TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 14 de diciembre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001407 Decisión No. 607-17
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIERREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos presentado por el profesional del derecho OLIMPIADES MORALES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.393, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ, en contra de la decisión N° 893-17 de fecha 21 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: La aprehensión en flagrancia del imputado LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme lo establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que declaró con lugar las solicitudes del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que sea impuesta la libertad inmediata o en su defecto una medida menos gravosa, acordando la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado de autos; de conformidad con los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236, en concordancia con el 237, numerales 2° y 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, declarando además sin lugar la nulidad de las actuaciones solicitadas por la defensa, acordando como sitio de reclusión la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nro. 114, Tercera Compañía; por ultimo el procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 01 de diciembre de 2017, se dio cuenta a los integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente al Juez Profesional, MANUEL ARAUJO GUTIERREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 04 de diciembre de 2017, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho OLIMPIADES MORALES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.393, actuando en carácter de Defensor Privado del ciudadano LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ, ejerció su acción recursiva en contra de la decisión N° 893-17 de fecha 21 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inició el recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''… se puede observar que no hay una experticia que pueda determinar que el material presuntamente retenido a mi representado sea material estratégico, es decir riela en el folio 05 de las actuaciones que habían supuestamente quince (15) kilos de material reciclable tipo aluminio pero no hicieron experticias ni habían testigos y se ordeno la Privativa de libertad de este justiciable que si bien es cierto de Nacionalidad Colombiana se puede demostrar su arraigo en el país y el mismo tiene sus hijos y tiene un domicilio estable en esta Circunscripción Judicial. Es importante señalar que en nuestro sistema acusatorio se creó la Institución del Ministerio Público "...En el proyecto se concibió a un Ministerio Público no para cumplir una función unilateral de persecución al estilo anglosajón, sino como funcionario objetivo de instrucción, custodio de la ley. Es así que además de investigar todo lo referente a los elementos de convicción contra el imputado, deba también velar porque se obtenga todo el material de descargo y porque ninguno de sus derechos procesales sean menoscabados..." (Subrayado de esta defensa). (Nuevo Proceso Penal Venezolano XXIII Jornadas J. M. Domínguez Escobar. 1998.)…''.

Igualmente hizo hincapié el defensor que: ''…se solicita la Revisión de la Medida Privativa de libertad y El juzgador a quo no toma en cuenta los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad, in dubio pro-reo, el arraigo de mi representado en el país, en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia hoy en día, legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad (…) Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece: (…Omissis…) (…) De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que el imputado comparezca a este ultimo y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica administración de justicia (…) No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones que, en el caso de autos, ciertamente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de mi defendido, resulta injusta, en relación a los hechos ocurridos…''.

Con base a lo anteriormente señalado refirió que: ''…El autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra "La Privación de la Libertad en el Proceso Penal venezolano", Págs. 41,42 y 45, expreso con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización expresa lo siguiente: (…Omissis…) (…) La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Dr. Jesús Eduardo cabrera Romero, mediante sentencia de fecha 11 de Mayo de 2005 ha señalado lo siguiente: (…Omissis…) (…) De igual manera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. Blanca Rosa Mármol de León de fecha 24 de Agosto de 2004, ha señalado lo siguiente: (…Omissis…)''.

En ese orden de ideas esgrimió que: ''… En este orden de ideas explica el Dr. FERNANDO M. FERNANDEZ, en su "Manual de Derecho Procesal Penal"; expresa que desde el punto de vista garantista, la presunción de inocencia es un principio sobre el cual se apoya el contrato social (…) En la medida en que los ciudadanos ceden al Estado la capacidad de monopolizar la violencia legal y administrar justicia, lo hacen sobre la base de que toda investigación penal recae sobre el Estado, quien deberá demostrar lo acusado mediante la formulación de argumentos que se apoyan en pruebas legalmente obtenidas. Por ello el acusado esta eximido de probar que es inocente. Esta tarea de probar la responsabilidad del acusado le corresponde al Ministerio Público. Las actuaciones de la defensa consisten en desvirtuar las pruebas presentadas por los fiscales" (…) De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro esta libertad solo puede ser restringida a titulo de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal…".

En ese orden de ideas, quien recurre indicó que: ''… La decisión recurrida viola la PRESUNCION DE INOCENCIA que ostenta mi representado, según la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, en el expediente 05-211, hace referenda a importancia de la insuficiencia probatoria y estableció: "el principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad. Dicho principio, no tiene en nuestra legislación regulación específica, solo indirecta, a través de diversas disposiciones legales como los artículos 13 y 468, entre otros, del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, es considerado como un principio general del Derecho Procesal Penal, y por ende, como todo principio general del Derecho, cumple con la función de ser fuente indirecta de esta rama del Derecho, bien como vía acogida por el legislador cuando se consagra expresamente en la ley, o través de la jurisprudencia cuando el juzgador lo acoge en su sentencia para resolver lagunas y carencias de las leyes procesales, en la solución de conflictos que acarrea el proceso penal…''.

De lo anterior continuó señalando que: ''… en el momento de ponderar la prueba, hay un principio esencial de la prueba penal, que no cabe confundir con el derecho a la presunción de inocencia, aunque se deriva de esa presunción. Es el principio en base al cual en caso de duda hay que decidir a favor del acusado, el in dubio pro reo. Debe agregarse que este principio puede ser concebido como una regla de interpretación por tratarse de un principio general del Derecho, que no constituye precepto legal de carácter sustantivo, dirigido al juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, la prueba hubiere dejado duda en el ánimo del juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá absolvérsele. De acuerdo a ello, el principio envuelve un problema subjetivo de valoración de la prueba que afecta de modo preponderante la conciencia y apreciación del conjunto probatorio." En efecto, resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a mi defendido, tal como se refieren los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…''.

A modo de ''petitum'' consideró la parte que: ''…se declare la Admisión y sustanciación del presente Recurso de Apelación; Se ordene la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y se declare con lugar el presente Recurso De Apelación con todos los efectos de ley…''.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales en el derecho ROSSANA CAROLINA FINOL YORIS, ADRIANA CECILIA CABRERA ALVAREZ y REYNER RUBEN RAMIREZ MORALES, actuando todos con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Setenta y Siete (77°) del Ministerio Publico del estado Zulia con competencia en materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financiaros y Económicos y en los delitos contra el Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, procedieron a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Alegaron quienes ostentan el ''Ius Puniendi'', que: ''…Se observa en el presente caso, que el imputado de autos fue aprehendido en las circunstancias antes expuestas cuando fue abordado por los funcionarios policiales adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana por las circunstancias mencionadas en los hechos ya narrados, por lo tanto se encuentra presuntamente vinculado a los hechos, evidenciándose que estarnos en presencia de un delito flagrante y como tal fue practicado dicho procedimiento, por lo que de ninguna manera se encuentra viciando de nulidad tal acto, pues no fue violentado de orden constitucional tal como lo hacer ver la defensa (…) Se desprende que las Representantes Fiscales, en su exposición adminicularon todos y cada uno de los elementos en contra del referido imputado, siendo que el mismo fue identificado como la persona que se conducía un vehículo tipo moto en el que llevaba presunto material de aluminio, Por lo tanto, se observa claramente que existen actuaciones que reflejan la participación del imputado en !os hechos que se investigan. Cabe señalar; que estarnos en la fase preparatoria o de investigación, en la cual el Ministerio Publico, cuenta con las primeras diligencia de investigación urgentes y necesarias, practicadas por los funcionarios policiales adscritos al Destacamento 114 de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes levantaron el acta de investigación penal e inspección técnica en el sitio del suceso…''.

En este mismo orden de ideas argumentaron que: ''…la decisión emanada de la Juzgadora, debe sea analizada íntegramente y no en partes puesto que esta menciono todos los elementos de convicción que se encontraban en la investigación, elementos presentados por los Representaciones Fiscales, para determinar la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la decisión recurrida estableció de manera clara tales elementos inmersos en las actas procesales, que dieron origen a la imposición de la Medida de Privación, por la presunta comisión del delito ya referido, aunado al hecho que conforman la presente causa, existen elementos de convicción para se encuentran llenos los extremos exigidos en el articulo 238 numerales 1. 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el referido artículo establece los siguientes requisitos: 1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que ha sido co-autor o participe en la comisión del un hecho punible; y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…''.

Asimismo acotaron quienes contestan lo siguiente: ''… Con respecto al primer requisito estarnos en presencia de un hecho punible como So es el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILJCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS. previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento ' al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, el cual establece pena privativa de libertad elevada, y evidentemente no se encuentra prescrito dicho delito de tal magnitud, en relación al segundo requisito es importante recordar que la investigación es un cúmulo de elementos destinados a establecer la verdad de los hechos, y que tienen que ser analizados de manera conjunta y no como elementos aislados, pues concatenados cada uno de ellos nos llevara a esclarecen los hechos, en este sentido los elementos de convicción anteriormente Publico y expuestos en el acto de presentación del imputado, y mencionados en la decisión por la Juzgadora, si son fundados elementos de convicción en contra del ciudadano imputado de autos (…) De igual forma se verifica que los hechos que se investigan y que dieron posición de medida privativa de libertad, si cumplen los supuestos establecidos en los artículos 236 numeral 3 y 238, numeral 2, en virtud de que lo expuesto en las actas de investigación configuran inicialmente la presunta comisión de un delito que se demostrase - causaría grandes efectos negativos en la labor del Estado Venezolano en cuando a la efectiva prestación de servicios a la población, puesto que tales materiales son de exclusive comercialización para el Ejecutivo Nacional, siempre en beneficio de los ciudadanos; viéndose afectada tal prestación de servicios por la realización de esta actividad ilegal. Por tanto, un posible enjuiciamiento en contra del imputado podría conducir a una eventual condena, siendo susceptible de sufrir un peligro en la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia...''.

Destacaron quienes contestan que: ''… Se debe acotar que la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas cuantiosas para el país y para todos los venezolanos, el robo o hurto de un cable, conector, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse como un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas en situación de calle o delincuentes comunes que buscan venían tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero, es por ello que en la en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada, acciones que sin duda alguna, traen grandes dividendos para sus ejecutores y perdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos. El interés de estos grupos en el robo, hurto y trafico de los elementos conocidos por la legislación venezolana como recursos o materiales estratégicos, pareciera basarse netamente en la parte monetaria; sin embargo, detrás de toda esta red también se podría involucrar la aplicación de planes desestabilizadores, ante las fallas y deficiencias en los servicios públicos (…) Así las cosas, se trata de hechos flagrantes que posteriormente serán investigados, luego de recabar los resultados de las diligencias solicitadas a los organismos correspondientes, necesarias para la realización del acto conclusiva, basado en el resultado de esas diligencias, que se obtendrán a lo largo de la investigación…''.

Por otra parte, señalaron lo siguiente: ''…Es importante dejar constancia que en nuestro país existen una gran cantidad de leyes creadas con la función de operar en la materia que el competen, según sus especialidades, para salvaguardar los preceptos de justicia, el orden dentro de la sociedad, en la materia de tráfico y comercio de material estratégico nos encontramos con la Ley Orgánica contra la Delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, creada por la necesidad de regular este tipo de hechos irregulares toda vez que se ha convertido en uno de los mayores males sociales, siendo reforzada tal normativa con el Decreto nro. 27.95 de fecha 30 de marzo de 2017 emanado por el Ejecutivo Nacional en el que se especifico cual es el conglomerado de elementos considerados como material estratégico por el Estado, determinando así mismo la reserva que priva exclusivamente al Ejecutivo Nacional, en relación a la compra, movilización y acopio de estos materiales. Este delito que tiene dentro de sus vertientes el comercio de los productos incluye compra y venta que son absolutamente ilegales y que persiguen fines lucrativos creando así un perjuicio a la colectividad…''.

Por consiguiente, recalcó que: ''…es menester destacar que así como los derechos contenidos en los artículos del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la interpretación restrictiva de la norma que autorizan la Privación Judicial Preventiva de Libertad; precisa la representación fiscal y es criterio reiterado de la jurisprudencia nacional el señalar que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le hubiere sido impuesta al imputado de autos, en nada afecta el Principio de Afirmación de Libertad ni el Derecho de Presunción de Inocencia que le asiste, pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso, que no comporta pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado (…) Por último, es necesario acotar que nos encontramos en la fase de investigación en la cual aún faltan diligencias por practicar y recabar para el totalidad esclarecimiento de los hechos…''.

Concluyó quienes contestan peticionado que: ''…se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional en el derecho OLIMPIADES MORALES, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ, contra la decisión emanada del Juzgado Segundo en Funciones de Control del circuito Judicial Penal del estado Zulia de fecha 21 de octubre de 2017 y RATIFIQUE la decisión dictada por el mencionado juzgado, la cual impuso al ciudadano antes mencionado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…''.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que efectivamente el profesional del derecho OLIMPIADES MORALES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.393, actuando en carácter de Defensor Privado del ciudadano LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión N° 893-17 de fecha 21 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados; siendo el aspecto medular atacar la decisión recurrida, sobre la base de varios cuestionamientos, que pueden resumirse en los puntos de impugnación siguientes:

El apelante señala como punto previo, que las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, y analizadas por la instancia, observó que no existe una experticia que pueda determinar que el material presuntamente retenido a su defendido sea estratégico, por cuanto en el folio cinco (05), los funcionarios actuantes dejaron constancia de que habían ‘’supuestamente quince (15) kilos de material de reciclable del tipo aluminio’’, así como tampoco pudo evidenciar la presencia de testigos en la instauración del procedimiento, tal como lo dispone el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, indicó que la a quo al momento de decretar la Medida de Privación de Libertad en contra de su defendido no tomó en consideración los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad, presunción de inocencia ni el de in dubio pro reo, así como tampoco que no se encuentran acreditados los extremos del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, para que este haya fundado su decisión en la referida medida de coerción, por cuanto se observa en actas que su defendido a pesar de que es de Nacionalidad Colombiana este pudo demostrar su arraigo en el país a través del aporte de su domicilio estable en esta Circunscripción Judicial, por lo que no se puede presumir el peligro de fuga, y en consecuencia solicitó que se admita y declare con lugar el recurso de apelación, y se ordene a favor de su defendido algunas de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, esta Sala de seguidas procede a realizar los siguientes pronunciamientos:

Esta Alzada, estima oportuno reiterar, que el sistema penal venezolano se rige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, esta Alzada considera que dará respuesta a las denuncias presentadas por el recurrente de manera conjunta, dado que el aspecto medular del recurso se centra en impugnar la medida de coerción decretada, en virtud de que el recurrente señaló que la Instancia basó su fundamento en actuaciones (elementos de convicción) que no indican ninguna experticia que pueda determinar que el material presuntamente retenido a su representado sea del tipo estratégico, ya que indicó que en el folio cinco (05) los funcionarios describen que había ‘’supuestamente’’ quince (15) kilos de material reciclable tipo aluminio’’, así como además que se instauró el procedimiento sin testigos que avalaran el mismo y que a pesar de este ser de Nacionalidad Colombiana se puede demostrar su arraigo en el país puesto que tiene un domicilio estable por lo que no se puede presumir el peligro de fuga, por lo que se verificará la presunta falta o no de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada en contra del imputado LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ, identificado en actas.

Por lo que considera este Tribunal Colegiado indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“…Artículo 236. Procedencia
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...” (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, a los fines de a dar respuesta a la denuncia indicada en principio referida a la presunta falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal englobando varios puntos que versan sobre este mismo, se pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión N° 893-17 de fecha 21 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

‘’…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de las Defensa, y el imputado este JUZGADO SEGUNDO ESTADAL EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:

Observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 20/10/2017, debidamente firmada por el imputado, lo que significa que el Ministerio Publico la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASI SE DECLARA.-

De la revisión del actas se puede evidenciar la comisión de un delito, en el presente caso el imputado de actas fue aprehendido de manera flagrante, es por lo que concluye quien aquí decide que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia.

Considera esta juzgadora que el procedimiento se encuentra ajustado a derecho toda vez que se observa cadena de custodia cumple lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo del contenido de las actas Policiales se observa que el ciudadano llevaba en un saco blanco el material que fue incautado el cual se presume que es material estratégico. En relación a la precalificación realizada en el día de hoy por la vindicta publica, considera esta juzgadora que los hechos se subsumen al delito precalificado en la presente causa, toda vez que el material ferroso incautado encuadra en el delito TRAFICO ILJCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto v sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, es por lo que se declara SIN LUGAR, las solicitud realizada por la defensa del imputado de las actas. Se declara SIN LUGAR, la solicitud de la imposición de una medida menos gravosa cabe destacar que en los actuantes momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso. Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir al imputado como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta publica. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad de los ciudadanos por las razones que considera este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contraria está dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDON HAAZ. de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: "...en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:...por consiguiente el Juez de control expreso una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial \ del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como las que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral...".

Esta Juzgadora considera adecuada la precalificación dada por el Ministerio Publico y que acogió este tribunal, por lo que se declara sin lugar su solicitud de la defensa de la imposición de una medida menos gravosa por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza.
Y, siendo que De conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificados provisionalmente por el Ministerio Publico, como lo es el delito TRAFICO IUCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; fundados elementos de convicción en el ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL: de fecha 20/10/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 114, Tercera Compañía, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado la cual riela en el folio (02) de las actuaciones policiales; aunado a ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHO: de fecha 20/10/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nroa 114, Tercera Compañía la cual riela en los folios (03) de las actuaciones policiales, aunado al ACTA DE INSPECCION TECNICA: de fecha 20/10/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nroa 114, Tercera Compañía, Firmada por el hoy imputado la cual riela en el folio número (04) de las actuaciones policiales, aunado a ACTAS DE RETENCION: de fecha 20/10/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nroa 114, Tercera Compañía, la cual riela en los folios números (05) de las actuaciones policiales. CPIA DE LA CEDULA: de fecha 20/10/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 114, Tercera Compañía, la cual riela en los folios números (06) RESENA FOTOGRAFICA: de fecha 20/10/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional bolivariana, Comando de Zona Nroa 114, Tercera Compañía, la cual riela en los folios números (07,,08,) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICA: de fecha 20/10/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nroa 114, Tercera Compañía, la cual riela en los folios números (09), Observa esta Juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad del hoy imputado, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a este Juzgador a declarar SIN LUGAR la petición formulada por la defensa.

En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSION EN FLAGRANCIA de los imputados de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITE2, E-83.232.727, de nacionalidad Colombiano, Natural de Colombia, fecha de nacimiento 18/01/1961 de 49 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio: Obrero, titular de la cedula de identidad Nc E-83.232.727, hijo de Eva rosa Benítez, con domiciliado procesal; La cañada de urdaneta, la ultima calle del cemeruco casa sin número, Teléfono: 0426.4606261 por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con los Numerales 1°, 2°, y 3° del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Publico, acordando como sitio de reclusión en la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nroa 114, Tercera Compañía, Servicio de vigilancia y patrullaje, igualmente: considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO

DECRETA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA del imputado LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ, E-83.232.727. de nacionalidad Colombiano, Natural de Colombia, fecha de nacimiento 18/01/1961 de 49 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio: Obrero, titular de la cedula de identidad N° E-83.232.727, hijo de Eva rosa Benítez, con domiciliado procesal: La cañada de urdaneta, la ultima calle del cemeruco, casa sin numero, Teléfono: 0426.4606261 por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; conforme lo establece el artículo 44.1" de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con los Numerales 1°, 2°, y 3° del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Publico, y sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que le sea impuesta la libertad inmediata o en su defecto una medida menos gravosa, así mismo se declara sin lugar la nulidad de las actuaciones solicitada por la defensa. Acordando como sitio de reclusión al Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nroa 114, Tercera Compañía.
SEGUNDO

DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ, E-83.232.727, de nacionalidad Colombiano, Natural de Colombia, fecha de nacimiento 18/01/1961 de 49 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio: Obrero, titular de la cedula de identidad N° E-83.232.727, hijo de Eva rosa Benítez, con domiciliado procesal: La cañada de Urdaneta, la ultima calle del cemeruco casa sin número, Teléfono: 0426.4606261, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, declarando sin lugar lo solicitado por la defensa privada, acordando como sitio de reclusión en la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro A114, Tercera Compañía.
TERCERO

SE DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Acordando como sitio de reclusión en la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro A114, Tercera Compañía, Debiendo permanecer preventivamente en la sede ese cuerpo, a la orden de este tribunal. Se ordenan proveer las copias solicitadas. Quedan las partes notificadas del contenido de este acto. Se deja constancia que se cumplieron con las formalidades de ley. Culmina el acto siendo las (901:40pm). Terminó, se leyó y conformen firman…’’.

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia verificó previamente que la aprehensión del imputado LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ, fue realizada en flagrancia, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y que además de ello se encontraban llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida cautelar de privación, toda vez que cuando pasó a analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Instancia manifestó que se puede evidenciar de las actas que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, de acción pública, que la misma no se encuentra evidentemente prescrita y que merece pena privativa de libertad, es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, porque a criterio de esta se evidencia que existe una relación tanto en el hecho punible acaecido y la persona, que en este caso es el ciudadano LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ, que en ese acto le fue presentado por el Ministerio Publico quien tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar; y que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, resultó la existencia de la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, puesto que como lo indican el contenido de las mismas se evidencia que el ciudadano llevaba en un saco blanco el material que le fue incautado el cual se presume que es estratégico, dando respuesta a lo peticionado por la defensa en su exposición; y en este caso, considera este Tribunal ad quem que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL: de fecha 20/10/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 114, Tercera Compañía, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado la cual riela en el folio (02) de las actuaciones policiales

• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHO: de fecha 20/10/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nroa 114, Tercera Compañía la cual riela en los folios (03) de las actuaciones policiales.

• ACTA DE INSPECCION TECNICA: de fecha 20/10/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nroa 114, Tercera Compañía, Firmada por el hoy imputado la cual riela en el folio número (04) de las actuaciones policiales.

• ACTAS DE RETENCION: de fecha 20/10/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nroa 114, Tercera Compañía, la cual riela en los folios números (05) de las actuaciones policiales

• COPIA DE LA CEDULA: de fecha 20/10/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 114, Tercera Compañía, la cual riela en los folios números (06)

• RESEÑA FOTOGRAFICA: de fecha 20/10/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional bolivariana, Comando de Zona Nroa 114, Tercera Compañía, la cual riela en los folios números (07,08)

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICA: de fecha 20/10/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nroa 114, Tercera Compañía, la cual riela en los folios números (09)

Elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir que el hoy imputado es autor o partícipe en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

De esta manera, así lo indicó la instancia que de las actuaciones que presentó el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado, se desprenden elementos de convicción, que se encuadran en esta fase primigenia en el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Seguidamente, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del hoy imputado de marras, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, para esta Alzada resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Ello es así, tal y como se desprende del acta de investigación policial de fecha 20 de octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114- Tercera Compañía, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:

‘’… EL DIA MIERCOLES 11 DE MAYO DEL ANO 2016 (Sic), SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 14:00 HORAS DE LA TARDE, ENCONTRANDONOS DE COMISIÓN POR LA JURISDICCION DEL MUNICIPIO LA CANADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA, EN VEHICULO MILITAR MARCA TOYOTA CHASIS CORTO PLACAS GN-1533, ESPECÍFICAMENTE EN EL SECTOR EL ROSADO, PARROQUIA CONCEPCION DEL MUNICIPIO LA CANADA DE URDANETA ESTADO ZULIA, CUANDO OBSERVAMOS QUE SE TRASLADABA POR LA AVENIDA PRINCIPAL EL VENADO UN VEHICULO TIPO MOTO DE COLOR BLANCO, EN EL MISMO TRANSPORTABAN EN LA PARTE DONDE SE ENCUENTRA LA PARRILLA DEL VEHICULOS CONDUCTOR DEL VEHICULO EN CUESTION QUE ESTACIONARA A UNA LADO DE LA VIA, CON LA FINALIDAD DE REALIZARLE UNA INSPECCION TANTO AL QUEDADANO CONDUCTOR COMO AL VEHICULO SEGUN LOS ESTABLE LOS ARTICULOS 191 Y 193, DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE SE LE SOLICITO AL ClUDADANO SU DOCUMENTO PERSONAL QUIEN RESPONDE AL NOMBRE DE MARTINEZ BENITEZ LUIS EDUARDO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD, E-83.232.727, RESIDENCIADO EN EL SECTOR EL SEMERUCO DIAGONAL A LA TASTA EL DIOMEDAZO DE LA PARROQUIA CONCEPClÓN DEL MUNICIPIO LA CANADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA, SEGUIDAMENTE A ESTO SE PROCEDIO A INSPECCIONAR. EL VEHICULO QUE POSEE LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS, VEHICULO TIPO MOTO, DE COLOR BLANCO, MARCA MD, MODELO CUERVO, PLACA NRO. AI4S12V, SERIAL DE CARROCERIA NRO. 813MF1EA9DV001542, ACTO SEGUIDO SE PROCEDIO A REALIZAR INSPECCION UN SACO DE COLOR BLANCO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO EL MISMO POSEE IMPRESO LO SIGUIENTE EN UNA FRANJA AZUL EN LETRAS BLANCAS NUTRIMENTOS PURINA, EL MISMO CONTENIA EN SU INTERIOR PEDAZOS DE MATERIAL RECICLABLE DE TIPO ALUMINIO Y UNA BOLSA DE MATERIAL SlNTÉTICO, PLASTICO LA MISMA DE IGUALMENTE CONTENIAN EN SU INTERIOR MATERIAL RECICLABLE, TIPO ALUMINIO, SEGUIDAMENTE SE PROCEDIO A TRASLADAR EL CIUDADANO, EL VEHICULO TIPO MOTO Y EL MATERIAL TIPO ALUMINIO HASTA LA UNIDAD DE LA TERCERA COMPANIA CON SEDE EN LA POBLACION DE LA CANADA DE URDANETA UNA VEZ EN LA UNIDAD A REALIZAR EL PESAJE DEL MATERIAL RECILABLE DEL TIPO ALUMINIO ARROJO COMO RESULTADO TOTAL UN PESO DE QUINCE (15) KILOGRAMOS, SEGUIDAMENTE A ESTO SE PROCEDIO A INFORMARLE AL CIUDADANO QUE SE ENCONTRABA DETENIDO PREVENTIVAMENTE, ACTO SEGUIDO SE ESTABLECIO COMUNICACION CON LA CIUDADANA ABOGADO YESLYMAR DIAZ FISCA CUADRAGESIMA OCTAVA DEL MINISTERS PUBLICO A QUIEN SE LE INFORMO DE LOS HECHOS GIRANDO INSTRUCCIONES DE ELABORA LAS ACTAS URGENTES Y NECESARIAS Y REMITIRLA AL FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PUBLICO CON SEDE EN LA CIUDAD DE MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA. SEGUIDAMENTE SE PROCEDIO A DAR LECTURA DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO POR UN LAPSO DE VEINTE MINUTOS COMO LO CONTEMPLA EL ARTICULO Nº 49 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBUCA BOUVARIANA DE VENEZUELA Y EL ARTICULO Nº 127 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL PARA INFORMARLE SOBRE LA CAUSA QUE ESTABAN SIENDO DETENIDOS PREVENTIVAMENTE. ES TODO CUANTO TENGO QUE INFORMAR AL RESPECTO…’’

Del acta ut supra citada, se puede observar que los funcionarios estando de servicio por la Jurisdicción del Municipio de la Cañada de Urdaneta específicamente en el Sector El Rosado Parroquia Concepción en su vehículo militar lograron observar que se trasladaba por la avenida principal de ‘’El Venado’’ un vehículo tipo moto de color blanco que transportaba en la parte de la parrillera un objeto, por lo que se le indicó que se ubicará al lado de la vía a fin de llevar a cabo la inspección de personas y del vehículo, todo ello para dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que le solicitaron su documentación personal quedando identificado como LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ, realizando con posterioridad la inspección del vehículo cuyas características son: Tipo: Moto; Color: Blanco; Marca: MD; Modelo: Cuervo; Placa: AI4S12V; Serial de Carrocería Nro. 813MF1EA9DV001542, además de ello efectuaron la inspección del objeto que se encontraba ubicado en la parrillera del referido vehículo el cual correspondía a un (01) saco de color blanco de material sintético que posee impreso en una franja azul en letras blancas ‘’Nutrimentos Purina’’ el cual contenía en su interior pedazos de material reciclable de tipo aluminio y una (01) bolsa de material sintético de plástico que contenía igualmente material reciclable de tipo aluminio, por lo que se trasladaron hasta la sede del comando de tanto al ciudadano detenido como el vehículo y los objetos incautados, donde al llegar realizaron el pesaje del material el cual arrojo como resultado el total de quince (15) kilogramos, siendo como acto seguido la lectura de los derechos y garantías al ciudadano detenido a fin de informarle que quedaría preventivamente en esa condición, todo ello siguiendo con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, informando a su vez de lo acontecido a la Fiscal que se encontraba de guardia para ese momento remitiéndose las actuaciones a la Fiscalía de Flagrancia que se encuentra ubicada en el estado Zulia.

Por consiguiente, dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ a quien se le incautó un (01) saco de color blanco de material sintético que posee impreso en una franja azul en letras blancas ‘’Nutrimentos Purina’’ el cual contenía en su interior pedazos de material reciclable de tipo aluminio y una (01) bolsa de material sintético de plástico que contenía igualmente material reciclable de tipo aluminio, arrojando un total de quince (15) kilogramos, tal como se puede evidenciar del acta penal citada, constatando la misma que este no mostró ningún documento que indicara la legal procedencia del material ferroso, el cual le fue encontrado en la parrillera del vehículo donde este se transportaba cuya características corresponden a las siguientes: TIPO: MOTO; COLOR: BLANCO; MARCA: MD; MODELO: CUERVO; PLACA: AI4S12V; SERIAL DE CARROCERÍA NRO. 813MF1EA9DV001542, al momento en que los funcionarios efectuaron la inspección de dicho vehículo, conforme al artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco mostró autorización alguna por parte del estado para el traslado, uso y comercialización del material ferroso el cual fue colectado una vez que se efectuó la inspección técnica en la Avenida principal de ‘’El Venado’’ Jurisdicción del Municipio de la Cañada de Urdaneta Sector El Rosado Parroquia Concepción, donde se encontró al hoy imputado de autos, lo que constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fue aprehendido en la comisión del hecho punible, encuadrándose perfectamente la Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado, puesto que al hoy imputado de autos se le encontró en la comisión del delito, ya que se le encontró trasladando en su vehículo el mencionado material ferroso del tipo aluminio, lo cual hace presumir perfectamente la autoría en el hecho objeto del proceso, todo ello se puede verificar en el acta policial que ha sido previamente analizada por este Tribunal de Alzada.

De esta manera, por todo lo anteriormente explicado esta Sala puede observar que el hoy imputado de autos no se encuentra eximente de responsabilidad penal, pues el tipo de objeto incautado (aluminio), por ser uno de los elementos metálicos más importantes tanto en cantidad como en variedad de usos, dentro de los cuales se encuentran los siguientes: a) Para la fabricación de latas y papel de aluminio; b) Como componente del combustible de aviación; c) Como conductor de electricidad y de comunicación puesto que es el tipo de material base para la elaboración del cable el cual es combinado algunas veces con el cobre; d) Para la elaboración de utensilios del hogar; e) Para la producción de gas hidrogeno que es un combustible de los cohetes; f) Para la Elaboración de piezas de carros, avión, camión, tren, barco, etc; g) Para el Alumbrado eléctrico de las calles. Por lo que se puede evidenciar que el mismo tiene un alto valor en el mercado y en las industrias, el cual además de otros tipos de materiales (como el cobre), este se ha convertido también en el material estratégico más hurtado en nuestro país. Siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

“…Artículo 34
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de objetos que se encuentran elaborados de este tipo de material puesto que el mismo se caracteriza por ser polivalente, puesto que se aplica en ámbitos económicos muy diversos, ya que se puede utilizar de manera pura (fabricación de papel de aluminio, espejos domésticos e industriales), aleado con otros metales o en compuestos no metálicos (Elaboración de cables que sirvan como conductores de electricidad y comunicación, puesto que usan como basen al aluminio y al cobre tradicional, fabricación de piezas de vehículos, utensilios de cocinas, herramientas, soldaduras)

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el aluminio para la elaboración de otros objetos, pues normalmente se destruye y se procede a efectuar su venta.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta desplegada por su defendido no se adecua al referido tipo penal, pero a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el tipo penal, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta de investigación penal de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen al delito imputado.

En tal sentido, esta Sala indica que no basta que el bien se Trafique o Comercialice ilegalmente sino que, además, el mismo sirva para los procesos productivos del país, para que éste se consume, lo cual sucedió en el presente caso sólo en cuanto a que se trató de material de uso exclusivo del Estado Venezolano, puesto que este tipo de material es muy útil para la el funcionamiento de industrias que están dedicadas a trabajar en base al aluminio, tales como: Corporación Venezolana de Guayana, Corporación Venezolana de Aluminio, S.A (CORPOALUM), GVG Industria Venezolana de Aluminio, entre otras, en donde la segunda de ellas fue creada a fin de ejercer la dirección de todas las empresas del sector de aluminio que se dediquen a la extracción de materia prima y transformación en productos para su consumo final, recurriendo al potencial disponible para el desarrollo industrial del país desde la perspectiva del modelo productivo socialista.

Aunado a lo anterior, esta Sala estima oportuno hacer mención al Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, mediante el cual Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; por lo tanto, ello significa que para el momento de los hechos en este caso, dicho Decreto ya estaba en vigencia y siendo el caso que presuntamente se trata de residuos de material ferroso, el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”, donde de acuerdo al acta policial que fue uno de los elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control en su decisión, para analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, hicieron que considerara que el imputado LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ se encuentra en uno de los supuestos, como lo es el poseer presunto material ferroso sin ninguna documentación legal que justificara su posesión y/o propiedad ni su destino. Así se decide.-

En este mismo orden de ideas, en cuanto al punto de impugnación referido por el recurrente que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público no se observa que se haya efectuado una experticia de reconocimiento del material incautado, por lo que esta Sala observa que efectivamente de las actas analizadas por la Instancia no se desprende que exista una acta denominada ‘’experticia de reconocimiento del material’’ que determine que el mismo sea estratégico, el cual dicha acta si bien es cierto que en el mundo de la criminalística es utilizado para dejar constancia de la descripción exhaustiva de las evidencias colectadas de interés criminalístico por parte de los funcionarios actuantes en un procedimiento para determinar que se ha incautado, pero es el caso que la propia norma ha establecido que no es un requisito esencial para la determinación de este tipo de delito, es decir, que el hecho de que no exista el referido reconocimiento y que los funcionarios actuantes hayan dejado constancia en el acta de retención que ‘’supuestamente’’ se trataba de quince (15) Kilogramos de material del tipo de aluminio’’, no implica que la persona detenida se encuentre eximente de responsabilidad, por cuanto hay que recordar que se está en un fase primigenia del proceso, y que además el legislador patrio ha establecido que existen otros medios para garantizar el indicio colectado, siendo la más esencial e importante la denominada ‘’acta de cadena de custodia de evidencias físicas’’, tal y como lo establece el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal:

“...Artículo 187.- Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios. (…Omissis…)” (Destacado de la Sala)

Se evidencia de la norma, que este tipo de acta si es exigible a los funcionarios que colecten evidencias físicas, por cuanto la misma se caracteriza por ser una garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias bien sean físicas, digitales o materiales, a los fines de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar de hallazgo, a diferencia del acta de experticia de reconocimiento que se podría decir que es complementaria de lo determinado en las demás actas.

Aunado a ello, la Cadena de Custodia, es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales, y así mismo lo ha ratificado el Máximo Tribunal en la Sala de Casación Penal mediante el fallo No. 075 de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, dejando asentado, que:
“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

De los anteriores planteamientos, existirá la nulidad del objeto incautado siempre y cuando se quebranten los principios postulados jurídicos que circunscriben el proceso, por la manipulación inadecuada de los objetos pasivos o activos incautados, el forjamiento de actas, la mala praxis, entre otros, lo cual en el presente caso no se evidencia que se hayan quebrantado los mismos, puesto que del procedimiento se desprenden esta acta donde la misma busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a los justiciables y demás partes intervinientes el cabal cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso penal, debiendo estar los actos en pleno acatamiento con la legislación positiva vigente.

Aunado a ello, se evidencia que los funcionarios han dejado constancia de la evidencia incautada de forma detallada al momento de redactar el acta policial, la cadena de custodia y la inspección técnica del sitio, siendo necesario para esta Alzada recalcar, que la experticia de reconocimiento vendría a ser sólo son un complemento de la investigación, a los fines de verificar que ciertamente fue incautada alguna evidencia de ese tipo de material, no siendo exigible por la norma que dicha acta deba ser tomada puesto que existen otras que si son esenciales en el procedimiento –como las indicadas anteriormente-, haciendo hincapié esta Sala de la Cadena de Custodia pues es la más garantista del procedimiento, siendo notorio que la experticia indicada por la defensa no es de obligatorio cumplimiento, y no obstante que el presente procedimiento tiene contentivo acta de investigación policial, acta de notificación de los derechos de imputados, acta de inspección técnica, acta de retención, acta de fijación fotográfica y acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, razón por la cual, este Tribunal Colegiado constata que el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes cumplió con lo dispuesto por el legislador, por lo que se declara sin lugar lo expuesto por la defensa. Así se decide.-

Igualmente, en este mismo punto se engloba que el recurrente denuncia que de las mismas actuaciones presentas se observa que al momento de realizarse la aprehensión de su defendido se pudo evidenciar que en la inspección de personas efectuada por parte de los funcionarios, el mismo se realizó sin la presencia de testigos tal como lo indica el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Sala al realizar el análisis de lo contentivo en el acta de investigación policial, cuya explicación fue realizada de manera detallada tanto en la conducta desplegada por el hoy imputado de autos como del procedimiento iniciado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 114- Tercera Compañía, se estima que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a este punto, toda vez que los funcionarios al efectuar la inspección del vehículo lograron evidenciar que efectivamente en la parrillera de este donde se transportaba el ciudadano LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ, había un (01) saco de color blanco de material sintético que posee impreso en una franja azul en letras blancas ‘’Nutrimentos Purina’’ el cual al verificar su contenido observaron que contenía en su interior pedazos de material reciclable de tipo aluminio, así como además una (01) bolsa de material sintético de plástico que contenía igualmente material reciclable de tipo aluminio, el cual arrojo un pesaje de quince (15) kilogramos, por lo que los funcionarios al ver esta situación continuaron con el procedimiento al cual están facultados, no necesitando así de testigos que avalaran tal situación toda vez que se apreciaba a simple vista el tipo de material, y que además por ordenes del Ejecutivo Nacional todo funcionario tiene conocimiento del contenido del Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, y al ver que se encontraban ante tal hecho donde el material era del tipo aluminio, decidieron continuar con el procedimiento por cuanto se estaba en presencia de un delito que actualmente es de extrema alerta en nuestro país por el gran valor económico que de este se adquiere al ser comercializado.

Por otra parte, si bien es cierto en el acta policial no se deja constancia de que hubiesen testigos en la aprehensión del imputado por cuanto se observó a simple vista lo incautado, no es menos cierto que los funcionarios dejaron establecido que procedieron conforme a lo indicado por el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se hace necesario igualmente citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en el referido artículo de la ley in comento, el cual prevé expresamente lo siguiente:

‘’…Artículo 191. Inspección de Personas
La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..." (Destacado de esta Alzada)

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de quienes aquí deciden al encontrarnos en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, va referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará si las circunstancias lo permiten", hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de los mismos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

De la norma procesal ante transcrita, se evidencia que los funcionarios actuantes pueden inspeccionar una persona, siempre que hayan motivos suficientes para presumir que oculta algún objeto relacionado con un hecho punible, dejándose establecido que el presente caso, éstos visualizaron que había un saco detrás de la parrillera del vehículo ya descrito, por lo que al proceder a realizar la inspección del mismo, observaron dentro del mismo objetos del tipo material ferroso (aluminio), evidenciándose que los efectivos policiales dejaron constancia que la inspección corporal fue efectuada bajo el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien en la ut supra acta policial los funcionarios no dejaron constancia del motivo por el cual la actuación policial no se acompañaba de dos testigos, sin embargo dicha circunstancia en ningún momento invalida el acto de aprehensión, toda vez que tal como previamente se apuntó la normo no exige como requisito sine qua non la presencia de dos testigos.

Por ende, esta Sala observa, que en todo caso los funcionarios actuantes hicieron en el procedimiento lo que estaban obligado a hacer según el mandato de la ley, lo cual se evidencias que así fue, de acuerdo al acta policial donde consta el procedimiento, y es que antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y de los objetos buscados, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de que no los ubique y/o deje constancia de ello, no vicia en modo alguno el procedimiento, y menos si al momento de la aprehensión del ciudadano se observó de manera inmediata la comisión del hecho punible.

En este orden y dirección, atendiendo a los argumentos planteados por el apelante, se observa que el misma incurre en un error de interpretación de la norma penal adjetiva, toda vez que como requisito sine qua non la presencia de dos testigos instrumentales que avalen el procedimiento, debe puntualizarse que en la presencia de testigos en la inspección corporal, tal como lo dispone el artículo 191 eiusdem, no puede obedecer –como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria de los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dichas normas no se refieren a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hacen referencia las normas en cuestión, se refieren a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales, así como a los procedimientos de allanamientos debidamente autorizados por los órganos judiciales.

De manera tal, que en ningún momento se hace referencia a la presencia de los dos testigos para la inspección de personas o para la aprehensión del imputado, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes, y en el caso de los vehículos porque no forma parte de los requisitos que establece la Ley.

Ante tales premisas, para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación de derechos o garantías constitucionales algunas, en especial, a la garantía a un debido proceso, toda vez que la detención del ciudadano LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ se realizó en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, como consecuencia se observa que la referida situación, es legítima puesto que los funcionarios actuantes realizaron las diligencias pertinentes cumpliendo con las formalidades establecidas en la norma, dejando constancia de que se efectuó el procedimiento de conformidad con lo establecido en los artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo se evidencia de la referida acta, toda vez que el procesado de marras fue detenido presuntamente en la ejecución del delito con objetos pasivos que lo vinculan presuntamente en el hecho punible acaecido, pretendiendo la evasión de los mismos ante la presencia de la comisión policial, dejando constancia los efectivos policiales de todos los productos incautados en la cadena de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, procediendo a la detención del procesado de autos, acreditándose la supuesta comisión del tipo penal atribuido por el Ministerio Público, lo que hace procedente que se declare sin lugar este pedimento de la Defensa en cuanto al punto de impugnación de que procedimiento no se instauro con la presencia de testigos al momento de la inspección de personas. Así se declara.-

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Asociado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ, plenamente identificado en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir el referido ciudadano es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue la libertad inmediata o en su defecto una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitó la defensa pública, por lo que se acuerda mantener la medida de coerción dictada por el Tribunal de Instancia. Así se decide.-

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, sino también el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 237, concatenado con el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:
“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:

“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) (Resaltado nuestro)

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que el delito de de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, excede en su límite máximo de diez (10) años, por lo cual la instancia indicó que quedo determinado por la posible pena que pudiese llegare a imponer, pero a criterio de esta Sala, cuanto se analizan las circunstancias del caso en particular, se observan que los elementos de convicción dejan claro la presunta comisión de un hecho punible y la participación en dicho hecho punible, por parte del imputado LUIS EDUARDO MARTÍNEZ BENITEZ, identificado en actas, quien puede estar sometido al proceso con una medida de coerción personal menos gravosa que la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que el decreto de una medida de coerción persona, bien de la establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, o bien, de las establecidas en el artículo 242 del mismo Código Adjetivo Penal, es para asegurar las resultas del proceso, toda vez que las medidas de coerción personal citadas, poseen un carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el hecho que se decrete la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o una o dos medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, no causan un gravamen irreparable ni con ello se violenta el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, esta Alzada considera que en el presente caso, por las circunstancias del caso en particular, procede el decreto de medida de coerción personal, sólo que puede ser sustituida la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se REVOCA la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar, se decretan las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad a favor del imputado LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ, concernientes a las obligaciones siguientes: 1.- Presentaciones una vez cada treinta (30) días, a través del Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, y 2.- Prohibición de salida del país, sin previa autorización del Tribunal de la causa, mientras dure este proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal, con la advertencia del contenido en el artículo 237, parágrafo segundo y el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos relativos a los motivos que originan también la revocatoria de las medidas menos gravosas, aquí acordadas; por lo que el imputado deberá presentarse ante el Tribunal de la causa, al día hábil siguiente de despacho para imponerse con su defensor del contenido de las obligaciones aquí impuestas, so pena de serle revocadas; por lo tanto, no existiendo vicios de nulidad en los términos denunciados por la defensa, se declara parcialmente con lugar las denuncias del recurso de apelación, ya especificadas. Así se declara.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho OLIMPIADES MORALES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.393, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ, y en consecuencia, se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión N° 893-17 de fecha 21 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: La aprehensión en flagrancia del imputado LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme lo establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando además sin lugar la nulidad de las actuaciones solicitadas por la defensa, acordando como sitio de reclusión la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nro. 114, Tercera Compañía; por ultimo el procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, se REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD decretada por el Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en contra del imputado del imputado LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y como corolario, se DECRETAN LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD a favor del imputado LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ, concernientes a las obligaciones siguientes: 1.- Presentaciones una vez cada treinta (30) días, a través del Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, y 2.- Prohibición de salida del país, sin previa autorización del Tribunal de la causa, mientras dure este proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal, con la advertencia del contenido en el artículo 237, parágrafo segundo y el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos relativos a los motivos que originan también la revocatoria de las medidas menos gravosas, aquí acordadas; por lo que el imputado deberá presentarse ante el Tribunal de la causa, al día hábil siguiente de despacho para imponerse con su defensor del contenido de las obligaciones aquí impuestas, so pena de serle revocadas. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho OLIMPIADES MORALES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.393, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión N° 893-17 de fecha 21 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: La aprehensión en flagrancia del imputado LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme lo establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando además sin lugar la nulidad de las actuaciones solicitadas por la defensa, acordando como sitio de reclusión la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Nro. 114, Tercera Compañía; por ultimo el procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD decretada por el Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en contra del imputado del imputado LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: DECRETA LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD a favor del imputado LUIS EDUARDO MARTINEZ BENITEZ, identificado en actas, concernientes a las obligaciones siguientes: 1.- Presentaciones una vez cada treinta (30) días, a través del Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, y 2.- Prohibición de salida del país, sin previa autorización del Tribunal de la causa, mientras dure este proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal, con la advertencia del contenido en el artículo 237, parágrafo segundo y el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos relativos a los motivos que originan también la revocatoria de las medidas menos gravosas, aquí acordadas; por lo que el imputado deberá presentarse ante el Tribunal de la causa, al día hábil siguiente de despacho para imponerse con su defensor del contenido de las obligaciones aquí impuestas, so pena de serle revocadas.
Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de diciembre del año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el N° 607-17 de la causa No. VP03-R-2017-001407.-
JACERLIN ATENCIO MATHEUS

LA SECRETARIA