TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 14 de diciembre de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001263 Decisión No. 606-2017.-

I
PONENCIA: JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Han sido recibidas las presentes actuaciones interpuestas por el profesional del derecho OMAR ANTONIO ROSS CHOURIO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 85.952, quien refiere actuar con el carácter de defensor del ciudadano EDIXON PEREZ SINISTERRA, Indocumentado, contra la decisión Nº 1165-17 de fecha 26 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual dicho juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos FRANCISCO JOSE GARCIA GUADAMA, titular de la cedula de identidad Nº V-17.636.446, NELSON JOSE GARCIA CASTILLO, titular de la cedula de identidad N° V-11.280.159 y EDIXON JOSE SINISTERRA, código de identificación judicial NS4FLXTLL16, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal y, acordó la tramitación del asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 01.12.2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 04 de diciembre de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, en consecuencia, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho profesional del derecho OMAR ANTONIO ROSS CHOURIO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 85.952, quien refiere actuar con el carácter de defensor del ciudadano EDIXON PEREZ SINISTERRA, Indocumentado, contra la decisión Nº 1165-17 de fecha 26 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Narró en el fundamentó del recurso de apelación, que:"…Con fundamento en lo preceptuado en el Articulo Nº 440 de nuestra Ley Adjetiva Penal, en tiempo hábil, paso a interponer Recurso de Apelación del Auto dictado en fecha 24 de Septiembre de 2017, por parte del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Maracaibo, en la oportunidad de la realización de la Audiencia de Presentación de Imputado, apelación que presentamos de conformidad a lo establecido en el numeral Cuarto del Articulo Nº 439 Del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, las que declaren la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad…, por considerar que tal decisión no se encuentra ajustada a Derecho, toda vez que violenta de manera preocupante nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, al no establecer de manera diferenciada la conducta delictual asumida por los imputados de autos, aceptando a todo evento la posición expresada por el Ministerio Publico".

En este mismo orden de ideas aseveró la parte recurrente, que : "..En efecto y tal como lo muestra el Acta levantada el Día Martes 24 de Septiembre de este año 2017, la Jurisdicente A- QUO decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del Ciudadano Edixon Pérez sinisterra y otros, por considerar comprometida su Responsabilidad Penal en el Delito de Tráfico de Material Estratégico, conforme al Artículo Nº 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo , manifestando encontrar plenamente satisfechos los extremos de Ley establecidos en los Artículos Nº 236, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para soportar así su decisión, dejando absolutamente de lado los argumentos expuestos por la Defensa en cuanto a la improcedencia en Derecho de tal medida, toda vez que del análisis de las actas levantadas por los funcionarios actuantes surgían serias dudas en cuanto a las circunstancias de tiempo , modo y lugar de ocurrencia de los mismos”.
Así las cosas, el apelante también bajo esas consideraciones refiere que: "… Esta Defensa Privada considera que, una vez revisadas las actas que integran la presente causa y el contenido de la decisión que recurrimos, se hace necesario realizar además un análisis del contenido de la decisión supra citada, en el cual se desprende que para que se configure el delito debe darse el tráfico o comercialización ilícita de los materiales todo lo cual va en contravención de lo existente en las actas, ya que se evidencio del asunto que la representación fiscal, presento y dejo a disposición del tribunal de Instancia a los Ciudadanos Edixon Pérez Sinisterra y otros, aduciendo que fueron aprehendidos el día Domingo 24 de Septiembre por funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Municipio San Francisco, POLISUR, cuando se encontraban en labores de investigación, dejando constancia de que la fiscal expreso oralmente la narración de la forma en que se produjo la aprehensión, por lo que considero imputable el Delito de Tráfico de Material Estratégico, previsto y sancionado en el Artículo Nº 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de PDVSA y el Estado venezolano; así pues tomando en cuenta la entidad de tal delito y la pena que comporta, la representación fiscal solicito la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en el Artículo Nº 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que existen fundados y plurales elementos de convicción para estimar que mi defendido es autor o participe en los hechos que se le imputan".
Prosiguió argumentando el recurrente que: "…Sin embargo, quien aquí recurre evidencia de las exposiciones anteriormente analizadas que sin lugar a dudas que de las actuaciones presentadas en este momento procesal, no se desprende que la conducta desplegada por el ciudadano Edixon Pérez Sinisterra, se adecue a las conductas antijuridicas que señalan la tipificación del delito de Tráfico de Material Estratégico, previsto y sancionado en el Articulo Nº 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo."
En ese orden de ideas, manifiesta el recurrente que: "… Cabe destacar que del análisis del contenido del acta policial levantada al efecto, y de la exposición del Ministerio Publico, quien al no indicar ni señalar en la audiencia de presentación de los referidos ciudadanos imputados los hechos y conductas que realizare cada uno de ellos, que sean constitutivos en la adecuación típica y de la conducta antijuridica del delito de Tráfico de Material Estratico, que conlleve a la tipificación del mismo, lo cual constituye en materia penal circunstancias de procedencia sine quanon, y que de acuerdo al ámbito dela Teoría General del Delito, no se 'observa la adecuación típica en el mismo, lo cual no se corresponde con los hechos que están indicados en la mencionada acta policial. de fecha 24 de Septiembre de 2017, es decir, no se adecua a los presupuestos de hecho establecidos en el Articulo Nº 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por considerar que los verbos rectores del mismo señalan que: “Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas; recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos y derivados...”, lo cual en el caso que nos ocupa se evidencia que no existe, por cuanto no se encuentra acreditado de actas, el hecho cierto de haber traficado o comercializado ilícitamente bienes y lo materiales estratégicos por parte de los ciudadanos imputados de autos; es por ello que quien aquí recurre. considera que del cumulo de evidencias expuestas en las actas es insuficiente para concluir que se está en presencia de tal delito. Así del acta narrativa de los hechos se habla de tres personas que salen y luego entran a una vivienda cargando un bulto, donde supuestamente los oficiales encontraron el material estratégico, pero al contrastar esta exposición con la secuencia de las fijaciones fotográficas. nos percatamos de que el material supuestamente incautado no aparece en lugar alguno de la vivienda fotografiada, si no de manera aislada sobre un fondo difuso, generando la duda sobre la existencia de esa incautación en los términos expresados en el acta policial."
De manera específica, refiere la Defensa Privada que: “…Ciudadanos Magistrados, la Libertad y la Vida constituyen dos bienes fundamentales que ameritan la más cabal y efectiva protección de un Estado social y Democrático de Derecho y de Justicia. Ello significa que solo puede decretarse la Privación de la Libertad ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, exigencia esta que no se encuentra satisfecha en el asunto de marras, y en consecuencia debe dársele continuidad al proceso investigado bajo un estado de libertad restringida, mediante la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva. Así debe ser decidido.”
Concluyó el recurso de apelación, peticionando lo siguiente: “Con fundamento en los alegatos doctrinarios supra expuestos, con apoyo en los Artículos Nº 26, 44, Y 257 Constitucional, sobre la base de la Afirmación de Libertad e interpretación restrictiva de las Medidas de Coerción Personal y dado lo incipiente del proceso investigativo, solicito que este Recurso de Apelación de Auto sea admitido y declarado con lugar, imponiendo una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad."
III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales del derecho ROSSANA CAROLINA FINOL YORIS, ADRIANA CECILIA CABRERA ALVAREZ Y REYNER RUBEN RAMÍREZ MORALES, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliares Interinos, respectivamente, adscritos a la Fiscalía 77 Nacional Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, interpusieron escrito de contestación al recurso de apelación, dentro del lapso legal en los siguientes términos:
Señala el Ministerio Público que: "Estando dentro de la oportunidad legal, procedemos a dar contestación el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Profesional del Derecho OMAR ANTONIO ROSS CHOURIO, actuando en su carácter de Defensor Privado del Ciudadano EDlXON PEREZ SINISTERRA contra la decisión N º 1165-17dictada por ese Juzgado en fecha 26 de septiembre de 2017 en la causa signada con el numero 1C-23480-17, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los mencionados imputados de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS previsto y sancionado en el artículo34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO."

Continua, argumentando la Vindicta Pública que: “En fecha 26 de septiembre de 2017, Siendo aproximadamente las 3.00 horas de la encontrándose los efectivos policiales Oficial Agregado LEAL ANTONIO Oficial Agregado MENDEZ JUNIO y el Oficial BELEÑO YElSBERT adscrito al instituto autónomo de la policía Bolivariana del Municipio San Francisco, en labores de patrullaje en el barrio la polar, calle 191 con avenida 48E, casa numero 48E-13, cuadrante 12, parroquia Domitilia Flores cuando observaron a tres (03) ciudadanos que salían de una Vivienda uno de ellos cargando un saco sobre su hombre, quienes al notar la presencia policial tomaron una actitud nerviosa y dos de ellos incluyendo el que cargaba el saco lograron devolverse y apresuradamente enteraron nuevamente a la vivienda, de inmediato bajaron de la unidad policia con el fin de restringir al tercer ciudadano antes de que también entrara a la vivienda y este resistiéndose a ello hizo uso de violencia verbal en contra de la comisión huyendo al interior de la vivienda, por lo que también entraron logrando restringir a los tres (03) sujetos en cuestión consecutivamente, en virtud e los hechos y las circunstancias que nos llevaban a presumir que los tres sujetos ocultaban algo, por lo que le solicitaron a los tres ciudadanos que exhibieran libremente si poseía algún objeto u arma descrita como tal que pudieran poner en riesgo nuestra vida, la de terceros y las suyas mismas, quienes accedieron a dicha solicitud sin lograr incautar algún objeto u arma de interés criminalística, consecuentemente verificamos el saco que uno de los ciudadanos cargaba percataron que contenía varios recortes de guayas de material metálico aparentemente de cobre, siendo este material estratégico utilizado por la empresa pública para la producción nacional Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA) En tal sentido le solicitaron a los tres ciudadanos que los acompañaran hasta la sede administrativa con el fin de verificar la procedencia del materia que cargaban en el saco quienes de forma voluntaria accedieron, seguidamente le solicitaron a la central de comunicaciones que se comunicara via telefónica con el departamento de protección y control de perdida de la empresa PDVSA para que hiciera acto de presencia en nuestra institución, por lo que al poco tiempo se presento el ciudadano JOHNNY URlBE quien es superintendente de protección y control de perdida de la empresa PDVSA este al observa los trozos de cable inmediatamente los reconoció como material estratégico necesario para el funcionamiento y producción de la empresa estadal que representa diez (10) trozos corresponden cableados armados de 3 x 4 4/0500 MCN de extensión en el lago que alientan de electricidad a los pozos, estaciones de flujo, electro sumergible, estaciones eléctricas entre otros y ocho recortes que corresponden a cables 4/0 monopolar soldable, que contiene la parte interna los variadores de voltaje, el mismo hizo énfasis que los trozos de guayas son exclusivos de la empresa PDVSA y han sido hurtados de forma reiterada, de diversos lugares donde se colocan estratégicamente, por lo que procedieron a realizar la detención de los ciudadanos quedando identificados como el sujeto numero uno FRANCISCO JOSE GARCIA GUANDA, el segundo sujeto NELSON JOSE GARClA CASTILLO y el tercer sujeto EDIXON PERES SINISTERRA."

En ese orden de ideas, señaló que: ".. Una vez aprehendidos el imputados de autos, los funcionarios actuantes notificaron al Ministerio Público en relación a las actuaciones practicadas y los mismos fueron puestos a la orden dela Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior, a los fines de realizar su respectiva presentación e imputación formal por ante el Juzgado de Control correspondiente Previa distribución fue asignado el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia."

De acuerdo con lo anterior los Representantes Fiscales mencionaron que: “...DENUNCIA FORMULADA POR LA DEFENSA Ciudadanos Magistrados, motiva el Profesional del Derecho su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal como denuncia lo siguiente:

(…omissis…)"

Adicionalmente, señalaron quienes contestan que: “...Pues bien, tal como se desprende del procedimiento practicado, adscritos al instituto autónomo de la policía Bolivariana del Municipio San Francisco, en fecha 24 de septiembre de 2017 la aprehensión de los imputados de autos se efectuó por encontrarse incursos en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Asimismo, el Ministerio Público indicó que: “…Ahora bien, al momento en que la Jueza PRIMERA de Primera instancia Estadal Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados ut supra mencionados de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano tomo en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia.”

De tal manera explicó que: “…Base normativa que se transcribe a continuación: Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento el Terrorismo: (…omissis…).”

Igualmente señalaron que :"... Respecto a lo alegado por la Defensa de los imputados de autos, observa esta representación Fiscal que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mismos en fecha 26 de septiembre de 2017 en la causa Nº 1C-23480-17, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 dela normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados, en virtud de contarse con el Acta Policial el Acta de Inspección Técnica suscritas por los funcionarios actuantes en fecha 24 de septiembre de 2017 Acta de entrevista rendida por el ciudadano JOHNNY URIBE, en su condición de superintendente PCP de la empresa PDVSA en su condición de testigo presencial, así mismo con el registro de cadena de custodia a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, siendo específicamente: diez (10) trozos corresponden cableados armados de 3 x 4 4/0500 MCN de extensión en el lago que alientan de electricidad a los pozos, estaciones de flujo electro sumergible, estaciones eléctricas entre otros, que suman en total once metros con noventa y cuatro centímetros (11,94 mts) con un peso total de 27 kilogramos y ocho (08) recortes que corresponden a cables 4/0 monopolar soldable, que contiene la parte interna los variadores de voltaje, que suman un total de ocho (08) metros con siete (07) centímetros con un peso de 03 kilogramos existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”

Destacando el Ministerio Público que: "… Ahora bien, tal y como se ha plasmado para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1. La gravedad del delito, 2- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable pena a imponer Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido. puede afirmarse que el juez dictara la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias y, a que, en función a la tutela judicial eficaz las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento el órgano jurisdiccional debe dictarlas.”

Asimismo mencionaron que:"… Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso."

Continuaron alegando que: "… Es importante destacar igualmente, que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de a responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmacion de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación existen indicios suficientes medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados."

Igualmente, indicaron que: "…. Por su parte, es importante resaltarlo que ha establecido la Doctrina Autorizada del Prof Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edicion Hermanos Vadell Editores, página 262), al citar el artículo191 del Código Orgánico Procesal Penal determina lo siguiente: “las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, pueden temer influencia decisiva en los resultados finales del proceso”.

A este tenor plantearon que:"…De esta manera, La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No 476 del 22/10/2002 ha asentado que. "Anular un procedimiento sin antes procurar subsana las irregularidades va en detrimento de la aplicación de justicia que debe ser oportuna y celera Una recta interpretación de las disposiciones relativas a la nulidad en el Código Orgánico Procesal Penal, permite concluir en que no existen nulidades per sé, porque deben subsanarse los vicios siempre y cuando no sean graves e inconstitucionales"

A su vez quienes contestan arguyeron que: “…Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho que realiza el Ministerio Público al momento de la aprehensión de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente (…) En relación al acto de imputación, al cual hace referencia los articulos 124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal ha establecido que es un acto particular, por medio del cual los Fiscales de! Ministerio Público comisionados para el caso específico señalan a identifican como autor o participe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal (...)” Sentencia Nº 744 dictada por la Sala de Casación Penal de fecha 18 de diciembre de 2007, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares.”

Añadieron los Representantes del Ministerio Publico que: “…Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Jurisprudencia pacifica, ha señalado que: “(…) El acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público persigue garantizar el derecho a la defensa y la imposición de los hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo A través de dicho acto el imputado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen en el desarrollo dela investigación Lo que persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal y preservar aquellos elementos que inculpen o exculpen al imputado.... Por cuanto lo que procura dicho acto, es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se atribuyen que mas allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado (…)”. Sentencia Nº 486, de fecha 06 de agosto de 2007.”

En el mismo orden de ideas, señalaron que: ”…De la misma forma, en Sentencia Nº 568, del 18 de diciembre de 2006 reitero lo siguiente. “En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio dispone como garantía máxima la presunción de inocencia y en este orden el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes. La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejerciera efectivo de derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Publico ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal el investigado de conformidad con el articulo 49 (numeral 1) constitucional tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigaron y de proceso(…)”.

Prosiguieron considerando que:”…Cabe resaltar que, como Juez garante de los derechos constitucionales correspondiente todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputados en cuestión, pudo evidenciarse que la Juez de Control desde el principio momento en que los ciudadanos resultaron aprehendidos, así como en el acto en si, garantizo los derechos y garantías que les asisten en su cualidad como tal.”

Asimismo alegaron quienes contestan que: “…Es importante señalar, que la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas cuantiosas para el país y para todos los venezolanos, el robo o hurto de un cable, conector transformador conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse como un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas en situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero es por ello que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada acciones que sin duda alguna traen grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos El interés de estos grupos en el robo hurto y tráfico de los elementos conocidos por te legislación venezolana como recursos o materiales estratégicos, pareciera basarse netamente en la parte monetaria; sin embargo detrás de toda esta red también se podría involucrar la aplicación de planes desestabilizadores ante las fallas y deficiencias en los servicios públicos. Por tal motivo se han considerado te es como materiales estratégicos, siendo el Ejecutivo Nacional et único ente autorizado para la comercialización de tales materiales considerados de esa forma estando efectivamente establecido en el Decreto Nº 2795 de fecha 30 de marzo de 2017.”

Por su parte alegaron que:”…Considera entonces estas Representantes Fiscales del Ministerio Publico que la Jueza A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.”

Finalmente consideraron quienes contestan que: “…En consecuencia el escrito de apelación interpuesto es improcedente ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales situación que en ningún momento corresponde a este caso y, a que es mas que evidente que la jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales.”

Concluyendo que:"….Conforme a lo anteriormente expuesto, consideran quienes suscriben que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley."

Por último, el petitorio del Ministerio Público consistió en: " Por todo lo antes expuesto solicitamos muy respetuosamente a los Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el articulo 442 de Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del derecho OMAR ANTONIO ROSS CHOURIO actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano EDIXON PEREZ SINISTERRA contra la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 30 de septiembre de 2017 en la causa signada 12C-29392-17, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los mencionados imputados de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión de delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma."

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho OMAR ANTONIO ROSS CHOURIO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 85.952, quien refiere actuar con el carácter de defensor del ciudadano EDIXON PEREZ SINISTERRA, Indocumentado, , interpuso recurso de apelación contra la decisión Nº 1165-17 de fecha 26 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, relación a la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, argumentando que tal decisión no se encuentra ajustada a derecho al no establecer de manera diferenciada la conducta delictual asumida por los imputados de autos, asimismo argumenta el recurrente que la conducta desplegada por su defendido no se adecua al delito señalado por el Ministerio publico, también aduce que no existen suficientes elementos de convicción que permitan concluir que se está en presencia del delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico.

Finalmente, el recurrente solicita, que de conformidad a los artículos 26, 44 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y se imponga una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Precisadas como ha sido los fundamentos del presente recurso de apelación, este Tribunal Colegiado una vez analizadas las actas sometidas a su conocimiento, considera necesario señalar el contenido de las normas que ha denunciado como fundamento, la defensa en su recurso de apelación, las cuales están referidas a la tutela judicial efectiva, al derecho a la libertad y la eficacia procesal, las cuales están establecidas en los artículos 26, 44 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales expresan lo siguiente:

“Artículo 26. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.— Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

“Artículo 44. DERECHO A LA DEFENSA-LIBERTAD PERSONAL.— La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.
Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.
3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.
5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.”

“Artículo 257. Eficacia procesal. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales."

Del contenido up supra citado, considera este Tribunal de Alzada que debe entenderse, en primer término, por tutela judicial efectiva como uno de los derechos fundamentales (derechos humanos) que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que desarrollan las demás leyes de la República, siendo entonces, que la tutela judicial efectiva es una garantía de rango constitucional que tiene toda persona, no sólo de acceder a los órganos de justicia, de tener acceso a mecanismos de defensa, sino también de obtener respuesta oportuna con respuestas ajustadas a la ley y a la justicia

En tal sentido, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, estando obligados los órganos jurisdiccionales a dar una respuesta acertada, veraz y oportuna sobre las pretensiones que realicen las partes, debiendo emitir decisiones coherentes, claras y concisas, realizando el proceso de subsunción de los hechos al derecho.

Acorde con la garantía fundamental de Tutela Judicial Efectiva, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 369, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…También ha sido criterio de esta Sala, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, así como la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también debe garantizarse una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental que conduce a la parte dispositiva del fallo. Vid. Sentencia 554 del 16 de octubre de 2007 ponente Blanca Rosa Mármol de León…”. (Subrayado de la Sala).

Así las cosas, se tiene que el principio de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el acceso a los órganos jurisdiccionales, así como también el derecho de obtener decisiones en forma oportuna y veraz, garantizando que los fallos emitidos por los Jurisdicentes, deben estar revestidos de una motivación clara, razonada y coherente sobre todos y cada unas de las pretensiones solicitadas por las partes intervinientes, en las cuales se exteriorice la subsunción del hecho concreto con el derecho debatido.

Por su parte, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por otra parte, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en cuanto al derecho a la libertad personal ha expresado:

“…Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio textio constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44…”.

Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N!° 694, de fecha 12 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…el derecho a la libertad personal ,aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto …”.

Por otra parte, este Tribunal ad quem, a fin de verificar lo relativo que la decisión en cuestión no se encuentra ajustada a derecho, a la presunta participación del imputado de autos en este hecho; y a su vez a la falta de elementos de convicción que permitan concluir que se está en presencia del delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico con respecto al delito imputado al ciudadano EDIXON PÉREZ SINISTERRA en este caso, se hace necesario revisar fundamentos de hecho y de derecho de la decisión signada con el Nº 1165-17 de fecha 26 de septiembre de 2017, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con el propósito de verificar la procedencia de las denuncias realizadas por la recurrente. A tal efecto, dispone textualmente lo siguiente:

"…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO CONSIDERADOS EN EL PRESENTE ACTO
Este Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos: FRANCISCO JOSÉ GARCÍA GUADAMA, Titular de la Cedula de Identidad N° V- 17.638.446, NELSON JOSÉ GARCÍA CASTILLO, titular de la cédula de identidad N° V- 11.280.153 Y EDIXON PÉREZ SINISTERRA, código de identificación judicial NS4FLXTLL16, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento mediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ GARCÍA GUADAMA, Titular de la Cédula de Identidad N° V-17.636.446, NELSON JOSÉ GARCÍA CASTILLO, titular de la cédula de identidad N° V-11.280.159 Y EDIXON PÉREZ SINISTERRA, código de identificación judicial NS4FLXTLL16, Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir a los ciudadano; FRANCISCO JOSÉ GARCÍA GUADAMA, Titular de la Cédula de Identidad N° V- 17.836.446, NELSON JOSÉ GARCÍA CASTILLO, titular de la cédula de identidad N° V-11.280.159 Y EDIXON PÉREZ SINISTERRA, código de identificación judicial NS4FLXTLL16, Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada v Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien corresponde a este Tribunal en primer término resolver sobre la solicitud de nulidad absoluta conforme a los artículos 198 del Código Orgánico Procesal Penal respecto al allanamiento en concordancia con e! articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal solicitada por la Defensa Privada de la siguiente manera: En relación a la solicitud de la Defensa Privada, mediante la cual expone, este Tribunal, revisadas las actuaciones observa que la defensa solicita la nulidad del acta policial como consecuencia de ilicitud del acto policial de ingreso a la vivienda sin orden judicial, a mayor abundamiento en relación a esa solicitud de nulidad se puede decir que es uno de los mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el devenir de un proceso ella arranca de la misma Constitución, pues, toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que violente derechos fundamentales-o garantías procesales está viciada de nulidad. La nulidad es propia de! acto procesal, que ocurre cuando hay desviación de las formas a través de las cuales toma su existencia. De lo expuesto puede deducirse que la validez de un acto procesa! se presenta como presupuesto necesario para que éste pueda producir plenamente todos sus efectos. Podrán ser declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su práctica todos o algunos requisitos procesales que la ley prevé —o la jurisprudencia en su labor de concreción e interpretación de las normas jurídicas— como esenciales para que el acto o grupo de actos procesales puedan llegar a producir todos y cada uno de los efectos jurídicos que le están previstos. Entonces, puede definirse la nulidad, como la secuela debido al incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas, y derechos fundamentales de las partes; no encontrando en este caso en concreto esta Juzgadora motivos por los cuales se deba decretar la nulidad absoluta solicitada por la honorable defensa privada, En tal sentido ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia N° 478, Expediente N° C02-0049 de fecha 22/10/2002 lo siguiente: " Anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en ei Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades per se porque deben subsanarse (os vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales... (..omissis). La inviolabilidad del hogar domestico, derecho fundamental cuya limitación requiere no solo de algunas sospechas policiales, de una aptitud nerviosa, o que haya emprendido veloz huida, sino que al sospechoso, de verdad se le sorprenda cometiendo un hecho punible, o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, como lo evidencia el acta policial que no solo reseña la forma en que detuvieron a los imputados dentro del domicilio, si no que la misma fue producto de la persecución policial a EDIXON PÉREZ para impedir la perpetración de un delito, razón por la cual la conducta que asumieron los funcionarios policiales encuadra dentro de las excepciones previstas en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos en presencia de un hecho punible que merece una sanción penal, existe una situación de flagrancia delictiva al encontrarle a los FRANCISCO JOSÉ GARCÍA GUADAMA, NELSON JOSÉ GARCÍA CASTILLO, Y EDIXON PÉREZ SINISTERRA, presunto material estratégico lo que condujo a la detención de los referidos ciudadanos, no violento ninguna norma, derecho o garantía constitucional, ya que el ingreso al domicilio es consecuencia de la persecución en caliente que efectuó la comisión policial para impedir el delito y su impunidad, razón por la cual se declara SIN LUGAR la solicitud de ia Defensa Privada de Nulidad de las actuaciones policiales. Y ASI SE DECIDE.
i este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que a los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ GARCÍA GUADAMA» Titular de la Cédula de identidad N° V-17,638.446, NELSON JOSÉ GARCÍA CASTILLO, titular de la cedula de identidad N° V-11,280.159 Y EDIXON PÉREZ SINISTERRA, código de identificación judicial NS4FLXTLL16 es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde ei Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1. ACTA POLICIAL, De fecha 24/09/2017 suscrita por funcionarios adscritos al instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos, 2, DENUNCIA VERBAL, De fecha 24/09/2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco, 3. NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, De fecha 24/09/2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco, 4. ACTA DE INSPECCIÓN De fecha 24/09/2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco, 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA PE EVIDENCIA FISICA, De fecha 24/09/2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco. 8.- RESEÑA FOTOGRÁFICA» De fecha 24/09/2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco, Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto v sancionado en ei articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Publico circunstancia a la qué atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, declarando sin lugar la solicitud de la defensa privada en relación al cambio de calificación jurídica, dada a la conducta asumida presuntamente por et imputado de autos. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios: y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por tos distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y os de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso : o en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos racionales necesarios, ¡a imposición de medida de privación de libertad solicitada órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR DEFENSA PRIVADA, en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión del mencionado imputado, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos: FRANCISCO JOSÉ GARCÍA GUADAMA, Titular de la Cédula de Identidad N° V-17.636,446, NELSON JOSÉ GARCÍA CASTILLO, titular de la cédula de identidad N° V-11.280.159 Y EDIXON PÉREZ SINISTERRA, código de identificación Judicial NS4FLXTLL16 por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus, pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de ia verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 238, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos: FRANCISCO JOSÉ GARCÍA GUADAMA, Titular de la Cédula de Identidad N° V-17.836.448, NELSON JOSÉ GARCÍA CASTILLO, titular de la cédula de identidad M° V-11.280.159 Y EDIXON PÉREZ SINISTERRA, código de identificación judicial NS4FLXTLL18 por la presunta comisión de el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra ia Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garabtias procesales, especialmente el de Afirmación de Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal de! Ministerio Público. De igual forma el mencionado imputado quedara recluido en el Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, ESTE JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión de los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ GARCÍA GUADAMA, Titular de la Cedula de Identidad N° V- 17.836.446, NELSON JOSÉ GARCÍA CASTILLO, titular de la cédula de identidad N° V-11.280.159 Y EDIXON PÉREZ SINISTERRA, código de identificación judicial NS4FLXTLL16 por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA; conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ GARCÍA GUADAMA Titular de la Cédula de Identidad N° V- 17.636.446, NELSON JOSÉ GARCÍA CASTILLO, titular de la cédula de identidad N° V- 11.280.159 y EDIXON PÉREZ SINISTERRA, INDOCUMENTADO por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto v sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, De conformidad a lo previsto en los artículos 238, 237 y 238 del código orgánico procesal penal. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez, se insta al Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos. CUARTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas. Asimismo, se acuerda oficiar al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco. Asimismo se acuerda oficiar a la Medicatura Forense, a los fines de que le sean practicado examen medico legal al ciudadano imputado, pe deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley, quedando todos los intervinientes debidamente notificados de la presente decisión, la cual quedó registrada bajo el No. 1165-17. Terminó siendo las 04:00 pm, se leyó y conformes firman."

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, observó la a quo que existe una relación entre el hecho punible y los ciudadanos FRANCISCO JOSE GARCIA GUADAMA, NELSON JOSE GARCIA CASTILLO y EDIXON JOSE SINISTERRA, presentados por el Ministerio Público considerando que la detención no fue realizada por simple arbitrariedad del cuerpo aprehensión, sino que obedeció a que se encontraban presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible previsto y sancionado por la legislación patria; igualmente, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era declara con lugar lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público y en consecuencia decretó de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos FRANCISCO JOSE GARCIA GUADAMA, NELSON JOSE GARCIA CASTILLO y EDIXON JOSE SINISTERRA a los fines de asegurar la finalidad del proceso y las resultas del juicio, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, tomando en cuenta las circunstancias del caso, respetando los derechos y garantías procesales, como lo son la Afirmación de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como la excepcionalidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad por encontrarse llenos los extremos exigidos para su procedencia; finalmente ordenó continuar el presente caso por el procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal

En este mismo orden de ideas, esta Sala verifica, conforme el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo precalificado por el Ministerio Público, como TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto a criterio de esa juzgadora los hechos se subsumen en el delito precalificado, toda vez que existen suficientes y fundados elementos de convicción que le hicieron presumir que los hoy procesados son presuntamente autores o participes en el referido delito.

En este sentido, observa esta Sala que de acuerdo al acta policial donde consta el procedimiento de aprehensión del imputado EDIXON JOSE SINISTERRA, el día de los hechos (25/09/2017), a las 03:00 p.m., funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco, se encontraban patrullando en la Barrio La Polar, Calle 191 con Avenida 48E, Casa N° 48E-13, cuadrante 12, parroquia Domitila Flores, cuando visualizaron tres (03) ciudadanos que salían de una vivienda, uno de ellos cargaba un saco sobre su hombro quienes al percatarse de la presencia policial presentaron una actitud nerviosa cuando al darse cuenta de la presencia policial deciden ingresar nuevamente a la vivienda, logrando restringir a los tres sujetos, siendo que el sujeto numero uno hizo uso de violencia verbal en contra de los funcionarios policiales, inmediatamente los mismos en virtud de las circunstancias del caso procedieron en apego al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y los sujetos accedieron libremente a la exhibición de algún arma u objeto que pudieran poner en riesgo sus vidas, sin lograr incautar objeto alguno de interés criminalístico; posteriormente se dispusieron a verificar el saco que uno de los ciudadanos cargaba observando que contenía varios recortes de guayas de material metálico (presunto cobre), siendo el mismo utilizado por la empresa pública de Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA); asimismo se trasladaron a la sede administrativa a los fines de verificar la procedencia del material encontrado en el saco y la identificación de los referidos ciudadanos y la lectura de sus derechos. Igualmente se comunicaron vía telefónica con el departamento de Protección y Control de Perdidas de la empresa PDVSA, haciendo acto de presencia el ciudadano JOHNNY URIBE quien funge como Superintendente de Protección y Control de Perdidas de la empresa PDVSA, el cual observó el material contenido en el saco que portaban los ciudadanos reconociéndolo como material necesario para el funcionamiento y producción de dicha empresa estatal, lográndose incautar: Diez (10) trozos de guayas que corresponden a cableado armado de 3 x 4,4/0500 MCM de extensión utilizada en el lago para alimentar de electricidad de Pozos, Estaciones de Flujo, Electro sumergible, Estaciones eléctricas, entre otros, que suman un total de 11,94 mts, con un peso aproximado de 27 kg y ocho (08) trozos de guayas, que correspondían a cable de 4/0 monopolar soldable, que contienen la parte interna de los variadores de voltaje, que suman un total de 8,07 mts, con un peso aproximado de 03 kg, y todos los recortes de guayas suman un total de 30 kg, todos contenidos en un saco parcialmente deteriorado de material fique, donde en su exterior se lee "Nutrimentos Purina".

En este sentido, considera esta Sala que la recurrida se encuentra ajustada a derecho cuando estableció que de los elementos de convicción que le presentó el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación, son suficientes para presumir que el hoy imputado (EDIXON JOSE SINISTERRA) es partícipe en tal hecho punible, y será en la fase preparatoria o de investigación, donde la defensa puede coadyuvar con el esclarecimiento de los hechos para desvirtuar aquellos elementos de convicción que hoy hacen presumir que su defendido participó en dicho hecho punible.

Aunado a lo anterior, considera esta Sala oportuno hacer mención al Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, mediante el cual Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo, indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; por lo tanto, ello significa que para el momento de los hechos en este caso, dicho Decreto ya estaba en vigencia y siendo el caso que presuntamente se trata de guayas de material metálico aparentemente de cobre, siendo este material estratégico utilizado por la empresa pública para la producción nacional Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA), el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”.

Donde de acuerdo al acta policial que fue uno de los elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control en su decisión, para analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, hicieron que considerara que el imputado EDIXON JOSE SINISTERRA, se encuentra en uno de los supuestos, de transportar y/o comercializar con cobre sin ninguna documentación legal que justificara su origen ni su destino; por lo que la recurrida se encuentra ajustada a derecho cuando decretó la aprehensión por el procedimiento en flagrancia, como una de las excepciones al derecho constitucional a la libertad, establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, en relación al segundo supuesto descrito en el artículo in comento, se desprende de la lectura de la decisión impugnada que la instancia dejó constancia de cada uno de los elementos de convicción que consideró para el decreto de la medida de coerción personal, como lo son:

1. ACTA POLICIAL de fecha 24/09/2017 suscrita por funcionarios adscritos al instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos.

2. DENUNCIA VERBAL, de fecha 24/09/2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco.

3. NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 24/09/2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco.

4. ACTA DE INSPECCIÓN de fecha 24/09/2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco.

5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, de fecha 24/09/2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco.

6. RESEÑA FOTOGRÁFICA de fecha 24/09/2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco

En este orden de ideas, la juzgadora de instancia consideró la existencia de dichos elementos de convicción como suficientes, para considerar que el imputado EDIXON JOSE SINISTERRA, es presuntamente autor o partícipe en el hecho imputado, aunado al hecho que este proceso está en la etapa incipiente, que los hechos se subsumen en el citado tipo penal, que de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, constituyen indicios de responsabilidad, que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual declaró sin lugar la petición formulada por la defensa; por lo que esta Sala comparte el análisis de la jueza de control, ya que el Ministerio Público presentó suficientes elementos de convicción para presumir no sólo la comisión de un hecho punible, sino además, que el imputado EDIXON JOSE SINISTERRA, participó en su cometimiento; por lo tanto, la instancia verificó también el cumplimiento de este requisito.

Por lo que de acuerdo a lo anterior, para quienes integran este Tribunal Colegiado, se observa que en el caso sub-iudice el hecho punible presuntamente cometido por EDIXON JOSE SINISTERRA, Indocumentado, fue encuadrado por el titular de la acción penal y avalados por la a quo en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que de acuerdo a las actas, el hoy imputado fue aprehendido con un Diez (10) trozos de guayas que corresponden a cableado armado de 3 x 4,4/0500 MCM de extensión utilizada en el lago para alimentar de electricidad de Pozos, Estaciones de Flujo, Electro sumergible, Estaciones eléctricas, entre otros, que suman un total de 11,94 mts, con un peso aproximado de 27 kg y ocho (08) trozos de guayas, que correspondían a cable de 4/0 monopolar soldable, que contienen la parte interna de los variadores de voltaje, que suman un total de 8,07 mts, con un peso aproximado de 03 kg, y todos los recortes de guayas suman un total de 30 kg, todos contenidos en un saco parcialmente deteriorado de material fique, donde en su exterior se lee "Nutrimentos Purina", tal como se evidencia del acta de investigación policial de fecha 24/09/2017 suscrita por funcionarios adscritos al instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco.

En ese orden, se considera pertinente realizar un análisis tanto del tipo penal imputado, observando que en el caso sub-iudice el hecho punible presuntamente cometido por el imputado antes referido, fue encuadrado por el titular de la acción penal y avalado por la a quo en el tipo penal de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo que prevé dicho tipo penal, el cual dicta que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años”.

En tal sentido, se observa que el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trata de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

En razón de lo anterior, y a los fines de verificar la subsunción de los hechos con el derecho positivo de la República Bolivariana de Venezuela, quienes integran este Juzgado ad quem, estiman pertinente referir nuevamente lo establecido en el Acta de Investigación Penal, de fecha 24/09/2017, en la cual funcionarios adscritos al instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio San Francisco, dejaron constancia de la incautación de diez (10) trozos de guayas que corresponden a cableado armado de 3 x 4,4/0500 MCM de extensión utilizada en el lago para alimentar de electricidad de Pozos, Estaciones de Flujo, Electro sumergible, Estaciones eléctricas, entre otros, que suman un total de 11,94 mts, con un peso aproximado de 27 kg y ocho (08) trozos de guayas, que correspondían a cable de 4/0 monopolar soldable, que contienen la parte interna de los variadores de voltaje, que suman un total de 8,07 mts, con un peso aproximado de 03 kg, y todos los recortes de guayas suman un total de 30 kg, todos contenidos en un saco parcialmente deteriorado de material fique, donde en su exterior se lee "Nutrimentos Purina", lo cual hace presumir a todas luces la presunta comisión del delito mencionado.-

Por tanto, es oportuno para quienes conforman este Tribunal Colegiado, señalar también que la naturaleza de la precalificación es provisional y eventual, pues la misma se subsume únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además son necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal.

Razones por las cuales no le asiste la razón a la defensa privada al cuestionar la calificación jurídica, considerando que las circunstancias de los hechos no permiten arribar a configurar el tipo penal mencionado, pues existen elementos de convicción suficientes para subsumir lo ocurrido en el delito imputado por el fiscal del Ministerio Público y aceptado por el Tribunal de Control, al considerar acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues las guayas de aparentemente material de cobre, por su valor en el mercado, ha sido objeto de proliferación en su sustracción ilícita, práctica ésta que ha causado grandes problemas en el sistema económico del país, por ser de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional.

En este mismo orden de ideas, esta Alzada considera que es preciso ratificar que en la actualidad, el comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado. Adicionalmente, es conveniente subrayar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, siendo la Vindicta Pública como titular de la acción penal quien dirige la misma con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, por lo tanto, las actas promovidas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada, más no la culpabilidad o inculpabilidad de algún ciudadano.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la Jueza de Instancia tomó en consideración los elementos de convicción que le presentó el Ministerio Público en contra del imputado de autos, en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, para imponer la medida de coerción personal, de cuyo análisis esta Alzada puede constatar que tomó en consideración (en este caso) la entidad del delito, la posible pena a imponer, la obstaculización a la investigación y el peligro de fuga, lo que a juicio del tribunal de control hicieron sostenible la imposición de tal medida de coerción personal.

Todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, estima esta Alzada, que tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado de actas; por lo tanto, a criterio de este Sala, la recurrida dio cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de coerción personal en el presente caso.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos; por tanto, la medida de coerción personal impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, garantiza las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo que no le asiste la razón en sus denuncias y se declara sin lugar el recurso y, por consiguiente sin lugar la solicitud de la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho OMAR ANTONIO ROSS CHOURIO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 85.952, quien refiere actuar con el carácter de defensor del ciudadano EDIXON PEREZ SINISTERRA, Indocumentado, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión Nº 1165-17 de fecha 26 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual dicho juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos FRANCISCO JOSE GARCIA GUADAMA, titular de la cedula de identidad N° V-17.636.446, NELSON JOSE GARCIA CASTILLO, titular de la cedula de identidad N° V-11.280.159 y EDIXON JOSE SINISTERRA, código de identificación judicial NS4FLXTLL16, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal y, acordó la tramitación del asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, al haber evidenciado que en el presente caso no se vulneró ni quebrantó los principios constitucionales tales como el debido proceso, derecho a la defensa, tutela judicial efectiva y principio de legalidad. Así se decide.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho OMAR ANTONIO ROSS CHOURIO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 85.952, quien refiere actuar con el carácter de defensor del ciudadano EDIXON PEREZ SINISTERRA, Indocumentado.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 1165-17 de fecha 26 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual dicho juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos FRANCISCO JOSE GARCIA GUADAMA, titular de la cedula de identidad N° V-17.636.446, NELSON JOSE GARCIA CASTILLO, titular de la cedula de identidad N° V-11.280.159 y EDIXON JOSE SINISTERRA, código de identificación judicial NS4FLXTLL16, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal y, acordó la tramitación del asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los dos (14) días del mes de diciembre de 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala - Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

LA SECRETARIA
JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 606-17 de la causa No. VP03-R-2017-001263.
JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA