TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EL JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN ZULIANA

Exp. Nro. 1942-17
Amparo Cautelar
En fecha 08 de diciembre de 2017, se le dio entrada a Recurso Contencioso Tributario de Nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar con Suspensión de Efectos, ante este Juzgado por el abogado José Fereira González, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 135.254, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES EL HATO, C.A, (INHATOCA) e inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 27 de diciembre de 1996, bajo el Nro. 12, Tomo 101-A, en contra del acta de clausura de establecimiento signada bajo la nomenclatura alfa numérica SETRIB-009-2017, emanado de la Intendencia Tributaria Municipal del Municipio la Villa del Rosario de Perija del Estado Zulia.
En fecha 12 de Diciembre de 2017, el Abogado José Fereira González, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 135.254, presentó escrito realizando consideraciones referentes al presente asunto.
En fecha 12 de diciembre de 2017, el representante judicial de la sociedad mercantil presentó escrito de reforma de la demanda en la cual cambia la calificación jurídica de la petición, en tal sentido interpuso Recurso Contencioso Tributario de Nulidad conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar con Suspensión de Efectos en contra de la providencia administrativa signada con letras y números SETRIB-027-2017 de fecha 1/11/2017 que generó la vía de hecho contenida en el acta de clausura de establecimiento, emanado de la Intendencia Tributaria Municipal del Municipio la Villa del Rosario de Perija del Estado Zulia.
En fecha 13 de diciembre de 2017, este tribunal ordenó notificar del presente recurso al alcalde y sindico procurador del Municipio bolivariano de Rosario de Perija.
Vista la solicitud de Amparo Cautelar y Suspensión de Efectos del acto administrativo impugnado, este tribunal pasa a resolverla, haciendo previamente las siguientes consideraciones:

DE LA COMPETENCIA
Conoce este Tribunal del presente Recurso Contencioso Tributario en contra de la providencia administrativa signada con letras y números SETRIB-027-2017 de fecha 1/11/2017 que generó la vía de hecho contenida en el acta de clausura de establecimiento, emanado de la Intendencia Tributaria Municipal del Municipio la Villa del Rosario de Perija del Estado Zulia. En ese sentido resulta pertinente señalar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00853 de fecha 11 de julio de 2012, caso: Proveedores de Licores Prolicor, C.A., en el cual se sostuvo:
“ante actos o actuaciones -como la de autos consistente en una negativa de la Administración Tributaria Municipal- que afecten en cualquier forma los derechos de los administrados y sus efectos jurídicos se encuentren previstos en el Código Orgánico Tributario o en cualquier ley tributaria, la competencia para el conocimiento de la causa corresponderá a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios, pues son estos los que conocen de las pretensiones (recursos o acciones) que se interpongan contra el ente exactor, bien sea Nacional, Estadal o Municipal”
Conforme al criterio ut supra citado esta juzgadora considera que la competencia para conocer del recurso contencioso tributario para anular las actuaciones de la administración tributaria municipal que produzca un gravamen constitucional y controlar la legalidad de los mencionados actos administrativos así como la medidas cautelares solicitadas corresponde a los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario. Esto de igual forma es evidenciable del criterio sentado por la sala constitucional en su sentencia Nº 446/2004 de 24 de marzo, la cual precisó las siguientes consideraciones:
“Importante es recalcar, que de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos los de la jurisdicción contencioso tributaria, son competentes para restablecer las situaciones jurídicas infringidas por las acciones u omisiones de la Administración Pública, incluso por la violación o amenaza a derechos o garantías constitucionales, y esta Sala, en diversos fallos, ha precisado que la vía idónea para el cuestionamiento de la constitucionalidad de los actos administrativos es el recurso de nulidad, en el cual, además de la pretensión principal, el recurrente puede solicitar la tutela cautelar que estime necesaria”.subrayado nuestro.
Del criterio previamente mencionado se evidencia como criterio de la sala constitucional que los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa entre estos los Tribunales Superior es de lo Contencioso Tributario son competentes para el conocimiento de el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas por las acciones u omisiones de la administración publica (en el caos especifico administración tributaria municipal) y que la vía idónea para el cuestionamiento de la constitucionalidad de los actos administrativos es el recurso de nulidad, en el cual, además de la pretensión principal, el recurrente puede solicitar la tutela cautelar.
Ahora bien, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Resolución publicada en Gaceta Oficial N° 37.622 del 31 de enero de 2003, creó este Tribunal confiriéndole competencia en materia tributaria en todo el Estado Zulia; por lo que conforme los artículos 269, 337 del Código Orgánico Tributario de 2014, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 28, 40 y 41 del Código de Procedimiento Civil, estando la contribuyente domiciliada en el Estado Zulia, este Tribunal es competente para el conocimiento de la presente causa. Así se declara.
DE LA ADMISIÓN TEMPORAL
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la posibilidad de que los Tribunales Contenciosos puedan admitir temporalmente el recurso del cual se trate, con el fin de resolver aspectos que se le planteen durante el proceso, Sentencia Nro. 01636 del 30-09-2004, caso PANADERIA Y PASTELERIA SIERRA NEVADA C.A.
Aplicando analógicamente dicho criterio al caso de autos, el Tribunal considera necesario decidir sobre la admisión temporal del presente Recurso Contencioso Tributario, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada. Es una resolución provisional, que no sustituye el pronunciamiento definitivo a que se contrae el artículo 274 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario de 2014 ni trae como consecuencia la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 275 eiusdem.
En razón de lo expuesto y por cuanto la acción deducida en principio no es contraria a la ley, a la moral o las buenas costumbres (Artículo 341 Código de Procedimiento Civil), este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana ADMITE TEMPORALMENTE el presente Recurso Contencioso Tributario que se sustancia bajo expediente Nro. 1938-17, interpuesto por el abogado José Fereira González, anteriormente identificado y actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES EL HATO, C.A. Así se declara.
Admitido temporalmente el Recurso, pasa este órgano a analizar la solicitud cautelar.
DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR
Establece el primer aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:
“Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. ...(omisis)...”.

Con respecto a esta modalidad de amparo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples decisiones, ha establecido:
“Mediante sentencia N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco; esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta …(omissis)…

Por ello, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial acción, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo...(omissis)...

En su lugar, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala entonces y así lo ratifica en esta oportunidad, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil;...”.(subrayado de este Tribunal).
(Sentencia N° 01716 de fecha 07-10-2004, expediente 2004-1303, caso ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB).

En consecuencia, este juzgador adopta el criterio del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativo y tributario del país, a los fines de la tramitación de la presente cautela. Así se resuelve.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1. Requisitos de procedencia:
Habiéndose determinado previamente, que esta solicitud de amparo cautelar se tramitará como una solicitud de suspensión de efectos; este órgano pasa a examinar si están presentes los requisitos señalados en el artículo 270 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario de 2014 para que se decrete dicha suspensión:
“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Omissis)…”.
Ahora bien, con respecto a la solicitud de suspensión de efectos la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 01178 de fecha 02 de octubre de 2008, caso: CENTRO DE SERVICIO FAACA, C.A. ratifica su criterio contenido en los casos: Deportes El Márquez (sentencia Nº 607 del 03-06-2004); Mercedes Benz de Venezuela (sentencia No. 737 del 30-06-2004), Agencias Generales Conaven (sentencia No. 1023 del 11-08-2004), Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004), Fuller Mantenimiento, C.A. (sentencia No. 4255 del 16 de junio de 2005); Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), (Sentencia 00185 del 01 de febrero de 2006), y Comercial Autocentro, C.A., (01244 del 12 de julio de 2007), CSR COMPUTACIÓN, C.A. (sentencia No. 00023 del 10 de enero de 2008), entre otros, manifestando la necesidad de demostrar conjuntamente los dos extremos requeridos por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 (Hoy artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014) y así ha expresado:
“…del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, antes citado, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”.
…(omissis)…la interpretación literal del texto trascrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos… (Omissis)…impone efectuarla de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.
…(omissis)…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar… (omissis)…”.

Cabe añadir que la Sala Constitucional ha señalado la necesidad de demostrar simultáneamente los dos aspectos indicados; al manifestar que, “en el amparo cautelar solo resulta necesario constatar la presunción de vulneración de los derechos y garantías denunciadas como conculcadas (fumus boni iuris), como también la posibilidad real, cierta, de restablecer la situación infringida, según lo exige el numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, antes de que se haga irreparable por la definitiva el perjuicio denunciado (periculum in mora)...” (Sentencia del 02-05-2003, caso Eduardo Antonio Orta).

En consecuencia, pasa este órgano a examinar si los planteamientos de la recurrente, cumplen conjuntamente dichos requisitos.

2. De la solicitud.
Amparo Cautelar:
• En su escrito de amparo cautelar conjuntamente con acción principal de nulidad, la representación judicial de la sociedad mercantil alega que dentro de las funciones del proceso cautelar, se encuentran las medidas preventivas que están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo que el fallo reconoce. En ese sentido menciona que la naturaleza jurídica de las medidas cautelares, resalta la instrumentalizad, por cuanto ellas no son nunca fines en si mismo ni puede aspirar en convertirse en definitivas, aldeas porque ayudan y auxilian a la providencia principal de acuerdo con el concepto de instrumentalizad. De allí que la doctrina ha identificado estas medidas cautelares con las siguientes características: provisoriedad, judicialidad, variabilidad, urgencia y finalmente que son de derecho estricto. Asimismo destaca el contenido del segundo aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
• Esgrime que el hecho que ocasiona la activación de esta jurisdicción (providencia administrativa que dio origen al acta de clausura de establecimiento indefinido) tiene su génesis en medio del desarrollo de un procedimiento de determinación tributaria indiciado por el SETRIB en contra de la contribuyente que en este procedimiento representan; por lo que considera que es de la comparencia de este tribunal conocer y tramitar esta pretensión de amparo cautelar conjuntamente con acción de nulidad del acto administrativo de efectos particulares. En ese orden de ideas destaca criterios doctrinales relacionados al artículo 5 de la ley orgánica de amparo sobre derechos y garantías constitucionales, el cual según su exposición resultan acordes con los criterios jurisprudenciales pacíficos y reiterados, relacionados con los supuestos para el ejercicio de la acción de amparo conjuntamente con otros medios procesales. Asimismo señalan los mencionados criterios doctrinales, la diferenciación entre la acción de amparo autónomo y los supuestos de acumulación de la acción de amparo al recurso contencioso de anulación contra actos administrativos de efectos particulares, ya que esta ultima constituye una acción subordinada, accesoria a la acción principal o el recurso al cual se acumuló y por ende su motivo es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento jurisdiccional final que emita en la acción acumulada, que viene a ser la principal. En tal sentido dicho mandamiento de amparo solo otorga efectos cautelares, suspensivos de la aplicación de la norma o de la ejecución del acto de que se trate mientras dura el juicio.
• Menciona que en el presente caso se presenta una situación idéntica a la que se resalta en los párrafos reproducidos y enfatizados, pues, se ejerce una acción de amparo cautelar contra una providencia administrativa que produjo el acta de clausura de establecimiento indefinido dictada por el intendente municipal tributario del municipio Rosario de Perijá, conjuntamente con la acción principal de nulidad de la mencionada providencia.
• Que el hecho lesivo consiste en que una vez que el SETRIB, autorizó amplia y suficientemente mediante la providencia administrativa No. SETRIB-027-2017 expedida y suscrita por el Intendente Municipal Tributario, el 1 de Noviembre de 2017, a la funcionaria Msc. GABRIELA DÁVILA, en ejercicio de las funciones atinentes a su cargo de Gerente de fiscalización adscrita al SETRIB, esta hizo acto de presencia en la sede comercial de la contribuyente INVERSIONES EL HATO, C.A (INHATOCA), con el acta de clausura de establecimiento No. SETRIB-009-2017 en la cual se estableció una duración indefinida de clausura, contados a partir de la notificación de la referida acta, alegando a tales efectos la falta de pago del acta de reparo SETRIB-RF-006-2017, por lo que considero que se le cercenó a su representada los derechos constitucionales consagrados en la carta magna de 199, contendido en los articulo 26 (tutela judicial efectiva), Articulo 49 numerales 1, 2 y 3, dedibo proceso.
• Asimismo estructuro la lesión constitucional en los siguientes términos: A) que la lesión constitucional consumada por la providencia administrativa No. SETRIB-27-2017, que causó el acta de clausura de establecimiento indefinida, es actual, real, efectiva, tangible, ineludible, pero sobre todo presente, ello motivado a que la decisión les fue notificada el día quince (15) de noviembre del año en curso, y que estando en tiempo hábil según la ley para enervar los efectos de dicho acto administrativo (tempestividad). B) Es reparable -con una medida cautelar que suspenda los efectos de la mencionada Providencia Administrativa N° SETRIB-027-2017 objetada, mientras se resuelve el fondo la demanda de nulidad incoada conjuntamente contra la misma Providencia Administrativa-, porque la lesión Constitucional ocasionada ya conocida, puede ser corregida o remediada mediante un mandamiento judicial que impida que se consuma la lesión si ésta no ha iniciado, y si ha comenzado a cumplirse y es de efecto continuado -como es el caso de marras-, la suspende, y en cuanto a lo ya cumplido, si es posible retrotrae las cosas al estado anterior de su comienzo. C) La lesión Constitucional es no consentida por la sociedad mercantil, porque con la presentación de la presente Acción de Amparo Cautelar, se evidencia de forma concreta y tangible la voluntad de manifestar el desacuerdo e intolerancia del contenido de la Providencia Administrativa N° SETRIB-027-2017 que causó el Acta de Clausura de Establecimiento Indefinida que le sanciona, desproporcionadamente por demás, reiteramos con cierre indefinido, lo que prácticamente le anula la licencia para ejercer actividad económica en el Municipio Rosario de Perijá. D) la lesión constitucional advertida constituida asimismo por la amenaza de su derecho constitucional a ejercer la actividad económica permitida de su preferencia -Art. 112 Constitucional-, debe ser en efecto inmediata, posible y realizable por la administración pública.
• Que la lesión constitucional amenazada es inmediata porque se hace efectiva y firme la clausura del establecimiento por tiempo indefinido, desde el preciso momento en que es notificada dicha Providencia Administrativa más Acta de Clausura dictada por el Intendente Municipal Tributario a tales efectos. Por eso es INMEDIATA la lesión Constitucional.
• Que la lesión Constitucional amenazada es POSIBLE, porque quedando firme la providencia y posterior clausura del establecimiento por tiempo indefinido, por no haber ejercido -hipotéticamente- en tiempo hábil los recursos que la Ley proporciona para la defensa de sus derechos constitucionales -el Amparo cautelar en este caso concreto-, la lesión Constitucional que al comienzo quedó amenazada, se consuma y se concreta; situación que hay que evitar logrando obtener el mandamiento de amparo que proteja los derechos constitucionales.
• Igualmente señala que la lesión es REALIZABLE la lesión Constitucional amenazada, porque quien dicta la mencionada y redundada Providencia Administrativa, cuenta con el mandato Constitucional en el numeral 2º del artículo 179 Constitucional, y legal, en el numeral 4º del artículo 163 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, aunque atemperada por las disposiciones del COT; por lo tanto, es asequible que se materialice la amenaza del derecho Constitucional de forma legal, si la persona afectada por tal amenaza no ejecuta los mecanismos y defensas que le proporciona la Constitución y las leyes en su protección.
• Por otra parte, es DIRECTA la lesión Constitucional por cuanto aplicó la sanción de CLAUSURA INDEFINIDA DE ESTABLECIMIENTO su representada, aún ante la circunstancia expresada supra que se orienta a que a la presente causa, se antepone una cuestión PREJUDICIAL que forzosamente debe ser resuelta y/o dilucidada por la Administración Tributaria Municipal o por el Tribunal competente que conozca en su oportunidad del Recursos Contencioso Tributario de Nulidad, para que entonces, una vez conocidos los resultados de ese juicio y reducido este a las sentencia de mérito, y quede hasta su última instancia DEFINITAMENTE FIRME EN SEDE JUDICIAL, pueda entonces el ciudadano Intendente Municipal Tributario de Rosario de Perijá, en mérito a que si los actos administrativos de efectos particulares quedaron o no anulados, ejercer o no la potestad sancionatoria que apunta a la aplicación de la sanción de clausura a que hubiere lugar: que ante la situación planteada no era posible para el Intendente Municipal Tributario de Rosario de Perijá hacer cumplir la Ley sin LESIONAR DIRECTAMENTE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES que protegen a nuestra mandante, y que se contraen a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
• Menciona la naturaleza extraordinaria de la acción de amparo cautelar en cualesquiera de los supuestos de acumulación, y advierte que la jurisprudencia desde los propios inicios de la mencionada institución, ha establecido que es necesario para su admisibilidad y procedencia, además de la denuncia de violación de derechos fundamentales, que sea subordinada, accesoria a la acción o el recurso al cual se acumuló, y por ende, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento jurisdiccional final que se emita en la acción acumulada, que viene a ser la principal.
• esas son las circunstancias que rodean la presente causa; es manifiesta y grosera la lesión Constitucional en contra de nuestra representada, pero, además, la cautelar solicitada para la protección de dicha lesión es subsidiaria a una acción de nulidad que es el principal, mecanismo legal permitido en su accionar ante la jurisdicción venezolana, para lograr la protección de los derechos constitucionales transgredidosesas las circunstancias que rodean la presente causa; es manifiesta y grosera la lesión Constitucional en contra de nuestra representada, pero, además, la cautelar solicitada para la protección de dicha lesión es subsidiaria a una acción de nulidad que es el principal, mecanismo legal permitido en su accionar ante la jurisdicción venezolana, para lograr la protección de los derechos constitucionales transgredidos.
• En ese sentido solicitó a este órgano jurisdiccional la aplicación del poder cautelar otorgado por la ley, para que acuerde la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en providencia administrativa Nº SETRIB-027-2017, que ocasionó el acta de clausura de establecimiento nº SETRIB-009-2017 ejecutada el día quince (15) de noviembre de 2017, dictada por el ciudadano intendente municipal tributario del municipio rosario de perijá del estado zulia, como garantía de la tutela judicial efectiva en resguardo de los derechos constitucionales de su mandante, del debido proceso, y del derecho constitucional a ejercer la actividad económica de su preferencia, mientras se resuelven, tanto el Procedimiento de Determinación Tributaria pendiente, así como la nulidad de la Providencia Administrativa que causó el Acta de Clausura de Establecimiento Indefinida en este Tribunal Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del estado Zulia-PREJUDICIALIDAD-, con una sentencia definitivamente firme proferida conforme a la Ley en la instancia judicial que en esos términos quede.
• En otro capitulo desarrolla y explana la inconstitucionalidad de los actos objetos de la presente acción los cuales según su exposición se patentiza en un acto que, tal como se demuestra de la relación de los hechos que dio lugar a que recurriera a este Juzgado, a interponer la acción de amparo cautelar contra la providencia administrativa Nº SETRIB-027-2017 del 1°/11/2017, que generó la vía de hecho contenida en el acta de clausura de establecimiento Nº SETRIB-009-2017 ejecutada el día quince (15) de noviembre de 2017, con suspensión de los efectos del acto recurrido, conjuntamente con la acción principal de nulidad de la referida providencia administrativa, es precisamente, porque se despachó un Procedimiento de Determinación Tributaria con ocasión del pago del Impuesto a las Actividades Económicas, establecido en las Ordenanzas Municipales -años 2015 y 2016- que Crea el Impuesto Sobre Actividades Económicas del Municipio Rosario de Perijá del Estado Zulia, la primera publicada en la Gaceta Municipal (E) Nº 487 de fecha 23 de diciembre de 2015, y la segunda publicada en la Gaceta Municipal (E) Nº 513 de fecha 14 de diciembre de 2016; de cuya actuación fue emitida el Acta de Reparo Fiscal Nº SETRIB-RF-006-2017, y hasta el día en que recurrimos ante su digna autoridad, no ha sido resuelto ni en sede administrativa ni en la vía jurisdiccional, existiendo por ese motivo un caso de elemental PREJUDICIALIDAD
• Que la situación ocurrida podría causar un daño terrible a nuestra mandante que apunta a la amenaza presente y latente de violación de su derecho Constitucional al ejercicio de la actividad económica de su preferencia -Art. 112 CRBV-, así como a la artera y flagrante transgresión de los derechos a la tutela judicial efectiva -Art. 26 CRBV-, y al debido proceso-numerales 1, 2 y 3 del Art. 49 CRBV.
• De igual forma explana en otro capitulo los derechos, principios y garantías constitucionales infringidas entre las que destaca: el debido proceso el cual definió como un derecho constitucional consagrado en la carta magna y las leyes como expresión de la soberanía ciudadana por ser inherente a todo ser humano y, por consiguiente, constituye una garantía procesal efectiva de los derechos y de las libertades públicas, que requiere la existencia de unos órganos que, institucionalmente caracterizados por su independencia, tengan la facultad constitucional que les permita ejecutar y aplicar imparcialmente las reglas contenidas y establecidas en el cuerpo normativo vigente, someter a todos los poderes públicos al cumplimiento de la Constitución y las leyes, controlar la legalidad de la actuación administrativa y ofrecer a todas las personas tutela efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. Destaca criterios doctrinales relacionados al debido proceso. Posteriormente señaló criterios jurisprudenciales de la sala constitucional como el contenido en el fallo numero 97/2000, de fecha 15 de Marzo de 2000, Exp. No. 00-0118 y 358/2003, de fecha 24 de febrero de 2003, Exp. 02-0501 en los cuales se hace referencia a las concepciones del debido proceso.
• Precisó que el debido proceso fue ultrajado en el decurso del Procedimiento de Determinación de Tributos, que fue instaurado y seguido en contra de su representada por el SETRIB, en desmedro y mutilación de su esfera de derechos subjetivos constitucionales; toda vez que la dejó en completo estado de indefensión desconociendo la presunción de inocencia -por haberle aplicado la sanción de clausura de establecimiento indefinida contemplada en el Art. 127 de la Ordenanza respectiva, ignorando o desatendiendo la cuestión PREJUDICIAL irresuelta-, cuando quebrantó el debido proceso visto como “garantía constitucional” y “derecho sustantivo” -al haber obrado de la forma caprichosa, ilegal, arbitraria y con total despego a los mandatos constitucionales y legales establecidos por la legislación patria, al momento de abstenerse de aplicar, o hacerlo de manera precaria, el cuerpo normativo que interactúa como regulador de sus actuaciones, específicamente, del COT, así como de la Ordenanza de Actividades Económicas dictadas al efecto por el Concejo Municipal del citado Municipio Rosario de Perijá, legislaciones que desarrollan y tutelan las normas -adjetivas y sustantivas- y derechos Constitucionales de los administrados en situaciones jurídicas subjetivas lesionadas o amenazadas por la administración, igualmente por no esperar las resultas del Procedimiento de Determinación de Tributos que se encuentra en pleno vigor.
3. Análisis:
La solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es una excepción al principio de ejecutoriedad de dichos actos consecuencia a su vez de la presunción de legalidad del acto administrativo (ver entre otras, sentencia del 18 de junio de 2002, expediente 2002-0151, caso CONARE, Sala Político Administrativa). Para que dicha excepción prospere, deben estar demostrados en actas los extremos que exige la ley para la procedencia de dicha medida, en este caso los extremos del artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014, con la diferencia de que cuando se trata de un amparo cautelar, la violación del derecho alegado afecta normas constitucionales.
Para la procedencia de la suspensión de efectos, exige el artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014 que la ejecución del acto administrativo pueda causar graves perjuicios al interesado (periculum in damni), y que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho.
Además, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a la materia tributaria por remisión del artículo 332 del Código Tributario, establece que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”; en este caso, probar sus afirmaciones en materia cautelar.
Veamos si la solicitud cautelar cumple estas premisas:
Al respecto, observa esta juzgadora que la recurrente manifiesta que la administración tributaria municipal a través de su actuación mediante la providencia administrativa signada bajo la nomenclatura alfa numérica SETRIB-027-2017, cercena los derechos constitucionales consagrados en la carta magna de 1999, entre los que señala el derecho a la tutela judicial efectiva articulo 26 constitucional, el debido proceso articulo 49 constitucional, el ejercicio de la actividad económica de su preferencia artículo 112 constitucional, como consecuencia de la clausura por tiempo indefinido del establecimiento, en virtud de la falta de pago del acta de reparo SETRIB-RF-006-2017, situación que genera una pre-judicialidad hacer resuelta por la administración tributaria municipal.
Resulta pertinente destacar el contenido del artículo 26 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Articulo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”
La consagración de la Tutela Judicial en el artículo 26 de la Constitución, exige que los Tribunales de justicia, en primer lugar, atiendan las pretensiones de las partes a través de un pronunciamiento oportuno y sin dilaciones. Por lo que existe una relación entre el derecho a la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, en tal sentido la justicia debe ser impartida de forma oportuna.
Por lo tanto el tribunal debe velar por la protección de los derechos individuales ante s los daños que puedan sufrir como consecuencia de la actuación de la administración tributaria. En ese sentido las medidas cautelares se configuran como una institución que se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual involucra el hecho que el Juez, en su función jurisdiccional, debe evitar, no solo los daños eventuales, sino que dicho sujeto no sufra, por otra parte, daños graves o de difícil reparación.
Resulta pertinente destacar el criterio asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 2105, de fecha 28 de noviembre de 2006, en la cual se menciona:
“...la justicia cautelar es un contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, como tal, constituye un deber ineludible del Estado procurarla (véanse, entre otras, sentencias Nos. 1832/2004, caso: Bernardo Weininger; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 4335/2005, caso: Wilmer Peña Rosales y 960/2006, caso: ICAP II.) Ello conduce al planteamiento de que tal obligación de protección anticipada, no sólo reposa en la Ley o en el Juez, según sea el caso, sino –con mayor razón– en los órganos del Poder Público a los que está dirigida, de quienes demanda su máximo respeto, en estricto apego a las funciones propias de cada Poder, en cada uno de los niveles político-territoriales.”
Ahora bien, la tutela cautelar solicitada por la accionante en el presente caso esta fundamenta en la clausura por tiempo indefinido a la contribuyente de su establecimiento por parte del Servicio Desconcentrado Bolivariano de Administración tributaria del Municipio Rosario de Perija del Estado Zulia.
Asimismo conviene destacar la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia 1533 de fecha 13 de octubre de 2011, que facultad al Juez Constitucional, permitiéndole a cualquier Juez de la República, conociendo en sede constitucional, dictar una medida preventiva, nominada o innominada, siempre que así lo considere necesario a los efectos evitar la violación de un derecho constitucional, realizando para ello una prudente ponderación de intereses y haciendo uso de esa potestad de forma restrictiva, ya que es cierto que no se está escuchando a la parte afectada. Al tratarse de un proceso de amparo, y dada la relevancia que éste tiene, el juez constitucional tiene las mayores potestades para dictar las medidas que considere necesarias, de acuerdo a una prudente valoración de la situación. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la amplitud de criterio que tiene el juez de amparo para decretar medidas cautelares, al precisar, entre otras, en su sentencia 156/2000 del 24 de marzo.
Se destaca que la jurisprudencia de la sala constitucional reconoce que el juez del amparo es un tutor de la constitucionalidad y que no puede estar limitado, entre otras cosas, por los errores de los agraviados al calificar el hecho o garantías violadas o la norma aplicable. Por lo que el juez debe actuar investido de las más amplias facultades a los fines de satisfacer el interés constitucional de otorgar la protección de los derechos y garantías. Por lo que resulta necesario verificar los hechos a los fines de precisar y restaurar, si eso fuese posible, la situación jurídica infringida.
A los fines de evaluar la presunción del buen derecho, como requisito de procedencia de las medidas cautelares resulta necesario señalar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 31 de mayo de 2006, caso Mavesa, ha expresado lo siguiente:
“Por tal motivo, es criterio de esta Sala que cuando se ejerce una acción de amparo constitucional en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in mora, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.
Del criterio previamente citado se observa que la presunción del buen derecho debe tener un inminente carácter constitucional. La presencia de tal requisito (presunción de violación de derechos constitucionales), es suficiente para acordar la cautela solicitada.
Del análisis de los hechos del presente asunto se evidencia dos circunstancias, en primer lugar la clausura por tiempo indefinido de la empresa contribuyente vulnera derechos constitucionales primordiales como el derecho al trabajo, actividad económica, y derecho de propiedad, que pondría en riesgo el normal desarrollo de la misma. En ese sentido se debe garantizar la igualdad en el ejercicio de los recursos inclusos los administrativos. Asimismo la vigencia del derecho a la defensa de los sancionados exige, que frente a la actuación del Poder Público se dispongan de mecanismos adjetivos cuyo acceso no suponga el cumplimiento de requisitos que pudieran eventualmente causar una lesión irreparable o de difícil reparación o que de igual forma, establezcan una condición habilitante sustentada en la capacidad patrimonial de aquel a quien le ha sido impuesta la medida.
Señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06/02/2007, Nro 144, caso: Agencias Generales Conaven, C.A que el derecho a la tutela judicial efectiva y dentro de él, el principio pro actione, supone el establecimiento de procedimientos cuyo inicio debe informarse de una concepción garantista y por tanto, el legislador debe instrumentalizar el acceso a los recursos administrativos y judiciales, en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales, facilitando la adecuada obtención de la finalidad procesal reconocida por el artículo 49 del Texto Fundamental.
En segundo lugar, el acto administrativo del cual se deriva la clausura por tiempo indefinido que como consecuencia de su impugnación a de ser decidido por posteriormente por este tribunal, en virtud de ello el mismo no tiene una definición de acto administrativo definitivamente firme carácter con el que podría ser objeto de ejecución, lo cual crea una presunción de buen derecho a favor de la recurrente, por lo que detenta el fumus bonis iuris constitucional suficiente sobre la base de que la clausura del establecimiento de forma indefinida como motivo de unos reparos cuya determinación se encuentra en fase administrativa, constituye una sanción que lesiona los derechos constitucionales invocados por la recurrente, justificativa de la tutela cautelar por parte de este órgano jurisdiccional, quien debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida deteniendo la eventual ejecución del acto administrativo hasta tanto no se produzca una sentencia de fondo sobre dicha controversia, a fin de evitar que se produzca un daño ante el cierre indefinido.
Se observa que los términos en que fue realizado la clausura del establecimiento tiene un carácter indefinido y que el mismo se extiende hasta tanto la contribuyente cumpla con los respectivos deberes formales y notifique a la administración tributaria municipal de la regularización que dio origen al ilícito, es decir, la falta de pago del acta de reparo SETRIB-RF-006-2017. Por cuanto el levantamiento de la sanción está condicionado a si la accionante cumple con los reparos formulados. Visto desde esta perspectiva la clausura realizada por el Servicio Desconcentrado Bolivariano de Administración Tributaria del Municipio de Perija del Estado Zulia resulta violatorio de los derechos al ejercicio de la actividad económica de su preferencia, el Derecho de Propiedad, a la Defensa y al Debido Proceso como garantía constitucional. Todos consagrados en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Observa esta juzgadora que tal circunstancia no sólo produce, a juicio de este Tribunal, una lesión del derecho de la contribuyente a dedicarse libremente a sus actividades económicas, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo ejercicio se vería impedido por causas no legítimas que se prolongarían por un lapso indefinido, sino que incluso se traduciría en una vulneración al derecho a la defensa de la empresa, pues prácticamente haría extremadamente gravosa la decisión de acudir a los órganos jurisdiccionales –como en efecto lo ha hecho en este caso- para solicitar el control de la legalidad del acto emitido por la Servicio Desconcentrado Bolivariano de Administración Tributaria del Municipio de Perija del Estado Zulia, dado que si no se llegara a concretar la intervención de este órgano jurisdiccional para la tutela cautelar de sus derechos, el establecimiento que la compañía posee en el referido Municipio podría mantenerse clausurado durante todo el proceso.
En este orden de ideas es doctrina de la Sala Político administrativa, establecida conforme al fallo 1378 de fecha 30 de septiembre de 2009, que La clausura definitiva de los establecimientos, sin proceso, sin actos firmes, es una práctica que cercena las garantías y derechos constitucionales de los recurrentes, abolidos por las Garantías Constitucionales y las leyes de la República, es decir, en el caso de pagos de impuestos pendientes, cuando los reparos contentivos de los mismos hayan alcanzado firmeza; debiendo entenderse por esta situación, cuando no se hubieren intentado recurso (administrativos o judiciales) en su contra, o cuando aun intentados ellos, hubiesen sido declarados sin lugar.
En virtud de las consideraciones antes señaladas, esta juzgadora es del estima que su intervención para proteger los derechos constitucionales de la empresa recurrente se hace urgente, motivo por el cual decreta amparo cautelar a favor de la sociedad mercantil INVERSIONES EL HATO, C.A (INHATOCA), en consecuencia ORDENA Servicio Desconcentrado Bolivariano de Administración Tributaria del Municipio de Perija del Estado Zulia a levantar la clausura del establecimiento, hasta tanto se produzca sentencia definitiva que resuelva el Recurso Contencioso Tributario de nulidad interpuesto en este caso y abstenerse de realizar actos que impidan el normal desenvolvimiento de la sociedad recurrente. Así se decide.
Conforme a los criterios antes señalados, esta juzgadora debe forzosamente declarar CON LUGAR la petición de protección de amparo cautelar en contra el acto impugnado por la recurrente, en razón de haber sido demostrado la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional y que adicionalmente, la ejecución de dicho acto le causa a la contribuyente una situación jurídica de difícil reparación, hasta la definitiva, por lo tanto, el Tribunal considera satisfechos los requisitos exigidos para la precedencia de la medida de amparo cautelar solicitada. Así se decide.

DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, en el Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar de Suspensión de Efectos, interpuesto ante este Juzgado en el expediente signado bajo el Nro. 1942-17, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia, en nombre de la República por autoridad de la Ley, DECLARA:
1. ADMITE TEMPORALMENTE el presente Recurso Contencioso Tributario de Nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar con Suspensión de Efectos, interpuesto por la sociedad mercantil INVERSIONES EL HATO, C.A (INHATOCA), anteriormente identificada.
2. CON LUGAR la solicitud de Amparo Cautelar interpuesta por la contribuyente, por lo expuesto en el cuerpo de esta decisión.
3. ORDENA Servicio Desconcentrado Bolivariano de Administración Tributaria del Municipio de Perija del Estado Zulia a levantar la clausura del establecimiento, hasta tanto se produzca sentencia definitiva que resuelva el Recurso Contencioso Tributario de nulidad interpuesto en este caso y abstenerse de realizar actos que impidan el normal desenvolvimiento de la sociedad recurrente.
4. NO HAY CONDENA EN COSTAS, en razón de la naturaleza del fallo.
Regístrese. Publíquese. Notifíquese. Comisiónese. Déjese copia. Líbrese Boleta y oficio. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Año: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
La Jueza,
Dra. María Ignacia Añez. La Secretaria,
Abog. Yusmila Rodríguez Romero
En la misma fecha se dictó y publicó este fallo, registrándose bajo el Nro. _______-2017. Igualmente, se libró oficio bajo el Nro. _______ -2017 dirigido al Síndico Procurador del Municipio Rosario de Perija del Estado Zulia y boleta de notificación a la contribuyente, Asimismo se libró despacho de Comisión remitido con Oficio Nro. __________-2017.
La Secretaria,
Abog. Yusmila Rodríguez Romero
MIA/dasv