homónimo de 2014, de la siguiente manera: “Artículo 8.- Las Leyes tributarias fijarán su lapso de entrada en vigencia. Si no lo establecieran se aplicarán una vez vencidos los sesenta (60) días continuos siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Las normas de procedimientos tributarios se aplicarán desde la entrada en vigencia de la ley, aún en los procesos que se hubieren iniciado bajo el imperio de leyes anteriores. Ninguna norma en materia tributaria tendrá efecto retroactivo, excepto cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan al infractor”. (Destacado del Tribunal). La norma anteriormente transcrita, establece el principio de irretroactividad de la ley en ámbito específico del derecho tributario, al preceptuar que las leyes tributarias tendrán vigencia a partir del vencimiento del término previo que ellas mismas establezcan. Ahora bien, en relación con el principio de confianza legítima y expectativa plausible, la Sala Político-Administrativa en sentencias números 01181 y 00143 del 28 de septiembre de 2011 y del 7 de marzo de 2017, casos: Arnaldo José Arocha Rincones y Organización Líder 2000, C.A., respectivamente, dictaminó lo siguiente: “… el principio de confianza legítima, que rige la actividad administrativa, está referido a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas (ver sentencia N° 1.171 del 4 de julio de 2007). Asimismo, se ha manifestado que el principio de la confianza legítima (sentencia de esta Sala N° 213 del 18 de febrero de 2009) constituye la base de los vínculos que existe entre el Poder Público y los ciudadanos, cuando a través de su conducta, revelada en sus declaraciones, actos y doctrina consolidada, se pone de manifiesto una línea de actuación que la comunidad o sujetos específicos de ella esperan se mantenga. Este principio alude así a la situación de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener una decisión que esté en consonancia con lo que se ha venido resolviendo…”. De acuerdo a las sentencia up supra, la confianza legítima constituye el otorgamiento a los ciudadanos y a las ciudadanas de una garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas, esperando que la Administración continúe resolviendo tal como lo ha venido haciendo en una materia determinada, considerando sus actuaciones reiteradas. Al respecto, debe atenderse lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyo contenido es del siguiente tenor: “Artículo 11. Los criterios establecidos por los distintos órganos de la Administración Pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes”. (Resaltado de la Sala). Conforme al precepto transcrito ciertamente los criterios de la Administración no son inmutables, pueden cambiar, siempre que la nueva interpretación no se aplique a situaciones anteriores, excepto cuando la aplicación del nuevo criterio sea más favorable al administrado, supuesto en el cual podrá aplicarse retroactivamente. En relación a esta disposición la Sala Policito Administrativo ha establecido que: “… En sentencia N° 514 de fecha 3 de abril de 2001, esta Sala indicó que una muestra significativa de la consagración del principio de confianza legítima en nuestro ordenamiento jurídico es el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas. (…) Vale destacar que, al igual que ocurre con los criterios jurisprudenciales, los que provienen de la actividad administrativa pueden ser revisados, ya que tal posibilidad está inmersa dentro de la diversa naturaleza de las situaciones sometidas al conocimiento y revisión a través del ejercicio de las funciones jurisdiccional y administrativa, sólo que ese examen no debe ser aplicado de forma indiscriminada o con efectos retroactivos perniciosos. De la transcripción anterior, se desprende que a los fines de constatar la existencia de la violación de tal principio es necesaria la preexistencia de un criterio administrativo que regule el mismo supuesto de hecho. Por consiguiente, a los fines de constatar la existencia de la violación de tal principio es necesaria la preexistencia de un criterio administrativo que regule el mismo supuesto de hecho. (Vid., sentencia número 1022 del 27 de julio de 2011, caso: Automil, C.A.). (Resaltados del Tribunal). Igualmente, este Tribunal respecto a los principios de confianza legítima y expectativa plausible ha afirmado que tales principios o valores no pueden invocarse o predicarse en una situación de ilegalidad o al margen de la ley, pues significaría reforzar y perpetuar conductas contrarias a derecho en lugar de contribuir en la consolidación de la seguridad y estabilidad del sistema jurídico legal venezolano. (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativa número 00292 del 25 de marzo de 2015, caso: Promotora Parque La Vega C.A.). Hechas las consideraciones anteriores, el Alcalde o la Administración Tributaria Municipal de Cabimas no tenían conocimiento de la actuación del Consejo Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia. Con fundamento en lo anterior, este Tribunal observa que el ente local al determinar el impuesto y aplicar las multas correspondientes, no aplicó retroactivamente dicho criterio y por otra parte, en relación con la denunciada violación al principio de confianza legítima o expectativa plausible, esta Alzada advierte que no consta en autos elemento de prueba alguno dirigido a desvirtuar la presunción de legalidad y legitimidad de la cual se encuentran revestidos los actos administrativos impugnados, en relación con la objeción fiscal realizada sobre la actividad comercial ejercida por la contribuyente en el aludido Municipio. Por el contrario, la propia recurrente reconoce en su escrito recursivo, que desarrolla actividad comercial en el Municipio. En este sentido, esta Juzgadora advierte que el hecho de haberle sido otorgada por parte del Consejo Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia, la exoneración del impuesto a las actividades económicas, no implica que se haya creado una expectativa plausible a favor de la contribuyente, pues el aludido Consejo Municipal del Municipio Cabimas emitió dicha exoneración partiendo de la solicitud realizada por la contribuyente y no del alcalde del Municipio Cabimas, conforme se evidencia de las actas del expediente judicial. Visto lo anterior, se debe precisar que la contribuyente, se encontraba en la obligación de solicitar dicha exoneración al Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia o en su defecto notificar de dicha exoneración al Alcalde del Municipio Cabimas o a la Administración Tributaria Municipal, conforme a las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal y la Ordenanza de Actividades Económica del Municipio Cabimas del Estado Zulia De este modo, esta Sentenciadora considera que la confianza legítima o expectativa plausible no son principios o valores que puedan invocarse o predicarse en una situación de ilegalidad o al margen de la ley, puesto que ello implicaría reforzar y perpetuar conductas contrarias a derecho, en lugar de contribuir en la consolidación de la seguridad y estabilidad jurídica del sistema jurídico legal venezolano, por ende, no puede la empresa recurrente pretender tener una expectativa plausible nacida de una actuación ilegítima. Así se declara Conforme a lo anteriormente expuesto, concluye este Órgano de Justicia que la Administración Tributaria Municipal al momento de determinar el impuesto, sanciones y estimar que proceden los intereses de mora, actúo apegada a la Ley y en consecuencia, este Tribunal considera improcedente la denuncia de la recurrente, según la cual en el acto administrativo impugnado viola los principios de irretroactividad de la Ley y de confianza legítima o expectativa plausible. Así se establece. Ahora bien, con respecto a la denuncia de violación del principio de capacidad contributiva este se encuentra contenido en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto resulta del siguiente tenor: “Artículo 316. El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.” La citada disposición consagra el denominado principio de capacidad contributiva, que alude a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Asimismo, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva, y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de justicia y razonabilidad en la imposición. Tal capacidad se manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la obtención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal. Ahora bien, expuestas las nociones básicas sobre este principio constitucional, y una vez efectuado el análisis del expediente, pudo esta Juzgadora advertir que la parte recurrente se limitó a exponer a lo largo de su escrito recursorio, alegaciones y afirmaciones sobre los supuestos perjuicios que, a su decir, acarrearía la aplicación de las sanciones impugnadas y los posibles daños que éstas le causarían en su derecho al libre ejercicio de su actividad económica, vinculados a un eventual efecto confiscatorio de dicha norma y violación de su capacidad contributiva, sin probar de manera fehaciente cómo la aplicación de las mencionadas sanciones viola dicho principio, razón por la cual se desestima dicho alegato. (Vid. Sentencia Nro 05656 del 21 de septiembre de 2005, caso: Cartonajes Florida, S.A., ratificada en el fallo Nro 02431 de fecha 7 de noviembre de 2006, caso: Tovar Compañía Anónima, (TOVARCA)). Así se decide. IMPROCEDENCIA DE LAS MULTAS Arguye la contribuyente que visto el carácter accesorio de las multas con el Impuesto, estas son nulas, pero esta Juzgadora determino procedente la determinación del impuesto por lo cual declara procedente también las multas por a la contribuyente. Así se declara IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS En cuanto a los interés moratorios por el Impuesto a las Actividades Económicas, debe destacar esta Juzgadora que la obligación de pagar intereses moratorios surge de pleno derecho, desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo, conforme a lo establecido en el articulo 66 del Código Orgánico Tributario y con lo cual no genera discusión alguna la procedencia o no de los intereses moratorios. Así se declara ARGUMENTO SUBSIDIARIO: IMPROCEDENCIA DE SANCIONES CON OCASIÓN A LA EXISTENCIA DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL TRIBUTARIA Con respecto a los eximentes de responsabilidad penal por error de hecho y de derecho excusable conforme a lo establecido en el Artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, en cuanto a lo que respecta al pago del impuesto a las Actividades Económicas, se debió a la exoneración de dicho impuesto municipal por parte del Consejo Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia. En tal sentido, este Tribunal considera pertinente señalar lo previsto en el numeral 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario, el cual dispone: “Artículo 85: Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios: 1. El hecho de no haber cumplido 18 años. 2. La incapacidad mental debidamente comprobada. 3. El caso fortuito y la fuerza mayor. 4. El error de hecho y de derecho excusable. 5. La obediencia legítima y debida. 6. Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a los ilícitos tributarios.” (Resaltado añadido por este Tribunal Superior.)” Ahora bien, si bien es cierto que la norma trascrita alude como eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios el error de hecho y derecho excusable, es preciso saber su significado para determinar si tales errores están presentes en el caso de autos. En este orden de ideas, la doctrina penal ha señalado: “El error...es el falso conocimiento de algo, una noción falsa sobre algo… En relación al error propio que afecta o tiene influencia en el conocimiento o voluntad, tradicionalmente se ha hecho referencia a la distinción entre el error de hecho y el error de derecho.” (“Derecho Penal Venezolano”, Parte General, 3ra edición, Alberto Arteaga Sánchez, Pág. 1295.) La doctrina penal define el error de hecho como: “…la equivocada noción que se puede tener con relación a los acontecimientos que ocurren en la vida real, y éste constituye causa de inculpabilidad sólo en aquellos casos en que sean invencibles y esenciales.” (Mendoza Troconis, José Rafael. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, Pág. 251. Caracas, 1987.) En cuanto al error de derecho excusable, la doctrina lo ha definido de la siguiente manera: “Hay error de derecho cuando se conocen bien las condiciones de hecho, pero se yerra con respecto a la ley prohibitiva de ese hecho…” (Mendoza Troconis, José Rafael. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, Pág. 251. Caracas, 1987.) Asimismo, esta Juzgadora observa que la recurrente debía tener pleno conocimiento de la Ordenanza sobre Impuesto a las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Cabimas del Estado Zulia de fecha 13 de diciembre de 2006, la cual establece el procedimiento para la exoneración del impuesto a las Actividades Económicas; en consecuencia, no puede alegar el desconocimiento de la norma jurídica aplicable, a los fines de eximirse de su cumplimiento, por cuanto a esta se le dio la debida publicidad, al ser publicada en Gaceta Municipal numero 6, Extraordinaria numero 37-I, Sección extraordinaria numero 39 de fecha 13 de diciembre de 2006 En atención a las doctrinas expuestas, se observa en el caso bajo análisis que la recurrente efectivamente incumplió con lo previsto en el Artículo 101 y siguientes de la Ordenanza sobre Impuesto a las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Cabimas del Estado Zulia de fecha 13 de diciembre de 2006, que prevé “Artículo 101: La cámara Municipal, mediante acuerdo aprobado por las dos terceras (2/3) partes de sus miembros y previo análisis o estudio presentado por la Administración Tributaria Municipal podrá autorizar al Alcalde para acordar la exoneración total o parcial del pago del impuesto sobre actividades económicas, comerciales, industriales o de índole similar a los contribuyentes que ejerzan las actividades siguientes: -Actividades Culturales, deportivas y las relativas a la salud, cuando las mismas se ejerzan a través de sociedades de comercio Actividades relacionadas con la construcción de viviendas bajo el sistema de Ley Política Habitacional o Ley del Régimen Prestaciones de Vivienda y Habitad -Actividades destinadas a la promoción, apoyo y desarrollo del turismo PARAGRAFO UNICO: en caso de que el beneficiario de una exoneración cambie su domicilio o traslade sus oficinas a otros Municipios, o cese en sus actividades antes de la expiración del lapso de exoneración, quedara obligado al pago de la totalidad del impuesto exonerado Artículo 102: Los interesados en gozar de la exoneración total o parcial, deberán presentar a la Administración Tributaria Municipal, por duplicado una solicitud en la cual expresaran: -Nombre y domicilio de la empresa o sociedad, o de los promotores, si esta no ha sido legalmente constituida -La ubicación del establecimiento comercial, industrial o de servicio -Acta Constitutiva-Estatutaria de la empresa o sociedad -Capital invertido en inmuebles, instalaciones, equipos y maquinarias -Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas; Y cualquier otro recaudo a solicitud de la Administración Tributaria Municipal o que el solicitante considere pertinente presentar” Así las cosas, este Tribunal considera que en el presente caso no existe error de derecho, por cuanto la misma tenía conocimiento sobre la aplicación del correcto procedimiento para la exoneración, vale decir, la Ordenanza sobre Impuesto a las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Cabimas del Estado Zulia de fecha 13 de diciembre de 2006, para ello se requiere que exista la causa de inculpabilidad así como que tal circunstancia esté debidamente probada. En este sentido, si se alega como eximente de responsabilidad el error de derecho excusable, es preciso probarlo, tal como ya se explicó, pues recordemos que la carga de la prueba tendiente a demostrar el error recae sobre el afectado. La Jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal lo expresa así: “Tratándose de un error de hecho alegado por la contribuyente, correspondía a ella demostrar no sólo los hechos que comprobaran la verdad de su dicho para así desvirtuar el reparo fiscal, sino que incurrió en el mismo de buena fe. En este sentido la Jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada que cuando el error de hecho que pueda alegar un contribuyente para destruir la fuerza probatoria de su declaración jurada (..) corresponde a dicho contribuyente no solo demostrar por medios idóneos la existencia de su error sino que incurrió en el mismo de buena fe, es decir que los elementos de que disponía lo introdujeron a dicho error ya que de lo contrario no se trataría de un error sino, de una falsedad consistente cometida que ni el legislador ni los jueces pueden amparar.” (Sentencia N° 254, de fecha 17-04-96, Caso: Administradora los Sauces.) Visto de esta forma, no cabe duda que en el presente caso no existe error de derecho excusable que exima de responsabilidad a la recurrente, pues de las actas procesales no se desprende prueba alguna que sustente lo esgrimido por la recurrente. Así se decide ARGUMENTO SUBISIARIO: APLICACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD PENAL TRIBUTARIA EXISTENTE A FAVOR DE SU REPRESENTADA Por último, respecto a la tercera circunstancia atenuante invocada por la contribuyente, prevista en el referido artículo 96 numeral 6 eiusdem relativa a “Las demás circunstancias atenuantes que resultaren de los procedimientos administrativos o judiciales aunque no estén previstas expresamente por la Ley” y se observa que la contribuyente alego la ausencia de dolo, la no comisión por parte de su representada de violación alguna de normas tributarias en periodos impositivos anteriores y la colaboración prestada. Con respecto a la atenuante indicada en el numeral 6, referida a “las demas circunstancias atenuantes que resultaren de los procedimientos administrativos o judiciales aunque no estén previstas expresamente por la Ley” por la no comisión por parte de su representada de violación alguna de normas tributarias en periodos impositivos anteriores”, este Juzgado observa, que ha sido criterio del Máximo Juzgado en este particular en sentencia Nro 00465 de fecha 29 de abril de 2015, caso: Refinadora De Maíz Venezolana, C.A, que una vez alegada dicha circunstancia por la contribuyente, se invierte la carga de la prueba, y por lo tanto, le corresponde a la Administración Tributaria desvirtuar esa afirmación, pues cuenta con los medios y controles pertinentes para probar la comisión por parte de la empresa contribuyente de las infracciones tributarias durante los períodos fiscales anteriores a los investigados, y como no consta en autos que se hayan consignado las probanzas necesarias para sustentar lo contrario, debe concederse la misma, a los efectos del cálculo de la sanción. Así se decide. Por lo anterior, este Juzgado considera que la sanción de multa debe quedar establecida de acuerdo con el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de Nro 01649 de fecha 18 de noviembre de 2009, caso: Constructora Seana, C.A., reiterado en sus decisiones Nº 00107 del 3 de febrero de 2010, caso: Charcutería Tovar, C.A., Nº 01052 del 3 de agosto de 2011, caso: Koch Glitsch Panamerican Technical Services, C.A., y Nro 00465 de fecha 29 de abril de 2015, caso: Refinadora De Maíz Venezolana, C.A, conforme al cual: “(…) …debe entenderse que la misma [artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1992] comprende dos límites: uno mínimo, el cual radica en ‘un décimo’ (10%) del tributo omitido, y uno máximo, consistente en ‘dos veces’ (200%) el monto del referido gravamen dejado de pagar. La sumatoria de ambos, seguida de su división entre dos (2), arroja como resultado un 105 %, porcentaje al cual equivale el término medio de la sanción. Del resultado anterior (es decir, del 105%) partirá la imposición de la sanción de multa correspondiente, y dependiendo de la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes, el mismo aumentará o descenderá sin exceder los aludidos límites mínimo (10%) y máximo (200%). En otras palabras, el artículo transcrito ordena que el quantum de la sanción sea ubicado dentro del rango existente entre el 10% y el 200% del impuesto dejado de enterar al Tesoro Nacional, por lo que no debe ser establecido el monto de la pena pecuniaria ni por debajo ni por encima de tales porcentajes. Por ende en el caso concreto, para realizar el cálculo pertinente, debe el funcionario competente tomar en consideración que cada circunstancia atenuante declarada como procedente equivale a una rebaja del 19% o de un quinto (1/5) del monto total de la sanción determinada, derivado este porcentaje (a saber, 19%) del cómputo realizado entre la sustracción del 10% y del 105%, seguida de su división entre las cinco (5) atenuantes establecidas legalmente. Así, reiterándose lo anterior, concluye esta Sala que deriva de tal operación matemática la cantidad de 19% o de un quinto (1/5); que corresponde al quantum que debe restarse del término medio de la sanción (105%). A mayor abundamiento, se observa que la aludida jurisprudencia ha establecido, a los efectos del cómputo de sanciones de multa, la rebaja de un quinto (1/5) de dichas sanciones (partiendo, como ya se indicó, desde su término medio), por cada atenuante declarada como procedente (vid, entre otras, sentencias Nros. 00755 del 17 de mayo de 2007; 01476 y 01488, ambas del 14 de agosto de 2007; 00498 del 24 de abril de 2008 y 00951 del 25 de junio de 2009; casos: Operadora Mar Plaza, C.A.; Merinvest, C.A.; Aluminio Pianveca, C.A.; Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y Alimentos Kellogg, S.A., respectivamente). En este orden, del caso concreto se observa que el fallo apelado ordenó el recálculo de las sanciones impuestas con base al límite mínimo de las mismas, cuando sólo fue alegada y probada por la contribuyente impugnante en el recurso contencioso tributario incoado una (1) circunstancia atenuante de responsabilidad penal tributaria, a saber, la relativa a ‘no haber cometido (…) ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción’; debiendo entonces el tribunal de origen atenuar las penas gradualmente, y no hasta el quantum menor, por no concurrir varias circunstancias que provocasen tal disminución de la sanción”. (Destacados de la Sala). Del criterio plasmado en el fallo parcialmente trascrito, se evidencia que se refiere al artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1992, sin embargo el mismo criterio puede ser aplicada para las sanciones del Código Organito Tributario de 2001, por lo cual esta juzgadora observa que el articulo 95 y 96 del Código Orgánico Tributario de 2001 establecen las circunstancias agravantes y atenuantes a las sanciones. De lo cual se observa: “Artículo 95.- Son circunstancias agravantes: 1. La reincidencia; 2. La condición de funcionario o empleado publico que tengan sus coautores o participes, y 3. La Magnitud monetaria del perjuicio fiscal y la gravedad del ilícito Articulo 96.- Son circunstancias Atenuantes 1. El grado de Instrucción del infractor 2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos 3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario 4. El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción 5. El cumplimiento de la normativa relativa a la determinación de los precios de transferencias entre partes vinculada” Ahora bien conforme a los criterios pacíficos y reiterados emitidos por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, el cómputo de las penas pecuniarias originadas por la comisión de ilícitos tributarios debe ser realizado por la autoridad correspondiente, de acuerdo a la ocurrencia de las circunstancias atenuantes y agravantes de responsabilidad penal tributaria antes referidas, partiendo del término medio de dicha sanción. Así, al efectuar dicho cálculo, debe observarse cuantas de las seis (6) atenuantes o de las tres (3) agravantes acaecen en un supuesto fáctico específico. Asimismo de la Resolución Culminatoria de Sumario impugnada la sanción se encuentra fundamentada en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de año 2001. Tal artículo, establece: “Articulo 111.- Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el articulo 116, cause una disminución ilegitima de los ingresos tributarios, inclusive, mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido” Conforme a la norma reproducida, debe entenderse que la misma comprende dos límites: uno mínimo, el cual radica en veinticinco (25%) del tributo omitido, y uno máximo, consistente en doscientos (200%) el monto del referido gravamen dejado de pagar. La sumatoria de ambos, seguida de su división entre dos (2), arroja como resultado un 112,5%, porcentaje al cual equivale el término medio de la sanción. Del resultado anterior (es decir, del 112,5%) partirá la imposición de la sanción de multa correspondiente, y dependiendo de la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes, el mismo aumentará o descenderá sin exceder los aludidos límites mínimo (25%) y máximo (200%). En otras palabras, el artículo trascrito ordena que el quantum de la sanción sea ubicado dentro del rango existente entre el 25% y el 200% del impuesto dejado de enterar, por lo que no debe ser establecido el monto de la pena pecuniaria ni por debajo ni por encima de tales porcentajes. Por ende en el caso concreto, para realizar el cálculo pertinente, debe el funcionario competente tomar en consideración que cada circunstancia atenuante declarada como procedente equivale a una rebaja del 14.6% del monto total de la sanción determinada, derivado éste porcentaje (a saber, 14.6%) del cómputo realizado entre la sustracción del 25% y del 112,5%, seguida de su división entre las seis (6) atenuantes establecidas legalmente. Así, reiterándose lo anterior, concluye esta Sala que deriva de tal operación matemática la cantidad de 14.6%; que corresponde al quantum que debe restarse del término medio de la sanción (112,5%). A mayor abundamiento, se observa que la aludida jurisprudencia ha establecido, a los efectos del cómputo de sanciones de multa, la rebaja de dichas sanciones (partiendo, como ya se indicó, desde su término medio), por cada atenuante declarada como procedente (vid, entre otras, sentencias Nros. 00755 del 17 de mayo de 2007; 01476 y 01488, ambas del 14 de agosto de 2007; 00498 del 24 de abril de 2008 y 00951 del 25 de junio de 2009; casos: Operadora Mar Plaza, C.A.; Merinvest, C.A.; Aluminio Pianveca, C.A.; Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y Alimentos Kellogg, S.A., respectivamente). En consecuencia, este Tribunal Superior concluye que las sanciones de multa en referencia, luego de la proporción pertinente, deben determinarse en el 97,9% de los tributos omitidos por la contribuyente (luego de restar un 14.6%, lo cual corresponde a la procedencia de una atenuante, tal como se señaló precedentemente); por lo que se ordena a la Administración Tributaria Municipal realizar nuevos cálculos, considerando los términos de esta sentencia. Así finalmente se declara. En consecuencia y de conformidad con todos los argumentos de hecho y de derecho analizados previamente de manera exhaustiva y concatenando con los medios de pruebas aportados a las actas que conforman esta causa, esta Juzgadora de manera precisa debe declarar parcialmente con lugar el presente recurso intentado ante este Órgano Jurisdiccional. DE LAS COSTAS PROCESALES En cuanto a las costas del proceso, el Código Orgánico Tributario en su Artículo 334 establece: “Artículo 334: Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que dé lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga una cuantía determinada, el Tribunal fijará prudencialmente las costas. Cuando a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación de los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria. Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en que el juicio esté paralizado. Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia.” Dispone la norma supra transcrita que la condenatoria en costas procede cuando haya sido declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso tributario o el juicio ejecutivo intentado por la Administración Tributaria según el caso, o cuando la que resultare totalmente vencida en juicio fuese la Administración Tributaria. De conformidad con la norma precedente, al haber sido declarado sin lugar el recurso contencioso tributario bajo examen, este Tribunal condena en costas a la contribuyente INVERSIONES COSTA 7, C.A., en un monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía del recurso. así se resuelve. Dispositivo. Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente INVERSIONES COSTA 7, C.A., contra la Resolución signada con números 003-11-05-16 de fecha 11 de mayo de 2016 emanada de la Alcaldía del Municipio Bolivariano de Cabimas del Estado Zulia y en consecuencia se confirma con los términos expuestos en el fallo 2. SE CONDENA a la contribuyente INVERSIONES COSTA 7, C.A., por haber resultado totalmente vencido en este juicio. Estas costas se imponen en un monto equivalente al cinco por ciento (1%) de la cuantía del recurso Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los ocho (8) días del mes de diciembre del año dos mil diecisiete (2017). Año: 207° de la Independencia y 158° de la Federación. La Jueza Superior Dra. Maria Ignacia Añez La Secretaria Abog. Yusmila Rodríguez En la misma fecha se dictó y publicó esta decisión definitiva y se dejó la copia ordenada. Se registró bajo Nro. ________ - 2017.- Así mismo, se libro Oficio de Notificación Nros.________-2017, dirigido al Sindico Procurador del Municipio Cabimas del Estado Zulia MIA/lb La Secretaria Abog. Yusmila Rodríguez