TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 20 de diciembre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001445 Decisión No. 614-2017.-

I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIERREZ

Visto el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho FABIOLA CRISTINA BOSCÁN RUIZ, Defensora Pública Auxiliar encargada de la Defensoría Publica Vigésima Quinta (25°) penal ordinario, adscrita a la unidad de defensa pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano ALVARO ENRIQUE SIERRA BELTRAN, titular de la cédula de Identidad N° V-25.666.802, contra la decisión N°830-17 de fecha 27 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del ciudadano Álvaro Enrique Sierra Beltrán, a tenor de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: Con Lugar la solicitud realizada por la defensa en cuanto al traslado medico a la Medicatura Forense procurando garantizar el respeto a su integridad física, psíquica y moral, el derecho a la salud y a la vida, de conformidad a lo establecido en los artículos 43, 46 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela CUARTO: Acordó proseguir la presente investigación por el Procedimiento Ordinario, tal como lo establecen los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Pena.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 05 de diciembre de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional MANUEL ARAUJO GUTIERREZ , quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 07 de diciembre de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho FABIOLA CRISTINA BOSCÁN RUIZ, Defensora Pública Auxiliar encargada de la Defensoría Publica Vigésima Quinta (25°) penal ordinario, adscrita a la unidad de defensa pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano ALVARO ENRIQUE SIERRA BELTRAN, titular de la cédula de identidad N° V-25.666.802, contra la decisión N°830-17 de fecha 27 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Comenzó la Defensa Pública señalando que: “…Ocurro de conformidad con el artículo 439, ordinales 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, a interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contra la decisión Nro. Decisión No. 830-17, de fecha VEINTISIETE (27) de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declara con lugar las solicitudes planteadas por el Ministerio Público y sin lugar el requerimiento realizado por la defensa, sin que existan, a criterio de quien suscribe, suficientes, fundados y concordantes elementos de convicción para estimar que mi defendido en forma globalizada, es participe o autor principal del delito indicado anteriormente, lo cual le causa un gravamen irreparable a mi representado, que afecta sus actividades familiares, laborales, educativas, económicas y sociales ...”

Continuó exponiendo que: “…Es el caso que el Juzgado de Control, no tomo en cuenta lo alegado por la Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9, 13 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se está cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa, en razón de una decisión carente de toda lógica jurídica, que no explica por qué no asistía la razón a esta defensa, no comprendiendo hasta el presente momento mi defendido, los motivos por los cuales se les decretó una medida de Privación de Libertad que hasta la presente fecha los coacciona…”

Esbozó que: “…La Jueza de Control, asegura sin duda al respecto que mi defendido participó en el delito que se le imputa, y se pregunta la defensa ¿en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a mi representado? tomando en consideración que no existen en actas elementos que permitan sostener que mi defendido fue efectivamente la persona que llevara a efecto los actos constitutivos del delito que se le imputó en la audiencia de presentación…”

Manifestó la recurrente que: “…En lo que respecta al análisis de los elementos de convicción que fundamentan la solicitud del Ministerio Público esta defensa considera que no se encuentran llenos los parámetros exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existen fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido es autor o partícipe en la comisión del hecho, ni existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en lo que respecta al contenido del artículo 237, atendiendo a las circunstancias establecidas en dicho artículo, se observa que mi representado posee arraigo en el país y no cuenta con posibilidades de abandonarlo o de permanecer oculto…”

Esgrimió que: “…Con relación al contenido del artículo 238 del texto adjetivo penal, no se configuran los supuestos establecidos en el mismo ya que no existe en actas forma de establecer que mi defendido destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; por lo cual no entiende esta defensa en qué se basa el Tribunal para establecer que se configuran tales supuestos con ocasión a lo cual decreta la privación de libertad de mi patrocinado…”

Declaró la apelante que: “…Ciudadanos Magistrados, se evidencia indiscutiblemente que con el decreto de privación de libertad se causa un gravamen irreparable a mi defendido, toda vez que el mismo es decretado en ausencia de elementos de convicción que los vinculen directamente con la ejecución de los delitos que fueron imputados por el Ministerio Publico, pues el Tribunal no realiza un análisis de los elementos del caso presentado y los medios de obtención de la información, pudiendo haberse decretado otra medida cautelar menos gravosa y proseguir con la misma sin el menoscabo del derecho a la libertad personal y presunción de inocencia que ampara a mis defendidos, violentándose el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa que asiste a mis representados en todo estado y grado del proceso…”

Por otra parte, explanó que: “…Es por ello que al recaer sobre mi defendido una Medida Privativa de Libertad por un delito que evidentemente no cuenta con elementos de convicción suficientes, por cuanto el Ministerio Publico no ha recabado las suficientes diligencias de investigación que comprometan seria y fundadamente la responsabilidad penal del mismo en los hechos que se le imputan, mi representado está siendo gravemente afectados por dicha medida privativa de libertad, por cuanto la misma no puede ser decretada sin fundados y serios elementos de convicción que haga presumir su participación en los hechos atribuidos. Esta defensa no sólo denuncia, la falta de suficiente motivación en la decisión dictada por el Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, se decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Determinó que: “…Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida cautelar de privación de libertad en contra de mis representados solicitada por la vindicta pública, la juzgadora a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dicha medida a mi defendido, ciudadanos Magistrados deben aplicarse en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece: "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".; máxime cuando queda acreditado en actas que mi representado NO posee antecedentes penales, cuenta con una profesión u oficio formal como lo es la de obrero, que puede resultar humilde, pero es la que su grado de instrucción le permite, con una familia formal constituida, hijos mayores de edad, profesionales y de respetable reputación; siendo una persona de AVANZADA EDAD, a quien la situación económica que atraviesa su grupo familiar, lo llevo a procurar unos objetos que se encontraban abandonados en un terreno ABANDONADO, de los cuales no ha presentado el Ministerio Público experticia que permita determinar que nos encontramos ante UNA MATERIA PRIMA POTENCIAL, siendo además que el Decreto Presidencial que rige la materia, lo que busca es paliar el daño de bandas organizadas (como la ley especial establece), y no al ciudadano común que termina siendo una víctima más de esas bandas organizadas que si afectan la economía y actividad del país…”

Refirió que: “…Mi representado, es víctima de una ley especial, que se pretende aplicar de manera indiscriminada, y positivista, desnaturalizando su razón de ser, siendo doblemente victimizado, ya que a su avanzado estado de edad y su condición social, son los más vulnerables, los afectados por un sistema penal selectivo e ineficaz, lo cual es conocido pero obviado por los distintos órganos de la administración de justicia, principalmente por el Ministerio Público, quien se atreve a formular una imputación en conocimiento de que por DOCTRINA DEL MINISTERIO PUBLICO, estas políticas buscan acabar con las bandas organizadas que se dedican al tráfico y comercialización de materia prima, que muchas veces no es producida por el país, lo cual le ocasiona un gasto considerable al estado; pero es allí donde la defensa se detiene a reflexionar, como UN ADULTO MAYOR, encuadra en el contexto de esta ley? No porque no pueda dedicarse a alguna actividad delictiva, que si los debe haber, sino por la falta de otros elementos de convicción que se subsuman en los supuestos de la esta ley especial, por lo que si con SOLO UNA FIJACIONES FOTOGRAFICAS permite a los operadores de justicia inferir que se trata de un material de los contenidos en la ley como COBRE, NIKEL U OTROS, la misma fijaciones fotográficas permiten asumir que se trata de un metal visiblemente deterior dado, oxidado, que no pudiera emplearse como materia; pero para no decidir en base a conjeturas subjetivadas, lo procedente en este caso es presentar una EXPERTICIA PRELIMINAR que permita establecer de manera irrefutable que estamos en presencia de un hecho punible. No debe mi representado llevar sobro los hombros la carga de que el Estado Venezolano no realizo las diligencias pertinentes, y no debe tomarse decisiones que conculcan derechos fundamentales, en base a conjeturas, ya que en caso de duda, esta favorece al reo …”

Consideró que: “…Que exista una necesidad de contener este tipo de actividades ilegales, jamás se podrá traducir en que el sistema penal actué aplicando el derecho de manera positivista, contra la cual enfilo sus esfuerzo el Maestro ALESSANDRO BARRATA, quien en su sapiencia entendió y que el derecho penal aplicado de manera rígida, aplicando mecánicamente formulas predispuesta en razón del delito imputado, se distancia bastante de la razón de ser de la norma y lo establecido por el espiritud del legislador. De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el principio de Afirmación de Libertad y no la privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar porque se cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados comparezcan a este último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia…”

Asimismo determino: "... Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación suficiente, la Juzgadora ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 8, 9, 127, 157 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad a mi defendido, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, se le imponga de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad..."

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensora Pública solicitando que: “…Se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad...”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales del derecho ABG. ROSSANA CAROLINA FINOL YORIS, ADRIANA CECILIA CABRERA ALVAREZ y REYNER RUBEN RAMIREZ MORALES actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliares Interinos, respectivamente, adscritos a la Fiscalía 77 Nacional contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos, interpusieron escrito de contestación al recurso de apelación, dentro del lapso legal en los siguientes términos:

Señala el Ministerio Público que: "…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Publico, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRAFICO Y COMERCIO Ilícito DE RECURSOS 0 MATERIALES ESTRATEGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Publica; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados plenamente identificados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada… ".

Continua, argumentando la Vindicta Pública que: “…al momento en que la Jueza Quinta de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados ut supra mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomo en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia..."

En ese orden de ideas, señaló que: "... Respecto a lo alegado por la Defensa de los imputados de autos, observa esta representación Fiscal que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mismos en fecha 27 de octubre de 2017, en la causa N° 5C-21164-17, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del código orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por si la imposición de una pena preventiva de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados, en virtud de contarse con el Acta de investigación penal de fecha 26 de octubre de 2017, el Acta de Inspección Técnica suscritas por los funcionarios actuantes en fecha 26 de octubre de 2017, así mismo con el registro de cadena de custodia a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, siendo específicamente: un morral de material sintético de color negro con verde que en su interior contenía la cantidad de 6.685 gramos de alambre de material de cobre el mismo material se encontraba cortado y doblado en varios pedazos de diferentes tamaños; siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación..."

De igual forma la Representante fiscal, esgrimió que: “… Tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3- La pena probable pena a imponer. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictara la medida preventiva cuando existía presunción del derecho que se reclama (fumus boni iure), nesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales. Circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento. El órgano jurisdiccional debe dictarlas..."

De acuerdo con lo anterior la Representante Fiscal menciona que: “...Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo: existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de !as medidas de coerción personal las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso…"

Adicionalmente, señala quien contesta que: “... Que la imposición de una Medida de Privación judicial preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Publico al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación existen indicios suficientes medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave cuya pena a imponer hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal en la ' v- 'j de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los imputados…"

Asimismo, el Ministerio Público indicó que: “…Cabe resaltar que, como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputados en cuestión pudo evidenciarse que la juez de Control desde el principio, momento en que los ciudadanos resultaron aprehendidos. así como en el acto en si garantizo los derechos y garantías que les asisten en su cualidad como tal ..."

De tal manera explicó que: “…la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas cuantiosas para el país y para todos los venezolanos el robo o hurto de un cable, conector, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse como un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas en situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero, es por ello que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada acciones que sin duda alguna, traen grandes dividendos para sus ejecutores y perdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos. El interés de estos grupos en el robo, hurto y trafico de los elementos conocidos por la legislación venezolana como recursos o materiales estratégicos, pareciera basarse netamente en la parte monetaria sin embargo, detrás de toda esta red también se podría involucrar la aplicación de planes desestabilizadores. ante las fallas y deficiencias en los servicios públicos. Por tal motivo se han considerado tales como materiales estratégicos siendo el Ejecutivo Nacional el único ente autorizado para la comercialización de tales materiales considerados de esa forma estando efectivamente establecido en el Decreto No 2795 de fecha 30 de marzo de 2017 ..."

Por otra parte señaló que :"... Considera entonces estas Representantes Fiscales del Ministerio Publico que la Jueza A quo. para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados. no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral. asistió y represento en todos y cada uno de los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley Sin embargo en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos..."

Destaca quien contesta que: "…En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente. ya que se fundamento desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales. situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomo en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de los requisitos procesales ..."

Asimismo mencionó que:"…Conforme a lo anteriormente expuesto. consideran quienes suscriben que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Decimo Segundo de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad resulta totalmente procedente y ajustada a la ley..."

Concluyendo que:"…A los fines de sustentar los particulares expuestos, se ofrece como Medio de Prueba para ser promovido por considerarlo pertinente y necesario para soportar tales alegatos, el expediente 5C21164-17..."

Por último, el petitorio del Ministerio Público consistió en: "... Por todo lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente a los ciudadanos magistrados de la corte de apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del código orgánico procesal penal que del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho FABIOLA BOSCAN RUIZ, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano ALVARO ENRIQUE SIERRA BELTRAN, contra la decisión dictada por ese juzgado en fecha 06 de octubre de 2017, en la causa signada con el numero 5C-21164-17, mediante la cual se decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Sea declarado Sin Lugar y se mantenga la misma ..."

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho FABIOLA CRISTINA BOSCÁN RUIZ, Defensora Pública Auxiliar encargada de la Defensoría Publica Vigésima Quinta (25°) penal ordinario, adscrita a la unidad de defensa pública del Estado Zulia, quien refiere actuar con el carácter de defensora del ciudadano ALVARO ENRIQUE SIERRA BELTRAN, titular de la cédula de Identidad N° V-25.666.802, interpuso recurso de apelación contra la decisión N°830-17 de fecha 27 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando que:

El Juzgado de Control, no tomo en cuenta lo alegado sobre el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9, 13 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se está cercenando totalmente el Derecho A La Libertad Personal y Presunción De Inocencia a su defendido, en razón de una decisión carente de toda lógica jurídica, que no explica por qué no asistía la razón a esta defensa, no comprendiendo hasta el presente momento mi defendido, los motivos por los cuales se les decretó una medida de Privación de Libertad que hasta la presente fecha los coacciona.

Igualmente, la defensa estableció que del análisis de los elementos de convicción que fundamentan la solicitud del Ministerio Público, considera que no se encuentran llenos los parámetros exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existen fundados elementos de convicción para estimar que su defendido es autor o partícipe en la comisión del hecho, ni existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en lo que respecta al contenido del artículo 237 y 238, atendiendo a las circunstancias establecidas en dicho artículo, se observa que mi representado posee arraigo en el país y no cuenta con posibilidades de abandonarlo o de permanecer oculto.

En el mismo orden de ideas expreso que se evidencia indiscutiblemente, que con el decreto de privación de libertad se le causa un gravamen irreparable a su defendido, toda vez que el mismo es decretado en ausencia de elementos de convicción que los vinculen directamente con la ejecución de los delitos que fueron imputados por el Ministerio Publico.

Asimismo expresa que al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida cautelar de privación de libertad en contra de su representado solicitada por la vindicta pública, la juzgadora a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dicha medida a su defendido.

Finalmente, solicita que se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad.

Determinado los motivos de impugnación, esta Sala considera oportuno y necesario alterar el orden de los argumentos establecidos por el recurrente y dar respuesta conjuntamente de lo alegado por el recurrente en su primer (1) y tercer (3) argumento que trata sobre la violación del derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad y asimismo el gravamen irreparable que se le causa a su defendido con el decreto de la medida de privación Judicial preventiva de libertad, toda vez que el mismo es decretado en ausencia de elementos de convicción que los vinculen directamente con la ejecución del delito, en cuanto al gravamen irreparable, que se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.”. (Subrayado de la Sala)

De igual forma, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela regula derechos y garantías, entre las cuales se destacan el derecho a la libertad, a su integridad física y el debido proceso, previstos en los artículos 44, 46 y 49, que a la letra, cada uno, establece lo siguiente:
“Artículo 44. LIBERTAD PERSONAL.— La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.
Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.
3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.
5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.”

“Artículo 46. TODA PERSONA TIENE DERECHO A QUE SE RESPETE SU INTEGRIDAD FISICA, PSIQUICA Y MORAL: en consecuencia:
1. ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
toda victima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte del agentes del estado, tiene derecho a la rehabilitación.
2.toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.
4. todo funcionario público que , en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo a la ley. .”

“Artículo 49. DEBIDO PROCESO. — El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Del contenidote los ut supra citados artículos, considera este Tribunal de Alzada que debe entenderse, en primer término, por debido proceso que este es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por otra parte, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en cuanto al derecho a la libertad personal ha expresado:

“…Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44…”.

Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N!° 694, de fecha 12 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…el derecho a la libertad personal, aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto …”.

Una vez hechas las consideraciones up supra, este Tribunal Colegiado, considera en cuanto al argumento sobre la violación del derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, y asimismo el gravamen irreparable que se le causa a su defendido con el decreto de la medida de privación Judicial preventiva de libertad, toda vez que el mismo es decretado en ausencia de elementos de convicción que los vinculen directamente con la ejecución del delito, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez (a) de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presente el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes, verificando cada uno de los requisitos de ley para el decreto de la medida de coerción personal que considere procedente, asimismo esta no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado por lo tanto no le cabe derecho a la defensa a mal alegar que se le causa un gravamen irreparable a su defendido y la violación de los derechos constitucionales alegados. Así se decide.

Para lo cual, tomando en cuenta lo alegado por el recurrente donde establece que la defensa al analizar los elementos de convicción que fundamentan la solicitud del Ministerio Público, considera que no se encuentran llenos los parámetros exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta sala considera que es preciso, citar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputado ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión N°830-17 de fecha 27 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con el propósito de verificar la procedencia del argumento realizado por la recurrente. A tal efecto, dispone textualmente lo siguiente:
"...Escuchadas las exposiciones de las partes éste Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Primero: Se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuyas acciones no se encuentran, evidentemente prescrita, como lo es el delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano. Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Alvaro Enrique Sierra Beltrán, titular de la cedula de identidad No. 25.666.802, es autor o participe, en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.- Acta Policial, de fecha 24 de octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección Genera, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, Estación Policial Peaje San Rafael del Mojan, mediante la cual los funcionarios dejan constancia de las circunstancias como se origino el procedimiento y la aprehensión del ciudadano Alvaro Enrique Sierra Beltrán, titular de la cedula de identidad No. 25.666.802, inserta al folio 2 y su vuelto de la presente causa. 2.- Acta de Inspección Técnica: de fecha 26 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección Genera, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, Estación Policial Peaje San Rafael del Mojan, donde se deja constancia del sitio donde se aprehendió al imputado de autos, inserta a los folios 03 la presente causa; 3.- Acta de Entrevista: de fecha 26 de Octubre de 2017, rendida por Wanerger Silva por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección Genera, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, Estación Policial Peaje San Rafael del Mojan, inserta al folio 04 de la presente causa. 4.- Acta de Entrevista: de fecha 26 de Octubre de 2017, rendida por Freibi Piña por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección Genera, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, Estación Policial Peaje San Rafael del Mojan, inserta al folio 05 de la presente causa. 5.- Acta de Entrevista: de fecha 26 de Octubre de 2017, rendida por Joel Sánchez por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección Genera, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, Estación Policial Peaje San Rafael del Mojan, inserta al folio 06 de la presente causa. 6.- Acta de Registro de Cadena de Custodia con sus reseñas fotográficas, de fecha 26 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección Genera, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, Estación Policial Peaje San Rafael del Mojan, quienes dejan constancia de las evidencias colectadas, insertas a los folios 07, con fijaciones fotográficas inserta al folio 09 de la presente causa; todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su límite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; razón por la cual este Juzgado considera procedente en derecho la solicitud realizada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público y en consecuencia acuerda imponer al ciudadano Alvaro Enrique Sierra Beltrán, titular de la cedula de identidad No. 25.666.802, Colombiano, Estado Sin Celejo, fecha de nacimiento 26/01/1954, de 63 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Obrero, hijo de los ciudadanos Esiqui Sierra (D) y de la ciudadana Ana Beltrán, domiciliado Carretera Lara Zulia, Barrio Sabana la Plata frente a la Compañía Agua Santa Fe y al Fondo de Agua Fiel; la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, todo de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se declara sin lugar, las solicitud realizada por la defensa técnica, en cuanto a imponer a su defendido una de las medidas cautelares establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto fundamentan su solicitud en hechos y circunstancias que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza, estamos en una etapa incipiente del proceso , y que a través de la investigación que realice el Ministerio Público se determinará el grado de participación del hoy imputado, ya que es el Ministerio Publico el que debe dirigir la investigación del presente hecho punible para establecer la identidad plena de sus autores o participes, ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autoras todo de conformidad al artículo 111 del Código Orgánico Procesal penal se declara Con Lugar la solicitud realizada por la defensa en cuanto al traslado medico a la Medicatura Forense procurando garantizar el respeto a su integridad física, psíquica y moral, el derecho a la salud y a la vida, de conformidad a lo establecido en los artículos 43, 46 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide. DISPOSITIVA: En razón de las consideraciones antes expuestas este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE: PRIMERO: SE DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del ciudadano Álvaro Enrique Sierra Beltrán, titular de la cedula de identidad No. 25.666.802, plenamente identificados en actas, por ser autor o participe, en la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, a tenor de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos Alvaro Enrique Sierra Beltrán, titular de la cedula de identidad No. 25.666.802, Colombiano, Estado Sin Celejo, fecha de nacimiento 26/01/1954, de 63 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Obrero, hijo de los ciudadanos Esiqui Sierra (D) y de la ciudadana Ana Beltrán, domiciliado Carretera Lara Zulia, Barrio Sabana la Plata frente a la Compañía Agua Santa Fe y al Fondo de Agua Fiel, por la presunta comisión delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Con Lugar la solicitud realizada por la defensa en cuanto al traslado medico a la Medicatura Forense procurando garantizar el respeto a su integridad física, psíquica y moral, el derecho a la salud y a la vida, de conformidad a lo establecido en los artículos 43, 46 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela CUARTO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el Procedimiento Ordinario, tal como lo establecen los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda oficiar al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección Genera, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, Estación Policial Peaje San Rafael del Mojan, lugar donde quedara detenido, el imputado de las actas a la orden de este Tribunal. Este acto concluyó, siendo las 2.20 de la tarde. Se deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley, quedando notificadas las partes de la presente decisión. Se acuerda proveer las copias solicitadas..."

Del contenido de la decisión ut supra, esta Sala observa que el tribunal de control, luego de escuchar a las partes, consideró que se encuentran explanados unos hechos presuntamente constitutivos de delito, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, perseguidles de oficio, con fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ALVARO ENRIQUE SIERRA BELTRAN ha sido autor o participe de los hechos que se le atribuyen, así como con una presunción razonable por la apreciación del caso particular, porque a su criterio, concurren los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Ministerio Público imputó el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Asimismo, expresó el tribunal de la recurrida que este proceso se encuentra su investigación en fase inicial por lo que el Ministerio Público debe realizar una serie de diligencias tendentes al esclarecimiento de la verdad de los hechos que dieron origen a la presente investigación, así mismo, tomó en cuenta la entidad del delito el daño social causado y el derecho protegido como es el derecho de propiedad. así mismo que la aprehensión de la imputado fue de forma flagrante, por lo que, en consecuencia, se encuentra ajustada a derecho, y adecuada al texto del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que narran las actas policiales, que conclusión a la que arribó ese tribunal luego de verificar los recaudos acompañados por el Ministerio Público con la presente investigación, que sirven de base como elementos de convicción que identificó en su decisión, para considerar que presunta responsabilidad de los hoy imputados en los hechos, que se les atribuyen.

Ahora bien, en cuanto al primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de control manifestó que hay la presunta comisión de un hecho punible, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, de acción pública y que merece pena privativa de la libertad; es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, al haberse incautado material, tipo alambre de cobre, sin que se tuviera documentación legal alguna que justificara su procedencia ni destino, por lo que a criterio de esta Sala se verificó el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputado ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• Acta Policial, de fecha 24 de octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, Estación Policial Peaje San Rafael del Mojan, donde se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos. inserto en el folio (02) de la causa principal.
• Acta de Inspección Técnica: de fecha 26 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, Estación Policial Peaje San Rafael del Mojan, donde se deja constancia del sitio donde se aprehendió al imputado de autos, inserto en el folio (03) de la causa principal.
• Acta de Entrevista: de fecha 26 de Octubre de 2017, rendida por WANERGER SILVA por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, Estación Policial Peaje San Rafael del Mojan, inserta al folio (04) de la causa principal.
• Acta de Entrevista: de fecha 26 de Octubre de 2017, rendida por FREIBI PIÑA por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, Estación Policial Peaje San Rafael del Mojan, inserta al folio (05) de la causa principal.
• Acta de Entrevista: de fecha 26 de Octubre de 2017, rendida por JOEL SÁNCHEZ por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, Estación Policial Peaje San Rafael del Mojan, inserta al folio (06) de la causa principal.
• Acta de Registro de Cadena de Custodia con sus reseñas fotográficas, de fecha 26 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, Estación Policial Peaje San Rafael del Mojan, quienes dejan constancia de las evidencias colectadas, insertas a los folios (07), con fijaciones fotográficas inserta al folio (09) de la causa principal.

Elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir que el imputado ALVARO ENRIQUE SIERRA BELTRAN es autor o partícipe en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, donde el dicho de los funcionarios de haberle incautado el alambre tipo cobre, se ve reforzada, en este caso, con la declaración que rindieran los ciudadanos WANERGER SILVA, FREIBI PIÑA y JOEL SÁNCHEZ, en fecha 26/10/2017, por ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, Estación Policial Peaje San Rafael del Mojan; circunstancias a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento de este requisito, y con ello del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

De esta manera, así lo indicó la instancia que de las actuaciones que presentó el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado, se desprenden elementos de convicción, que se encuadran en esta fase primigenia en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; donde entre otros elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control, se puede destacar el contenido del ACTA POLICIAL de fecha 26 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, Estación Policial Peaje San Rafael del Mojan, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:

"...En esta misma fecha, siendo las 03:00 horas de la tarde, compareció por ante este Despacho Policial el conducida por el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) EDUARD BARROSO, C.l:16.119.599, adscrito a la Estación policial Peaje San Rafael del Mojan, quien estando legalmente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos: 113, 114, 115, 116 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en concordancia con los artículos 33 y 34 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, y el artículo 14 de la Ley de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia Policial efectuada, y en consecuencia Expone: "Siendo las 11:40 horas de la mañana del día de hoy del mes y año en curso, encontrándome de servicio de Vigilancia y Patrullaje en la jurisdicción de la Parroquia Ricaurte, en compaña del OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) FRANCISCO LEON, C.l:22.478.029, en la UNIDAD CPBEZ-233, cuando nos encontrábamos a la altura del peaje San Rafael del Mojan exactamente Troncal del Caribe Sector Santa Cruz de Mara, Vía Nueva Lucha, Parroquia Ricaurte, Municipio Mara, en un operativo emanado por la superioridad, al momento de detener un vehículo que presentaba las Siguientes Características; Marca Chevrolet, Modelo Marabú Clásico, Color Blanco, Placas N° AA832948, perteneciente a la Línea de por puesto Guarero Maracaibo, quienes iban a bordo cuatros ciudadanos (04) el conductor y tres (03) pasajeros, al momento de realizarle la respectiva inspección del automotor amparándonos en el artículo N°193 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando ningún objeto de interés criminalística, de la misma-forma se les notifico a los ocupantes que se le realizará una inspección corporal, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo N°191 del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes les manifestamos que mostraran todo lo que tuviese oculto o adherido a su cuerpo o vestimenta informándonos uno de ellos que en su equipaje (Un Morral Escolar), llevaba un material de cobre (Alambre), se les explico al ciudadano que quedaría detenido ya que nos encontrábamos en un delito de flagrancia actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo N° 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponiéndole de los hechos y sus derechos Constitucionales y procesales consagrados en los artículos N° 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo N° 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y fue trasladado hasta esta sede policial donde quedo plenamente identificado de la siguiente manera; ALVARO ENRIQUE SIERRA BELTRAN, de 62 años de edad, titular de la cedula de identidad V-25.666.802, el mismo manifestó estar residenciado en el Sector La Plata Vieja, Carretera Lara-Zulia, casa Granja Mi Venezuela, Parroquia Simón Bolívar del municipio Cabimas, quien presenta la siguiente característica fisionómica, de tez morena de contextura delgada estatura de aproximadamente 1.75 metros y vestía de la siguiente manera para el momento de su detención camisa manga larga de color azul con rayas horizontales y verticales blanca, franelilla de color blanca, jean de color negro zapatos casuales de color marrón, los tres (03) ciudadanos que se trasladaban en el vehículo desconocían lo que transportaba el ciudadano detenido por motivo a esto se les fueron tomadas acta de entrevistas y fueron identificados en el acta de Identificación de víctima, denunciante y/o testigo, posteriormente se le hizo del conocimiento de las actuaciones policiales mediante llamada telefónica al Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Publico Abg. Adrian Villalobos y la evidencia colectada fue remitida a la Sala de Evidencias de esta Estación Policial N°15.2 mediante el oficio Nro. 1694-16. Así mismo se realizó llamada telefónica a la Sala Situacional donde recibió la SUPERVISORA JEFE (CPBEZ) MILAGRO BRACHO, C. 1:10.437.530 y a la Centra! de Comunicaciones (911) donde recibió el OFICIAL JEFE (CPBEZ) JUAN HERNANDEZ, ,C. 1:17.098.941, quien informo que dichos ciudadanos no presentan antecedentes penales, cabe destacar que el material incautado fue pesado en un peso digital marca aclas de 15 kilogramos perteneciente al establecimiento comercial PANADERIA TACHIRA cual se encuentra diagonal al peaje San Rafael del Mojan. Es todo, se terminó, se leyó, y estando conformes firman...."
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Se evidencia del acta policial que el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) FRANCISCO LEON, C.l:22.478.029, en la UNIDAD CPBEZ-233, se encontraba de servicio de Vigilancia y Patrullaje en la jurisdicción de la Parroquia Ricaurte, en el peaje San Rafael del Mojan exactamente Troncal del Caribe Sector Santa Cruz de Mara, Vía Nueva Lucha, Parroquia Ricaurte, Municipio Mara, en un operativo emanado por la superioridad, al momento de detener un vehículo, perteneciente a la Línea de por puesto Guarero Maracaibo, quienes iban a bordo cuatros ciudadanos (04) el conductor y tres (03) pasajeros, al momento de realizarle la respectiva inspección del vehículo, no encontraron ningún objeto de interés criminalística, luego les notificaron a los ocupantes que se le realizaría una inspección corporal, donde el funcionario les manifestó que mostraran todo lo que tuviesen oculto o adherido a su cuerpo o vestimenta informándoles uno de ellos que en su equipaje (Un Morral Escolar), llevaba un material de cobre (Alambre), el funcionario luego de dicha confesión, le explico al ciudadano que quedaría detenido ya que se encontraba en un delito de flagrancia de conformidad con lo establecido en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo el funcionario le pregunto a los tres (03) ciudadanos que se trasladaban en el vehículo si ellos tenían conocimiento de lo que transportaba el ciudadano y estos respondieron que desconocían lo que transportaba el ciudadano detenido por motivo a eso se les fueron tomadas acta de entrevistas y fueron identificados en el acta de Identificación de víctima, denunciante y/o testigo.

Aunado a lo anterior, considera esta Sala oportuno hacer mención al Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, mediante el cual Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo, indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; por lo tanto, ello significa que para el momento de los hechos en este caso, dicho Decreto ya estaba en vigencia y siendo el caso que presuntamente se trata de residuos de material ferroso, el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”.

Donde de acuerdo al acta policial que fue uno de los elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control en su decisión, para analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, hicieron que considerara que el imputado ALVARO ENRIQUE SIERRA BELTRAN , se encuentra en uno de los supuestos, de transportar y/o comercializar con material ferroso sin ninguna documentación legal que justificara su origen ni su destino.

En ese orden, se considera pertinente realizar un análisis tanto del tipo penal imputado, observando que en el caso sub-iudice el hecho punible presuntamente cometido por el imputado antes referido, fue encuadrado por el titular de la acción penal y avalado por la a quo en los tipos penales de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo que prevé dicho tipo penal, el cual dicta que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años”.

En tal sentido, se observa que el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

En este mismo orden de ideas, esta Alzada considera que es preciso ratificar que en la actualidad, el comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado. Adicionalmente, es conveniente subrayar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, siendo la Vindicta Pública como titular de la acción penal quien dirige la misma con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, por lo tanto, las actas promovidas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada, más no la culpabilidad o inculpabilidad de algún ciudadano.

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, la imputado participo en un hecho delictivo que atenta directamente al Estado Venezolano.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado ALVARO ENRIQUE SIERRA BELTRAN , y de la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:
“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta pre delictual del imputado o imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputado.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputados, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, computados, testigos o cómplices alterando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que la instancia indico que quedo determinado por la posible pena que pudiese llegare a imponer, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el estado venezolano.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a la recurrente al indicar que la decisión impugnada ha causado un gravamen irreparable a su defendida al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, a su parecer, se violentó el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido en actos que van en contra de la persona por cuanto afecta su integridad física y moral por el medio que utiliza para obtener el bien entendiéndose que además atenta en contra del Estado Venezolano, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente no le asiste la razón a la defensa publica en su denuncia de apelación. Así se decide.-

De igual forma para esta Alzada, en cuanto al argumento que la juzgadora a quo al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de su representado solicitada por la vindicta pública, se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dicha medida a su defendido, resulta importante destacar y dar respuesta a lo establecido, señalando que la decisión cuestionada otorgó respuesta a los pedimentos de la defensa pública, motivando de manera clara los motivos de su decisión, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013:
“…la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…”.

En tal sentido debe establecerse que para esta Sala, por falta de motivación se entiende la ausencia total o insuficiente de la misma, vale decir, cuando no han sido expresadas las razones de hecho y de derecho en las que se ha basado (en este caso), el juez o jueza penal, para establecer su decisión, debido a que toda sentencia debe tener como unidad fundamental, la descripción detallada, precisa de los hechos que el Tribunal da por probados con sus caracteres de modo, tiempo y lugar; así como la calificación jurídica, la apreciación de las circunstancias que modifiquen la responsabilidad penal, si fuere el caso, y la penalidad a imponer, o las que determinen la no responsabilidad penal del acusado o acusada; que han de ser congruentes con el hecho que se dice probado.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido numerosos fallos tendentes a la interpretación de lo que debe entenderse como motivación de la sentencia, destacando lo planteado en sentencia No. 24, de fecha 28/02/2012, en la que se ratificó lo siguiente:

“…La motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, …
(…)…. la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho….
(…)..la motivación de las decisiones judiciales, en especial de las sentencias, debe ser además de expresa, clara, legítima y lógica; completa, en el sentido que debe comprender todas las cuestiones de la causa, abrazar las situaciones de hecho y de derecho, valorando completa y exhaustivamente los argumentos de impugnación, para así llegar a una conclusión, que ofrezca certeza y seguridad jurídica a las partes, sobre cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento, determinaron a la Alzada, para conformar o eventualmente anular la decisión del Tribunal de Instancia…”.(…)…De tal manera, que habrá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y Derecho en la apreciación de los diferentes elementos probatorios cursantes en autos para el caso de los tribunales de juicio…(…)…”(Comillas y subrayado de este Tribunal de Alzada).
Por su parte, igualmente se ha pronunciando en diversas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre lo que debe entenderse por motivación de las decisiones judiciales, entre ellos, de la sentencia, resultando oportuno reseñar la No. 718, de fecha 01/06/2012, en la que a tal efecto expresó:

“…(…)…respecto del vicio de inmotivación de los fallos judiciales...(...) … se observa que los requisitos de toda decisión judicial … entre los cuales se haya la motivación, son de orden público…, razón por la cual se encuentra constreñido el Juez a su cumplimiento, en virtud que la inobservancia de la motivación del decreto cautelar imposibilita su control por las vías ordinarias, vulnerando así el derecho a la defensa de la parte contra quien obra el decreto cautelar, así como de cualquier tercero que pudiera verse afectado por el mismo”…(…)…Asimismo, … esta Sala nuevamente se pronunció sobre el deber de motivación de las sentencias de manera de no vulnerar el derecho la tutela judicial efectiva de las partes,… como garantía judicial,… referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. ….(…)…La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.” (Comillas y subrayado de este Tribunal de Alzada).

En atención a ello, en fecha más reciente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 153 de fecha 26.03.2013, estableció que:

“…En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; 1.120/2008, del 10 de julio; y 933/2011, del 9 de junio, todas de esta Sala)…” (Destacado original)

Siendo así las cosas, en doctrina resulta oportuno citar al Dr. Ramón Escobar León, que al respecto precisó:

“…Una decisión cumple con el fundamental requisito de la motivación, cuando expresa sus razones a través de contenidos argumentativos finamente explicados. Ello significa que el juzgador la ha elaborado con objetividad y en condiciones de imparcialidad, es decir, que como acto razonado, la motivación permite conocer el criterio que ha asumido el Juez, antes de tomar la decisión…”. (La motivación de la Sentencia y su relación con la Argumentación Jurídica Año 2001, página 39).

De la norma adjetiva penal y de las consideraciones antes citadas, se hace evidente que la motivación es un requisito esencial en todo fallo judicial como garantía de la tutela judicial efectiva, a tenor de lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo tanto, este caso, tomando en consideración la fase del proceso en la que se encuentra esta causa, la decisión recurrida verificó la aprehensión por flagrancia en este caso, dando cumplimiento a lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando los derechos y garantías que le asisten al procesado, donde estuvo asistido por su defensa técnica, donde se le garantízó su derecho a declarar; donde la jueza de control, luego de escuchara al Ministerio Público, imputado y defensa, verificó cada uno de los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos, verificar la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, así como analizó los elementos de convicción que le presentó el Ministerio Público en esta audiencia oral de presentación del imputado ALVARO ENRIQUE SIERRA BELTRAN, identificado en actas; e igualmente, e su análisis se desprende que tomó en cuenta no solo la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado y las circunstancias del caso en particular, por lo que no observan estos Jurisdicentes que la decisión apelada se encuentre inmotivada, al contrario, la misma se encuentra fundamentada de manera razonada, con la motivación precisa que se exige para esta fase de inicio del proceso, donde estableció los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales consideró que procedía la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, debe declararse sin lugar todos los argumentos del recurso de apelación, y en consecuencia, la decisión recurrida debe ser confirmada. Y así se decide.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho FABIOLA CRISTINA BOSCÁN RUIZ, Defensora Pública Auxiliar encargada de la Defensoría Publica Vigésima Quinta (25°) penal ordinario, adscrita a la unidad de defensa pública del Estado Zulia, quien refiere actuar con el carácter de defensora del ciudadano ALVARO ENRIQUE SIERRA BELTRAN, titular de la cédula de Identidad N° V-25.666.802, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión N°830-17 de fecha 27 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual dicho juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado declaró LA APREHENSION EN FLAGRANCIA, por la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de igual forma decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, y declara Con Lugar la solicitud realizada por la defensa en cuanto al traslado medico a la Medicatura Forense, y acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho FABIOLA CRISTINA BOSCÁN RUIZ, Defensora Pública Auxiliar encargada de la Defensoría Publica Vigésima Quinta (25°) penal ordinario, adscrita a la unidad de defensa pública del Estado Zulia, quien refiere actuar con el carácter de defensora del ciudadano ALVARO ENRIQUE SIERRA BELTRAN, titular de la cédula de Identidad N° V-25.666.802.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N°830-17 de fecha 27 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual dicho juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado declaró LA APREHENSION EN FLAGRANCIA, por la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de igual forma decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, , y declara Con Lugar la solicitud realizada por la defensa en cuanto al traslado medico a la Medicatura Forense, y acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de diciembre de 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente
LA SECRETARIA
JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 614-17 de la causa No. VP03-R-2017-001445
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JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA