TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 18 de diciembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 2C-22058-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001513
DECISIÓN N° 451-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL ANA MARIA PETIT GARCÉS (SUPLENTE)

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho EDUARDO JOSÉ MAVAREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Quincuagésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 de la norma adjetiva penal, contra la decisión Nro. 2C-960-17, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 09 de noviembre del 2017, mediante la cual en el acto de AUDIENCIA PRELIMINAR, otorgo las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, previa solicitud de la defensa, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZALEZ VILLASMIL, titular de la cédula de identidad Nº V.- 20.585.085, a quien se les sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Así las cosas, las actuaciones contentivas de recurso de apelación de autos, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 24 de noviembre de 2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Suplente ANA MARÍA PETIT GARCÉS. En este sentido, en fecha 27 de noviembre de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS. Por lo que, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

El profesional del derecho EDUARDO JOSÉ MAVAREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Quincuagésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpuso recurso de apelación de autos, con efecto suspensivo conforme a lo dispuesto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, formalizando el mismo en fecha 16 de noviembre del 2017, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició manifestando la representación del Ministerio Público lo siguiente: “…Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, este representantes del estado a pesar de que la decisión por parte del tribunal se fundamento en dos puntos en especifico siendo el primero de ellos la nulidad del escrito acusatorio y el segundo le imposición de una medida menos gravosa, el Ministerio Público solo fundamentara el presente escrito recursivo en el cambió la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al acusado, ya que a consideración objetiva, si bien es cierto la nulidad del acto conclusivo deviene de la violación del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es menos cierto que las circunstancias por la cual le fue decretada la medida de privación no han variado en lo absoluto ya que a la Juez decretar la nulidad de la acusación retrotrae el proceso a la fase de investigación donde el Ministerio Público en el lapso otorgado por el tribunal puede interponer nuevamente el escrito acusatorio obviando o corrigiendo las fallas que devinieron de la nulidad…”
Manifestó que: “…Así mismo es necesario destacar, antes de dictar cualquier tipo de medida se debe tomar en consideración que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…”
Agregó el recurrente: “…Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben contraponerse los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término del límite inferior de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley…”
Destacó que: “…De allí, que en atención a estos dos principios, el Código Adjetivo Penal en su artículo 250 ha establecido el instituto del examen y revisión de las medidas, disponiendo: …”
Argumento la vindicta pública que: “…Ahora bien, el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por delito, acudir, según el caso, ante el juez competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porgue los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, va no ^r existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa. De manera tal, que una vez que sean verificados estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa…”

Señalo criterio de: “… la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 2736 de fecha 17 de octubre de 2003…”
Enfatizó que: “…Ahora bien, en el presente caso, consideran estos representantes del estado los motivos en razón de los cuales se había inicialmente decretado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no habían variado para el momento en que la A quo acordó la sustitución de la medida privativa, por las medidas cautelares sustitutivas a ésta, previstas en los ordinales 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal ; ya que la resolución recurrida, al momento de sustituir la medida privativa, no hace referencia ni motiva los argumentos por los cuales acuerda sustituir la medida de privación de libertad por una menos gravosa…”

Preciso que: “…Hace referencia la Jueza a quo, a un conjunto de situaciones como lo son; 1) La violación al debido proceso de conformidad con lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 2) Que el Ministerio Público no tomo en consideración elementos de convicción que son fundamentales para determinar la existencia de un delito, de lo antes expuesto se evidencia que el Juez de instancia yerra en la motivación del presente recurso, ya que el Juez en aplicación del iura novit curia debe tener conocimiento, que una vez que se anula el escrito acusatorio se retrotrae nuevamente a la fase de investigación donde se le otorga un nuevo lapso para que el Ministerio Público subsane el escrito y presente nuevos elementos a favor o en contra ó evidentemente un acto conclusivo distinto sin embargo considera que criterio de este recurrente, no comportan variación de las circunstancias, ya que en este tipo de decisión no se debate la culpabilidad del acusado, sino por el contrario lo que se discute es la pertinencia de continuar con la medida, para asegurar los fines del proceso, como fin ultimo en el proceso penal sea condenatoria o absolutoria…”
Continuo el recurrente manifestando que “…Así las cosas, este recurrente considera necesario acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto es que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando "como en el presente caso", existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003,…”
Argumento que: “…A lo anterior, debe agregarse que la existencia en nuestra ley adjetiva penal, de un conjunto de normas que garantizan el juzgamiento en libertad, la excepcionalidad de la privación y la presunción de inocencia; no pueden ser consideradas aisladamente para sustituir la medida privativa de libertad, pues frente a hechos delictivos tan graves que arrastran sanciones corporales elevadas en cuanto su pena, como lo fueron lo son, los delitos imputados en el caso de autos (TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS); difícilmente puede verse garantizada las resultas del proceso, con otra medida de coerción personal, distinta a la Privación Judicial Preventiva de Libertad…”.
Manifestó el Representante Fiscal que: “…Siendo ello así, ciertamente, a criterio de estos recurrentes, el Juez de Instancia, no realizó una debida ponderación de las circunstancias que rodean fa presente causa, al momento de sustituir la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad inicialmente decretada por las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
Explico que: “…Por lo que se evidencia, que el Juez a quo nada establece, ni determina acerca de cuáles habían sido las circunstancias nuevas, en razón de las cuales acordó la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente decretada, por la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3o y 4o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al no haberse esgrimido otro razonamiento de fuerza fundado en un "hecho nuevo", el cambio de la medida se hizo en contravención de lo dispuesto en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal…”.
Finalmente, señalo que: “…cabe destacar que el Ministerio Público tiene conocimiento que de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, sin embargo, que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando "como en el presente caso", existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, …”.

Finalizo indicando que: ” …De lo antes expuesto considera esta suscrita Fiscal que la decisión dictada por la Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante decisión de fecha 09/11/202017, no esta ajustada a derecho por los fundamentos de hecho y de derecho antes referidos, es por lo que solicito a los Magistrados de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer por distribución, revoque lo decretado por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y ordene al mismo la imposición de una Medida de Privación Judicial del Libertad”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DEL PROFESIONAL DEL DERECHO CARLOS JAVIER CHOURIO

El profesional del derecho CARLOS JAVIER CHOURIO, en su condición de defensor privado del ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZALEZ VILLASMIL, procedió a dar contestación al recurso de apelación, sobre la base de los concernientes argumentos:

Señaló quien contesta, que: “… En fecha 9 de Noviembre de; 2017 ante la decisión dictada por la Juez Segunda de Control el Fiscal Cincuenta del Ministerio Publico en Funciones de Intermedia y de Juicio, apelo en efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, formalizando su Apelación en fecha 16 de Noviembre del presente año y fundamentando la misma que la decisión tomada por la Ciudadana Juez, es en dos puntos en especifico la nulidad que deviene de la Violación del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Segunda que es en relación a la medida cautelar otorgada, donde hace realmente énfasis indicando que la Circunstancia de tiempo, modo y lugar no han variado citando para ello jurisprudencia y disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal y que la decisión tomada por la Juez Segunda de Control no se encuentra motivada…”.

Refirió que: "… Este DEFENSOR, en representación del ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZÁLEZ VILLASMIL, observa, en primer lugar que el Ministerio Publico confirma en una forma elegante la decisión dictada por la Juez Segunda de Control cuando indica en su Recurso de Apelación lo siguiente: "La decisión de la Juez Segunda de Control se basa en la dos puntos específicos, la Nulidad que deviene de la Violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela". En estas pequeñas palabras, EL Ministerio Público confirma y en el Acto de la Audiencia Preliminar, le quedo claro y ajustado a Derecho la Nulidad Decretada la cual deviene de la Violación del Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Surge la interrogante para esta defensa ¿Si la nulidad decretada se encuentra ajustada a Derecho?, Como respuesta a esa interrogante, debemos deducir en pleno derecho que las circunstancias, de tiempo modo y lugar que originaron la privativa de libertad, variaron, reitero en circunstancias por la simple razón, de habérsele violado o mi defendido el debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva, cuando el Ministerio Publico en el Acto de Investigación levanto un Acta constatando que la mercancía es totalmente licita y la misma la omitió en la oportunidad de dictar el Acto Conclusivo…”.
Señaló que: “…Por añadidura a esta violación al Debido Proceso, lo procedente en derecho es la libertad de mi defendido tal como lo decreto la Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia…”.

Alegó el abogado en ejercicio: "…Afianzándose el Ministerio Publico en el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva la cual le refuto en todos sus aspectos, puesto que la decisión dictada por la Juez Segunda de Control se encuentra motivada y ajustada a derecho y como Juez Constitucional y garante del cumplimiento de las normas procesales, decreta un? medida cautelar menos gravera, en virtud que el escrito acusatorio no cumple con una expectativa de sentencia condenatoria, por el condado lo precedente en el momento de dictado ese acto conclusivo (acusación) era sopesar todos los medios de prueba y entender que todos son excúlpatenos y que no establecen relación causal, que determine la responsabilidad de mi defendido, por el contrario lo procedente era decretar un sobreseimiento porque el hecho objeto del proceso no se realizó y no puede atribuírsele a mi defendido de conformidad con lo previste en el numeral primero de! artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal…”
Explico que: “Para un mejor complemento de lo anterior y como soporte a le esgrimido por el Ministerio Publico en su Recurso de relación me permito señalar y transcribir cada una de las circunstancias del caso denunciado las nulidades existentes…”
Argumento que: “…Por nulidades absolutas debe entenderse como los mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el decurso de un proceso. Ellas arrancan de la misma constitución, pues, toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que viole derechos fundamentales o garantías procesales, está viciada de nulidad. Éstas se encuentran previstas como principio y como nulidades absolutas, en les artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal cuando establece:…”
Preciso que: “…De la Acta Policial suscrita por los Funcionarios del Grupo de Antiextorsion y Secuestro (CONAS) con sede en la población de Paraguaipoa del Estado Zulia, se evidencia que las mismos se encontraban realizando labores de protección alimentaría en la referida Población Fronteriza en resguardo de nuestro país y por los hechos suscitados en el SENIAT, cuando trasladándose por la vía que conduce la Troncal del Caribe, Vía Moira, lograron avistar dos camiones que se encontraban estacionados en la vía, procediendo los tripulantes do los referidos vehículos a realizar una serie de disparos y luego se les presento mi defendido y les ofreció un dinero el cual ellos no aceptaron procediendo a realizar una inspección persona! no encontrando ninguna evidencia de interés criminalistico y en !os camiones material estratégico según su acta cabillas y mallas, materiales para la construcción)…”
Explico que: “…Sucintamente en eso se resume el Acta Policial, acompañada de una inspección técnica del sitio. Lo grave y violatorio de esta acta policial, es que el lugar donde ocurrieron los hechos se encuentra a Doscientos metros de una alcabala del Ejército. Surge la interrogante ¿Si se produjeron según su Acta Policial unos disparos como se explica que no hubo intervención de los miembros o funcionarios de esa Alcabala?, Surge otra interrogante ¿Cómo se explica que mi defendido JÍ les ofreció dinero en el momento de la inspección corporal no le encontraron dinero alguno y como se explica que encontrando? cercano a una estación del ejército venezolano, no solicitaron la colaboración para que un organo distinto al actuante sirviera de testigo para la revisión corporal de mi defendió y de esta manera darle pulcritud a las actuaciones realizadas?...”

Expuso que: “…Todas estas interrogantes son debeladas y resueltas con la intervención de la Ciudadana KATHERINE CAROL MONTIEL, Venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad: 19.342.950, quien el día 29 en horas tempranas de la mañana se trasladó hasta la sede del CONAS en Paraguaípoa donde les explico en forma detallada que ese material, es un material comprado por su persona en la Ciudad de Maracaibo para ser trasladado hasta la Población de Guárero donde la misma tiene un negocio (ferretería) para la venta de los referidos materiales identificado con el registro mercantil inversiones el supervisor Guardia Nacional, indicándoles que el día 28 fue a su consulta de control de embarazo al Centro Clínico Los Olivos en la Ciudad de Maracaibo en horas de la mañana para después -trasladarse hasta CONSTRUCCIONES E INVERSIONES RB DEL NORTE, C.A, ubicado en la Carretera Vía el Mojan, Casa Numero s/n, Barrio Ciudad Lossada al lado de la ferretería Mi Ranchito Entrando por la Picola Maracaibo Zulia, Zona Postal 4002, Teléfonos: (0424) 639.51.91/ (0261 745.09.32-Correo: constr.invers.rb@qmail.com donde hizo las compras de los referidos materiales con facturas identificada con cada uno de los conductores, que quienes después montar la mercancía en cada una de los camiones referidos ya en horas de la tarde emprendieron el viaje hacia la población de Guarero trasladándose la ciudadana Catherine en un carro particular por la comodidad y su estado de gravidez, cumpliendo con toda y cada una de las exigencias de sellos y firmas por la Sala Situacional ubicada en el puente sobre el Río Limón. Siendo el caso que en todo ese recurrido y tramite se les hizo de noche aunado al hecho que uno de los vehículos comenzó a presentar fallas, y deciden por ¡a cercanía a la Población de Guarero estacionarse a Doscientos Metros aproximadamente de la Alcabala del Ejercito para sentirse seguro y resguardados, procediendo la Ciudadana KATHERINE LEÓN, su recorrido hasta su casa en la Población de Guarero. Encontrándose los dos conductores en el lugar para su resguardo y estacionado se acerca el Ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZÁLEZ VILLASMIL, quien había estado bebiendo toda la noche y siendo aproximadamente las tres de la mañana decide irse a su casa en su moto y es cuando comienza a conversar con los conductores quienes son sus conocidos y paisanos por ser de la zona, es cuando son irrumpidos por funcionarios del GAES quienes sin mediar palabras y con sus armas de fuego y capuchas en el rostro, les dijeron "Cuento tres y no los veo" los conductores atemorizados por temo: a su vida y por los hechos recientes donde habían matada a una persona en igual circunstancia deciden correr, pero el Ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZÁLEZ VILLASMIL que se encontraba en Estado de embriaguez les muestra una botella de ron, y es cuando estos funcionarios deciden golpearlo y aprehenderlo con la franela y el short con el que andaba y retenerle su moto. Estos realmente fueron los hechos los cuales no revisten carácter penal, porque con los soportes que anexare, demostrare que el tipo penal por el cual se encuentra privado de liberta ni defendido no se adecua y por lo tanto NO EXISTE UNA RELACIÓN DE CAUSALIDAD…”
Señalo que: “…Aunado esta circunstancia la Fiscalía 77 del Ministerio Publico obvio en forma consiente el origen de la mercancía incautada por los Funcionarios de la Guardia Nacional, a pesar de haber realizado una llamada telefónica de la cual levanto Acta y dejo Constancia de! origen de los materiales objeto de la presente acusación y de la cual le transcribimos para su debido conocimiento: "Acta de fecha 16 de Septiembre del 2017, siendo aproximadamente las 11:20 am estando presente en la sede de este despacho Fiscal, la Abogada Rotsana Finol, Fiscal 77 Provisional Nacional Contra Legitimación de Capitales de Delitos Financieros y Económicos, re deja constancia que se realizó llamada con la finalidad de verificar las facturas 0C011, 00012 y 00013, presentadas por el Abogado Carlos Javier Chourio en su condición de Defensor del Ciudadano Guaynerth González, imputado en la MP-388682-17, dicha llamada se realizó al número 0261-7450932, el cual pertenece a la Empresa Construcciones e Inversiones RB del Norte, C.A, inscrita en el registro de información fiscal J408110148, siendo atendida por el Ciudadano Roger Briceño, titular de la Cédula de Identidad 26.857.007, empleado quien informo que las facturas número 00011, 00012 y 00013, las cuales coinciden con las presentadas por la defensa técnica".
Preciso que: “…Existiendo este medio de prueba que riela en el folio 44 de la Investigación Fiscal, deja sentado que el Ministerio Publico, no debió bajo ninguna circunstancia dictar un acto conclusivo como es el de la acusación, por la sencilla razón de derecho que no existe una relación de causalidad que vincule a mi defendido con el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo el cual establece el tráfico de material estratégico, por la razón lógica que el material es de origen licito, en conclusión no existe adecuación del tipo penal…”
Agregó que: “…Esta son las razones por la cuales, la circunstancia de tiempo modo y lugar de la privativa de libertad de mi defendido variaron en su totalidad desde la fase investigativa y es la razón por la cual no le asiste en derecho los argumentos esgrimidos por el Ministerio Publico en su Recurso de Apelación y se encuentra ajustada a derecho, la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control…”.
Destacó: “…Que se confirme la nulidad decretada por la Juez Segunda de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la presente causa, y por consiguiente, se dejen sin efecto la Medida Cautelar de Privativa de Libertad impuesta por el Recurso de Apelación de Efecto Suspensivo, y se conceda las medidas de sustitución de libertad decreta por la Juez Segunda de Control, por encontrarse las actuaciones que dieron origen a la privativa, impregnada de una nulidad absoluta, a tales efectos, me permito citar la sentencia de la nulidad de oficio, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: "Contenido de la sentencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de - Justicia, de fecha 12/03/2008 expediente 08-0023. Sentencia Nº 375, en la cual indica: la Sala de Casación Penal, así como todas las demás…..”

Por ultimo peticiono que: “…SE DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTEPUESTO POR LA FISCALÍA 50 por ser violatorio al Debido Proceso y a la tutela Judicial efectiva previsto y sancionado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. … Se CONFIRME la decisión dictada por la Juez Segunda de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia por encontrarse ajustada a derecho y dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Se OTORGUE a mi defendido las MEDIDAS SUSTITUVAS DE LIBERTAD, decretadas por la Juez Segunda de Control, en fecha 9 de Noviembre del 2017 y cese la privativa de libertad, a solicitud del Ministerio Publico por el Recurso de Efecto suspensivo formalizado en su Recurso de Apelación”.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, formulada por el ABOG. EDUARDO JOSÉ MAVAREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Quincuagésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 de la norma adjetiva penal, observan los integrantes de este Tribunal Colegiado, que el mismo fue ejercido en contra la decisión Nro. 2C-960-17, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 09 de noviembre del 2017, mediante la cual en el acto de AUDIENCIA PRELIMINAR, otorgo las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, previa solicitud de la defensa, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZALEZ VILLASMIL, titular de la cédula de identidad Nº V.- 20.585.085, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Así las cosas, el recurrente dirige su punto de impugnación al otorgamiento de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, previa solicitud de la defensa privada en el ACTO DE AUDIENCIA PRELIMINAR, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZALEZ VILLASMIL.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Reiteradamente, ha señalado los criterios de esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos adjetivos que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.
Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.
De allí, que en atención a estos dos principios, el Código Adjetivo Penal en su artículo 250, ha establecido el instituto del examen y revisión de las medidas, disponiendo:
“El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez o jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

Ahora bien, el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por delitos, acudir, según el caso, ante el juez o jueza competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa. De manera tal, que verificados que sean estos supuestos el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.

Tales lineamientos que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la primera medida.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2426 de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó, con ocasión al instituto de la revisión, lo siguiente:

“…Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a)El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…”.

Asimismo, en decisión Nro. 2736 de fecha 17 de octubre de 2003, precisó:

“... Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el proceso penal, al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el tribunal de primera instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, contemplado en el artículo 244 eiusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad... ”. (Negritas de la Sala).

En el presente caso, considerando a juicio del recurrente, que las circunstancias por la cual le fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZALEZ VILLASMIL, no han variado en lo absoluto, estimando que al decretar el Tribunal de Instancia la nulidad de la acusación y retrotraer el proceso a la fase de investigación, el Ministerio Público en el lapso otorgado por el tribunal puede interponer nuevamente el escrito acusatorio obviando o corrigiendo las fallas que devinieron de la nulidad.

En tal sentido la recurrida decisión Nº 2C-960-17, de fecha 09.11.17 expresó:

“….PUNTO PREVIO
De seguidas se le concede la palabra a la Defensa Privada ABOG. CARLOS CHOURIO quien expuso: ciudadana Juez ratifico el escrito de solicitud de Revisión de Medida presentado en fecha 20 de Octubre de 2017, interpuesto por mi persona en la causa seguida en contra de mi defendido GUAYNERTH ENRIQUE GONZALEZ VILLASMIL, Titular de la Cedula de identidad Nº V.- 20.585.085, por la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, es todo.
Una vez escuchada la solicitud realizada por la Defensa del Imputado GUAYNERTH ENRIQUE GONZALEZ VILLASMIL, Titular de la Cedula de identidad Nº V.- 20.585.085, observa este Tribunal que en fecha 30/08/2017, este Tribunal decreto una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido Ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal, por la presunta comisión de delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Luego de la culminación de la investigación el Ministerio Publico considero que existía elemento de convicción que comprometía la responsabilidad penal del referido Ciudadano y presento escrito acusatorio por el delito antes señalado.-
Ahora bien este tribunal observa que ha culminado la investigación verificándose que la defensa Privada consignó recibos de compra donde se refleja que el material incautado fue adquirido por la empresa Inversiones El Supervisor GN C.A. en fecha 28/08/17, así mismo se observan las guías de despacho de la empresa Construcciones E Inversiones RB del Norte C.A. remitido a la empresa Inversiones El Supervisor GN C.A. lo cual fue verificado por la fiscalia 77 Nacional contra la legitimación de capitales, delitos financieros y económicos del ministerio publico, según Acta de fecha 16/09/2017, la cual riela en el folio (44) de la Investigación Fiscal, todo ello lleva a esta Juzgadora a considerar que el material es de procedencia licita, variando las circunstancias del caso, no pudiendo calificarse como un delito de Trafico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales estratégico, ahora bien ya que no existe la obstaculización de la misma, así mismo no se presume el peligro de fuga, es por lo que Observa esta Juzgadora que las resultas del presente proceso puede ser garantizadas con una medida menos gravosa de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que, por las razones antes expuestas se declara con lugar la solicitud realizada por la defensa publica y se acuerda sustituir la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa establecida en el articulo 242 numerales 3 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal consistente en 1.- Presentaciones Periódicas cada TREINTA (30) DIAS ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevado por el Departamento de Alguacilazgo y 2.- Prohibición de salida del País, sin la autorización previa del Tribunal, so pena de lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.- Y ASI SE DECIDE..(Subrayado de esta Sala).

Una vez plasmado el contenido de la decisión recurrida, quienes integran esta Sala de Alzada estiman propicio realizar las siguientes consideraciones:
Evidencian, quienes aquí deciden, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de AUDIENCIA PRELIMINAR, como punto previo, sustituyo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida de Privación Preventiva de Libertad por las Medidas Cautelares Sustitutivas, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano acusado GUAYNERTH ENRIQUE GONZALEZ VILLASMIL, titular de la cédula de identidad Nº V.- 20.585.085, al estimar que las circunstancias que motivaron el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial preventiva de Libertad variaron al culminar la investigación, verificándose las consignaciones de recibos de compra donde se refleja que el material incautado fue adquirido por la empresa Inversiones El Supervisor GN C.A. en fecha 28/08/17, así mismo observo las guías de despacho de la empresa Construcciones e Inversiones RB del Norte C.A. remitido a la empresa Inversiones El Supervisor GN C.A., lo cual fue verificado por la fiscalia 77 Nacional contra la legitimación de capitales, delitos financieros y económicos del Ministerio Publico, según acta de fecha 16/09/2017, la cual riela en el folio (44) de la Investigación Fiscal, considerando la Juzgadora a quo que el material es de procedencia licita, variando las circunstancias del caso, no pudiendo calificarse como un delito de Trafico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales estratégico, considerando que ya no existe la obstaculización de la misma, así mismo, que no se presume el peligro de fuga, observando la Juzgadora de Instancia que las resultas del presente proceso, puede ser garantizadas con una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo sentido, estima esta Alzada que, una vez examinados los basamentos de la resolución impugnada, la misma fue producto de la ratificación de escrito de solicitud de Examen y Revisión de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, presentada por el abg. CARLOS JAVIER CHOURIO, ante la Jueza de Control, en la oportunidad de la audiencia preliminar como un punto previo.

De esta manera, señala esta Sala de la Corte de Apelaciones, que con el desarrollo de la fase investigativa se esclarecieron hechos que evidentemente produjeron una variación de las circunstancias que observó el Tribunal A quo en la fase incipiente del proceso, resaltando en ello, las actuaciones practicadas durante la fase de investigación.

Así las cosas se observa lo siguiente:

En fecha 29 de agosto de 2017, el ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZALEZ VILLASMIL, fue detenido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando nacional Antiextosión y Secuestro, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y colocado a disposición del Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, decretando en su contra la medida cautelar judicial privativa de libertad.

Cursa del folio 16 al 24 de la investigación Fiscal, escrito presentado por la defensa privada abg. CARLOS JAVIER CHOURIO, solicitando a la Fiscalia del Ministerio Público diligencias de investigación, entre ellas: 1.- entrevista a la ciudadana KATHERINE CAROL MONTIEL, quien fuere la persona que realizare la compra del material incautado y objeto de investigación; 2.- entrevista al conductor del vehículo KODIA, ciudadano RANDY ALBERTO ATENCIO CAMBAR, por ser testigo presencial de los hechos; 3.- entrevista al conductor del vehículo FORD 75, ciudadano SERGIO HERNAN GONZALEZ, testigo presencial de los hechos; 4.- consigna copia fotostática de constancia medica de fecha 28/08 realizada a la ciudadana KATHERINE CAROL MONTIEL, la cual corrobora que la misma se encontraba en la ciudad de Maracaibo, quien asistió a consulta y luego realizo la compra de los materiales; 5.- consigna copia fotostática del Registro mercantil de INVERSIONES DEL SUPERVISOR GN, C.A; 6.- copia fotostática factura y guía de despacho de materiales identificando al conductor RANDY ALBERTO ATENCIO CAMBAR, copia fotostática factura y guía de despacho de materiales identificando al conductor SERGIO HERNAN GONZALEZ. (Actuaciones estas verificadas por esta alzada cursantes desde el folio 25 al 39 de la investigación fiscal).

Cursa al folio 44 de la investigación fiscal, acta levantada por la Fiscal ROSSANA CAROLINA FINOL YORIS, en fecha 16/09/15, donde deja constancia que verifico las facturas N° 00011, 00012, 00013, presentadas por la defensa Abg. CARLOS JAVIER CHOURIO, ante la empresa CONSTRUCCIONES E INVERSIONES RB DEL NORTE, CA, inscrita en el Registro de Información Fiscal J-408110148, siendo atendida por el ciudadano ROGER BRICEÑO, quien informo que las referidas facturas coinciden con las presentadas por la defensa técnica.

Cursa del folio 45 y 46 de la investigación fiscal, entrevista rendida por la ciudadana KATHERINE CAROL MONTIEL, quien manifestó: “…Hoy 22 de septiembre de 2017, siendo las 10:45 horas de la mañana, compareció ante esta representación fiscal la ciudadana KATHERINE CAROL MONTIEL MONTIEL, titular de la cédula de identidad V-19 342.950, de profesión u oficio comerciante, quien manifestó lo siguiente: "El 28 de agosto, un lunes salí de Guarero como a las 8:00 de la mañana para una consulta médica aquí en Maracaibo en la clínica Los Olivos debido a un control de embarazo, luego de salir de la consulta iba a la ferretería Sirdenca que es donde compro los materiales que me llevo para venderlos en la Guajira, de ahí salí a las 5:00pm de la ferretería, había comprado mallas, cabillas, y rieles doble T, como no puedo embarcarme en los camiones debido a mi embarazo me fui en un carro particular adelante, mostrando las facturas en las alcabalas para hacer mas rápido la llegada al Río Limón, donde la sala situacional nos sellan las facturas, en el Rio Limón nos sellan las facturas, y luego de pasar el Río comenzó a tener un desperfecto el camión Ford de color verde, le dimos despacio, y en Sinaimaca el camión se puso peor, medio solucionamos con el camión, y en ej trayecto del viaje de Sinamaica -Paraguaipoa falló como dos o tres veces más el camión, seguimos hasta el Moina y allí el camión se daño completamente, no pudo seguir rodando, eso sería alrededor de la 1am que deje el camión estacionado en Moina, a escasos metros de la alcabala del ejercito, yo me fui a Guarero a dormir, y le dije a los choferes que solucionábamos temprano, que yo iba a traer un mecánico y les entregue a cada uno de los choferes la factura de la mercancía, les dije que las guardaran bien y me pareció el sitio seguro por tener la alcabala cerca, yo llegué a la casa y ellos se comunicaron conmigo alrededor de las 6:00 de la mañana, viendo yo que tenía varias llamadas perdidas de ellos desde las 3:00 am, para informarme de que estaban en el sitio donde los deje, estaban conversando con GUAYNERTH ENRIQUE GONZÁLEZ VILLASMIL, un vecino de la comunidad allá en la Guajira, quien pasó por el sitio, ya que estaba tomando cerca de donde estaban parados los camiones y me cuentan que estando hablando elios con GUAYNERTH GONZÁLEZ, llegó una comisión del CONAS, que al momento de llegar al sitio, llegaron con armas largas en mano y diciendo: "Cuento tres y no los quiero ver aquí" los choferes nerviosos salen corriendo, pero como GUAYNERTH estaba en estado de ebriedad queda en el mismo sitio, quedando así aprehendido por los efectivos, y así mismo, violentaron mis camiones, debido a que no poseían las llaves para encenderlos, y se llevaron los vehículos para la 13 Brigada, luego yo me presente el martes 29 de seis y media a siete, en la 13 brigada de Paraguaipoa que era donde estaba el CONAS instalado, me presente con mi facturas, mi registro de comercio donde ellos podían revisar que esa mercancía estaba legal, me atendió un Teniente del CONAS, quien me dijo que ya yo no podía hacer nada, porque el procedimiento había sido pasado a Fiscalía…”.

Cursa al folio 47 de la investigación fiscal, entrevista rendida por el ciudadano SERGIO HERNAN GONZALEZ, quien manifestó: “Hoy 22 de septiembre de 2017. siendo las 11:30 horas de la mañana, compareció ante esta representación fiscal el ciudadano.SERGIO HERNÁN GONZÁLEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad V-18.496.963, de profesión u oficio obrero, quien manifestó lo siguiente: "El 28 de agosto me entregó un material la señora de Katherine, salimos tarde porque ella andaba para la consulta, y pasamos por Nueva Lucha, y llegamos al puente había cola y tardamos mucho, y pasamos el puente y estaba calentando el camión, hice varias paradas echándole agua al carro, y iba poco a poco, y llegué en Paraguaipoa y pedí agua un poquito para el carro, se hizo tarde por el camino, y seguimos, mas adelante donde esta el control del ejercito nos paramos y le dije al compañero vamos a bajarnos aquí, para arreglar el camión por la mañana, y la señora Katherina llegó y nos dijo que tenía mucho sueño, que ya iba a seguir para dormir en su casa, por la mañana ella iba a traer un mecánico, al ratico de ella irse llegó Guaynerth y se puso a conversar con nosotros y el estaba tomado, y al ratico llegó la comisión del CONAS, nos dijeron: "cuento tres no los veo", y yo pregunté por qué y el me dijo que no cuento tres no los veo, y el muchacho se quedó ahí porque estaba tomado, y de ahí se lo llevaron…”.

Cursa al folio 48 de la investigación fiscal, entrevista rendida por el ciudadano RANDY ALBERTO ATENCIO CAMBAR, quien manifestó: “…Hoy 22 de septiembre de 2017, siendo las 11:30 horas de la mañana, compareció ante esta representación fiscal el ciudadano RANDY ALBERTO ATENCIO CAMBAR, titular de la cédula de identidad V-17.635.881, de profesión u oficio chofer, quien manifestó lo siguiente: "Nosotros cargamos en Ciudad Lossada el 28 de agosto con destino a Guarero, salimos como a la 5:00 de la tarde con la señora Katherine, ella andaba en un chequeo médico, salimos dos camiones un ford verde, y el Kodiak que manejó yo, pasamos Río Limón donde comenzó a fallar el camión verde, tuvimos varios percances en la via, demoramos mucho tiempo, la señora Katherine iba en un carro particulando sellando las facturas en toda la alcabala, llegamos hasta donde nos dejo ella en Moina, ella nos dejo las facturas de la mercancía, ella se fue a la casa a descansar, ya eso de las dos y media llegó Guaynerth, es un conocido de nosotros de esa zona, es un amigo de nosotros, y al rato llegó la comisión del CONAS, ellos bajan con fusiles en mano, y nos dicen "Contamos tres y se me van de aquí, nosotros salimos corriendo y Guaynerth como estaba tomado se quedó y lo metieron preso…”.

Cursa del folio 50 y 51 de la investigación fiscal, DICTAMEN PERICIAL FISICO, de fecha 27/09/17, donde se describe la evidencia peritada, siendo esta: “I. DESIGNACIÓN: El Cnel. Director del Laboratorio Criminalistico Nro. 11, de la Guardia Nacional Bolivariana; de conformidad con lo establecido en el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, designa al efectivo: S/l. REINALDO JÚNIOR HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, titular de la cedula de identidad: V.-20.123.808, para que en su condición de experto y en virtud del requerimiento solicitado practique la experticia correspondiente: Quien suscribe, S/l. REINALDO JÚNIOR HERNÁNDEZ MARTÍNEZ experto adscrito al departamento de Física del Laboratorio Criminalistico Nro. 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, designado para practicar Experticia Reconocimiento Técnico, según oficio de solicitud Nro.: GNB-CONAS-GAES.ll-ZULIA: 1732 DE FECHA 25 DE SEPTIEMBRE DE 2017, suscrito bajo el nombre del ciudadano: TCNEL. PACHECO MONTILLA ÓSCAR ENRIQUE, COMANDANTE DEL GRUPO ANTIEXTORSION Y SECUESTRO ZULIA, DEL COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA,
relacionado con la Causa Fiscal Nro.: MP-388682-2017, se rinde a usted bajo
juramento el presente Dictamen Pericial, de conformidad con lo establecido en los
artículos 223 y 225 del Código Orgánico Procesal Penal.

II. MOTIVO: La experticia solicitada tiene por objeto efectuar:
• Reconocimiento Técnico.
III. DESCRIPCIÓN: Las evidencias recibidas para el estudio corresponden a: —
1.- CUATRO MIL DOSCIENTAS (4200) BARRAS ESTRIADAS, CON MEDIDAS SEIS (06) METROS CADA UNA, ELABORADAS EN ALEACIÓN METÁLICA DE COLOR
GRIS.
2.- DIEZ (10) ROLLOS DE MALLA.
3.- VEINTE (20) BARRAS DOBLE T.

CONTINUACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL FÍSICO.
CG-JEMG-SLCCT-LC11-Í7/DPF-1413 FOLIO. 2/3
IV. PERITACIÓN: A los fines de dar cumplimiento al pedimento formulado, el
experto ha procedido a practicar estudio técnico a las evidencias recibidas,
procediendo en la siguiente secuencia:
A. MATERIAL Y EQUIPOS UTILIZADOS: se implementaron los siguientes,
guantes de látex y equipo computerizado.
B. TÉCNICA DE ANÁLISIS: Basándome en el estudio técnico de las
evidencias recibidas, se implemento el método de Observación Macroscópica.
C. OBSERVACIÓN MACROSCÓPICA:
1.- Cuatro mil doscientas (4200) barras estriadas, discriminadas de la siguiente manera:
1.1.- Cuatro mil ciento sesenta (4.160) barras estriadas, con medidas de seis
metros (06 mts) de longitud por doce milímetros (12 mm) de diámetro cada una
en sus partes más prominentes, elaboradas en aleación metálica de color gris con
signos físicos de oxidación. Dichas evidencias se encuentran en regular estado de
conservación.
1.2.- Cuarenta (40) barras estriadas, con medidas de seis metros (06 mts) de longitud por veinte milímetros (20 mm) de diámetro cada una en sus partes más prominentes, elaboradas en aleación metálica de color gris con signos físicos de oxidación. Dichas evidencias se encuentran en regular estado de conservación.—
2.- Diez (10) rollos de mallas, elaboradas en aleación metálica con signos físicos
de oxidación, sus medidas corresponde a: cien metros (100 mts) de longitud por
tres metros (03 mts) de ancho en sus partes más prominentes. Dichas evidencias
se encuentran en regular estado de conservación.
3.- Veinte (20) segmentos denominados barras doble T, elaboradas en aleación metálica con signos físicos de oxidación, sus medidas corresponde a: seis metros (06 mts) de longitud por ocho centímetros (08 cmts) de ancho en sus partes más prominentes. Dicha evidencia se encuentra en regular estado de conservación.—
V.- CONCLUSIONES: Con base al estudio técnico realizado y resultados
particulares obtenidos, se concluye que:
• Basándose en el estudio técnico realizado y el resultado particular obtenido, se concluye: Que se realizó reconocimiento técnico a las evidencias recibidas tal y como se señala en el punto IV-C de la Exposición del Presente Dictamen Pericial.
VI.- Con lo anteriormente expuesto se dan por concluidaslas actuaciones técnicas
y se cumple con remitir el presente Dictamen Pericial, conjuntamente con la
evidencia recibida para el estudio, el cual consta de tres (03) folios útiles.…”.

Cursa del folio 53 al 57 de la investigación fiscal EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO DE VEHÍCULO NRO. GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-0931, del vehículo CHEVROLET, KODIAK, CAMIÓN, BLANCO, PLACAS 117XIB.

Cursa del folio 63 al 77 de la investigación fiscal EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO DE VEHÍCULO NRO. GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-0931, del vehículo FORD, F-750, CAMIÓN, VERDE, PLACAS A13CC8M.

Cursa del folio 1 al 13 de la pieza principal, escrito acusatorio presentado por la Fiscalia 77 Nacional contra la Legitimación de Capitales, delitos financieros y económicos, en contra del ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZALEZ VILLASMIL, por la presunta comisión del delito de TRAFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Cursa del folio 20 al 21 escrito de fecha 20/10/17, presentado por la defensa Abg. CARLOS JAVIER CHOURIO, solicitando se oficie a la Fiscalia del Ministerio Público, para que remita la investigación MP-388682-17, para constatar los alegatos de la defensa y en el acto de audiencia preliminar o realizarlo antes de considerarlo, atendiendo a la solicitud de revisión de medida, por cuanto se determino que el material incautado es de origen licito.

Cursa del folio 23 al 38 escrito de contestación a la acusación fiscal oponiendo excepciones, denunciando nulidades y promoviendo pruebas.

Cursa del folio 59 al 62 acta de audiencia preliminar, de fecha 09/11/17, donde la jueza de instancia dicto el siguiente pronunciamiento: “…PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR LAS EXCEPCIONES Y NULIDAD PRESENTADA POR LA DEFENSA PRIVADA. Se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO Temporal de la causa, conforme a lo establecido en numeral 4 del articulo 34 del mismo texto procesal penal, en tal sentido se declara así sin lugar la solicitud del Ministerio Publico, en cuanto a la admisión del escrito acusatorio interpuesto en contra del ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZALEZ VILLASMIL, Titular de la Cedula de identidad Nº V.- 20.585.085, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: SE ACUERDA la remisión inmediata de la presente causa a la fiscalia 77 del Ministerio Publico de estado Zulia…”

Por lo que estiman las integrantes de esta Alzada, que los presupuestos que deben existir para decretar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, quedan evidenciados en el caso de autos, procurando además la Jueza de Control con decretar la sustitución de la Medida de Privación Preventiva de Libertad acordada, garantizar las resultas del proceso, no obstante llama la tención de las integrantes de esta Sala, que la Juzgadora de Instancia estableció en el auto recurrido que “…considerando la Juzgadora a quo que el material es de procedencia licita, variando las circunstancias del caso, no pudiendo calificarse como un delito de Trafico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales estratégico…”; procediendo al finalizar la audiencia preliminar a decretar la nulidad del escrito acusatorio, teniendo dentro de sus facultades en ese control formal y material de la acusación, desestimar el escrito acusatorio, por no revestir los hechos carácter penal, y como consecuencia de ello dictar el sobreseimiento de la causa, recurriendo el Ministerio Público, en este caso solo en cuanto a la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad, y no en relación a la “nulidad del escrito acusatorio por violación al debido proceso y a la defensa”, por lo cual, reconoce que dichos principios fueron vulnerados al ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZALEZ VILLASMIL.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 634, de fecha 21/04/08, estableció:
…Sobre este particular, esta Sala ha señalado que el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado.
Por su parte, el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Sentencia n° 1.303/2005, del 20 de junio de 2005). ..
Por otra parte, en cuanto a las medidas de coerción personal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en la cual se dejó sentado:
“…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1381, de fecha 30 de Octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, dejó establecido:
“…Pero también debe advertir esta Sala, que el interés en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).
En torno a lo anterior, observan quienes aquí deciden, que las medidas de coerción personal tienen como finalidad principal servir de utilidad para garantizar la permanencia y sujeción de los procesados, en este contexto, penalmente, al avance y consecuencias del proceso que se les sigue, debiendo esta acoplarse a los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; y el examen y revisión de ellas, en el marco del vigente proceso penal, tienen como objetivo permitirle a los procesados por delitos, requerir ante el juez o jueza competente, la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o porque al momento de dicha solicitud ya no existen los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa.
Así las cosas, debe el órgano jurisdiccional competente verificar ciertos supuestos para proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa, constatando si los supuestos considerados al momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad han variado o no para la procedencia de la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad menos gravosa.
En el caso en estudio, corrobora esta Sala, que ciertamente como lo estableció la Jueza A quo variaron las circunstancias del decreto inicial de la medida cautelar de privación judicial privativa de libertad impuesta al ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZALEZ VILLASMIL, de acuerdo a las diligencias de investigación practicadas, considerando que en esta fase del proceso perfectamente podía asegurarse tanto su finalidad, como la presencia del imputado en el mismo, luego del ya emitido acto conclusivo de la Fiscalia del Ministerio Publico, (acto este que fue anulado en la audiencia preliminar por violación al debido proceso y derecho a la defensa), mediante el otorgamiento de las medidas sustitutivas de la privación de libertad, consagradas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, conclusión a la que llegó una vez, que sopesara y analizara los elementos plasmados en las actas, por tanto, consideran quienes aquí deciden, que fue ajustado a derecho el fallo proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y que con la imposición de la medida cautelar, lo que se busca es reafirmar el principio de libertad y la presunción de inocencia contenidas en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este modo de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 280, de fecha 05/05/17, estableció:
“(omisis) Ahora bien, el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto permitirle a los procesados por delitos, acudir, según el caso, ante el juez competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa. De manera tal que, verificados que sean estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.
(omisis)
…es necesario precisar que la consecución del equilibrio en los intereses que contienden, al momento de definir la medida de coerción personal a imponer (de ser el caso), no se consigue con la simple invocación -como ocurrió en el presente asunto-, de una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además es necesario que el Juez entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación preventiva de libertad o cautelares sustitutivas a ésta; las cuales, ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, entre otros, permitirán luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer o, en fin, de la actuación a desplegar.” (Subrayado nuestro)
Razón por la cual, se observa que el Tribunal de Instancia, verifico que variaron las circunstancias que en fase primigenia dio origen a la privación judicial privativa preventiva de libertad impuesta al encartado de autos en audiencia de presentación, no asistiéndole la razón al recurrente en cuanto a los argumentos explanados para solicitar se revoque la decisión dictada por la Jueza de Instancia sobre el examen y revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por las Medidas sustitutivas, establecidas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZALEZ VILLASMIL, pues la decisión de la Jueza de Control, se tomó con apego a la ley procesal en uso de sus atribuciones legales, autonomía y discrecionalidad jurisdiccional, así como considerando los elementos insertos a las actas.
Estiman importante aclarar las integrantes de este Sala, que ninguna de las medidas preventivas de coerción personal constituyen sanción o pena adelantada por el delito imputado, su aplicabilidad por parte de los operadores de justicia tienen como propósito garantizar las resultas del proceso, siendo ésta su esencia y finalidad. Por con siguiente, se desprende, que efectivamente la Jueza de Control está facultada para acordar una medida cautelar cuando así lo crea pertinente, lo que se trata es de examinar cada caso en concreto e imponer la medida de acuerdo a las características particulares de cada uno, en aras de garantizar el derecho a ser juzgado en libertad, contemplado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En consecuencia, estiman quienes aquí deciden pertinente acotar que las circunstancias para el otorgamiento de una medida de coerción personal, deben ser objeto de un profundo análisis por parte del Juez o Jueza, descartando las simples consideraciones, evaluando los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que se evidenció en el caso de autos donde existe un acto conclusivo de carácter acusatorio haciendo desaparecer toda presunción de que el acusado de autos pudiesen realizar actos que obstaculizaran la búsqueda de la verdad, por lo que concluye, este Cuerpo Colegiado, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, resultando improcedente, hasta este estadio procesal, que se revoque la decisión dictada por la Jueza de Instancia sobre la sustitución de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por las Medidas sustitutivas establecidas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZALEZ VILLASMIL. Y ASÍ SE DECIDE.
Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho ABG. EDUARDO JOSÉ MAVAREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Quincuagésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 de la norma adjetiva penal, contra la decisión Nro. 2C-960-17, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 09 de noviembre del 2017, mediante la cual en el acto de AUDIENCIA PRELIMINAR, otorgo las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, previa solicitud de la defensa, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZALEZ VILLASMIL, titular de la cédula de identidad Nº V.- 20.585.085, a quien se les sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por los fundamentos de derechos antes expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación en efecto Suspensivo, interpuesto por el abogado EDUARDO JOSÉ MAVAREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Quincuagésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 de la norma adjetiva penal.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 2C-960-17 dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 09 de noviembre del 2017, mediante la cual en el acto de AUDIENCIA PRELIMINAR, otorgo las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, previa solicitud de la defensa, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano GUAYNERTH ENRIQUE GONZALEZ VILLASMIL, titular de la cédula de identidad Nº V.- 20.585.085, a quien se les sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En consecuencia se ordena notificar al Tribunal de la Instancia de la presente decisión los fines de que se de cumplimiento a la misma, todo de conformidad con previsto 430 del Código Orgánico procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR
Presidenta

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ Dra. ANA MARIA PETIT GARCES
Ponente

LA SECRETARIA
Abg. ANDREA KATHERINE RIAÑO.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 451-17 de la causa No. VP03-R-2017-001513.

LA SECRETARIA

Abg. ANDREA KATHERINE RIAÑO