TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 20 de diciembre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001416 Decisión No.616-2017
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos presentado por la profesional del derecho ALEJANDRA VAZQUEZ MENDOZA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 80.448, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO, en contra de la decisión Nro. 928-17 de fecha 24 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia del imputado ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme lo establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal de conformidad con los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236, en concordancia con el 237, numerales 2° y 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que declaró con lugar las solicitudes del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que sea impuesta la libertad inmediata o en su defecto una medida menos gravosa, declarando además sin lugar la nulidad de las actuaciones solicitadas por la defensa, acordando como sitio de reclusión la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 111, Segunda Compañía; SEGUNDO: La Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de autos; TERCERO: El procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 05 de diciembre de 2017, se dio cuenta a los integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 07 de diciembre de 2017, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho ALEJANDRA VAZQUEZ MENDOZA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 80.448, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO, ejerció su acción recursiva en contra de la decisión Nro. 928-17 de fecha 24 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inició el recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''…el Tribunal para soportar la Privación Judicial Preventiva de libertad de mi defendido, se fundamento en un acta viciada de nulidad absoluta, por cuanto en su contenido existe la confesión de mi defendido en contravención del articulo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al debido proceso, que exime de declarar al imputado contra sí mismo, podrá abstenerse de hacerlo, sin que ello lo perjudique en sentido alguno, o bien a prestar declaración, en cuyo caso deberá narrar libremente y ello debió haberlo tornado en consideración a la hora de decidir, va mas allá de un simple acto de detención o una simple actuación policial, Ie da carácter de elemento de convicción al acta policial que contiene esa violación, por lo que se lo da a su contenido (…) Ordena el Tribunal el decreto de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a mi defendido, amparado en e! contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Sin embargo, de actas se desprende que al momento de la detención de mi defendido, quedo plasmado en actas, la violación de garantías y derechos constitucionales, al CONFESARSE CULPABLE Ml DEFENDIDO, de la siguiente manera: "...omissis...manifestando verbalmente haberlo comprado en el barrio donde reside en Santa Cruz de Mara y lo transportaba hasta la población de los Filuos para comercializar con ellos y así obtener dinero extra; por lo que una vez escuchado al ciudadano...Omissis....".

Igualmente hizo hincapié el defensor que: ''…de actas se desprende claramente y así quedo asentado en el Acta Policial, suscrita y sin sello por los funcionarios pertenecientes a la Guardia nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de zona, numero 11, Departamento numero 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, donde se deja constancia del tiempo, modo y lugar en que se practico la detención del hoy imputado y en la misma se evidencia y así quedo plasmado y no fue anulado por el Tribunal, sino mas bien usado como elemento de convicción para soportar la privación de libertad, LA CONFESION DE Ml DEFENDIDO, sin presencia de un defensor de confianza, y sin la imposición del precepto constitucional contenido en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…''.

Con base a lo anteriormente señalado refirió que: ''…no se trata de un acto de mero proceder policial, donde se infringen normas de procedimiento y se obtiene el fin que es la detención del presunto infractor y las evidencias de interés criminalistico, sirviendo como elementos de convicción para privarlo de libertad otro tipo de elementos que soporten el sometimiento del delito, en el caso de marras, se toma como elemento primordial el acta policial, su contenido es válido por lo que la confesión que alii se señala es válida y ese elemento se considera y no se depura, de forma tal que la infracción la toma en cuenta el Juez para soportar su decisión causando un gravamen irreparable, lo cual no es soportado, ni en modo alguno se parece a lo señalado por la Sala en sentencia de fecha 8-11-2011, la cual ratifica el criterio de la Sala constitucional, sentencia 526, que establece: "La inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales, sin orden judicial, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Tribunal de Control que dicto el auto de privación judicial preventiva de libertad de fecha 2 de julio del 2000, ya que la presunta violación de los derechos constitucionales violados por los organismos policiales tienen límites en la detención judicial ordenada por el tribunal de control, de modo que la presunta violación de los derechos constitucionales, ceso con esa orden y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del proceso mientras dure el juicio". Estudiado el contenido jurisprudencial, se evidencia que la decisión que la decisión del a quo, no detiene la violación sino que va mas allá de un acto del proceso de detención, dicha garantía violada tiene un amparo especial en la carta Magna, y dicha violación se mantiene viva y es tomada como elemento de convicción por ei tribunal para privar de libertad a mi defendido, toda vez que el acta policial es una de los elementos que utiliza el Tribunal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad y su contenido está viciado de nulidad absoluta…''.

En ese orden de ideas esgrimió que: ''…el Tribunal evitar confusiones entre la técnica policial para conseguir la confesión con la confesión tomada, plasmada en actas y considerada por el Tribunal como elemento de convicción para soportar una privación judicial preventiva de libertad, obviando todas las formalidades necesarias para rendir declaración, violentándose no solo lo preceptuado en los ordinales 1 y 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sino también lo establecido en los pactos y convenios internacionales, tales como: Ordinal 1 del artículo 8 de la convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica: (…Omissis…) Así mismo en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticas cite en el literal "d" del parágrafo 3 de su artículo 14 entra las garantías mínimas a que tendrá derecho durante el proceso toda persona acusada de un delito: (...Omissis...) Acerca del derecho a la defensa y al debido proceso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia en sentencia 5 de fecha 24 de enero del 2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, asienta: (...Omissis...) (…) Conforme ya lo hablamos señalado antes, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49.1, la asistencia jurídica como derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Derechos igualmente consagrados por la convención Americana sobre Derechos humanos y Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 8 relativo a las garantías judiciales en cuyo ordinal 2 establece en su literal "d", el derecho del culpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor, y en el literal "e", el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor dentro del plazo establecido por la ley…''.

En ese orden de ideas, quien recurre indicó que: ''…en el Pacto Internacional de derechos Civiles y políticos, en su artículo 14 ordinal 3, literatas "b" y "d", en el primero de los cuales consagra el derecho a toda persona acusada de un delito de disponer del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección, y en el segundo a halarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección, a ser informada si no tuviera defensor del derecho que Ie asiste a tenerlo y siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si carece de medios suficientes para pagarlos (…) Es menester señalar que esta defensa maneja el termino técnico de confesión, por ser un medio probatorio y por la esencia misma en su definición, que no es otra cosa que la declaración expresada por cualquiera de las partes en relación a la verdad de los hechos acaecidos relativos a su actuación personal (…) Para MANZINI; la confesión consiste en: (...Omissis...) Para LESSONA, dice que la confesión es: (...Omissis...) Desde un matiz mas general se está en presencia de la confesión cuando la persona en su declaración reconoce un hecho que puede producir contra ella consecuencias jurídicas, esta debe versar sobre el hecho y no sobre el derecho…''.

De lo anterior continuó señalando que: ''…esta defensa que las actas carecen de sello, lo que hace que nos encontremos evidentemente en presencia de una nulidad relativa, si se considera como error material, pero podría estar viciado de nulidad absoluta si se considera que el procedimiento lo realizaron los funcionarios sin dar parte a su superior y por tanto no se le coloco debidamente el sello de la institución (…) Motivo por el cual lo procedente en derecho es decretar la nulidad absoluta del acta de presentación por contener en ella una prueba sustraída ilegalmente como lo es la confesión, y con ella soportar la privación judicial preventiva de libertad, sin emitir pronunciamiento alguno, confundiendo la técnica policial con la garantía violentada y plasmada en actas para más utilizada por el Juzgador para decretar una medida privativa. Todo ello conforme a Io establecido en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal…''.

A modo de ''petitum'' consideró la parte que: ''…Se declare la admisibilidad del presente recurso de apelación, interpuesto contra la Decisión de fecha veinticuatro (24) de octubre del corriente año dos mil diecisiete (2017), mediante el cual el Segundo de Primera instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, donde se acuerda ia Medida Cautelar de Privación judicial Preventiva de libertad conforme a Io establecido en el artículo 236, 237 numerales 2 y 3, 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de mi defendido (…) Se decrete la nulidad absoluta de las actuaciones que conforman la presente causa por ser violatorias a los derechos y garantías fundamentales derecho a la defensa, debido proceso, consagrados en nuestra Carta Magna y los Pactos y convenios Internacionales, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Apelación y ANULADA la decisión recurrida (…) Se ORDENE la Libertad inmediata de mi defendido…''.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional en el derecho YESLYMAR ANDREA DIAZ GONZALEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Publico del estado Zulia con competencia en materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financiaros y Económicos y en los delitos contra el Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Alegó quien ostentan el ''Ius Puniendi'', que: ''…Ciudadanos Magistrados, motiva la Profesional del Derecho, su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439, numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, como denuncia y tal como se desprende del procedimiento practicado por efectivos militares adscritos a! Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro. 112 del Comando de Zona para el Orden Interne Nro. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 23 de octubre de 2017, la aprehensión del imputado de autos se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal-En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Publico, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se baso en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES EST RATEGI COS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo. lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado plenamente identificado. entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada…''.

En este mismo orden de ideas argumentó que: ''…al momento en que la Jueza Segunda de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de! Código Penal Venezolano, tomo en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia (…) Base normativa que se transcribe a continuación: (...Omissis...) Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa el Ministerio Publico, bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo! en fecha 12 de octubre de 2017, en la causa N° 2C-22155-2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos Ios supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación del imputado, por cuanto se cuenta con el Acta Policial y el Acta de inspección Técnica del Sitio con fijaciones fotográficas, suscritas por los efectivos militares actuantes en fecha 23 de octubre de 2017, así mismo con el registro de cadena de custodia, a través del cual se dejo constancia de la evidencia física colectada, específicamente: TRES (03 KGS.) KILOGRAMOS DE METAL CLASE COBRE Y UNA PIEZA DE UN KILO CON SETECIENTOS (1,700) KILOGRAMOS DE MATERIAL TIPO BRONCE; siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…''.

Asimismo acotó quien contesta lo siguiente: ''…tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar Ios elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3 - La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique Ia adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictara la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni juris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de Ios jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de Ios requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas (…) Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores de! actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la formalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso…''.

Destacó quien contesta que: ''…Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas de! proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Publico, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados (…) Al respecto, analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión del imputado, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura: maltrato. coacción. amenaza. engaño. u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta…''.

Por otra parte, señaló lo siguiente: ''…es importante resaltar lo que ha establecido la Doctrina Autorizada del Prof. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición; Hermanos Vadell Editores, pagina 262), al citar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina lo siguiente: (...Omissis...) Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho que realiza el Ministerio Publico al momento de.la aprehensión de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente: (...Omissis...) Sentencia N° 744, dictada por la Sala de Casación Penal de fecha 18 de diciembre de 2007, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares (...Omissis...) Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia pacifica, ha señalado que: (...Omissis...) Sentencia N° 486, de fecha 06 de agosto de 2007 (...Omissis...) De la misma forma, en Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006, reitero lo siguiente: (...Omissis...) Cabe resaltar, que como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputadfte en cuestión, pudo evidenciarse que, desde el principio, momento en que el ciudadano resulto aprehendido, así como en el acto en sí, se garantizaron los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal…''.

Por consiguiente, recalcó que: ''…la Jueza A quo. para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que Io ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y represento en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en Io que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos (…) En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamento desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomo en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales (…) Conforme a Io anteriormente expuesto por esta Representante Fiscal considera quien suscribe. una vez más, que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…''.

Concluyó quien contesta peticionando que: ''…de conformidad con Io establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho BELKIS ALEJANDRA VASQUEZ MENDOZA, como Defensa Privada de! ciudadano (SMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO. titular de la Cedula de Identidad Nro. V.-18.944.248^contra la decisión N° 928-2017, dictada por ese Juzgado en fecha 24 de octubre de 2017, en la causa signada con el numero 2C-22155-2017,mediante el cual se decretó la Medida Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. en perjuicio de EL VENEZOLANO. SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma...''.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que efectivamente la profesional del derecho ALEJANDRA VAZQUEZ MENDOZA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 80.448, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO, ejerció su acción recursiva en contra de la decisión Nro. 928-17 de fecha 24 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados, siendo el aspecto medular atacar la decisión recurrida, sobre la base de varios cuestionamientos, que pueden resumirse en los puntos de impugnación siguientes:

Establece la recurrente que la a quo fundó su decisión para el decreto de la medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido en un acta que se encuentra viciada de nulidad absoluta por cuanto la misma está contentiva de la confesión de su defendido, siendo esto contradictorio con lo establecido en el artículo 49 numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como además que la misma carece de sello en conjunto con las demás actas levantadas por los funcionarios actuantes, todo lo cual fue tomado por esta como elementos de convicción, por lo que a criterio de quien recurre hubo violación de derechos y garantías constitucionales, solicitando como solución al recurso de apelación que se decrete la nulidad absoluta de las actuaciones que conforman la presente causa conforme a lo establecido en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que se anule la decisión recurrida y se declare a la libertad inmediata de su defendido.

Precisada como han sido las denuncias realizada por la Defensa Privada en su escrito recursivo, esta Sala de seguidas procede a realizar los siguientes pronunciamientos:

Esta Alzada, estima oportuno reiterar, que el sistema penal venezolano se rige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, este Tribunal ad quem considera que dará respuesta a las denuncias presentadas por la recurrente de manera conjunta, dado que el aspecto medular del recurso se centra en impugnar la medida de coerción decretada, en virtud de que el recurrente señaló que la Instancia basó su fundamento en un acta que se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto su defendido al ser aprehendido por los funcionarios actuantes sin estar asistido por un abogado, manifestó ser culpable del hecho delictivo, lo cual a su juicio es contradictorio con lo establecido en el artículo 49 numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como además que la misma no se encuentra debidamente sellada así como además las demás actas presentadas por el Ministerio Público, por lo que se verificará la presunta falta o no de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada en contra del imputado ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO, identificado en actas.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado estima indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“…Artículo 236. Procedencia
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso.
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, a los fines de a dar respuesta a la denuncia referida a la presunta falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el referido a los elementos de convicción, por lo que pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nro. 928-17 de fecha 24 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de las Defensa, y el imputado este JUZGADO SEGUNDO ESTADAL EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:

Observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 23/10/2017, debidamente firmada por el imputado, lo que significa que el Ministerio Publico la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASI SE DECLARA.-

De la revisión del actas se puede evidenciar la comisión de un delito, en el presente caso el imputado de actas fue aprehendido de manera flagrante, es por lo que concluye quien aquí decide que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia.

Considera esta juzgadora que el procedimiento se encuentra ajustado a derecho toda vez que se observa cadena de custodia cumple lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal, así mismo del contenido de las actas Policiales se observa que el material incautado fue conseguido debajo del asiento. En relación a lo manifestado por la defensa se violento lo preceptuado en el artículo 49.1, 49.5 de la constitución nacional por estar inserto en actas que a mi defendido se le tomo declaración y fue obligado a confesarse culpable tal, es necesario mencionar que el procedimiento policial cumple con los requisitos exigidos por ley, en tal sentido es necesario traer a colación Sentencia de la Sala Penal de fecha 08-11-2011 la cual ratifica el criterio de la Sala Constitucional Sentencia No. 526 del 9 de Abril de 2001) que estableció: "la inconstitucionalidad de la presunta detencion practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dicto el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen limite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales ceso con esa orden, v no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procediendo de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio", y en tal sentido procede este tribunal a realizar un análisis de las circunstancias y elementos traídos al proceso a los fines de determinar la procediendo o no de la medida privativa de libertad solicitada por la fiscalía, de igual forma en relación a lo manifestado por la defensa privada en cuanto a que fue efectuado un procedimiento sin testigos el Código Orgánico Procesal Penal regula en su Artículo 191 la inspección de personas señalando en cuanto a la forma de practicar la misma que si las circunstancias lo permiten se realizara en presencia de dos testigos, en este sentido considera quien aquí decide de la interpretación de dicha norma, que la omisión de dichos testigos no vicia dicho procedimiento, por cuanto dicha previsión del uso de testigos no se prevé como una circunstancias imperativa que causa nulidad, por cuanto señala expresamente dicha norma si las circunstancias lo permiten dejando con ello la posibilidad que la inspección de personas pueda realizarse sin testigos, es por lo cual la realización de la Inspección de personas sin testigos no evidencia que se haya contravenido las formas y condiciones previstas en nuestro texto procedimental, Constitucional, ni mucho menos a los Tratados y Acuerdos suscritos por nuestra República. De igual manera, no se observa que se haya quebrantado ningún derecho de Rango Constitucional ni legal al hoy imputado. por cuanto los funcioriarios actuantes actuaron conforme a las disposiciones de la norma adjetiva penal. En este sentido, no se observa taxativarnente ninguna de las siguientes circunstancias: 1.- Que la detención haya sido por un delito no flagrante. 2.- Que el hoy imputado haya rendido declaración sin su defensor o que estando este presente no se le haya permitido intervenir, por cuanto dichos ciudadano han estado asistido de abogado que !o represente 3 Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 4.- No se han realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación. 5.- Han estado presente el Juez y el Ministerio Público en los actos que se requieran de ellos. 6- No han sido sometido a torturas algunas ni a violación de los derechos que les asisten. 7.- El hecho que presuntamente se le imputa está tipificado en la norma especial que regula la materia, en consecuencia Se declara sin luqar, la solicitud de nulidad realizada por la defensa del imputado KRISTIAN ALBERTO MONTIEL VILLALOBOS (sic), se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguiente: Artículo 174 antes 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Condigo, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos porta República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Articulo 175 antes 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Condigo establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. A este respecto, el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en su Quinta Edición, páginas 278 y 280 comenta: ...A través del artículo 190 del COPP, el legislador venezolano quiso dejar bien claro que ninguna prueba o evidencia es válida, si su obtención ha sido el producto de un acto (el acto cumplido), que sea violatorio de los derechos constitucionales, de las reglas de este Código, de las demás leyes venezolanas o de los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, que por eso mismo, son también leyes internas... ...Las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afecten de manera esencial la búsqueda de la verdad, al debido proceso v el derecho a la defensa v que, por ello mismo, puedan tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso. De igual modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1115 de fecha 06/10/04, refirió: ...Con respecto al merito de la controversia planteada, y visto que la decisión presuntamente lesiva de derechos constitucionales consistió en la declaratoria oficiosa de la nulidad de un acto del proceso penal, resulta necesario reiterar que la nulidad de tales actos constituye una sanción procesal, cuya regulación se encuentra contenida entre los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, en la sentencia n° 880/2001 del 29 de mayo (caso: William Alfonso Ascanio, está Sola sostuvo lo siguiente: "{...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancio de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto frío, retomando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. En tal sentido, Fernando de La Rua, en su triado sobre 'LA CASACION PENAL', editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: "[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara invalido a un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]"; de alii, que su procediendo parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previa, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito". Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituye en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que "existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarte (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia. o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente con validable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencio acepta tácitamente los efectos del lado aparentemente irrito" (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sola de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montana Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícalo al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables. A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y solo estas nulidades pueden ser apreciadas ex oficio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que: "2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado articulo 433 (hoy, 44 Ij del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos; 2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente de interpretación restrictiva: 2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos. de manera taxativa, en el articulo 208 (ahora, modificado, 191 del Código Orgánico Procesal Penal; 2.2,2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valerla preeminencia cie la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal dispone esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, o favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal" (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado). Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido del juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el falto parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto. En relación a la precalificación realizada en el día de hoy por la vindicta público, considera esta juzgadora que los hechos se subsumen al delito precalificado en la presente causa, toda vez que el material terroso incautado encuadra en el delito TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto v sancionado en ei articulo 34 de la LEY ORGANICA CONTRA LA DEUNCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, es por lo que se declara SIN LUGAR, las solicitud realizada por la defensa del imputado de las actas. Se declara SIN LUGAR, la solicitud de la imposición de una medida menos gravosa cabe destacar que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso. Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir al imputado como posible participe en e! hecho punible imputado por la vindicta público. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad del ciudadano por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario está dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudente reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDON HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual sería siguiente: "...en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de id etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la medida de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:...por consiguiente el Juez de control expreso una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicio del proceso a la misma pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral..."

Esta Juzgadora considera adecuada la precalificación dada por el Ministerio Publico y que acogió este tribunal, por lo que se declara sin lugar su solicitud de la defensa de la imposición de una medida menos gravosa y por cuando fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza.

Y siendo que De conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificados provisionalmente por el Ministerio Publico, como lo es el delito TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; fundados elementos de convicción en el ACTA POLICIAL: de fecha 23-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NAGONAL, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 111, SEGUNDA COMPANIA, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado la cual riela en el folio (02 y su vto) de las actuaciones policiales; aunado a ACTA DE NOT1FICACION DE DERECHO: de fecha 23-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 111, SEGUNDA COMPANIA la cual riela en los folios (03 y su vuelto) de las actuaciones policiales, aunado al CONSTANCIA DE RETENCION DE EVIDENCIA: de fecha 23-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 111, SEGUNDA COMPANIA, Firmada por el hoy imputado la cual riela en el folio número (04) de las actuaciones policiales, aunado a ACTA DE INSPECCION TECNICA: de fecha 23-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 111, SEGUNDA COMPANIA, la cual riela en el folio número (05) aunado a RESENA FOTOGRAFICA DEL PROCEDIMIENTO: de fecha 23-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 111, SEGUNDA COMPANIA, la cual riela en el folio número (06) ACTAS DE REG1STRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISlCAS: de fecha 23-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 111, SEGUNDA COMPANIA, la cual riela en los folios números (08 y su vto) de las actuaciones policiales. Observa esta Juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad del hoy imputado, en tol sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, rnotivo por el cual conlleva a este Juzgador a declarar SIN LUGAR la petición formulada por la defensa.

En este sentido, es menester indicarle a las partes que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSION EN FLAGRANCIA de los imputados de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO, titular de la cedula de identidad N° V- 18.944.248 de nacionalidad venezolano, Natural de Maracaibo del Estado Zulia, fecha de nacimiento 06/12/1998, de 18 arios de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio: Obrero, titular de la cedula de identidad N° V.- 26.701-970, hijo de Hadale Fuenmavor y Anni Ordonez, con domiciliado procesal; Kilometro 40 vía carrasqueno, casa sin número, cerca de la Plata el fuerte, Teléfono: no posee, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con los Numerales 1°, 2°, y 3° del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Publico, acordando como sitio de reclusión al GUARDIA NACIONAL, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° ill, SEGUNDA COMPANIA, Igualmente, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO:

DECRETA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA del imputado ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO, titular de la cedula de identidad N° V- 18,944.248 de nacionalidad venezolano, Natural de Maracaibo del Estado Zulia, fecha de nacimiento 06/12/1998, de 18 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio: Obrero, titular de la cedula de identidad N° V.- 26.701-970, hijo de Hddale Fuenmavor y Anni Ordonez, con domiciliado procesal; Kilometro 40 via carrasqueno, caso sin número, cerca de la Plata el Fuerte, Teléfono: no posee, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO: conforme lo establece el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con los Numerales 1°, 2°, y 3° del artículo 236. en concordancia con el artículo 237, numerales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Publico, y sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que le sea impuesta la libertad inmediata o en su defecto una medida menos gravosa, asi mismo se declara sin lugar la nulidad de las actuaciones solicitada por la defensa. Acordando como sitio de reclusión al GUARDIA NACIONAL, COMANDO DE ZONA N° 1 1, DESTACAMENTO N° 1 11, SEGUNDA COMPANIA.
SEGUNDO:

DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTA'D, en contra del imputado ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO, titular de la cedula de identidad N° V- 18.944.248 de nacionalidad venezolano, Natural de Maracaibo del Estado Zulia, fecha de nacimiento 06/12/1998. de 18 anos de edad, de estado civil soltero. de profesión u oficio: Obrero, titular de la cedula de identidad N° V.- 26.701-970, hijo de Haddale Fuenmavor v Anni Ordonez, con domiciliado procesal; Kilometro 40 vía carrasqueno, casa sin numero, cerca de la Plata el fuerte, Teléfono: no posee, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, declarando sin lugar lo solicitado por la defensa privada, acordando como sitio de reclusión al GUARDIA NACIONAL, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 111, SEGUNDA COMPANIA.
TERCERO:

SE DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Acordando como sitio de reclusión del GUARDIA NACIONAL, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N°,111, SEGUNDA COMPANIA. Debiendo permanecer preventivamente en la sede ese cuerpo, a la orden de este tribunal. Se ordenan proveer las copias solicitadas. Quedan las partes notificadas del contenido. de este acto. Se deja constancia que se cumplieron con las formalidades de Ley. Culmina el acto siendo las (05:00PM) Se leyó y conformen firman…''.

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia verificó previamente que la aprehensión del imputado ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO, fue realizada en flagrancia, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, además de ello que el mismo fue presentado dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes de su detención (48hrs) y que además de ello se encontraban llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida cautelar de privación, toda vez que cuando pasó a analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Instancia manifestó que se puede evidenciar de las actas que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, de acción pública, que la misma no se encuentra evidentemente prescrita y que merece pena privativa de libertad, es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, porque a criterio de esta se evidencia que existe una relación tanto en el hecho punible acaecido y la persona, que en este caso es el ciudadano ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO, que en ese acto le fue presentado por el Ministerio Publico quien tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar; y que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, resultó la existencia de la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, puesto que como lo indican el contenido de las mismas se evidencia que el ciudadano llevaba en un saco blanco el material que le fue incautado el cual se presume que es estratégico, dando respuesta a lo peticionado por la defensa en su exposición; y en este caso, considera este Tribunal ad quem que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA POLICIAL: de fecha 23-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NAGONAL, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 111, SEGUNDA COMPANIA, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado la cual riela en el folio (02 y su vto) de las actuaciones policiales.

• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHO: de fecha 23-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 111, SEGUNDA COMPANIA la cual riela en los folios (03 y su vuelto) de las actuaciones policiales.

• CONSTANCIA DE RETENCION DE EVIDENCIA: de fecha 23-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 111, SEGUNDA COMPANIA, Firmada por el hoy imputado la cual riela en el folio número (04) de las actuaciones policiales.

• ACTA DE INSPECCION TECNICA: de fecha 23-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 111, SEGUNDA COMPANIA, la cual riela en el folio número (05).

• RESENA FOTOGRAFICA DEL PROCEDIMIENTO: de fecha 23-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 111, SEGUNDA COMPANIA, la cual riela en el folio número (06)

• ACTAS DE REG1STRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS: de fecha 23-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 111, SEGUNDA COMPANIA, la cual riela en los folios números (08 y su vto) de las actuaciones policiales.

Elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir que el hoy imputado es autor o partícipe en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

De esta manera, así lo indicó la instancia que de las actuaciones que presentó el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado, se desprenden elementos de convicción, que se encuadran en esta fase primigenia en el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Seguidamente, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del hoy imputado de marras, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.
Conforme a ello, para esta Alzada resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Ello es así, tal y como se desprende del acta policial de fecha 23 de octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Primera Compañía- Segundo Pelotón, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:

"Con esta misma fecha, siendo aproximadamente las 09:25 horas de la mañana, encontrándonos de servicio en el Punto de Control fijo "Peaje Guajira -Venezolana" ubicado en la cabecera del puente sobre el rio limón del Municipio Mara del Estado Zulia, cumpliendo funciones inherentes a los servicios institucionales en el Marco de la Misión a Toda Vida Venezuela. Se observo un vehículo de transporte público con las siguientes características Marca: Chingo, Modelo Blue Bird, Color Multicolor, Clase Autobús, Tipo Colectivo, Uso Transporte Público, perteneciente a la línea de transporte público que cubre la ruta Maracaibo - los Filuos, y este se desplazaba en el mismo sentido ya nombrado (Zona Fronteriza), dicho vehículo se encontraba en la fila de los vehículos, procediendo el SA. Urdaneta González Alexis, a indicarle al ciudadano conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, para efectuarle una revisión de rutina a los documentos del vehículo y los documentos personales de los pasajeros de referida unidad de transporte público, e igual mente una inspección al interior del vehículo, informándole que dicha actuación se encontraba tipificada en los artículos 191, 192 y 193 del C.O.O.P. Manifestando el ciudadano conductor no tener ningún problema, seguidamente los efectivos militares; SM2. Hernández González Luis, procedieron a solicitarles a los ciudadanos pasajeros que por favor descendieran de la unidad motora y que por favor mantuvieran en su poder su equipaje y mostraran su documento de identidad, observando que un (01) ciudadano de piel morena, de aproximadamente 30 años de edad, pelo negro y corto, contextura normal, de aproximadamente 1,65 de estatura y vestía un suéter de color azul y jeans azul, este ciudadano se encontraba como pasajero de la unidad de transporte público; mencionado ciudadano al descender y actuando de manera nerviosa tratando de evadir la inspección de los efectivos militares y quien tenía en sus manos un (01) bolsa plástica de color negra, procedieron los efectivos militares a abordar a este pasajero, solicitándole primeramente su documento de identidad, quedando identificado plenamente como: Pereira Quero Ismael Antonio, C.I.V-18.944.248, de 31 años de edad, de profesión oficio Mecánico, Natural de Cabimas Edo. Zulia, Residenciado Actualmente en él: Barrio Guaicaipuro Carretera L, casa Nro 1 Parroquia Alonso De Ojeda Municipio Lagunillas del Estado Zulia, seguidamente se le informó al ciudadano que !e realizarla una inspeccion rutinaria al bolso que tenía en sus manos, adoptando este una actitud aun más nerviosa, pero no negándose en ningún momento a lo solicitado por el efectivo militar. Empezando con la inspección y apenas se abrió mencionado bolsa plástica de color negra, rápidamente se visualizo que en su interior eran transportado una cantidad de So que se visualizo eran conductores eléctricos que por su color cobrizo se presume sea metal tipo cobre así como también una pieza de material bronce, posterior a esto se le pregunto al ciudadano de donde había adquirido este tipo de material, manifestando verbalmente haberlo comprado en el barrio donde reside en santa cruz de mara y lo transportaba hasta la población de los Filuos para comercializar con ellos y así obtener dinero extra; por lo que una vez escuchado al ciudadano y presumiendo ser este uno de los modus operandis utilizados por personas que se dedican al robo y hurto de objetos de este material tipo cobre o en su defecto colaboran directamente con esas personas ayudando así a la proliferación de este delito ya muy común. Se Ie informo de manera clara y especifica al ciudadano Pereira Quero Ismael Antonio, C.LV-18.944.248, que se encontraba detenida preventivamente por estar presuntamente incurso en un delito y que sería trasladado hasta la sede del segundo pelotón de la primera compaña del destacamento 112, del comando de Zona Nro. 11, en conjunto con las evidencias colectadas, dando así las 09:50 horas de la tarde aproximadamente a dar inicio a la lectura de sus derechos constitucionales que los asisten como presunto imputado de un hecho punible tal como lo establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal Derechos, procediendo a trasladar al ciudadano con todas las medidas de seguridad hasta mencionada sede militar. Una vez en puesto comando se procedió el pesaje, arrojando que el ciudadano transportaba la cantidad de TRES (03 KGS.) KILOGRAMOS DE METAL CLASE COBRE Y UNA PIEZA DE UN KILO CON SETECIENTOS (1,700) KILOGRAMOS DE MATERIAL TIPO BRONCE; Una vez obtenida la Totalidad del material antes nombrado Se procedió a establecer comunicación vía telefónica con el Abogado Adrian Segundo Villalobos Perche, Fiscal Decimo Octavo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, a quien se Ie hizo del conocimiento. Sobre el procedimiento efectuado, así mismo giro instrucciones de realizar las actuaciones urgentes y necesarias de Ley correspondiente e igualmente recalco realizar acta de inspección técnica donde ocurrieron los hechos, formatos de cadena de custodias correspondientes y de igual manera se informa que se elaboro retención de las evidencias de interés Criminalístico para ser resguardadas mediante cadena de custodia. Quedando el ciudadano y las evidencias colectadas a la orden de la Fiscalía Decima Octava del Ministerio Público, es todo. Termino se leyó y conformes firman…''.

De tal manera, que del acta ut supra transcrita se observa que los funcionarios actuantes se encontraban en el Punto de Control Fijo ''Peaje Guajira- Venezolana'', que se encuentra ubicada en la cabecera del Puente sobre el Rio Limón del Municipio Mara del Estado Zulia cumpliendo con sus funciones inherentes al servicio, observaron un vehículo de transporte público que cubre la ruta de Maracaibo-Los Filuos, desplazándose en sentido hacia Zona Fronteriza, por cuanto el mismo se encontraba en la fila, lo cual permitió al Sargento Alexis Urdaneta González a indicarle que al ciudadano conductor que se estacionara al lado derecho de la vía a los fines de efectuar la revisión de rutina tanto a los documentos del vehículo como los documentos personales de los pasajeros de la referida Unidad de Transporte Público, e igualmente la respectiva revisión del interior del mismo, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 191, 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando de esta manera el conductor no tener ningún pedimento alguno, por lo que de esta manera los funcionarios solicitaron a los pasajeros que descendieran de la Unidad de Transporte Público y que mantuvieran en su poder su equipaje y mostraran su documento de identidad, logrando estos observar que uno ciudadano con las siguientes características: de piel morena, de aproximadamente 30 años de edad, pelo negro y corto, contextura normal, de aproximadamente 1,65 de estatura y vestía un suéter de color azul y jeans azul, quien era un pasajero de la Unidad, mostró actitud nerviosa y trataba de evadir la inspección que se estaba efectuando por parte de los guardias, poseyendo entre sus manos una (01) bolsa plástica de color negro, abordando de manera inmediata al referido ciudadano, solicitándole que mostrara su documentación de identidad, quedando identificado como ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO, indicándole que se realizaría una inspección a dicha bolsa, adoptando inmediatamente una actitud nerviosa pero no se negó en ningún momento de lo peticionado por el efectivo militar, lográndose visualizar en el interior de la bolsa objetos que sirven como conductores eléctricos que por su color cobrizo se presumió que era del tipo cobre asi como además una pieza de material de bronce, por lo que procedieron a preguntarle al ciudadano de donde había adquirido ese tipo de material, manifestando verbalmente haberlo comprado en el barrio de donde reside en santa cruz de mara y lo transportaba hasta los Filuos para comercializar con ellos y así obtener dinero extra.

Asimismo, los funcionarios actuantes al escuchar lo manifestado por el ciudadano antes indicado, lograron evidenciar que se encontraban frente a uno de los modus operandi utilizados actualmente por personas que se dedican al robo y hurto de este tipo de material, procediendo de esta manera al traslado del ciudadano ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO hasta la sede del comando, a quien le fue leído sus derechos y garantías constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez estando en la sede, se efectuó el pesaje de los objetos contentivos en la bolsa, arrojando un total de TRES KILOGRAMOS (03KGS) DE METAL, CLASE COBRE y UNA (01) PIEZA DE UN KILO CON SETECIENTOS KILOGRAMOS (1,700KGS) DE METAL TIPO BRONCE; seguidamente efectuaron comunicación por vía telefónica con el Fiscal 18° del Ministerio Público a fin de hacer de su conocimiento los hechos acontecidos, girando las debidas instrucciones para la continuación del procedimiento conforme a la Ley, resaltando así que se debían de realizar las respectivas actas como: acta de inspección técnica donde ocurrieron los hechos, formatos de cadena de custodias correspondientes y de igual manera se informa que se elaboro retención de las evidencias de interés Criminalístico para ser resguardadas mediante cadena de custodia.

Por consiguiente, dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO, a quien se le incautó una (01) bolsa plástica de color negro contentiva de TRES KILOGRAMOS (03KGS) DE METAL, CLASE COBRE y UNA (01) PIEZA DE UN KILO CON SETECIENTOS KILOGRAMOS (1,700KGS) DE METAL TIPO BRONCE, tal como se puede evidenciar de las actas contentivas en el expediente penal signado con el Nro. 2C-22.155-17, específicamente del acta policial antes citada y analizada, constatando la misma que este no mostró ningún documento que indicara la legal procedencia de los materiales, así como tampoco mostró la autorización por parte del estado para el traslado, uso y comercialización del material ferroso el cual le fue encontrado entre sus manos en una bolsa de plástico previa solicitud por parte de los efectivos militares en cuanto al descenso de los pasajeros de la Unidad de Transporte Público, lo que constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fue aprehendido en la comisión del hecho punible, toda vez que este poseía una bolsa entre sus manos con los mencionados objetos, encuadrándose perfectamente la Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado, puesto que al mismo se le encontró en la comisión del delito, ya que: a) al descender de la Unidad de Transporte Público este poseía entre sus manos una bolsa (lo cual contaba como sus pertenencias) ya que por ordenes de los efectivos militares debían hacerlo de esa manera; b) Presentó una actitud nerviosa, así como además la evasión de la inspección requerida por la ley; y c) Al efectuar la revisión de lo que poseía entre sus manos, se observó en el contentivo de esta los materiales anteriormente descritos, lo cual hace presumir perfectamente la autoría en el hecho objeto del proceso, todo ello se puede verificar en el acta policial que ha sido previamente analizada por este Tribunal de Alzada.

En este mismo orden de ideas, se engloba la denuncia planteada por la recurrente que versa sobre el punto de impugnación de que el acta policial se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto; en primer lugar, su defendido al ser aprehendido por los funcionarios actuantes sin estar asistido por un abogado, manifestó ser culpable lo cual a su juicio es contradictorio con lo establecido el artículo 49 numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en segundo lugar que esta al igual que las demás actas no se encuentran debidamente selladas, por lo que esta Sala trae a colación lo dispuesto en los referidos artículos referentes al Derecho a la Defensa y el Derecho al Debido Proceso, que establecen lo siguiente:

''…Articulo 49.
El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La Defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso.
Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso…
(…Omissis…)
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La Confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza;
(…Omissis…) ‘‘. (Destacado de esta Sala)

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Por su parte, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por otra parte, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, se evidencia del anterior análisis y de la norma que ninguna persona podrá rendir declaración o confesarse culpable contra sí misma de manera forzada sin que este asistida por su defensa, siendo esta solamente válida si la misma fuese hecha sin coacción alguna, puesto que de ser lo contrario se estaría en presencia de la violación del Derecho a la Defensa y el Derecho al Debido Proceso, por tal motivo el legislador patrio a través de este precepto constitucional estableció una garantía contra las confesiones que se puedan obtener de manera coercitiva o por el uso de la fuerza o la intimidación sin la debida asistencia jurídica en el proceso.

Aunado a ello, en el ensayo denominado “El Valor Probatorio de la Confesión en el Proceso Penal’’, define el termino de confesión como:

''…la manifestación espontánea que hace el acusado ante la autoridad judicial, mediante la cual reconoce ser autor, cómplice o encubridor de un delito.

Como cualquier otro testimonio obtenido en el proceso, la confesión goza de presunción de veracidad y no puede atribuírsele a otra persona más que al acusado, ya que se trata de un relato propio que pierde su eficacia si se prueba que el imputado, al confesar, incurrió en error de hecho….''. (Resaltado de esta Alzada)

De esta forma, se puede apreciar que la confesión implica la declaración voluntaria por parte del imputado o acusado ante la autoridad judicial, con el fin único de admitir que es autor, cómplice o encubridor de un hecho punible.

Del anterior análisis, evidencia esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, que no le asiste la razón a la defensa, en razón de que se pudo determinar que el acta no se encuentra viciada de nulidad, tal como asevera la defensa en su escrito recursivo, puesto que se observa que el motivo de aprehensión se encuentra plasmado en el acta policial, de fecha 23 de octubre de 2017, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita y firmada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Primera Compañía- Segundo Pelotón, donde dejaron constancia de la siguiente actuación, tal como lo ordena la Ley a realizar las diligencias urgentes y necesarias, como la identificación del presunto autor del hecho y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos. Ello es así, como lo establece el legislador patrio en los artículos 114 y 115 del Código Orgánico Procesal, el cual prevé expresamente lo siguiente:

‘’…Artículo 114. Facultades
Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o autoras y participes bajo la dirección del Ministerio Público” (Destacado de esta Alzada)

“Artículo 115. Investigación Policial
Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada. (Destacado de esta Alzada)

En razón a lo señalado, evidencia esta Alzada que la actuaciones de los funcionarios se enmarco en la prerrogativas legales, y así lo dejaron establecido en el acta policial, donde además de quedar plasmado el tiempo modo y lugar de la aprehensión del imputado de autos, su identificación y aseguramiento de los objetos incautados, dejaron constancia de que el ciudadano ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO, manifestó en su aprehensión lo siguiente: ''...haberlo comprado en el barrio de donde reside en santa cruz de mara y lo transportaba hasta los Filuos para comercializar con ellos y así obtener dinero extra…'', lo cual del análisis efectuado de la norma y doctrina ut supra citada adicional al acta policial, es evidente que el hoy imputado de autos expresó voluntariamente sin coacción alguna de donde obtuvo los TRES KILOGRAMOS (03KGS) DE METAL, CLASE COBRE y UNA (01) PIEZA DE UN KILO CON SETECIENTOS KILOGRAMOS (1,700KGS) DE METAL TIPO BRONCE, aun y cuando los funcionarios hayan formulado un cuestionamiento previo, el cual se observa que fue realizado sin el uso de la fuerza para que el ciudadano contestará a la pregunta, por lo que a juicio de esta Sala no se aprecia que exista violación del derecho y garantía constitucional del debido proceso, puesto que la defensa no puede confundir lo que es una declaración formal que es a lo que hace referencia la norma legal, con la exposición realizada por ante los funcionarios actuantes sobre de donde obtuvo los objetos incautados, pues ello es un acto natural y espontáneo que realizan los aprehendidos, a los fines de explicar al funcionario actuante su situación y en especial algunas circunstancia relacionadas con su detención, lo cual se considera que se trató de una confesión simple, puesto que el imputado de autos solo se limitó a declarar su autoría en el hecho delictivo, y además que es simplemente un acta de investigación criminal, y en ningún caso una entrevista o declaración extrajudicial rendida por el imputado de autos sin asistencia jurídica va en contravención de las garantías constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa, toda vez que se desprende de las cuestionadas actas lo que la doctrina ha denominado como ‘’Manifestaciones Espontáneas’’, consistiendo en que el hoy imputados suministró datos sobre los hechos de manera libre y sin coacción alguna, puntualizando de esta manera que lo antes referido constituye un autentica diligencia de investigación preliminar ejecutada, en la cual existió el requisito esencial denominado ‘’Animus Confitendi’’ o la intención misma del acusado de confesar.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 23 de octubre de 2017, siendo presentado el imputado de autos, ante el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 24 de octubre de 2017, donde la Jueza de Control impuso a los hoy imputados de sus derechos y garantías constitucionales entre ellos el derecho a la asistencia de la Defensa Técnica, manifestando el ciudadano ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO que si contaba con defensa que lo asistiera en dicho acto, siendo designada la profesional en el derecho ALEJANDRA VAZQUEZ MENDOZA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 80.448 quien acepto el cargo recaído en su persona; igualmente se le impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 127, 128 y 129 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a informarles de los hechos que se les atribuyen, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que el imputado ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO, si rindió declaración alguna.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de una Medida de Coerción Personal solicitada por la Vindicta Pública, la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario, contenido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa que la aprehensión del imputado de autos, fue realizada por los funcionarios actuantes quienes los notificaron de sus derechos, de conformidad con el artículo 44.1 en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se observa de las actas que la Jueza de instancia, en la audiencia de presentación de imputados, explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, le dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolos de las garantías constitucionales que le asistía, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa del imputado de marras y que además el Juez no violento la facultad que tiene de llevar el control del proceso en la presente fase procesal.

Ahora bien, en cuanto al punto, de que las actas que conforman el presente asunto penal carecen de sellos, esta Sala considera que tal situación no puede ser considerada como un motivo de nulidad absoluta, debido a que el acta policial se encuentra debidamente identificada y firmada, puesto que en ella quedó registrado el lugar, hora y fecha de la redacción del acta; identificación del acto y de los funcionarios actuantes, lugar hora y fecha del procedimiento realizado; fundamento legal; relación detallada del procedimiento realizado; identificación de expertos, e identificación del detenido, etc.., así como además el acta de notificación de derecho donde se dejó constancia que los derechos les fueron leídos al hoy imputados de autos dentro de las 48 hrs, la constancia de retención de evidencia donde se dejó constancia del tipo de material incautado, el acta de inspección técnica donde se indicó el tipo de lugar donde fueron hallados los objetos incautados, la reseña fotográfica del procedimiento, en la cual se dejó constancia de la captura de imagen del material ferroso y las actas de registro de cadena de custodia de evidencias físicas en la cual se describe detalladamente el tipo de material incautado con sus respectivas especificaciones, siendo así que las mismas se encuentran apegada a las prerrogativas legales y constitucionales, encontrándose ajustada a derecho las actuaciones policiales, la cual quedará demostrada su suficiencia o no en la etapa procesal correspondiente, por cuanto en lo referente a desvirtuar las actuaciones que dieron origen a la presente investigación; lo mismo no es viable, de manera que, mal podría considerarse la procedencia de una solicitud de nulidad porque el acta policial y el acta de registro de cadena de custodia son consideradas como el respaldo de la actuación policial y son los medios por el cual los funcionarios en labores policiales, determinan las circunstancias de modo tiempo y lugar en el que practicaron la aprehensión, dejando constancia sobre las actividades realizadas, los resultados obtenidos, así como además la custodia de los elementos incautados.

En ese orden de ideas los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal” tercera edición, Pág.426, sobre las actas de investigación o el acta policial, dice:

“…el acta de investigación o el acta policial es una herramienta imprescindible para determinar, relacionar, vincular, supeditar, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas, con los medios de prueba y los elementos de convicción que surjan del estudio del hecho ( pertinencia y necesidad), que conjugados íntegramente puedan establecer con objetividad una secuencia lógica, concordante y congruente que se requiere necesariamente para cumplir con los objetivos trazados por el instrumento procesal…” (Destacado de esta Alzada)

En tal sentido, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede alegarse que dicho elemento es nulo por carecer de sello, por cuanto de ésta surgen varios indicios que hacen presumir al imputado de autos como autor o partícipe en el delito atribuido por la Vindicta Pública. De tal manera, que de esta se desprenden las demás actas antes indicadas, las cuales se consideran que sirven de complemento para la investigación, siendo una de ellas importante como la denominada Cadena de Custodia, la cual según el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“...Artículo 187. Cadena de Custodia
Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.” (Destacado de la Sala)...''

Se evidencia de la norma, que los funcionarios que colecten evidencias físicas deberán de cumplir con la cadena de Custodia, toda vez que la misma se entiende como una garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias bien sean físicas, digitales o materiales, a los fines de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar de hallazgo.

Aunado a ello, la Cadena de Custodia, es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

Con referencia a lo anterior la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 075 de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en relación a la cadena de custodia se pronunció dejando asentado, que:

“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

De los anteriores planeamientos, existirá la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, cuando se quebranten los principios y postulados jurídicos que circunscriben el proceso, por la manipulación inadecuada de los objetos pasivos o activos incautados, el forjamiento de actas, la mala praxis, entre otros. Resultando oportuno señalar lo establecido por los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecieron lo siguiente:

“…Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191…”. (Pags. 220-221).

Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a los justiciables y demás partes intervinientes el cabal cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso penal, debiendo estar los actos en pleno acatamiento con la legislación positiva vigente.

En este mismos orden de ideas, se observa de la norma que en la planilla de registro de cadena de custodia sólo es necesaria la identificación de los funcionarios, de personas que intervengan en el resguardo y fijación fotográfica, y en este caso en particular, en cuanto a tal identificación, que es atacada por la Defensa en virtud de que esta no se encuentra sellada al igual que las demás actas por los funcionarios actuantes, es preciso indicar que en este caso, la Sala observa que la recurrida cuando se pronunció con respecto a la solicitud de nulidad del procedimiento policial por estar (según la Defensa) viciada al no cumplir los funcionarios actuante con la misma, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 174, 175 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de control específicamente en cuanto a este punto indicó que el procedimiento se encuentra ajustado a derecho toda vez que se observa que la cadena de custodia cumple lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal, así mismo del contenido del acta policial se observa que el material incautado fue conseguido entre sus manos. Así las cosas, este ad quem estima pertinente declarar sin lugar lo alegado por la defensa en cuanto a la violación de los derechos y garantías constitucionales y la nulidad de las actas policiales. Así se decide.-

De esta manera, por todo lo anteriormente explicado esta Sala puede observar que el hoy imputado de autos no se encuentra eximente de responsabilidad penal, pues el tipo de objetos incautados, por ser un excelente conductor de electricidad puesto que uno de ellos es material ferroso del tipo cobre y el otro del tipo bronce, que este por ser una aleación metálica del primero de los prenombrados, por su alto valor en el mercado, se han convertido en los materiales estratégicos más hurtados en nuestro país. Siendo los mismos estratégicos, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:
“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este tipo de materiales, se encuentra el robo y hurto de cables, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta desplegada por su defendido no se adecua al referido tipo penal, pero a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el tipo penal, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta de investigación penal de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen al delito imputado.

Aunado a lo anterior, esta Sala estima oportuno hacer mención al Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, mediante el cual Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; por lo tanto, ello significa que para el momento de los hechos en este caso, dicho Decreto ya estaba en vigencia y siendo el caso que presuntamente se trata de residuos de material ferroso, el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”, donde de acuerdo al acta policial que fue uno de los elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control en su decisión, para analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, hicieron que considerara que el imputado ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO se encuentra en uno de los supuestos, como lo es el poseer presunto material ferroso sin ninguna documentación legal que justificara su posesión y/o propiedad ni su destino; por lo que la recurrida se encuentra ajustada a derecho cuando decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO, plenamente identificado en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir el referido ciudadano es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue la libertad inmediata , como lo solicitó la defensa privada, por lo que se acuerda mantener la medida de coerción dictada por el Tribunal de Instancia. Así se decide.

En razón de lo anterior, la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos nombrados en la decisión son suficientes para imputarle al mencionado ciudadano, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, atendiendo además a las anteriores consideraciones de este Tribunal Colegiado, al analizar las circunstancias de la aprehensión, de lo cual se desprendieron los diferentes elementos de convicción, que devienen del procedimiento instaurado por los funcionarios.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, el hoy imputado participo en un hecho delictivo que atenta directamente contra el Estado Venezolano.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO, y de la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:
“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:

“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que la instancia indico que quedo determinado por la posible pena que pudiese llegare a imponer, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el Estado Venezolano, por cuanto el delito tiene como elemento principal el trafico o comercio de materiales que afecten los procesos productos del país, sin embargo se verifica que en el mismo; es decir, para que este delito de pueda configurar, debe existir los verbos rectores antes indicado, por lo que se puede considerar que el presunto autor del hecho punible pueda obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal, toda vez que mostro una actitud nerviosa manifestando con posterioridad haber comprado en el barrio de donde reside en santa cruz de mara el material ferroso, el cual lo transportaba hasta los Filuos para comercializar con ellos y así obtener dinero extra, no quita que se pueda ver afectadas las diligencias de investigación.

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que cuando la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también las circunstancias del caso en particular, especialmente, por el hecho que el imputado ISMAEL ANTONIO QUERO PEIRERA no pudo justificar legalmente la procedencia ni destino del material ferroso que se le incautó, lo que a juicio de la instancia hicieron sostenible la imposición de la medida de coerción personal en este caso, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que el juez de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del hoy imputado, por las circunstancias del caso en particular, el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a los recurrentes al indicar que la decisión impugnada ha causado un gravamen irreparable a sus defendidos al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, a su parecer, se violentó el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido en actos que van en contra de los procesos productivos del país.

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra del ciudadano ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente no le asiste la razón a la defensa privada en sus denuncias de apelación las cuales fueron contestadas de manera conjunta. Así se declara.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho ALEJANDRA VAZQUEZ MENDOZA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 80.448, actuando en carácter de Defensora Privada del ciudadano ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 928-17 de fecha 24 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia del imputado ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme lo establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal de conformidad con los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236, en concordancia con el 237, numerales 2° y 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que declaró con lugar las solicitudes del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que sea impuesta la libertad inmediata o en su defecto una medida menos gravosa, declarando además sin lugar la nulidad de las actuaciones solicitadas por la defensa, acordando como sitio de reclusión la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 111, Segunda Compañía; SEGUNDO: La Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de autos; TERCERO: El procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho ALEJANDRA VAZQUEZ MENDOZA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 80.448, actuando en carácter de Defensora Privada del ciudadano ISMAEL ANTONIO PEREIRA QUERO.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 928-17 de fecha 24 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de diciembre del año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 616-17 de la causa No. VP03-R-2017-001416.-
JACERLIN ATENCIO MATHEUS

LA SECRETARIA