TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veinte (20) de diciembre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001437 Decisión No. 618-17

I
PONENCIA: JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Visto los recursos de apelación de autos presentados el primero por la profesional del derecho LESLI MORONTA LOPEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 12.143, en su carácter de defensora privada del ciudadano LEONARDO JONAS GONZALEZ GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-23.286.123; y el segundo presentado por el profesional del derecho TULIO BARRERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 118.126, en su carácter de defensor privado del ciudadano DIOGENES DE JESUS BARROSO FERNANDEZ, Indocumentado, en contra la decisión No. 831-17, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados de fecha 27 de Octubre de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos: LEONARDO JONAS GONZALEZ GONZALEZ y DIOGENES DE JESUS BARROSO FERNANDEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Asimismo decreto la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados de autos, de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 237 ejusdem, y se acordó proseguir la investigación por el procedimiento ordinario.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día de 05 de diciembre de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La admisión del recurso se produjo el día 07 de diciembre de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
II
DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho LESLI MORONTA LOPEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 12.143, en su carácter de defensora privada del ciudadano LEONARDO JONAS GONZALEZ GONZALEZ, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 831-17, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados de fecha 27 de Octubre de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Inicia sus alegatos la defensa indicando que su primera denuncia: "… La apoya esta Defensa en el Ordinal 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir la Recurrida con su decisión en la Violación de las normas de procedimiento previstas en los artículos: 157 , 232 Y 240 del Código Orgánico Procesal Penal…"

De manera similar denuncia la recurrente que: "… la Recurrida no se molesto en realizar una sucinta enunciación del hecho o los hechos que se le atribuyen a mi defendido, INCURRIENDO CON ELLO EN LA VIOLACIÓN DEL ORDINAL 2 DEL 240 DE LA NORMA ADJETIVA, ya que del análisis de dicha decisión la Juzgadora se limita en forma escueta a señalar el Acta Policial, Acta de Registro de Cadena de Custodia y Acta de inspección Técnica y sus fijaciones fotográficas, sin hacer estudio y un análisis de las mismas, sino que solo se limita a enunciarlas simplemente, lo que evidencia que la misma carece de las indicaciones de las razones por los cuales el Tribunal considero estimado dichos elementos para 3cordar la medida de coerción personal que le aplico a mi defendido ,debido a que no establece en que forma dichos elementos constituyen el requisito exigido en el artículo 236.2 de la norma adjetiva penal, para que proceda la medida aplicada, es decir, la Juzgadora no realizó una motivación fundada de dicha decisión lo que evidencia que la misma carece de efectividad legal para haberla decretado, por lo que , ha incurriendo con ello en el VICIO DE ERRÓNEA DE APLICACIÓN DE ESTA NORMA ADJETIVA LO QUE HACE PROCEDENTE LA DENUNCIA INVOCADA POR ESTA DEFENSA…"

Continua sus alegatos aseverando que: "… la Recurrida no constituye un razonamiento lógico y fundado, para haberle decretado a mi Defendido la Privación Preventiva de la Libertad ya que los mismos no constituyen elementos de convicción que le den la certeza al juzgador, de que efectivamente se haya cometido el delito imputado el mismo, ya que dichos señalamientos no constituyen elementos relevantes para configurar la responsabilidad penal de mi defendidos, en virtud de que la juzgadora no señala de forma clara y precisa que el Acta Policial 26 de Octubre 2017, suscrita por los Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Zulia Brigada Motorizada de la Policía Nacional mediante el cual los funcionarios dejan constancias de las Circunstancias como se origino el procedimiento y al aprehensión de los Imputados, lo que evidencia dicho que Señalamiento, la Juzgadora no deslucida en forma concreta y argumentativa por que Dicha Acta Policial constituye uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y a tales efectos , el paradigma de la Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso exige que dicha decisión contenga un mínimo de racionalidad que se traduce en la motivación, ya que motivar una decisión es justificarla, constitucionalmente, en consecuencia la Motivación en la decisión impugnada no se satisface con un simple señalamiento de actuaciones policiales sino que la Juzgadora estaba en la obligación de Analizar y Estudiar los supuestos elementos que señala para dictarle a mi defendido la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debido a que la juzgadora no tomo en consideración las tres exigencias esenciales para cubrir el derecho a la motivación de la resoluciones judiciales, los cuales son a.- Razonalibilidad, b.- Congruencia , c-Quantum de la Motivación, y dichos elementos se encuentran vinculados directamente con las garantías del Debido Proceso , Tutela Judicial y el Principio de Prohibición o interdicción de Arbitrariedad.…"

Igualmente, precisa la apelante que: "… mi defendido no trato de darse a la Fuga para evitar la presencia Policial, sino por el contrario iba por la vía pública sin utilizar atajos y mucho menos opuso resistencia a la presencia de la Autoridad, lo que evidencia que el mismo no venia cometiendo ningún tipo de delito, sino que se encontraba laborando como chofer del camión ,así como tampoco se encuentra demostrado que sea el propietario del camión que conducía color verde, ni de la carga trasportada, debido a que el mismo les entrego a los funcionarios policiales los documentos de propiedad del vehículo en fotocopia y estos no los agregaron a las actuaciones policiales, así tampoco se encuentra evidenciado que dicho vehículo se encontraba requerido por ningún cuerpo policial que les hiciera a los funcionarios sospechar de que el mismo se encontraba comerciando en forma ilícita el comercio del material supuesto ferroso trasportado. Y estas circunstancias demuestran que no se encontraban los supuestos exigidos en el artículo de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, es decir el procedimiento realizado por los funcionarios policiales, no encajan en el supuesto exigido por el legislador venezolano en dicha norma sustantiva que establece él artículo 34 de la referida ley…"

Asimismo, subraya la apelante que: "… no se evidencia que de las Actuaciones que los funcionarios actuantes hayan pesado la carga trasportada ,ya que no se encuentra demostrado de ningún forma que los mismo hayan pesado de forma científica y con certeza dicha carga ,es decir es un señalamiento verbal y referencial de los funcionarios actuantes de que trasportaba dicha cantidad, sin haber utilizado algún medio de medición de peso como lo es una Romana para tomar en consideración el peso Estándar del vehículo, y la supuesta carga trasportada, en referencia para poder determinar efectivamente que mi defendido se encontraba trasportando 12.6 kilos de Material Ferroso y estas circunstancias no las tomo en consideración la Juzgadora para determinar que no se encontraban acreditado en forma precisa tanto el peso exacto de dicha carga, como que tipo de Materiales se encontraba trasportando mi defendido, debido a que no existe un peritaje provisional de dicha carga, que determine el peso y qué tipo de materiales era el contenido de la carga trasportada; tampoco tomo en consideración la Juzgadora que mi defendido no se le incauto ningún tipo de EVIDENCIA INCRIMINATORIA COMO LO ES DINERO EFECTIVO que demuestre que se encontraba comprometiendo su responsabilidad penal, es decir que la conducta desplegada por el mismo no se encuentra encuadrada en el tipo penal imputado para haberle imputado ese tipo penal impuesto, evidenciándose con ello que mi defendido es solamente el conductor contratado para realizar el trasporte de dicha carga y mucho menos se encontraban fleteando dicho trasporte sino que simplemente el mismo fue utilizado para trasportar dicho material…"

Insiste la defensa en afirmar que: "…las muestras fotográficas del vehículo realizadas por los funcionarios actuantes, no demuestran que tipo de material se encuentra cargado el camión, ya que el mismo se encuentra cubierto por una lona desconociéndose con el ellos el contenido de la carga ,lo que no sirve de soporte al procedimiento realizado, solo evidencian a un vehículo con una lona de protección sobre el mismo, lo que demuestra que se desconoce qué tipo de material efectivamente se trasportaba en dicho vehículo de carga, es decir, se desconoce, si era plásticos, aluminios o algunos desechos que pudieron haber sido obtenidos mediantes compras individuales de los desechos que muchas personas abandonan fueras de sus casas o en terrenos o en sitios despoblados por carecer los mismo de uso o valor.…"

Adicionalmente, la impugnante manifiesta que: "…la Recurrida al decretarle la Medida de Privación Judicial preventiva de la Libertad a mi defendido ha INCURRIDO EN ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA NORMA DE PROCEDIMIENTO PREVISTA EN EL ARTICULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL y este vicio se manifiesta cuando la juzgadora ha apreciado un procedimiento mal efectuado e irregular, realizado por el Cuerpo Policial, en virtud de los argumentos NO CONSTITUYEN LA DEMOSTRACIÓN DEL CUERPO DEL DELITO IMPUTADO, para que la juzgadora haya acordado la medida de coerción personal que acordó aplicarle a mi defendido y estas supuestas circunstancias no constituyen argumentos para aplicarle erróneamente la referida norma de procedimiento, y someterlo a la privación de la libertad sin haber cometido el delito imputado y encontrase demostrada la responsabilidad penal del mismo ya que no se encontraba demostrado que efectivamente que la carga trasportada era material ferroso señalada, en el acta suscrita por los funcionarios actuantes, ay que todo el procedimiento se evidencia que fueron los funcionarios actuante en el procedimiento que incriminaron a mi defendido comisión del supuesto delito de trasporté de material ferroso…"

Prosiguiendo con sus argumentos, la defensa denunció que: "...no dejo acreditado en su decisión con argumentos de hecho y de derecho el porqué llego a la conclusión de que solo era procedente decretar la medida de coerción personal en contra de mi defendido, absteniéndose de darle a la defensa una respuesta justa y apegada a la ley porque era improcedente una Medida Sustitutiva en el presente caso, sino que se limito a darle cumplimiento en forma religiosa a la solicitud Fiscal sin analizar que dichas actas policiales que no constituyen elementos de convicción para haber aplicado erróneamente la norma de Procedimiento prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también incurrió en error en la Aplicación de los artículos 237 y 238 ambos previstos Código Orgánico Procesal Penal, ya que no solamente se puede tomar en cuenta el monto de la pena a imponer por la presunta comisión del delito imputado, sino que también el Juzgador está en la obligación de Analizar si se encuentran dados los supuestos de dichas normas de Procedimiento..."

En su segunda denuncia la apelante señaló que: "... incurrido la Recurrida en EL VICIO DE GRAVAMEN IRREPARABLE EN CONTRA DE LAS GARANTÍAS JUDICIALES Y DERECHOS CONSTITUCIONALES que amparan a mi defendido en este proceso, previstos en los artículos 49, 49.1,49.2,49.3, 49.8,25,26, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana De Venezuela..."

Como especificación de sus alegatos refiere la recurrente que: "...La decisión impugnada evidencia que el fundamento del encarcelamiento de una persona es el eje principal del proceso, lo que constituye lo contrario previsto por el legislador Venezolano tanto en la Constitución Bolivariana de Venezuela como en la norma adjetiva, ya que la Juzgadora infringió todos los Principios previstos en nuestro ordenamiento jurídico al haber decretado LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL EN CONTRA DE MI DEFENDIDO, ya que NO SE ENCUENTRA EVIDENCIADO EL PELIGRO DE FUGA, debido que se encuentra identificado Plenamente con su cédula de identidad , posee arraigo familiar a través de su domicilio y es difícil de creer que el mismo pueda producir daño a la investigación, que el que pueda evitar el Estado, y esta circunstancia no las demostró la parte Fiscal en su pedimento y la juzgadora tampoco lo tomo en consideración para concluir con la Medida Coerción Personal..."

Por ende, la defensora considera que: "...la prisión preventiva dictada en contra de mi Defendido no solamente le afecta a su DERECHO DE LA LIBERTAD, sino que además, quebranta LA CONDICIÓN DE INOCENTE QUE SE LE RECONOCE AL IMPUTADO EN EL PROCESO y es vista como un adelanto de una pena anticipada, lo que evidencia que la decisión le ha producido a mi defendido un GRAVAMEN IRREPARABLE POR HABERLO COLOCADO EN ESTA ETAPA DEL PROCESO EN UN ESTADO DE INDEFENSIÓN al impedirle someterse al investigación penal en libertad como lo establece el 229 de la Norma adjetiva penal, con el fin demostrar su inocencia..."

Por último, en el aparte denominado "petitorio" solicito que: "…Por los fundamentos legales, antes expuestos, solicito a la Sala que le corresponda conocer de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, que admita el presente Recurso de Apelación de Autos, por haber cumplido esta defensa con los trámites legales de interposición, legitimación y fundamentación; y en consecuencia declaren CON LUGAR el presente Recurso y revoquen la Decisión N° 831-17, dictada en el Acto de la Presentación de imputado dictada por el Tribunal Quinto de Control dar este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impugnada y en consecuencia le acuerden la LIBERTAD a mi defendido a través de la imposición de una de las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal en los ordinales que considere pertinente imponer, en base a las facultades legales que les confiere la ley de revisores de las decisiones dictadas por los Tribunales de Primera Instancia…"

III
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN
El profesional del derecho TULIO BARRERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 118.126, en su carácter de defensor privado del ciudadano DIOGENES DE JESUS BARROSO FERNANDEZ, interpuso recurso de apelación de autos, contra la decisión No. 831-17, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados de fecha 27 de Octubre de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Quien apela señala primeramente que: "… flagrante violación del Debido Proceso, al momento de precalificar el delito en la audiencia de Presentación de imputados ante el Órgano jurisdiccional así como también la forma como se obtuvieron y valoraron los elementos de Convicción o medios de pruebas, para fundamentar la precalificación jurídica para la imputación y posterior decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad; causando un GRAVAMEN IRREPARABLE, ya que para que el Juez expida el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no basta que concurran los requisitos indicados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refieren a que el hecho denunciado constituya delito, que se haya individualizado a su presunto autor y, que la acción penal no haya prescrito, sino además, es necesario que la denuncia contenga un mínimo de IAZONÁBILIDAD Y ELEMENTOS DE JUICIO FUNDANTES DE LA IMPUTACIÓN.…"

Prosigue aseverando que: "… La Primera y única denuncia la motivo en el hecho de que la Juzgadora, al momento de dictar su fallo lo hizo de forma inmotivada, específicamente sobre decisión que declaró sin lugar las adecuaciones jurídicas, hecha por la defensa en relación sobre la adecuación del tipo penal, para la precalificación jurídica de la imputación en el presente Proceso Penal por flagrante violación del Debido Proceso, al momento de aceptar la precalificación del delito como un hecho punible consumado o perpetrado por mi representado en la audiencia de Presentación de imputados ante el Órgano jurisdiccional, así como también la forma como se obtuvieron y valoraron los elementos de Convicción o medios de pruebas, para fundamentar la precalificación jurídica para la imputación y posterior decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad; ni valoro que mi representado no tenía ningún de tipo de conducta predelictual..."

De manera parecida, el defensor advierte que: "...en cuanto a las excepciones que se oponen "para decretar la privación judicial preventiva de libertad la jurísdicente debe motivar porque considera que dichas excepciones no son operables para la admisión de la imputación, una vez que entre analizar los argumentos o cegatos explanados por la defensa, toda vez, que de dicho análisis puede concluir que cumple o no los requisitos formales y materiales de la imputación, analizando la narración de tos hechos que debe ser precisa y circunstanciada, para con los elementos o medios de pruebas promovidos (elementos de convicción) se pueda determinar la precalificación jurídica del delito, esto, debe ser un análisis comparativo de los hechos narrados con la conducta tipificada en la norma penal y evidentemente, como lo ha venido denunciando la defensa técnica, en el caso de marras, se puede observar que de lo aportado por el Ministerio Publico, en su acto de imputación, siendo necesario y forzoso apelar de dicha decisión por cuanto entre las facultades que tiene el Juez o jueza de Control está la de pronunciarse sobre la precalificación jurídica del delito, situación está que de forma inmotivada la recurrida sostiene que no está acreditada la conducta desplegada de los imputados con la adecuación de dicha norma; porque se desprende fehacientemente ave mi representado es un simple chofer de camiones el cual mucho menos es el propietario ni del camión que conducía ni mucho menos es el propietario de la mercancía o material ferroso incautado es decir ni el arado de participación es acorde…"

Igualmente afirmo la el impugnante que: "… ESTA ES UNA INVESTIGACIÓN TOTALMENTE VICIADA, IAS MUESTRA FOTOGRÁFICAS QUE SE TOMARON COMO INSPECCIÓN TÉCNICA HACEN EVIDENCIAR QUE NO TAN SOLO ES MATERIAL FERROSO SINO QUE SON DESECHOS QUE YA NO SIRVEN PARA ELABORAR NINGÚN TIPO DE OBJETO O MATERIAL Y QUE ESTOS IBAN A SER TRASLADADOS PARA SU FUNDICIÓN…"

De manera similar manifestó el apelante que: "… considera que sería ajustado a derecho y la justicia de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en los artículos 64, 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el caso que nos ocupa no existe una presunción razonable del peligro de fuga y peligro de obstaculización, por lo que se evidencia, que en el caso de autos, no se cumple con todas las exigencias que prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales, y es por tal circunstancia que esta Defensa Técnica comparte el Criterio sostenido por la Sala Constitucional, en cuanto al decreto de Medidas Cautelares Sustitutiva de Libertad a favor del acusado de autos de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad…"

Finalmente como petitorio solicitaron que: "… En mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado suficientemente explanadas en el presente escrito, es por lo que solicito ciudadanos Magistrados se admita el presente recurso de apelación de autos, por no ser contrario a la normativa prevista en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, una vez analizadas las actas que rielan a la presente causa, anule la decisión Nº 831-17 dictada en audiencia de presentación llevada a cabo en fecha 27 de Octubre del año 2017, DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación contra la decisión interlocutoria, emanada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, adecué la calificación jurídica y a su vez decrete a favor de mi representado Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, todo esto de conformidad al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que prosiga el proceso penal en libertad…"
IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibieron dos acciones recursivas en contra la decisión No. 831-17, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados de fecha 27 de Octubre de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el primero por la profesional del derecho LESLI MORONTA LOPEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 12.143, en su carácter de defensora privada del ciudadano LEONARDO JONAS GONZALEZ GONZALEZ, titular de la cedula de identidad N° V-23.286.123; en su primera denuncia argumento que la violación de las normas de procedimiento previstas en los artículos: 157 , 232 Y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su parecer la jueza a quo no establece en que forma el Acta Policial, Acta de Registro de Cadena de Custodia y Acta de inspección Técnica y sus fijaciones fotográficas constituyen el requisito exigido en el artículo 236.2 de la norma adjetiva penal, para que proceda la medida aplicada, lo que a su entender vislumbra que la Juzgadora no realizó una motivación fundada de dicha decisión, igualmente indicó que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales, no encajaba en el supuesto exigido por el legislador venezolano en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que a su parecer la conducta desplegada por su defendido no se encuentra encuadrada en el tipo penal imputado, aseverando que no se encuentra demostrado de ningún forma que los funcionarios hayan pesado de forma científica y con certeza la carga, no existe un peritaje provisional de la carga, que determine el peso y el tipo de materiales era el contenido de la carga trasportada, a este respecto también indicó que las muestras fotográficas del vehículo realizadas por los funcionarios actuantes, no demuestran que tipo de material se encuentra cargado el camión, lo que a su juicio comporta una errónea aplicación de la norma de procedimiento prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte esgrimió en su segunda denuncia que la recurrida incurrió en el vicio de gravamen irreparable en contra de las garantías judiciales y derechos constitucionales que amparan a su defendido en el proceso, previstos en los artículos 49, 49.1,49.2,49.3, 49.8,25,26, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a criterio de la defensa representa un quebrantamiento de la condición de inocente y un gravamen irreparable a su defendido por haberlo colocado en un estado de indefensión, en razón de lo anterior solicitó se revocara la decisión impugnada, se acurde la libertad de su defendido y en consecuencia se acuerde una medida menos gravosa.

Por su parte, en el segundo presentado por el profesional del derecho TULIO BARRERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 118.126, en su carácter de defensor privado del ciudadano DIOGENES DE JESUS BARROSO FERNANDEZ, denunció violación al debido proceso, ya que a decir de la defensa, la juez a quo dicto el fallo de forma inmotivada, específicamente al declarar sin lugar las adecuaciones hechas por la defensa en torno al tipo penal, los elementos de convicción o medios de pruebas y unas presuntas excepciones opuestas.

De igual forma, denunció que la investigación está viciada, ya que a su parecer las fotografías hacen evidencia que no tan solo es material ferroso sino que eran desechos que ya no servían para elaborar ningún tipo de objeto o material y que estos iban a ser trasladados para su fundición, por lo que concluyó que en el presente caso no se cumple con todas las exigencias que prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo cual, solicitó que se declare con lugar el recurso y se adecue la calificación jurídica y a su vez se decrete a favor de su defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de liberta.

Una vez precisadas como han sido las anteriores denuncias planteadas en las acciones recursivas, quienes conforman este Tribunal Colegiado, a los efectos de una mayor claridad y sistematización del presente fallo, esta sala resolverá conjuntamente, en una primera sección, las denuncias referidas a la inmotivación, la precalificación y la presunta ausencia de elementos de convicción y de peligro de fuga, al respecto quienes aquí deciden, estiman pertinente citar el contenido de la decisión No. 831-17, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados de fecha 27 de Octubre de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de la cual se desprende lo siguiente:

"...Fundamentos de Hecho y de Derecho de este Tribunal: Escuchadas las exposiciones de las partes éste Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Primero: Se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuyas acciones no se encuentran, evidentemente prescrita, como lo es el delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano. Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos Leonardo Jonás González González y Diógenes de Jesús Barroso Fernández, es autor o participe, en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.- Acta Policial, de fecha 26 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Zulia, Brigada Motorizada de la Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual los funcionarios dejan constancia de las circunstancias como se origino el procedimiento y la aprehensión de los ciudadanos Leonardo Jonás González González y Diógenes de Jesús Barroso Fernández, inserta a los folios 3 y su vuelto y 4 de la causa. 2.- Acta de Registro de Cadena de Custodia, de fecha 26 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Zulia, Brigada Motorizada de la Policía Nacional Bolivariana, quienes dejan constancia de las evidencias colectadas, inserta al folio 10 y su vuelto de la presente causa 3.- Acta de Inspección Técnica v sus fijaciones fotográficas: de fecha 26 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Zulia, Brigada Motorizada de la Policía Nacional Bolivariana, quienes dejan constancia de la inspección realizada, inserta a los folios 15, 16 y 17 de la presente causa; todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan, por reproducidas en el presente acto. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su límite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; razón por la cual este Juzgado considera procedente en derecho la solicitud realizada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público y en consecuencia acuerda imponer a los ciudadanos 1.- Leonardo Jonás González González, titular de la cédula de identidad No. 23.286.123, venezolano, natural de Maracaibo, de 26 años de edad, fecha de nacimiento 03/12/1990, soltero, profesión u oficio chofer, hijo de Guillermo González y Carmen González, residenciado en la calle 16, casa #39-39, del Barrio Chino Julio, número de teléfono: 0414-6076442 y 2.- Diógenes de Jesús Barroso Fernández, titular de la cédula de identidad No. 29.811.787, venezolano, natural de Maracaibo, de 21 años de edad, fecha de nacimiento 05/09/1995, soltero, profesión u oficio chofer, hijo de Diógenes Barroso y Mildred Fernández, residenciado en el Sector Los Planazos, calle 44 con 74, numero de casa 44-73, número de teléfono; 0416-0661254; la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión delito de Tráfico ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, todo de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se declara sin lugar, las solicitud realizada por la defensa técnica, de los imputados de las actas, en cuanto a imponer a su defendido una de las medidas cautelares establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto fundamentan su solicitud en hechos y circunstancias que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza. Y así se decide"

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por los recurrentes, estiman oportuno señalar, por parte de los jueces que conforman este Tribunal ad quem, que toda persona tiene derecho a realizar sus peticiones a los diferentes órganos o instituciones del estado y éste a dar respuesta, en el caso del Poder Judicial, a través de todos los jueces y juezas, quienes dentro del ámbito de su competencia, tienen la responsabilidad al momento de tomar sus decisiones, promulgar y garantizar con sus decisiones, valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, tales como la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político (artículo 2 constitucional), dándole en derecho a cada quien lo que le corresponda, con la mayor justicia posible, lo que implica respuesta oportuna a las solicitudes que se presenten, como parte de la tutela judicial efectiva, que garantiza que cualquier persona, no sólo las que sean imputadas por el Ministerio Público por la presunta comisión de uno o varios delitos, sino también por las víctimas de tales delitos o terceros (en este caso, en el ámbito penal), pueden recurrir ante los órganos correspondientes para hacer valer sus derechos y/o peticiones, así como a recibir respuesta oportuna; a tenor de lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que lo consagra de la manera siguiente:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Comillas y resaltado de la Sala)

Es así que tal garantía constitucional va íntimamente ligada con el debido proceso, que consagra a su vez el derecho a la defensa, que no sólo implica que cualquier persona tiene derecho a ser escuchada en todo proceso (por ejemplo, civil, administrativo, penal, etc) y el funcionario encargado a dar respuesta dentro del ámbito de su competencia, garantizando el respeto por los derechos y garantías de rango constitucional, sino también a la defensa de sus derechos, lo cual forma parte del debido proceso, cualquiera sea su naturaleza, con fundamento en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo que, de acuerdo con los razonamientos que se han venido señalando observa este Tribunal ad quem que la parte accionante basa su recurso, sobre los argumentos de la inmotivación por parte del juez de Instancia al momento de dictar el fallo, cuando a su criterio, se violento la obligación de motivar y expresar las razones de hecho y derecho, así como el debido proceso y la tutela judicial efectiva, igualmente, refirió la inmotivación de la medida cautelar impuesta, por incumplimiento y errónea aplicación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; a tales efectos consideran estos jurisdicentes pertinente señalar, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez o jueza, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el jurisdicente, convergen a un punto o conclusión lógico, cierto y seguro.

A este tenor, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 438, de fecha 14 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, ha señalado que:

“...Según la doctrina Latinoamericana, cuando se hace referencia a los requisitos de la motivación de las decisiones judiciales, debe señalarse el fundamento o soporte intelectual del dispositivo que permite a las partes en particular, y a la sociedad en general, conocer el razonamiento seguido por el Juez para llegar a su conclusión. En otras palabras, ello supone que la motivación constituye un elemento intelectual del contenido crítico, valorativo y lógico, que consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en el que el juez apoya su decisión. Por eso se puede afirmar que, en términos generales, motivar una decisión significa expresar sus razones.
(…omisis…) (Subrayado de la Alzada).

Es oportuno resaltar para este Tribunal colegiado, que la motivación instituye un requisito esencial, debiendo encontrarse intrínsecamente en todas aquellas resoluciones, fallos y dictámenes proferidos por los órganos jurisdiccionales, puesto que deben acompañar un razonamiento lógico, congruente y acorde sobre el thema decidendum, resolviendo las pretensiones y los puntos formulados en el asunto, concebida está no solo como una garantía de las partes involucradas en el proceso, entiéndase procesado o procesada, víctima, defensor o defensora y el Ministerio Público, sino también para obtener una tutela judicial efectiva, en resguardo del debido proceso.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la resolución No. 1713 de fecha 14 de diciembre de 2012, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha asentado el criterio relacionado a que los fallos proferidos por los Órganos Jurisdiccionales, deben cumplir con unos requisitos esenciales, estableciendo taxativamente lo siguiente:

“…Una sentencia estaría motivada cuando la misma cumpla con los principios de racionalidad jurídica, coherencia y razonabilidad.
Se ha dicho, por otra parte, que una sentencia está motivada cuando la misma contiene los fundamentos que sostienen lo decidido en el fallo; sin embargo, se ha advertido también que no basta con que la sentencia contenga motivos o razones; es necesario que tales razones se atengan a las soluciones establecidas por el Derecho, es decir, cuando se atenga a las normas que tanto en el nivel legal, constitucional e internacional sean de aplicación.
Es fundamental, de igual modo, que dichos motivos o justificaciones sean coherentes, tanto con lo que se decida en el fallo (es decir, que los motivos apoyen lo que se establece en el fallo), como con los alegatos y defensas de las partes. La coherencia debe, pues, darse entre lo decidido y la situación en que quedó planteada la controversia luego de la determinación de los hechos controvertidos. La coherencia también exige que haya una correspondencia entre las máximas de la experiencia y las reglas lógicas o científicas que guarden relación con la controversia…”. (Resaltado de la Alzada).

Por ende, esta Sala una vez analizada la decisión impugnada, así como revisadas las actas que conforman la pieza recursiva y la causa principal, evidencian que la recurrida es una decisión judicial que fue expedida por motivos razonables y fundados criterios de interpretación jurídica, realizados por la a quo, cumplió con las formalidades de ley, le concedió la palabra al Ministerio Público, imputados y Defensa, para luego proceder a dar respuesta a las solicitudes, siendo el eje central, verificar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, para determinar la procedencia o no de una medida de coerción personal de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que constata esta Alzada, que la a quo, luego de analizadas las actas sometidas a su consideración, llevadas por parte del Ministerio Público, esgrimió que del resultado preliminar de la investigación, se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuyas acciones no se encuentran, evidentemente prescrita, como lo es el delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, señalando igualmente Que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos LEONARDO JOÑAS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Y DIÓGENES DE JESÚS BARROSO FERNÁNDEZ, son autores o participes, en la comisión del delito, haciendo igualmente referencia al peligro de fuga y de obstaculización de la verdad, indicando que este tipo pena se encontraba sancionado con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, por lo que declaro sin lugar la solicitud de la defensa de una medida menos gravosa y les impuso una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cabe agregar que el objeto principal de las medidas de coerción personal, se asesta en asegurar las resultas del proceso, garantizando que el procesado o procesada no obstaculice el proceso penal, sirviendo de instrumento procesal para la sujeción y permanencia del justiciable en el proceso instaurado, en consonancia con lo antes referido la Sala de Casación Penal en la sentencia No. 102 de fecha 18 de marzo de 2013, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, desprendiéndose textualmente lo siguiente:

“…las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley…”.

En ese orden de ideas, considera esta Alzada necesario, referir que la que la imposición de una medida de coerción personal, no tiene la naturaleza de pena anticipada y al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 069 de fecha 07 de marzo del 2013, preciso:

“…la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…”(Destacado de esta Sala)

Continuando con el anterior análisis, las medidas de coerción personal bien sea privativa de libertad o sustitutiva a la privación de libertad, son serias limitaciones a la libertad de la persona humana, y no comportan contrariamente a lo afirmado por la defensa, una pena anticipada, por lo tanto para imponer o decretar cualquiera de ellas se hace de impretermitible cumplimiento que concurran los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al primero supuestos del artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva, el órgano jurisdiccional dejó establecido que en este caso se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuyas acciones no se encuentran, evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso. en este sentido considera esta Sala que la jueza de control dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al verificar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos.

Ello es así, considerando el acta policial de fecha 26 de octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Zulia, Brigada Motorizada de la Policía Nacional Bolivariana, permite verificar la incautación en la parte trasera del camión de color blanco: diferentes tipos y modelos de piezas elaboradas en material de hierro con un peso aproximado de 12 toneladas, y en el camión de color verde: diferentes tipos y modelos de piezas elaboradas en material de hierro con un peso aproximado de 12,6 toneladas, sin ningún tipo de permisologia en la parroquia Francisco Ochoa, exactamente en el kilómetro tres (03), por tanto, se desestiman los alegatos de los recurrentes quienes refieren que la conducta desplegada por sus defendidos no se encuentra encuadrada en el tipo penal imputado, que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales, no encajan en el supuesto exigido por el legislador venezolano en dicha norma sustantiva que establece él artículo 34 de la referida Ley.

De acuerdo a la consideración anterior, observa esta Sala que en concordancia con las circunstancias en que se produjo la aprehensión, se desprenden suficientes elementos de convicción que permitan vincular a los imputados LEONARDO JONAS GONZALEZ GONZALEZ y DIOGENES DE JESUS BARROSO FERNANDEZ con la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, por ende no existe violación del debido proceso, al momento de aceptar la precalificación del delito.

Aunado a ello, es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Estiman, quienes aquí deciden, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos los ciudadanos LEONARDO JONAS GONZALEZ GONZALEZ y DIOGENES DE JESUS BARROSO FERNANDEZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Con respecto a los elementos de convicción, existen elementos sufrientes y fehacientes para comprometer su conducta delictiva y por ende llenar el extremo de ley, en ese sentido estima necesario indicar este Tribunal de Alzada, que dicha afirmación fue resuelta, por el Juez a quo, ya que al momento de motivar la decisión para decretar la medida de coerción personal recaída en contra de los imputados de autos, fundamentó la misma con:

• 1.- Acta Policial, de fecha 26 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Zulia, Brigada Motorizada de la Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual los funcionarios dejan constancia de las circunstancias como se origino el procedimiento y la aprehensión de los ciudadanos Leonardo Joñas González González y Diógenes de Jesús Barroso Fernández.
• 2.- Acta de Registro de Cadena de Custodia, de fecha 26 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Zulia, Brigada Motorizada de la Policía Nacional Bolivariana.
• 3.- Acta de Inspección Técnica y sus fijaciones fotográficas: de fecha 26 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Zulia, Brigada Motorizada de la Policía Nacional Bolivariana.

En tal sentido, deben destacar estos Juzgadores, que ciertamente el acto de investigación penal está constituido por un conjunto de diligencias orientadas al descubrimiento del delito, ejecutadas principalmente por los órganos de investigación penal, durante el desarrollo del proceso, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto descubrir la verdad en la búsqueda de los elementos de convicción que puedan servir para realizar el acto de imputación formal, así esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Ahora bien, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, ya que la mismo considero que tales elementos colman exhaustivamente el requisito de fomus delictis; o lo que es lo mismo, la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se le atribuye y los mismos constituyen entre sí, fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión del hecho punible.

En palabras de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, en sentencia N° 081, sobre el acta policial, señaló:

“…el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos; no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido…”

Por lo que esta Sala considera necesario establecer que el acta policial recoge el procedimiento de aprehensión realizada por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Zulia, Brigada Motorizada de la Policía Nacional Bolivariana, la cual, tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes del hecho, como en efecto quedo plasmado por los funcionarios actuantes al dejar constancia:
“…"Siendo aproximadamente las (05:00) horas de la mañana del día de hoy 26 de octubre de 2017, estando en labores" inherentes al servicio en la unidad motorizada M-383 y M-388, en la parroquia Francisco Ochoa, exactamente en el kilómetro tres (03), avistamos DOS (02) VEHÍCULO, UNO (01) TIPO: CAMIÓN PLATAFORMA / BARANDA, MARCA: FORD 750, COLOR: BLANCO, PLACA: A33DG8G, Y OTRO (01) TIPO: CAMIÓN ESTACAS, MARCA: FORD 750, COLOR: VERDE, PLACA: A93CU1K, cargados con material ferroso, por lo cual decidimos darle la voz de alto, del Vehículo de color blanco desciende un ciudadano quien se identificó como: DIÓGENES DE JESÚS BARROSO FERNÁNDEZ, …(…)…, y del vehículo color verde desciende un ciudadano quien se identificó como: LEONARDO JONÁS GONZÁLEZ GONZÁLEZ,…(…)…, por lo consiguiente le solicitamos documento del material transportado, los mismos manifestando no tener ningún tipo de documentación, seguidamente se le notifica a la centrar de operaciones sobre fas novedades ocurridas, posteriormente el Oficial Agregado (CPNB) Miranda Eduardo, le indica que de manera voluntaria exhibieran todo objeto adherido a su cuerpo ya que facultado en el artículo 191 Código Orgánico Procesal Penal, se le realizaría la inspección corporal, no logrando incautarle ningún objeto de interés criminalístico, acto seguido procede a realizar la debida inspección ocular del vehículo según lo establecido en el artículo 193 Código Orgánico Procesal Penal, observando gran cantidad de material ferroso en la carga de los camiones logrando incautar en la parte trasera del camión de color blanco: DIFERENTES TIPOS Y MODELOS DE PIEZAS ELABORADAS EN MATERIAL DE HIERRO CON UN PESO APROXIMADO DE 12 TONELADAS, y en el camión de color verde: DIFERENTES TIPOS Y MODELOS DE PIEZAS ELABORADAS EN MATERIAL DE HIERRO CON UN PESO APROXIMADO DE 12,6 TONELADAS. Gracias a lo antes expuestos se procedió a la aprehensión de los ciudadanos según lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se le informa de manera clara sobre sus derechos constitucionales contemplados en el artículo 49 de la constitución de la República bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Elementos que concatenados entre sí sirven para fundar la investigación fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, el argumento referido por la defensa debe ser desestimado, pues, en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, en efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto como resultado de un acto realizado por funcionarios con cualidades para ello, el cual es perceptible a la vista, al tacto y sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho.

Analizado lo anterior a criterio de esta Alzada, la Jueza a quo aprecio correctamente los elementos de convicción antes descritos que fueron presentados por Ministerio Público en la audiencia oral de individualización de imputado ante el referido Juzgado en funciones de Control, al punto de considerarlo suficientes para decretar la medida privativa preventiva de libertad en contra del imputado ut supra identificado, en esta etapa procesal en curso, por lo que el argumento referido por la recurrente, debe ser desestimado, pues, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación del procesado en el delito imputado por el Ministerio Público y avalado por la Jueza de Instancia en la audiencia de individualización de las imputadas.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considera oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COOP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la defensa de actas alegar que en el caso de autos que no existen elementos de convicción y que el acta policial no es un elemento de convicción, pues, al hacer referencia la Instancia a los elementos de convicción aportado por la Representación Fiscal, se refiere a todos los insertos en actas, por lo que el alegato realizado por los profesionales del derecho debe ser desestimado, más aún tomando en consideración que la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos traídos al proceso por el Ministerio Público y tomados en cuenta por la a quo son suficientes para imputarle a los ciudadanos LEONARDO JONAS GONZALEZ GONZALEZ y DIOGENES DE JESUS BARROSO FERNANDEZ el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo tanto, se encuentra verificado y acreditado por la recurrida el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a lo anterior, dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias de la aprehensión de los imputados LEONARDO JONAS GONZALEZ GONZALEZ y DIOGENES DE JESUS BARROSO FERNANDEZ, es decir, en posesión de diferentes tipos y modelos de piezas elaboradas en material de hierro con un peso aproximado de 24,6 toneladas, constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fue aprehendido en comisión del delito, al encontrarse en posesión de un objeto que hace presumir su autoría en el hecho objeto del proceso, lo cual se verifica según lo registrado por los funcionarios policiales en el acta policial.

Por otro lado considera este Tribunal de Alzada, traer a colación lo dispuesto en el DECRETO Nº 16 de fecha 28 de marzo de 2017, EN EL MARCO DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN Y EMERGENCIA ECONÓMICA, mediante el cual se reserva al EJECUTIVO NACIONAL la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional, el cual entre sus consideraciones señalo que uno de los motivos del decreto es la persistencia en la problemática del contrabando de extracción de chatarra ferrosa y no ferrosa y sus derivados, en las zonas fronterizas, producto de la demanda de los residuos sólidos y material metálico como el aluminio, cobre, bronce y hierro en el mercado internacional, viéndose afectada la eficiencia y desarrollo de la prestación de los servicios públicos básicos en el Estado Venezolano.

Asimismo, se puntualizó que el aumento del valor de los residuos sólidos y material metálico como el aluminio, cobre, broce y hierro, ha resultado en un mercado ilícito de estos materiales, al cual se ha incorporado una gran cantidad de bienes públicos o insumos para la prestación de servicios públicos (cables, fibra óptica, baterías, válvulas, tuberías, entre otros), que son hurtados para su venta, fundición y posterior comercialización, por lo que se hace necesario establecer mecanismos contundentes para el combate del contrabando y de las nuevas formas de delincuencia organizada, en defensa y desarrollo integral de la Nación.

Por consiguiente, en el referido decreto en su artículo 1 se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales fueron declarados de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional.

Razones por las cuales es importante resaltar que la comercialización ilegal de este tipo de material lo que motivo el decreto presidencia donde se reservo su comercialización al ejecutivo nacional, y expresamente en su artículo 2 prohíbe la exportación de los residuos sólidos, chatarra ferrosa y demás materiales estratégicos mencionados en el artículo precedente, entre ellos residuos sólidos de hierro, por tanto, habiendo sido incautado a los imputados LEONARDO JONAS GONZALEZ GONZALEZ y DIOGENES DE JESUS BARROSO FERNANDEZ, la cantidad de aproximado de 24,6 toneladas de hierro, existen elementos de convicción suficientes para subsumir lo ocurrido en el tipo penal imputado por el fiscal del Ministerio Público y aceptado por el Tribunal de Control, y el procedimiento efectuado no se encuentra viciado, como señala la defensa sino que precisamente la tenencia de este material de desecho o chatarra ferrosa, lo que permite verificar que se está en presencia de un material estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

Asimismo, debe hacerse referencia que las defensas aseveran que no se encuentra llenos los extremos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, atendiendo al contenido del numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem. Ahora bien, el peligro de fuga y obstaculización, previstos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:

“Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.”(Subrayado de la Sala)

“Artículo 238. Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.” (Subrayado de la Sala)

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente:

“La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.”

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO Previsto y Sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, excede en su límite máximo de diez (10) años, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por estas Juzgadoras de Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho, ya que, en el caso de estos delitos atenta contra el Estado, pues se trata de la sustracción ilegal de material estratégico, lo cual se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos.

Hechas las consideraciones anteriores y de la revisión efectuada a la decisión recurrida, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente señalar que la decisión cuestionada otorgó respuesta a los pedimentos de la defensa pública, motivando de manera clara los motivos de su decisión, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; lo cual guarda relación, tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 215, de fecha 5 de junio de 2017, reitero los siguiente:

"…En este sentido, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido:
“Se hace saber que esta Sala ha sostenido en varias oportunidades, que los argumentos así sean exiguos, pero que permitan conocer cuál es la motivación de un fallo, excluyen el vicio de inmotivación, lo que permite concluir que la razón no le asiste a la parte actora…”. (Sentencia 1567 de fecha 20 de julio de 2007). (Subrayado de la Sala).

De igual forma, ha sostenido también la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, lo siguiente:
“En ese sentido, la Sala precisa que la inmotivación del fallo es una infracción al debido proceso y, por ende a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando se evidencie ese vicio de la decisión adversada. Ahora bien, la inmotivación es un asunto casuístico que a veces puede no existir, o ser el fallo de tal forma ambiguo o ininteligible, que haga imposible conocer sus motivos. Todo depende del caso en concreto, en el cual el Juez Constitucional analizará si existe una inmotivación total, ambigua o una motivación exigua. La motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva”. (Sentencia 190 de fecha 8 de abril de 2010)…"(Subrayado original)

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados LEONARDO JONAS GONZALEZ GONZALEZ y DIOGENES DE JESUS BARROSO FERNANDEZ, al momento de solicitar la medida de coerción personal impuesta por la jurisdicente de instancia, la cual en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo que la medida resulta proporcional, ya que, atiende a las circunstancias propias del caso particular y la naturaleza del delito.

Por las consideraciones que han quedado establecidas en el presente fallo, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso, a la presunción de inocencia, al estado de libertad y a la proporcionalidad, pues, la Jueza a quo fundamentó la decisión bajo los preceptos establecidos en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar a los imputados de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, tal como fue decretada en el presente asunto, por lo que se declara sin lugar las denuncias de los recursos interpuestos. Y así se decide.-

Sumado a lo anterior, en cuanto al alegato de la defensa quien a los fines de cuestionar la precalificación jurídica advirtió que no hay peritaje para determinar el peso del material incautado y que el registro fotográfico, no muestra que tipo de material, esta Sala considera que es pertinente recordarle a la apelante que el presente proceso, como ya se indico, se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, por tanto, las actas promovidas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada, más no la culpabilidad o inculpabilidad de algún ciudadano.

Ello así es preciso, puntualizar que el peritaje del material incautado para determinar el peso y el tipo de material, constituye una autentica diligencia de investigación preliminar, ejecutada por el Ministerio Público, con fundamento en las facultades que le otorga los artículos 111.1, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente señalan:

“Artículo 111. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:
1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones para establecer la identidad de sus autores y partícipes;
...Omissis...
Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.
Artículo 265. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.”

En este sentido, es oportuno precisar que en el actual proceso penal, la primera etapa o fase es siempre de investigación, siendo su objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado.

Se trata pues, de una fase cuya naturaleza jurídica, es exclusivamente pesquisidora, pues se encamina a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación del o de los autores y partícipes del hecho punible y del aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, es decir, aquellos utilizados para la comisión del delito o de los obtenidos de la realización de éstos, por lo que se declara sin lugar lo alegado por la defensa.

Por otro lado, refieren los apelantes que el tribunal a quo incurrido en el vicio de gravamen irreparable en contra de las garantías judiciales y derechos constitucionales que amparan a sus defendidos en este proceso, previstos en los artículos 49, 49.1,49.2,49.3, 49.8,25,26, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que a decir de la defensa, lo colócalo en un estado de indefensión al impedirle someterse a la investigación penal en libertad como lo establece el 229 de la Norma adjetiva penal, en ese sentido, esta Sala considera oportuno recordar a los apelantes y como ya lo ha venido sosteniendo en anteriores decisiones con ocasión a este motivo de apelación, lo que debe entenderse por gravamen irreparable en la apelación de auto.

En efecto, el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal prevé en su ordinal 5º, la posibilidad de recurrir contra aquellos autos que causen un gravamen irreparable, entendiendo por aquel, en lo procesal lo que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido.

Evidentemente, para poder hablar de gravamen irreparable, se debe estar ante un perjuicio procesal que no puede ser rectificado por vías distintas al recurso ordinario como medio de impugnación, ya que tal circunstancia “irreparable” alteraría indiscutiblemente la decisión de la instancia, convirtiendo dicha causal, en un motivo de urgente revisión. Sin embargo el juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como gravamen irreparable una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Ahora dilucidado como ha sido el concepto anterior, en el presente caso considera esta Sala que se hace necesario aclarar, que el juez de control según lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

En consecuencia, los Jueces y Juezas de Control, como jueces de garantías, tienen las siguientes funciones principales: 1.- Velar por la incolumidad de la Constitución y demás leyes de la República, aplicando la norma constitucional con preferencia a cualquier otra y desaplicando cualquier norma legal o sub-legal que colide con ella; 2.- Controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales y legales, haciéndolos respetar, así como lo dispuesto en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República; 3.- Decretar las medidas y celebrar las audiencias que sean necesarias y pertinentes, para el mejor cumplimiento de sus funciones controladoras y garantizadoras.

En ese sentido, el Juez de Control debe en ejercicio de las facultades establecidas en el texto procesal penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero consagra entre otras cosas que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”,

En ese sentido, es necesario mencionar que, el Juez de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

“Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa. ” (Sentencia No. 365, fecha 02-04-09) Subrayado nuestro.-

Por lo tanto, lejos de resultar violatoria la actuación de la jueza de instancia no existiendo quebrantamiento ni vulneración de los derechos y garantía constitucionales ni procesales del imputado, ya que el Ministerio Público como órgano de buena fe, esta a cargo de la investigación y provee no solo los elementos para fundar la inculpación del imputado sino también aquellos que sirven para exculparlo, y la jueza de control arribo a su decisión extrayendo de las actas presentadas por el titular de la acción penal, aunado a ello el presente proceso se encuentra en su fase más incipientes, por lo que en el proceso penal las partes gozan de derechos suficientemente garantizados en la Constitución y en el Texto Adjetivo Penal, a tal efecto, esa última otorga la facultad al imputado de solicitarle al director de la investigación, que se practiquen diligencias con el fin de desvirtuar elementos existentes en su contra, y como complemento de este derecho, la ley impone al Ministerio Público el deber de materializar dichas diligencias cuando lo considere pertinente, pero en caso de estimar la esterilidad de la diligencia, deberá responder motivadamente su opinión contraria.

El propósito del legislador en este sentido, fue abrazar ampliamente el principio de igualdad de las partes, toda vez, que ante una respuesta fundadamente contraria por parte de la vindicta pública, puede el peticionante conocer las razones que generaron su negativa y con ello preparar su controversia o ejercer los mecanismos de defensa que a bien estime, en virtud de lo cual no le asiste la razón a las defensas al afirmar que sus representados han quedado en estado de indefensión.

En consecuencia, considera igualmente esta Sala que en presente caso, si bien la parte accionante puede alegar un gravamen irreparable en contra de su defendido por resultar contraria a sus intereses la decisión emanada del tribunal de control, no es menos cierto que las circunstancias denunciadas por los recurrentes al se verificadas por este Sala de Alzada, no constituyeron gravamen irreparable alguno que pudiera traducirse en violación al debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, por cuanto el sentenciador de instancia, decidió apegado al ordenamiento jurídico y en ejercicio de sus atribuciones y para nada entorpece el desarrollo del proceso penal, ni las garantías del debido proceso que le están dada a las partes contendientes, en virtud de lo cual no le asiste la razón a la defensa al afirmar que sus representados han quedado en estado de indefensión. Y así se decide.

Visto lo anterior, es por lo que esta Sala considera que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional, por lo que se declara SIN LUGAR los recursos de apelación de autos presentados el primero por la profesional del derecho LESLI MORONTA LOPEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 12.143, en su carácter de defensora privada del ciudadano LEONARDO JONAS GONZALEZ GONZALEZ, titular de la cedula de identidad N° V-23.286.123; y el segundo presentado por el profesional del derecho TULIO BARRERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 118.126, en su carácter de defensor privado del ciudadano DIOGENES DE JESUS BARROSO FERNANDEZ, Indocumentado; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 831-17, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados de fecha 27 de Octubre de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos: LEONARDO JONAS GONZALEZ GONZALEZ y DIOGENES DE JESUS BARROSO FERNANDEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Asimismo decreto la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados de autos, de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 237 ejusdem, y se acordó proseguir la investigación por el procedimiento ordinario; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 432 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación de autos presentados el primero por la profesional del derecho LESLI MORONTA LOPEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 12.143, en su carácter de defensora privada del ciudadano LEONARDO JONAS GONZALEZ GONZALEZ, titular de la cedula de identidad N° V-23.286.123; y el segundo presentado por el profesional del derecho TULIO BARRERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 118.126, en su carácter de defensor privado del ciudadano DIOGENES DE JESUS BARROSO FERNANDEZ, Indocumentado.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 831-17, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados de fecha 27 de Octubre de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 432 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de diciembre del año (2017). 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 618-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS