TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 20 de diciembre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001071 Decisión No. 619-17

I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

Visto el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho NANCY CÁRDENAS ROMERO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 273.646, actuando en carácter de defensora privada de los ciudadanos LIZBANIA ROHU PULGAR MENDOZA, HUMBERTO JAVIER ZULETA MUÑOZ, DANNY JAVIER PULGAR MENDOZA Y FREDERICK ALBER DUQUE SOSA, contra la decisión N° 928-17 de fecha 09 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: Parcialmente Con Lugar el Control Judicial, solicitado por la defensa de autos, por cuanto la misma no fundamentó la necesidad y pertinencia de las diligencias solicitadas en la investigación, y en relación a la ampliación testifical de la imputada LIZBANIA ROHU PULGAR MENDOZA, el Tribunal procedió a fijar audiencia oral.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 28 de noviembre de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 04 de diciembre de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho NANCY CÁRDENAS ROMERO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 273.646, actuando en carácter de defensora privada de los ciudadanos LIZBANIA ROHU PULGAR MENDOZA, HUMBERTO JAVIER ZULETA MUÑOZ, DANNY JAVIER PULGAR MENDOZA Y FREDERICK ALBER DUQUE SOSA, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión N° 928-17 de fecha 09 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Comenzó la Defensa Técnica señalando que: “DEL FUNDAMENTO DE APELACION (…) Interpongo por ante este digno despacho judicial, de conformidad con los Artículos 423, 424, 426, 427, 439.4 y 440 todos del Codigo Orgánico Procesal Penal, en concordancia plena con el Encabezado y Ordinal 1° del articulo 49 y artículos 2, 26, 44, 51 y 257 todos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, contra la Decisión Nº 928-17, que confirma la Negativa del Control Judicial por ante este tribunal a quo de las Diligencias de Investigación promovidas por la defensa técnica dentro del tiempo hábil de los cuarenta y cinco dias (45) en contra de mis defendidos de causa plenamente identificado, en el expediente up supra mencionado, decisión recurrida de fecha, Nueve (09) de Agosto de 2017, en la Causa up supra, a fin de interponer formal recurso de “APELACION DE AUTOS" por ser hoy 18 de Agosto de 2017, dia dentro del termino de cinco (5) dias contados a partir de la fecha cierta del decreto contenido en la Decisión Nº 928-17 hoy recurrida, en la presente causa de marras.”

Continuó exponiendo que: “Establece el Articulo 264 de (COPP), que los jueces de esta fase deben controlar el cumplimiento de los principios y garantias establecidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, del Codigo procesal penal y la establecida en los tratados, pactos o acuerdo internacionales suscritos válidamente por la Republica de Venezuela, que operan dicho principios y garantias a favor del ciudadano que se encuentra procesado por la presunta comisión de un hecho punible, todo dentro de un debido proceso, ahora bien ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que mediante el sistema de distribución del alguacilazgo deba conocer y decidir el presente escrito recursivo, consta en el acta contentiva en el expediente de marra LA NEGATIVA DEL CONTROL JUDICIAL POR ANTE ESTE TRIBUNAL A QUO CONSIGNADA CON SU RESPECTIVA DELIGENCIA DE INVESTIGACION POR ANTE LA FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO AUN SIENDO NEGADA TAMBIEN LAS DILIGENCCIAS DE INVESTIGACION POR LA MISMA FISCALIA EN TIEMPO HABIL…”.

Manifestó el recurrente que: “(...) es por cual esta defensa técnica de marras alega en defensa de los imputados de causa un conjunto de principios y garantias tanto constitucionales corno procesales, tales como: el principio de inocencia, de in dubio pro reo, y del debido proceso, pues bien ciudadanos magistrado, la recurrida sin hacer un análisis existencialista de lo alegado por el defensor tecnico en cuanto a tales principios de garantias solo se expreso de que no hubo violaciones a tales principios y garantias up supra mencionados, con lo que por imperio de la ley y por el CONTROL JUDICIAL, ANTES DICHO ESTABA OBLIGADA LA RECURRIDA CONTROLAR LA ACTIVIDAD DE LAS PARTES Y DE LOS DEMAS SUJETOS PROCESALES; ASI COMO GARANTIZAR LOS DERECHOS FUNDAMETALES , EN ESTA FASE DEL PROCESO DE CONTROL JUDICIAL QUE DEBE EJERCER LOS TRIBUNALES SOBRE EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACION PENAL A LOS FINES DE EVITAR EXCESOS Y ARBITRARIEDADES EN EL DESEMPEÑO DE ESTA FUNCION DE PARTE DE LOS ORGANOS DE INVESTIGACION PENAL Y DEL MINISTERIO PUBLICO, EN SU CARACTER DE DIRECTOR DE LA INVESTIGACION PENAL Y DEL MINISTERIO PUBLICO, …”

Esgrimió que: “(…) esto es establecer los hechos y el derecho respecto a la decision recurrida en cuanto a que la misma solo señala que en atencion a los principios y garantias alegados por la defensa tecnica,..." a pesar que es una obligacion del juez HACER CUMPLIR EL CONTROL JUDICIAL, ya que la decision del tribunal fue emitida bajo el N° 928-17, antes mencionado por lo que solicito de esta honorable corte de apelaciones que al verificar la denunciada omision en relacion a la ausencia de razones de hecho y de derecho que justifiquen juridicamente sobre LOS PRINCIPIOS Y GARANTIAS ALUDIDA POR LA DEFENSA TECNICA NEGANDO EL CONTROL JUDICIAL SOLICITADO POR ESTE TRIBUNAL A QUO, YA QUE LA MISMA DILIGENCIAS DE INVESTIGACION TAMBIEN FUERON NEGADAS POR PARTE DE LA VINDICTA PUBLICA, CERCENADO EL DERECHO A LA DEFENSA Y VIOLANDO LAS GARANTIAS PROCESALES Y CONSTITUCIONALES ESTABLECIDAS A FAVOR DE LOS IMPUTADOS UP SUPRA MENCIONADOS, y tal violación a todos los derechos y garantias constitucionales y legales up supra mencionados son violatorios segun sentencia Nro. 2379 de fecha 09/10/02, bajo ponencia de la Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.”

Declaró la apelante que: “… “EN EL PRESENTE CASO TODO LOS DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y LEG ALES ANTES MENCIONADOS, FUERON REITERADAMENTE VIOLENTADOS AL IMPUTADO (....) POR LA FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO Y SIN QUE LA JUEZ DE CONTROL REMEDIARA LA SITUACION, HACIENDO CASO OMISO A UNA ESPECIFICA COMPETENCIA QUE LE ASIGNA EL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL DE HACER RESPETAR LAS GARANTIAS PROCESALES.... (ART.609 -ARTICULO SUPRIMIDO - Y A LA FUNCION DE CONTROL JUDICIAL QUE IMPLICA HACER RESPETAR...LOS PRINCIPIOS Y GARANTIAS ESTABLECIDOS EN ESTE CODIGO, LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA, TRATADOS, CONVENIOS O ACUERDOS INTERNACIONALES SUSCRITO POR LA REPUBLICA...ARTICULO 264 EJUSDEM -MUY POR EL CONTRARIO LA JUEZ DE CONTROL SE LIMITO A FIJAR LA AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO.”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Pública solicitando que: “Por los fundamentos de derecho deducidos todos de las actas que integran el expediente de esta causa y las cuales hemos reproducido como pruebas a tenor del in fine del articulo 440 del Codigo Orgánico Procesal Penal, y por el derecho invocado en el mismo, solicito de vuestras altas investiduras judiciales como Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, lo siguiente: (…) 1.- Se admita en cuanto a lugar a derecho el presente escrito contentivo de Apelacion de Auto. (…) 2.- Se declare con lugar la presente Apelación de Auto con todos los pronunciamientos a que hubieren lugar en derecho. (…) 3.- Se ordene el contenido del presente escrito recursivo es por lo que solicito se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión hoy impugnada en la Causa 9C-16758-17, de fecha 09 DE AGOSTO DE 2017, sea DECRETADO EL CONTROL JUDICIAL, solicitada por la defensa técnica en atención al derecho constitucional, legal invocados en el presente escrito con fundamento en la narrativa up supra y se decrete la nulidad absoluta del escrito acusatorio fiscal por ser violatorio a los principios y garantías constitucionales y procesales, tal como el derecho a la defensa, ya que se cerceno el derecho a las alegaciones que la defensa técnica y el propia imputado hacen como diligencia de investigación por ante la Fiscalia del Ministerio Publico a quo. (…) 4.- Se oficie amplia y suficientemente a la Fiscalia a quo del Ministerio Publico con el carácter de urgencia, a fin de su notificación de ley para que de Contestación o no al presente escrito contentivo de Apelación de Autos. Es todo.”

Se deja constancia que el Ministerio Público no presentó escrito de contestación en el presente caso, de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión N° 928-17 de fecha 09 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar la Defensa (apelante) que en el presente caso la decisión recurrida no analizó lo alegado por la defensa técnica con respecto a las violaciones de los derechos de sus defendidos, por lo que determinó la recurrente que en la decisión se evidencia la ausencia de razones de hecho y de derecho.

Asimismo, denunció la defensa que la negativa de la práctica de las diligencias por parte del Ministerio Público y la negativa del Control Judicial solicitado al Juzgado de Instancia, violentan los principios y las garantías constitucionales de sus defendidos.

Precisada como han sido la única denuncia realizada por la defensa en su escrito recursivo, esta Alzada considera oportuno realizar un breve análisis de las actas insertas a la Causa, y a tal efecto se observa lo siguiente:

• En fecha 30 de junio de 2017, la defensa de autos presentó escrito de solicitud de control judicial por ante el Departamento de Alguacilazgo, inserta al folio noventa y tres (93) de la causa principal, consignando copias de la solicitud de práctica de diligencias ante el Ministerio Público, evidenciándose que dicha solicitud es de fecha 28 de junio de 2017, (folio noventa y ocho -98- de la causa principal) y en la misma solicita al Ministerio Público que practique las testimoniales a los ciudadanos GLADYS ROA, ERNESTO MORLES, SINDERLIN CASTELLANO, BLANCA GONZÁLEZ, ROLAND PEROZO, LILIA CORREA, JESÚS ARRIETA, NURYS REYES, VIOLETA ALVIAREZ, DAMELIS CORREA, SUJEY RODRÍGUEZ, ENYIS RINCÓN, RICHARD ROSALES; así como también, la ampliación testifical de la imputada LIZBANIA ROHU PULGAR MENDOZA y oficiar a la empresa Helados La Argentina.

• En fecha 07 de julio de 2017, la defensa técnica interpone un escrito por ante el Departamento de Alguacilazgo, inserto al folio ciento diecinueve (119) de la causa principal, indicando que aun no ha recibido respuesta por parte del Juzgado de instancia con respecto a la solicitud de control judicial, ni de la Vindicta Pública con respecto a las diligencias solicitadas, señalando que el Ministerio Público negó la práctica de tales diligencias verbalmente.

• En fecha 25 de julio de 2017, la defensa presenta nuevamente escrito por ante el Departamento de Alguacilazgo, contentivo de la solicitud de control judicial, inserto al folio ciento cuarenta y siete (147) de la causa principal, mediante la cual solicita se oficie al Ministerio Público para que informen si se han practicado las diligencias solicitadas por la defensa; adjuntando la defensa copia de la solicitud de diligencias complementarias ante la Fiscalía del Ministerio Público (folio ciento cuarenta y nueve -149- de la causa principal), de la misma fecha, donde le solicita a la Vindicta Pública que practique las testimoniales de los ciudadanos AUDREY DUQUE y RANDY ROSALES.

• En fecha 28 de julio de 2017, la Fiscalía 35° del Ministerio Público presenta escrito acusatorio por ante el Departamento de Alguacilazgo, inserto al folio ciento cincuenta y tres (153) de la causa principal, dejando constancia que se recibieron solicitudes de práctica de diligencias de la defensa en fechas 28/06/2017, 13/07/2017 y 25/07/2017, por parte de la defensa de autos, siendo acordadas unas para ser practicadas los días 19 y 20 de julio de 2017, siendo recabados los testimonios citados el día 21 de julio de 2017; mas no las acordadas para los días 26 y 27 de julio de 2017, por cuanto la defensa debía coadyuvar en la comparecencia de los ciudadanos ante el despacho fiscal, lo cual se vio afectado por los hechos que ocurrieron en el territorio nacional para la fecha (paro cívico), por lo tanto la Vindicta Pública no le otorgó valor probatorio alguno a dichos testimonios ofertados.

• En fecha 09 de agosto de 2017, el Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dicta decisión N° 928-17, mediante la cual declara parcialmente con lugar la solicitud de Control Judicial que hiciera la Defensa, inserta al folio ciento ochenta y seis (186) de la causa principal.

• En fecha 16 de agosto de 2017, la defensa presenta escrito de contestación a la acusación fiscal por ante el Departamento de Alguacilazgo, inserto al folio doscientos uno (201) de la causa principal.

• En fecha 21 de agosto de 2017, se lleva a cabo la ampliación de la declaración de la imputada Lizbania Pulgar, inserta al folio doscientos treinta y tres (233)

Una vez verificadas las actuaciones llevadas a cabo en el presente caso, se hace necesario traer a colación lo expresado en la decisión N° 928-17 de fecha 09 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dejó establecido lo siguiente:

“SOLICITUD DE CONTROL JUDICIAL

Vista la solicitud presentada por la Abogada NANCY CARDENAS, actuando en su carácter de Defensora de los acusados LIZBANIA ROHU PULGAR MENDOZA, titular de la cedula de identidad V- 23.858.227, DANNY JAVIER PULGAR MENDOZA, titular de la cedula de identidad V-19.845.821, FREDERIK ALBER DUQUE SOSA, mediante el cual solicita el CONTROL JUDICIAL de la referida investigación fiscal conforme a lo dispuesto en el Artículo 264 del Codigo Orgánico Procesal Penal, en este sentido, este Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, procede a resolver lo peticionado en base a las siguientes consideraciones:
RECORRIDO PROCESAL
En fechas 13-06-2017, se llevo a cabo audiencia de individualización de imputados en la cual la Fiscalia de Flagrancia del Ministerio Publico imputo a los ciudadanos: LIZBANIA ROHU PULGAR MENDOZA como COAUTORA en el delito de: HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU DESCENDIENTE previsto y sancionado en el artículo 406.3."a" del Codigo Penal, con la AGRAVANTE GENERICA prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y BAJO LA MODALIDAD DE COMISION POR OMISION conforme con lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el delito de ABUSO SEXUAL A NINO CON PENETRACION VIA ANAL previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. DANNY JAVIER PULGAR MENDOZA como COAUTOR en los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo D6 1 del Codigo Penal con la AGRAVANTE GENERICA prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL A NINO CON PENETRACION VIA ANAL previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y FREDERIK ALBER DUQUE SOSA. como COAUTOR en los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Codigo Penal, con la AGRAVANTE GENERICA prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL A NINO CON PENETRACION VIA ANAL previsto y sancionado en el artículo primer aparte del 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo ello en perjuicio del neonato que en vida respondiera al nombre de AUSTIN DANIEL ZULETA PULGAR, DE DOS (02) MESES DE EDAD; En fecha 12-07-2017, se recibe escrito por la Abogada NANCY CARDENAS, actuando en su carácter de Defensora de los imputados de autos, mediante el cual solicita el control judicial conforme al articulo 264 del Codigo Orgánico Procesal Penal.
En fecha 21-06-2017, este Despacho solicita la Investigación fiscal signada bajo el Nº 9C-16758-17/ VP03P2017013438, todo ello a los fines de dar respuesta a la solicitud realizada.
FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR
El Articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela consagra la garantía suprema de la Tutela Judicial Efectiva de la siguiente manera:
"Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente... "
Por otra partes, si bien es cierto el Ministerio Publico es el Director de la Investigación Penal, conforme a lo establecido en el articulo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 111 del Codigo Orgánico Procesal, debe señalar, quien aquí decide, que el llamado control judicial le corresponde, única y exclusivamente a los Jueces de Control, quienes tienen además, la obligación de garantizar la finalidad del proceso, que no es otra que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, conforme a lo establecido en los artículos 13, 64, 250 y 264 del Codigo Orgánico Procesal Penal.
Respecto al Control Judicial, establece el artículo 264 del Codigo Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
"A los Jueces o Juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, y en este Codigo; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.
En cuanto al derecho aplicable, el articulo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece a todos los jueces de la Republica, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en la misma constitución y en la ley, la obligación de asegurar la integridad del texto fundamental.
Y con respecto al Debido Proceso, el artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela consagra:
"El proceso Constituye el instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las Leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptaran un procedimiento breve, oral y publico. No se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales."
Por su parte el artículo 13 del Codigo Orgánico Procesal Penal, preve: "Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, v a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión." (Subrayado del Tribunal).
Ahora bien, solicita la Abogada NANCY CARDENAS, que este órgano jurisdiccional se aboque a la mencionada investigación y ejerza el control jurisdiccional, se sirva oficiar de manera urgente al Fiscal 10 del ministerio Publico con a finalidad de que recabe e incorpore Diligencias de investigación en relación a entrevistas de los ciudadanos Gladis Roa, Ernesto Morales, Sinderlin Castellano, Blanca Gonzalez, Roland Perozo, Lilia Correa, Jesus Arrieta, Nuri Reyes, Violeta Alvarez, Damelis Correa, Sujey Rodriguez, Enyis Rincon, Richard Rosales; asi como ampliation testifical de la imputada Lizbania Puigar. En virtud de ello y una vez analizada las actuaciones que conforman la investigation fiscal este Juzgado observa lo siguiente:
Riela inserta al folio (66) de las actuaciones que conforman a la investigation fiscal, por parte del ministerio Publico, mediante la cual procedio a dejar constancia sobre la solicitud de practica de diligencias de investigation, en el cual el Ministerio Publico de manera fundada procede a dar respuesta a la solicitud realizada, ..."razon por la cual se considera procedente NEGAR la diligencia solicitada consistentes en tomar entrevistas de los ciudadanos Gladis Roa, Ernesto Morales, Sinderlin Castellano, Blanca Gonzalez, Roland Perozo, Lilia Correa, Jesus Arrieta, Nuri Reyes, Violeta Alvarez, Damelis Correa, Sujey Rodriguez, Enyis Rincon, Richard Rosales, toda vez que la defensa no fundamento la necesidad y pertinencia de las mismas en la presente investigation; En relación a la ampliación testifical de la imputada Lizbania Pulgar, este Tribunal procedera a fijar audiencia Oral.
En este sentido, considera esta Juzgadora que las diligencias solicitadas por la defensa, la misma no fundamento la necesidad y pertinencia en la presente investigación, en atencion a ello este Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que lo procedente en derecho en declarar PARCILAMENTE CON LUGAR el Control Judicial peticionado por la Abogada NANCY CARDENAS, actuando en su caracter de Defensora de los acusados LIZBANIA ROHU PULGAR MENDOZA, titular de la cedula de identidad V- 23.858.227, DANNY JAVIER PULGAR MENDOZA, titular de la cedula de identidad V-19.845.821, FREDERIK ALBER DUQUE SOSA. Y ASI SE DECLARA.”

De lo ut supra, se observa que la Jueza de Control estimó declarar parcialmente con lugar el Control Judicial interpuesto por la Defensa Técnica, por estimar que la defensa no fundamentó la necesidad y pertinencia de las diligencias solicitadas en la investigación, y en relación a la ampliación testifical de la imputada LIZBANIA ROHU PULGAR MENDOZA, la instancia fijó audiencia oral que se llevó a cabo en fecha 21 de agosto de 21017.

Ante tales premisas, estos Juzgadores de Alzada consideran importante realizar los siguientes fundamentos de derecho:

Primeramente, resulta importante recordar que tanto el imputado como la víctima poseen derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, y en relación con la posibilidad de que todas las partes puedan solicitarle al Ministerio Público la práctica de diligencias y actuaciones durante la investigación para el esclarecimiento de los hechos, el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente establece:

“Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”. (…Resaltado de la Sala)

Asimismo, el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en relación a los derechos del imputado que:

“Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
…omissis…
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen….”

De allí que, si bien es cierto el imputado o la víctima pueden solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación a los fines de esclarecer los hechos, no es menos cierto que titular de la acción penal no está obligado a practicarlas, sino sólo aquellas que considere “pertinentes y útiles”, sin embargo sí está obligado el ciudadano Fiscal, a dejar constancia de su opinión contraria, en los casos en que niegue la realización de alguna actuación solicitada por alguna de las partes, debiendo entonces expresar las razones y motivos por los cuales rechaza la practica de tal diligencia, indicando el porqué considera impertinente, innecesaria o inútil dicha actuación o diligencia de investigación.

Al respeto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 418, de fecha 28.04.2009, ha establecido lo siguiente:

“…La proposición de diligencias que efectúen las partes no implica que las mismas se llevarán acabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste estará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo…”. (Resaltado de la Sala).

Más recientemente, la misma Sala, mediante sentencia N° 628, de fecha 22.06.2010, estableció:

“…El imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen y, el Ministerio Público las llevara a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada…”. (Resaltado de la Sala).

Todo lo cual hace vislumbrar a esta Sala que si bien el imputado o cualquiera de las partes puede solicitar las diligencias de investigación que a bien consideren para esclarecer los hechos, ello no es óbice para que las mismas sean negadas, toda vez que tanto el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal como los criterios emanados del Tribunal Supremo de Justicia, han dejado establecido que dichas diligencias sólo serán llevadas a cabo si la Vindicta Pública las considera útiles y pertinentes, debiendo dejar constancia de su opinión contraria.

No obstante a todo lo anterior, es oportuno recordar que tanto el imputado como las víctimas tienen sus derechos garantizados en la Constitución Nacional y en el Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos, la igualdad de todas las personas ante la ley según lo dispone el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y es por ello que ante la negativa del Ministerio Público sobre la practica de una diligencia de investigación, el legislador ha establecido el deber que tienen los Jueces de ejercer el control judicial, conforme lo dispone el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

“…Control Judicial
Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones…” (Destacado de la Sala)

De lo cual puede inferir esta Alzada, que aún cuando el Ministerio Público sea el encargado de realizar las correspondientes investigaciones para la búsqueda de la verdad, al ser el titular de la acción penal, no menos cierto resulta que el Juez de Control es el árbitro del proceso, y por ende, limita la soberanía de la Vindicta Pública al momento de –en este caso- admitir o negar la solicitud de alguna diligencia de investigación. A tal efecto, el Juez de Control sólo viene a garantizar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Texto Penal Adjetivo y en la Carga Magna, tal como lo prevé el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que:

“…Control de la Constitucionalidad
Artículo 19. Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional…”

En consecuencia, los Jueces y Juezas de Control, como jueces de garantías, tienen las siguientes funciones principales: 1.- Velar por la incolumidad de la Constitución y demás leyes de la República, aplicando la norma constitucional con preferencia a cualquier otra y desaplicando cualquier norma legal o sub-legal que colide con ella; 2.- Controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales y legales, haciéndolos respetar, así como lo dispuesto en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República.

A mayor abundamiento, el autor Rodrigo Rivera Morales, en su obra Código Orgánico Procesal Penal Comentado y concordado con el COPP, la Constitución y otras leyes; específicamente en el comentario al artículo 264 del Texto Penal Adjetivo, estableció lo siguiente:

“…El juez dentro del proceso, asume el papel de director, por ello que debe garantizar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la Constitución como en el COPP. La fase preparatoria tiene suma importancia porque en ella se establecen los elementos de juzgamiento que posteriormente serán ventilados en el juicio oral y público es por ello que el control de dichos elementos por parte del órgano judicial se hace necesario para un proceso desarrollado conforme a las leyes y en respeto de la dignidad del imputado. El juez de control no busca pruebas, ni suple deficiencias de los fiscales, es un juez de control de garantías…”

En refuerzo de lo anterior, se hace necesario traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 365 de fecha 02.09.2009, donde dejó asentado que:

“…Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa…” (Destacado de la Sala)

Ahora bien, ahondando al caso que nos ocupa este Tribunal Superior observa de la decisión recurrida que la Jueza de Control efectivamente declaró parcialmente con lugar la solicitud de control judicial interpuesto por la Defensa Técnica, por estimar que la representante del Ministerio Público de manera fundada le dio respuesta a la solicitud de diligencia de investigación, asimismo la defensa no fundamentó la necesidad y pertinencia de las diligencias solicitadas en la investigación, y en relación a la ampliación testifical de la imputada LIZBANIA ROHU PULGAR MENDOZA, el Tribunal fijó audiencia oral, la cual fue celebrada; en razón de ello es por lo que estos jurisdicentes consideran necesario establecer que de actas se observa que la jueza de instancia dejo constancia que el Ministerio Público respondió a la solicitud de práctica de diligencias realizada por la Defensa Privada en la fase de investigación, indicando que el titular de la acción penal negó la misma en virtud de que la defensa no fundamentó razonadamente las testimoniales solicitadas.

Aunado a eso, esta Sala pudo verificar del recorrido hecho ut supra que no solo el juzgado de instancia fundamentó su decisión conforme a derecho, sino que también dio respuesta a lo peticionado por la defensa al declarar parcialmente con lugar su solicitud y fijar la audiencia para la ampliación testifical de su patrocinada LIZBANIA ROHU PULGAR MENDOZA, la cual se realizó el 21 de agosto de 2017, considerando así esta Alzada que yerra la apelante al afirmar que la decisión recurrida viola los derechos y garantías de sus defendidos cuando de actas se desprende que la jueza a quo motivó adecuadamente su decisión, apegada al Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también siguiendo los criterios jurisprudenciales supra citados. Siendo ello así, esta Alzada observa que el fallo impugnado se encuentra ajustado a derecho; en razón de ello, es por lo que se hace necesario declarar SIN LUGAR todos los argumentos del presente recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.-

En mérito de todo lo anterior, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y por ende no violenta ninguna garantía legal ni constitucional, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho NANCY CÁRDENAS ROMERO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 273.646, actuando en carácter de defensora privada de los ciudadanos LIZBANIA ROHU PULGAR MENDOZA, HUMBERTO JAVIER ZULETA MUÑOZ, DANNY JAVIER PULGAR MENDOZA Y FREDERICK ALBER DUQUE SOSA, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión N° 928-17 de fecha 09 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR el control judicial solicitado por la defensa de autos, por cuanto la misma no fundamentó la necesidad y pertinencia de las diligencias solicitadas en la investigación, y en relación a la ampliación testifical de la imputada LIZBANIA ROHU PULGAR MENDOZA, el Tribunal procederá a fijar audiencia oral. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho NANCY CÁRDENAS ROMERO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 273.646, actuando en carácter de defensora privada de los ciudadanos LIZBANIA ROHU PULGAR MENDOZA, HUMBERTO JAVIER ZULETA MUÑOZ, DANNY JAVIER PULGAR MENDOZA Y FREDERICK ALBER DUQUE SOSA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 928-17 de fecha 09 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR el control judicial solicitado por la defensa de autos, por cuanto la misma no fundamentó la necesidad y pertinencia de las diligencias solicitadas en la investigación, y en relación a la ampliación testifical de la imputada LIZBANIA ROHU PULGAR MENDOZA, el Tribunal procederá a fijar audiencia oral. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de diciembre del año 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 619-17 de la causa No. VP03-R-2017-001071.

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS