TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 08 de diciembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 11C-5833-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001267
DECISIÓN No. 424 -2017

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. ANA MARIA PETIT GARCES

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 29/09/2017, por la profesional del derecho ISBELYS FERNANDEZ, Defensora Publica Provisoria Duodécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, actuando en colaboración con la defensoría publica Undécima penal ordinario, en representación de los derechos e intereses de los ciudadanos EVELIO FABIO OROZCO SANDOVAL titular de la cédula de identidad Nº V- 22.120.864 y ROBINSON ENRIQUE RIERA VERA, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.833.265, contra la decisión Nº 982-17, dictada en fecha 23 de Septiembre del 2017, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a los mencionados imputados, en la causa Nº 11C-5833-17, por la presunta comisión del delito de TRAFICO y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 17 de Noviembre del 2017, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. ANA MARIA PETIT GARCES, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 20 de Noviembre de 2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSORA PUBLICA UNDECIMA PENAL ORDINARIO ABG. ISBELYS FERNANDEZ

Se evidencia en actas, que la Profesional del Derecho ISBELYS FERNANDEZ, interpuso escrito recursivo contra la Decisión de fecha 23 de Septiembre del 2017, dictada por el Juzgado de Undécimo de Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, basada en los siguientes argumentos:

Inició la Defensa Publica, alegando que: “Con ocasión al acto de presentación, la defensora señaló como argumento de defensa, que de las actas no se evidenciaba la comisión de ningún tipo penal, y en consecuencia, ningún elemento que comprometa la responsabilidad penal del imputado de autos. Del mismo modo, se señaló que de las actas no se evidencia denuncia por parte de alguna empresa básica del estado, y tampoco cursa experticia a los fines de determinar el uso del presunto material incautado, y si efectivamente presenta las características para ser catalogado “material estratégico”…”

Apuntó que: “Resulta contradictorio, desde el punto de vista jurídico y lesivo a los derechos y garantías que asisten a mis representados en este proceso, la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, sin constar en actas elementos de convicción que permitan determinar que efectivamente estamos en presencia del tipo penal precalificado por el Ministerio Público, y si a los imputados de autos, se les puede ser atribuida responsabilidad penal por el hecho, lo cual afecta el sagrado derecho a la libertad..”

Asimismo manifestó que: “…En el caso que nos ocupa, se verifica una directa y flagrante violación a la garantía del debido proceso por parte de los funcionarios actuantes, quienes proceden a practicar la aprehensión de mis representado en franca violación a los postulados constitucionales relativos a la libertad personal, observando que en el procedimiento policial no participaron testigos imparciales que pudieran dar fe de que efectivamente a mi representado le fue incautado un tipo de material…”
Destacaron que: “…Del mismo modo, de la revisión de las actas se observa, que no se encuentra determinada la ajenidad de la cosa, no existe denuncia de alguna empresa o industria básica del estado venezolano, a través de la cual se pueda establecer la propiedad del material incautado, tomando en consideración que en materia de delitos contra la propiedad, la posesión, vale título. Igualmente, no se encuentra establecido el carácter de material estratégico de lo incautado, ni se encuentra establecido el uso del mismo, como para presumir que es utilizado por una empresa básica o empresa de producción del estado o pertenece a una de éstas. Aunado a ello, de las actas que conforman la causa se observa que los únicos elementos de convicción señalados por el Ministerio Público para sustentar su imputación, lo constituyen el dicho de los funcionarios actuantes con ocasión al procedimiento de aprehensión e incautación de los objetos, lo cual constituye un solo indicio que no hace plena prueba…”.
Sostuvo que: “…Ahora bien, refiriéndonos a la conducta desplegada por los imputado de autos, considera quien suscribe, que la misma no es punible, puesto que no cumple con el requisito de la tipicidad como elemento constitutivo del delito según el esquema legal adoptado por nuestro legislador penal. En el caso que nos ocupa, se observa que dichos ciudadanos no ha cometido ningún tipo de ilícito penal, toda vez que de actas no se desprenden loe (sic) elementos constitutivos del tipo penal calificado por el Ministerio Público, como lo es TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Ayunado a ello cabe destacar que los imputados de autos son empleados de la ciudadana Giovanna Pizigrilli, y al momento de la aprehensión se encontraban limpiando un terrero y sacando una serie de gabinetes de metal pertenecientes a esa empresa de la cual es propietaria, por motivos de limpieza del lugar porque el mismo va a ser arrendado…”
Determinó la profesional del derecho que: “Según la definición legal contenida en el aparte único del artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, recursos o materiales estratégicos son aquellos insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país. No precisa la citada disposición legal, cuáles son esos recursos, abonando el terreno para la arbitrariedad en una suerte de norma penal en blanco que puede ser llenada con cualquier cosa que el fiscal o el juez consideren que puede ser utilizado en los procesos productivos del país. Nunca antes habíamos estado frente a una definición tan amplia, genérica e indeterminada…”
Advirtió que: “…La defensa con ocasión al acto de presentación, señaló que de la Planilla de cadena de Custodia se observaba que los funcionarios actuantes habían realizado el pesaje del material incautado conjuntamente con el vehículo, por lo que no se puede determinar la cantidad y el peso del material cuestionado…”
Del mismo modo expresó que : “…El artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la licitud de la prueba, establece que los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código..”
Concluyó la defensa privada explanando en el capítulo denominado petitorio: ”…Esta defensa solicita con todo respeto a los dignos magistrados que conforman la Sala de la Corte de Apelaciones, que admitan el presente recurso de apelación, y una vez analizados los argumentos de esta defensa, procedan a ANULAR la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 23 de septiembre de 2017, mediante la cual decreta medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a los imputados EVELIO FABIO OROZCO SANDOVAL Y ROBINSON ENRIQUE RIERA VERA, por considerar que la referida decisión adolece de vicios que atentan contra el orden público y afectan de manera flagrante las garantías Constitucionales del Debido proceso, el derecho a la defensa y la Garantía de la tutela Judicial Efectiva, la presunción de inocencia y el derecho a la libertad personal, consagradas en los artículos 49.1, 26 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y sea acordada se acuerde la libertad inmediata de los imputados EVELIO FABIO OROZCO SANDOVAL Y ROBINSON ENRIQUE RIERA VERA, sin ningún tipo de restricciones, con la finalidad de restituir el orden procesal y jurídico en el presente caso, y hacer cesar las flagrantes violaciones de derecho aquí denunciadas…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional en el derecho ISBELYS FERNANDEZ, Defensora Publica Provisoria Duodécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, actuando en colaboración con la defensoría publica Undécima Penal Ordinario, actuando en carácter de defensor público de los ciudadanos EVELIO FABIO OROZCO SANDOVAL, titular de la cédula de identidad Nº V- 22.120.864 y ROBINSON ENRIQUE RIERA VERA, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.833.265, en contra de la decisión Nº 982-17, dictada en fecha 23 de Septiembre del 2017, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, estableciendo dos puntos de impugnación, siendo el primero relativo a que no se evidencia en actas la existencia de un hecho punible en el que se observen suficientes elementos de convicción que pudieran haber sustentado la imputación del Ministerio Publico en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, ni mucho menos para el decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y, el segundo relativo a que en el procedimiento no existe denuncia a través de la cual se pueda establecer la propiedad del material incautado, ni tampoco se observaron testigos imparciales que dieran fe de que a sus representados le fue incautado dicho material, así como también que los funcionarios actuantes realizaron el pesaje del material incautado conjuntamente con el vehículo en el que se transportaban, no pudiéndose determinar con exactitud las características de peso y cantidad de dicho material, por lo que a juicio de la recurrente, existe una flagrante violación al debido proceso y a las normas que regulan la cadena de custodia, solicitando a esta Alzada que sea anulada la decisión dictada por la Juez a quo y en consecuencia le sea acordada la libertad inmediata a sus defendidos.

Ahora bien, determinada por esta Alzada las denuncias formuladas por la recurrente en su escrito recursivo, observa este Tribunal Colegiado que las mismas se relacionan entre sí, por lo que se procederá a resolverlas en conjunto, estimando oportuno traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos de los apelantes, y al respecto se observa lo siguiente:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL Este Tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En e! presente caso, la detención de los ciudadanos: 1.- EVEUO FABIO OROZCO SADOVAL, 2.- ROBINSON ENRIQUE RIERA VERA, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos 1.-EVELIO FABIO OROZCO SADOVAL, 2.- ROBINSON ENRIQUE RIERA VERA, se subsume indefectiblemente en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del citado delito, como la presunta participación de los hoy imputados en la comisión del mismo, tales como lo son:
1.- ACTA POLICIAL, de fecha 21 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Policial Zulia, Estación Policial Domitila Flores, inserta en el folio 3, 4 y sus vueltos de la presente causa.
2.- DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 21 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Policial Zulia, Estación Policial Domitila Flores, inserta en el folio 05, 06, de la presente causa.
3.- INFORME MEDICO, de fecha 21 de Septiembre de 2017, inserta en el folio 07, 08 de la presente causa.
4,- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 21 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Policial Zulia, Estación Policial Domitila Flores, inserta en el folio 11 de la presente causa.
5,- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 21 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Policial Zulia, Estación Policial Domitila Flores, Departamento de Garantía del Detenido, inserta en el folio 12 de la presente causa.
6,- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 21 de Septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Policial Zulia, Estación Policial Domitila Flores, inserta en el folio 13 de la presente causa.
7.- REGISTRO DE RECEPCIÓN Y ENTREGA DE VEHÍCULOS, de fecha 22 de Septiembre de 2017, suscrita por *\ funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Policial Zulia, Estación Policial Domitila Flores, inserta en el folio 14 de la presente causa.
Todas estas en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que los imputado de actas se encuentran como se ha manifestado, incursos en la comisión del delito antes especificado de acuerdo al contenido de las actas, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no de los hoy imputados en el tipo penal precalificado en esta audiencia.
Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LOS NUMERALES 3 Y 8 DEL
ARTICULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, para los hoy imputados de actas, para lo cual se opone la Defensa alegando las defensas técnicas que no existen fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de los imputados de autos en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.
Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LOS NUMERALES 3 Y 8 DEL ARTICULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, para el hoy imputado de actas, para lo cual se opone la Defensa alegando las defensas técnicas que no existen fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del ^ imputado de autos en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO en tal sentido resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones: El juez en Funciones de Control tiene como misión la de controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en el Código Adjetivo Penal, de manera pues que, de conformidad con lo previsto en los artículos 4, 22, 67, 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo tiene expresamente establecidas por el legislador patrio amplias facultades, debiendo por sobre todas las cosas obediencia a la ley y a la justicia, no puede apartarse jamás de ese rol fundamental que le ha sido encomendado de la correcta aplicación del derecho y buscar siempre un equilibrio armónico para el justiciable siempre dentro del marco de las leyes venezolanas, y hacer uso cuando sea necesario según las circunstancias del caso de aquel principio rector y por demás clásico en el mundo entero del Derecho, como ¡o es el principio IURA NOVIT CURIA, " El juez conoce el derecho", debe resguardar en todo momento del proceso el respeto y cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, atendiendo e! debido proceso, el respeto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, la observancia del principio de economía procesal, y verificando que la actuación de los sujetos procesales se ajusta a los principios de ética y buena fe en la búsqueda de la verdad, conforme lo previsto en los artículos 105 y 107 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, los cuales exigen a las partes actuar de buena fe y sin incurrir en abuso de las facultades concedidas y a! juez velar por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe, aplicar las máximas de experiencias, sus conocimientos, la lógica jurídica sin llegar a invadir esferas de competencia o incurrir en ultrapetita; por lo que una vez realizadas estas consideraciones observa esta Jurisdicente que de la lectura minuciosa del acta de Investigación penal y ¡a inspección técnica del sitio que corren insertos en las actas que conforman el presente asunto se constata que pudiera presumirse que se hubiera perpetrado hechos presuntamente constitutivos de Delito, cuya acción penal para perseguirla no se encuentra evidentemente prescrita, perseguible de Oficio, vale decir concurren varios de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, por lo que una vez realizadas estas consideraciones observa esta Jurisdicente que de la lectura minuciosa de las actas que conforman el presente asunto se constata que fueron incautados trozos de aluminio no existiendo certeza a quien le pertenece solo presunción de que ellos lo tenían en su poder y que pertenezca al Estado Venezolano; constatándose además que en el acta dejan constancia del peso del camión contentivo de los objetos que indica la Vindicta Pública que es material estratégico, lo cual no da certeza del peso exacto del objeto material del delito asimismo el lugar de la detención no se encuentra en zona fronteriza; en tal sentido pudiera presumirse que se hubiera perpetrado hechos presuntamente constitutivos de delito, cuya acción penal para perseguirla no se encuentra evidentemente prescrita, perseguible de Oficio, vale decir concurren varios de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal; debiendo recordar que nos encontramos en la fase incipiente del proceso, donde el Ministerio Público tendrá la oportunidad de continuar con la investigación de los hechos, para posteriormente dictar el acto conclusivo a que haya lugar.
Considera esta Juzgadora que del contenido del acta policial que fuera suscrita por el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Policial Zulla, Departamento de Garantía del Detenido, en las mismas se pude observar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjeron los hechos objeto del presente proceso, evidenciándose de todas las actas, en su conjunto, elementos de convicción para presumir que los imputados de actas se encuentran, como se ha manifestado, presuntamente incursos en la comisión del TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien atendiendo los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, la presunción de inocencia y la posibilidad de que el proceso se realice en presencia del justiciable, los cuales deben privar sobre ¡os límites de la posible pena a imponer, por ello, es importante traer a colación criterio reiterado y pacífico de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24/08/2014, signada con el Nº 293 con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, cuando se hace referencia a que no se debe tomar únicamente la pena que se pudiera imponer como único parámetro para estimar la posible evasión del procesado, por ello, esta Juzgadora previa revisión efectuada al sistema automatizado llevado por este Palacio de Justicia, verificó que los ciudadanos í) ROBINSON ENRIQUE RIERA VERA Titular de la cédula de Identidad Nº V.-7.833,265, 2.- EVELIO FABIO OROZCO SADOVAL, Titular de la cédula de Identidad Nº V.-22.120,864, no registra otras causas distintas a ésta, en este Circuito, así como tampoco presenta solicitudes por otros organismos, tal y como se evidencia del Acta Policial que recaba la detención del mismo cursante al folio 02 de la presente causa. Todo lo cual, deja en flagrante evidencia que los ciudadanos imputados no poseen conducta predelictual anterior a los hechos por los cuales está siendo procesado.
Asimismo tenemos que en Pactos aprobados por nuestro país, como el Segundo Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" en cuyo artículo 9 Ordinal 1°, se consagra: "todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias."; igualmente la Convención Americana Sobre Derechos Humanos pacto de San José de Costa Rica", establece: "...1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal...." y como quiera que en nuestra carta Magna en su artículo 49 se consagra el Debido Proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, y, en consecuencia, de manera expresa en su ordinal 2o, establece como norma garantista la Presunción de Inocencia y el Principio, del Juicio Previo y Debido Proceso, establecido en el artículo 1o Titulo Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa: "...nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado, sin dilaciones indebidas, ante el juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República..." y cuyo artículo 8, en el mismo Titulo, consagra la Presunción de Inocencia, en los siguientes términos: "cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme". Consagrada así mismo en los referidos Pactos en sus artículos 14, ordinal 2, y 8, ordinal 2, respectivamente.

En este orden de ideas explica el Dr. FERNANDO M. FERNÁNDEZ, en su Manual de Derecho Procesal Penal; que desde el punto de vista garantista, la presunción de inocencia es un principio sobre el cual se apoya el contrato social. En la medida en que los ciudadanos ceden al Estado la capacidad de monopolizar la violencia legal y administrar justicia, lo hacen sobre la base de que toda investigación penal recae sobre el Estado, quien deberá .demostrar lo acusado mediante la formulación de argumentos que se apoyan en pruebas legalmente obtenidas. Por ello el acusado esta eximido de probar que es inocente. Esta tarea de probar la responsabilidad del acusado le corresponde al Ministerio Público. Las actuaciones de la defensa consisten en desvirtuar las pruebas presentadas por los fiscales". De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, corno respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del IMPUTADO: si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro esta libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal.

Ahora bien tomando en cuenta las consideraciones antes expuestas y siendo a juicio de quien decide que el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no de los hoy IMPUTADOS, donde el Ministerio Público tendrá la oportunidad de continuar con la investigación de los hechos, para posteriormente dictar el acto conclusivo a que haya lugar y la calificación Jurídica que se adecué a la misma; considerando quien aquí decide que en virtud de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso de determinarse su responsabilidad penal, los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para los IMPUTADOS de autos, por lo que cumplidos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la medida de privación de la libertad, en este acto se estima procedente en derecho el otorgamiento de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados 11) ROBINSON ENRIQUE RIERA VERA de nacionalidad Venezolano, Natural de Maracaibo, Titular de la cédula de Identidad Nº V.-7.833.265, fecha de nacimiento: 22-10-1964, de 52 años de edad, de profesión u oficio chofer, Estado civil casado, Hijo de los ciudadanos Elías Riera, Nilda de Riera, Residenciado en la Urbanización San Felipe Sector Bolivariano, sector 8 casa # 9; diagonal al dispensario San Felipe, Numero de Teléfono: 0426-8631420; 0261-7611593 (mama), y 2.- EVELIO FABIO OROZCO SADOVAL, de nacionalidad Venezolano, Natural de Maracaibo, Titular de la cédula de Identidad Nº V.-22.120.864, fecha de nacimiento: 11-05-1955, de 62 años de edad, de profesión u oficio Vigilante, Estado civil casado, Hijo de los ciudadanos Calixto Gerrero, Aura Sandoval, Residenciado cerca del Sector el Tablazo, barrio Santander del Sur, casa # 4-09, calle; lote 4 Nº 39. En el Municipio Maracaibo, del estado Zulia, Numero de Teléfono: 0416-801.69.69; por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al contendido de las actas, se encuentran presuntamente incursos en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, las cuales consisten en: 1.- La presentación periódica cada OCHO (08) DÍAS por ante el Sistema Automatizado llevado en esta sede Judicial; 2.- La Prohibición de salida del País sin autorización del Tribunal, Por lo que se declara Parcialmente Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Con Lugar el PETITUM hecho por la defensa técnica …”

Precisado lo anterior, esta Alzada pasa a verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

“…(Omisis)...Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 (actualmente 236 COPP) y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22.06.10)…” (Destacado de esta Alzada)

Conforme a lo anterior esta Alzada estima que efectivamente, se configuró el primer requisito de procedibilidad para la procedencia de la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, siendo que se verifica la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, tal y como lo constituye el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.

En relación al segundo requisito de procedibilidad, atinente a los llamados elementos de convicción, que hagan presumir que el encartado de autos es autor o partícipe en los hechos que le son atribuidos, este Órgano Colegiado, procede a indicar los dispositivos que fueron presentados por parte del Ministerio Público, y, analizados por el Juzgador de Control, elementos éstos que permitieron llegar a su convicción que eran suficientes para el decreto de la medida de coerción personal decretada, los cuales se agregan a continuación:

Corre inserto al folio tres (3) y su vuelto de la causa principal, ACTA POLICIAL PENAL, de fecha 21.09.2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, de la cual se desprenden las circunstancias de modo, lugar y tiempo, bajo las cuales se practicó la detención de los imputado de autos, siendo las siguientes:.

“… En esta misma fecha, siendo las (09:00) horas de la noche, comparecen por ante este Despacho el Oficial Agregado (CPNB) JHONNY ROJAS, en compañía del Oficial Agregado (CPNB) EDGAR RIERA, Oficial Agregado (CPNB) WUILGER MALDONADO, adscritos al servicio de Patrullaje Inteligente Vehicular de la parroquia Domitila flores, de este Cuerpo Policial, estando legalmente juramentado y de conformidad a lo establecido en los artículos 113, 114, 116, 119, 153 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los Artículos 34, 35, 36, 37 y 65 de la Ley del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, deja constancia de la siguiente actuación policial efectuada:" Siendo aproximadamente las (07:00) horas de la noche del día de hoy 21 de septiembre de 2017, estando en labores inherentes al servicio en la unidad Radio Patrullera P-10, cuadrante (10) En la parroquia Domitila flores sector la polar, avenida 24 A, cuando Observamos un vehiculo MARCA: CHEVROLET, MOPELO: C-31. PLACA: A02AD6L. COLOR: BLANCO. CLASE: CAMION. TIPO; PLATAFORMA a alta velocidad, se procedió a darle la voz de alto a su tripulante el mismo acatando el llamando descendiendo del vehiculo su conducto, el Oficial agregado (CPNB) Edgar Riera le solicita sus documentos (cedula de identidad), quedando identificado como: 1) ROBINSON ENRIQUE RIERA VERA. PORTADOR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NUMERQ V- 7.833.265. DE 52 ANOS DE EDAD. TEZ MORENO. CONTEXTURA GRUESA. APROXIMADAMENTE DE 1.65M DE ESTATURA. CON SUETER DE COLOR MORADO. JEAN DE AZUL Y CALZADO DE COLOR NEGRO, al igual que su copiloto quien se identifica como: 2) EVELIO FABIO OROZCQ SADOVAL. PORTADOR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NUMERQ V- 22.120.864. DE 62 ANOS DE EDAD. TEZ MORENO. CONTEXTURA DELGADO. APROXIMADAMENTE 1.62 METRO DE ESTATURA. CON SUETER DE COLOR MORADO. BERMUDA DE COLOR MARRON Y CALZADO DE COLOR MARRON. Acto seguido se le indica que de manera voluntaria exhibiera todo objeto adherido a su cuerpo ya que se le realizaría la debida inspección corporal según lo establecido en el articulo 191 C6digo Orgánico Procesal Penal, no logrando incautar algún objeto adherido a sus cuerpos, simultáneamente se le solicita la documentación legal del material que traslada en el vehiculo el mismo manifestando no posee ningún tipo de permiso o factura, el Oficial Agregado (CPNB) JHONNY ROJAS precede a realizar la debida inspección ocular del vehiculo según lo establecido en el articulo 193 Código Orgánico Procesal Penal incautando en la parte trasera del vehiculo DIFERENTES TIPOS Y TAMANOS DE PIEZAS ELABORADAS EN MATERIAL DE HIERRO. Gracias a lo antes expuestos se procedió a la aprehensión de los ciudadanos según lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se le informa de manera clara sobre sus derechos constitucionales contemplados en el articulo 49 de la constitución de la Republica bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido se procede a verificar por el Sistema Integral de Información Policial (SIIPOL) tanto al vehiculo como a los ciudadanos aprehendido Donde fuimos atendidos por el Oficial (CPNB) Andry Becerra, quien nos informo que se encontraba sin ningún tipo de solicitud. Seguidamente se traslada a los ciudadanos hasta el Centro Asistencial Hospital "NORIEGA TRIGO" donde fueron atendidos por el galeno de guardia., identificado como: Dr. Keila nava, portadora de la cedula de identidad: 15.944.481, Comezu: 18131, diagnosticando buen estado de salud sin lesiones visible cabe destacar que dichos informes médicos se anexa al expediente para uso de las partes del proceso penal. Al sitio del hecho también se presento una comisión de inspecciones técnicas a cargo del Oficial Agregado (CPNB) Nolberto Molero, para realizar las fijaciones fotográficas del lugar de los hechos. Así mismo, nos trasladamos hasta el Complejo Siderúrgico Nacional ubicado en la avenida vía a la Cañada, donde fuimos atendidos por el ciudadano Inver Valecillos, titular de la cedula de identidad V-17.415.708, quien presto el apoyo a través de un romanero (balanza pesadora), se procedió a determinar el peso total del material incautado junto con el vehiculo, arrojando el mismo un peso de 3920 kilogramos. Culminadas estas actuaciones nos trasladamos para el Centro de Coordinación Policial, donde se hace entrega de los ciudadanos al Departamento de Garantías del Detenido… (Omisis)…”.

Corre inserto al folio once (11) de la pieza principal, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 21.09.2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, de la cual se observa como evidencia colectada: UN (01) VEHICULO DESCRITO CON LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS: MARCA CHEVROLET, MODELO: C-31, TIPO CAMION CARGA, PLACA: A02AD6L, COLOR BLANCO, AÑO 1980, SERIAL DE CARROCERIA CCT33AB218719 CONTENTIVO EN SU PARTE TRASERA DIFERENTES TIPOS Y TAMAÑOS DE PIEZAS ELABORADAS EN MATERIAL DE HIERRO CON UN PESO NETO DE 3920.

Corre inserto en autos ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA con FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 21.09.2017, suscrita por efectivos pertenecientes al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, del sitio en la cual se practicó la detención de los ciudadanos EVELIO FABIO OROZCO SANDOVAL y ROBINSON ENRIQUE RIERA VERA, inserta al folio doce (12) y (13) de la causa principal.

Así mismo, se evidencia de los folios (5) y (6) de las actuaciones policiales ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 21.09.2017, suscrita por cada uno de los imputados de autos y por efectivos pertenecientes al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, con la cual queda constancia del cumplimiento de hacer de su conocimiento de sus derechos Constitucionales y procesales.

En el orden de ideas, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público presente ante el Juez o Jueza en funciones de Control, los llamados elementos de convicción que permitan al Juzgador estimar con verdadero fundamento jurídico, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

De lo anterior se desprende que contrario a lo alegado por la defensa, efectivamente coexisten plurales y suficientes elementos de convicción, los cuales fueron debidamente analizados por el Juzgador de Instancia, ya que si bien efectivamente los funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, al practicar la aprehensión de los ciudadanos EVELIO FABIO OROZCO SANDOVAL y ROBINSON ENRIQUE RIERA VERA, y realizarle la inspección personal establecida en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no se logro incautar algún objeto a su cuerpo, no es menos cierto que en la parte trasera del vehículo en el cual se transportaban se encontraron “Diferentes tipos y tamaños de piezas elaboradas en material de hierro”, aunado al hecho de que los hoy imputados no mostraron algún tipo de documento que acredite la procedencia de dicho material, elementos entonces, soportan la precalificación jurídica atribuida al acontecimiento suscitado por parte del Ministerio Público, tomando en cuenta la fase tan incipiente en la que se encuentra en caso objeto a consideración, sirvieron tales elementos de presunción razonable al Juzgador de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen, para estimar fundadamente la participación de los ciudadanos EVELIO FABIO OROZCO SANDOVAL y ROBINSON ENRIQUE RIERA VERA, en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.
A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y de EL ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta desplegada por sus defendidos no se adecua al referido tipo penal; toda vez que a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad de los imputados de actas en el tipo penal, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar sustitutiva privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos EVELIO FABIO OROZCO SANDOVAL y ROBINSON ENRIQUE RIERA VERA con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta policial de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen al delito imputado.

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205). (Subrayado de la Sala).
Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación de los ciudadanos EVELIO FABIO OROZCO SANDOVAL y ROBINSON ENRIQUE RIERA VERA, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia consideró que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los referidos ciudadanos son autores o participes del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, y que las resultas del proceso pueden ser efectivamente satisfechas con el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, como son la de los numerales 3 y 4 del Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los ciudadanos EVELIO FABIO OROZCO SANDOVAL y ROBINSON ENRIQUE RIERA VERA, plenamente identificado en actas. Así se decide.

No obstante, cabe destacar que la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad durante ésta fase primigenia, aun cuando restringe ciertos derechos, es menos gravosa que la privación preventiva de libertad y la misma cumple con una finalidad instrumental, siendo decretadas con el propósito de garantizar las resultas del proceso, así como la comparecencia del imputado ante un posible llamado del Tribunal, posibilitando con ello la eventual aplicación concreta del derecho penal, siendo su naturaleza netamente cautelar, no traduciéndose su aplicación en vulneración de garantías constitucionales, ni del principio de presunción de inocencia.

Ahora bien, con respecto al planteamiento formulado por la defensa pública, atinente a la falta de testigos presénciales que avalaran el procedimiento efectuado por los efectivos pertenecientes al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, por inobservancia de la ley; en atención a tal alegato, esta Instancia observa, que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non la presencia de testigos instrumentales que avalen el procedimiento, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Subrayado de la Alzada).

De la trascripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, no estableciendo una condicionante la norma in comento para suprimir la validez de un procedimiento que se efectué sin la presencia de testigos, pues de la misma se desprende “y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”, y el artículo 193 de la norma adjetiva penal, refiere que se seguirán las reglas de la inspección de personas; por lo que no es imperativo la presencia de testigos, es si las circunstancias lo permiten; motivo por el cual no le asiste la razón a la apelante, y Así Se Declara.

En cuanto al particular aludido por la recurrente de la inexistencia de una denuncia, considera esta Alzada que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, atenta primordialmente contra el Estado Venezolano, pues se trata de la sustracción ilegal de material estratégico, lo cual se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos, aunado al hecho de que una de las formas de inicio de la Investigación es de oficio tal como lo consagra el articulo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra establece: “El Ministerio Publico, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción publica, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás participes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…”, para lo cual concluye esta Sala Segunda que la falta de denuncia no constituye un requisito indispensable en el procedimiento para este tipo de delitos, tal como se planteó anteriormente, razón por la cual no le asiste la razón a la defensa, y Así Se Declara.

Por último, en cuanto al argumento de la defensa que los funcionarios actuantes realizaron el pesaje del material incautado conjuntamente con el vehículo en el que se transportaban, no pudiéndose determinar con exactitud las características de peso y cantidad de dicho material.

En cuanto a este particular, se verifica del ACTA POLICIAL PENAL, de fecha 21.09.2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, lo siguiente: “(…) Así mismo, nos trasladamos hasta el Complejo Siderúrgico Nacional ubicado en la avenida vía a la Cañada, donde fuimos atendidos por el ciudadano Inver Valecillos, titular de la cédula de identidad V-17.415.708, quien presto el apoyo a través de un romanero (balanza pesadora), se procedió a determinar el peso total del material incautado junto con el vehículo, arrojando el mismo un peso de 3920 kilogramos….(…)”

Así mismo, del REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 21.09.2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, se observa como evidencia colectada: “(…) UN (01) VEHICULO DESCRITO CON LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS: MARCA CHEVROLET, MODELO: C-31, TIPO CAMION CARGA, PLACA: A02AD6L, COLOR BLANCO, AÑO 1980, SERIAL DE CARROCERIA CCT33AB218719 CONTENTIVO EN SU PARTE TRASERA DIFERENTES TIPOS Y TAMAÑOS DE PIEZAS ELABORADAS EN MATERIAL DE HIERRO CON UN PESO NETO DE 3920 (…)”.

Por tanto, en el caso del delito de TRAFICO y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, analizada la norma in comento, no se sanciona de acuerdo a la cantidad incautada, correspondiéndole al Juez o Jueza de Instancia examinar todas las circunstancias de cada caso en particular, a los fines del dictamen correspondiente; aunado a la circunstancia que le corresponderá al Ministerio Público como director de la Investigación, ordenar la practica de la experticia del material incautado, y con ello el peso del mismo.

Razón por la cual, es relevante acotar que en el marco de las observaciones anteriormente esgrimidas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la revocación del fallo recurrido; en consecuencia, resulta improcedente el decreto de la libertad plena de los encartados de autos solicitada por la Defensa, y Así Se Declara.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala Segunda de las Cortes de Apelaciones, determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho ISBELYS FERNANDEZ, Defensora Publica Provisoria Duodécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, actuando en colaboración con la defensoría publica Undécima penal ordinario, en representación de los derechos e intereses de los ciudadanos EVELIO FABIO OROZCO SANDOVAL titular de la cedula de identidad Nº V- 22.120.864 y ROBINSON ENRIQUE RIERA VERA, titular de la cedula de identidad Nº V- 7.833.265; y en consecuencia se debe CONFIRMAR, la decisión Nº 982-17, dictada en fecha 23 de Septiembre del 2017, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a los mencionados imputados, en la causa Nº 11C-5833-17, por la presunta comisión del delito de TRAFICO y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del Articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho ISBELYS FERNANDEZ, Defensora Publica Provisoria Duodécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, actuando en colaboración con la defensoría publica Undécima penal ordinario, en representación de los derechos e intereses de los ciudadanos EVELIO FABIO OROZCO SANDOVAL y ROBINSON ENRIQUE RIERA VERA.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la Decisión Nº 982-17, dictada en fecha 23 de Septiembre del 2017, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR

LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. ANA MARIA PETIT GARCES Dra. NOLA GOMEZ
PONENTE

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 424-17, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

AMP/Lore
VP03-R-2017-001267