REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 2
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 18 de Diciembre de 2017
207º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL: 13C-25.352-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001335
DECISIÓN No. 454-2017
I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR.
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho Abog. JOSÉ MELENDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 198.709, actuando con el carácter de defensor Privado del ciudadano MIGUEL IGNACIO MENDOZA ROMERO, titular de la cédula de identidad Nro. 19.550.087 y el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Abog. WILLIAN SIMANCA ROJAS y NOHELY RINCÓN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros. 51.986 y 220.966, actuando con el carácter de defensores Privados de los ciudadanos JUNIOR ALEXIS MENDEZ VALBUENA y FRANCISCO ANTONIO VERA LEÓN, titulares de las cédulas de identidad Nros.26.105.777 y 20.370.275, respectivamente, contra la decisión Nro. 1050-2017, de fecha 08 de Octubre de 2017, dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos mencionados por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, según lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se ingresó la presente causa en fecha 24 de Noviembre de 2017, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 27 de Noviembre de 2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL ABOG. JOSÉ MELENDEZ.
Se evidencia de actas que el profesional del derecho JOSÉ MELENDEZ, actuando con el carácter de defensor Privado del ciudadano MIGUEL IGNACIO MENDOZA ROMERO, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:
Inició el recurrente indicando que: “…1. LA PRIMERA DENUNCIA LA APOYA LA DEFENSA EN LOS NUMERALES 4, 5 Y 7 DEL ARTÍCULO 439 DEL C.O.P.P., POR INCURRIR LA RECURRIDA EN EL VICIO PROCEDIMENTAL DE FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN RECURRIDA”.
Expuso que “…Ciudadanos Magistrados, si revisan detalladamente el auto recurrido fácilmente podrán constatar que adolece del vicio procedimental denunciado, ya que el mismo no expresa las razones, los motivos, los fundamentos o las circunstancias en que apoya su decisión para decretar la Medida Cautelar Privativa Judicial de Libertad de mi representado…”.
Expresó que: “…el Legislador patrio en su artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece como un requisito fundamental para decretar la Privación Judicial de Libertad de algún imputado, que existan suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado sea autor o participe del hecho punible por el cual se le decreta su privación judicial, en el elementos de convicción requeridos por la ley para que la recurrida decretase su Privación Judicial de Libertad…”
Explano que “….el auto recurrido adolece de la falta manifiesta en su motivación porque no expresa por ninguna parte de su contenido cuales son esos elementos de convicción que tomo en consideración la recurrida para emitir dicha decisión, no existen pruebas técnicas que comprometan la responsabilidad penal de mi representado, no existen elementos de convicción de esa presunta asociación delictiva, no existen testigos presenciales o referenciales que acrediten judicialmente lo señalado en forma referencial por un acta policial, es decir, en autos no existen las pruebas o elementos de convicción suficientes que comprometan la responsabilidad penal de mi defendido y en forma expresa quiero señalar que el acervo probatorio es totalmente nulo en el presente caso y por lo tanto la recurrida incurre en el vicio procedimental denunciado y así lo solicito formalmente sea decretado …”
Argumento que “…al revisar los autos podrán constatar que la recurrida se apoya para decretar la Privación Judicial de mi defendido en el contenido del Acta Policial donde se refleja el procedimiento policial que culminó con la aprehensión de los imputados de autos y donde presuntamente uno de los imputados de autos le señalo a los funcionarios policiales actuantes que mi defendido y otros le facilitaron el hurto de los filtros que fueron hurtados, pero no valoro la recurrida que en la Audiencia de Presentación de Imputados esa misma persona negó totalmente dicho señalamiento, igualmente incurre la recurrida en su falta de motivación porque en autos no aparece ninguna declaración o entrevista donde ese imputado hubiere manifestado esa circunstancia, que en el supuesto de existir estuviese viciada de nulidad absoluta y de conformidad a los Artículos 49 numeral 3o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en debida concordancia y relación, al Artículo 132 del COPP, ya que toda declaración del imputado sin la presencia de su defensor seria nula, cuando la recurrida valora dicha mención señalada en el Acta Policial está incurriendo en la falta de motivación, ya que está tomando en consideración elementos de convicción que estarían viciados de nulidad absoluta en el supuesto de existir, ya que en el presente caso el referido imputado no fue entrevistado y simplemente obrando de mala fe los funcionarios policiales hacen mención en el Acta Policial de que los imputados de autos facilitaban a esa persona el hurto del material que tenían bajo su resguardo o del cual podrían tener acceso por ser trabajadores de la industria petrolera.…”
Resaltó el recurrente que: “…la situación procesal de mi defendido es totalmente diferente a otros imputados, ya que estos pudiesen tener relación con los hechos investigados, ya que existen elementos de convicción de comprometen su responsabilidad penal, como lo son transferencias bancarias vía electrónica, fijación fotográfica en los teléfonos incautados a los imputados de autos, conversaciones vía WhatsApp, cuentas bancarias movilizadas con cantidades de dinero, esas circunstancias no pueden ser aplicadas a la conducta asumida por mi defendido en los hechos investigados, ya que esas evidencias no sirven para comprometer su responsabilidad penal y solamente pudieran servir para exonerarlo de responsabilidad penal, por lo tanto la recurrida en relación a mi defendido comete un exabrupto jurídico al valorar dichos elementos de convicción para estimar que mi representado es autor o participe en el hecho punible investigado y debatido y más aún olvido la recurrida que la responsabilidad penal es única, personal e individual, y por lo tanto no puede tomar en consideración elementos que comprometan la responsabilidad penal de otros imputados para decretar la Privación Judicial de Libertad de mi defendido…”.
Precisó la apelante que: "…cuando la recurrida no señala las razones, ni los motivos, ni los fundamentos, por los cuales se adoptó la decisión judicial de privar judicialmente de libertad a mi defendido, evidentemente incurre en el vicio procedimental denunciado y por tal motivo con fundamento en el Artículo 442 del COPP solicito respetuosamente declaren con lugar la presente denuncia, ordenando igualmente anular la decisión recurrida, y ordenando finalmente la inmediata libertad de mi representado o en su defecto se le acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a la Privación Judicial de Libertad, de las contempladas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberían tomar en consideración que no existe peligro de fuga real, que no existe peligro de obstaculación de la verdad, que mi defendido tiene medios lícitos de vida y tiene plenas raíces en la comunidad, ya que tiene domicilio fijo y conocido y plenamente señalado en los autos, al igual que todos sus familiares…”
Continuó esgrimiendo el profesional del derecho que “…2. LA SEGUNDA DENUNCIA LA APOYA LA DEFENSA EN LOS NUMERALES 4, 5 Y 7 DEL ARTÍCULO 439 DEL C.O.P.P. POR INCURRIR LA RECURRIDA EN LA VIOLACIÓN A LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTICULO 54 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, DONDE SE TIPIFICA Y SANCIONA EL DELITO DE PECULADO DOLOSO….”. Citando de seguidas el contenido del artículo 54 de la Ley contra la corrupción.
Mencionó que: "… según los autos mí defendido en ningún momento utilizo o permitió que otra persona utilizara bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, o de empresas del Estado cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado, ya que de los mismos no se evidencia ningún elemento de convicción que pudiese demostrar o hacer presumir que el mismo haya adoptado dicha conducta dentro de los hechos que le imputo la Representación Fiscal haber cometido, no existe en autos ningún elemento de convicción o prueba alguna que demuestren dichas circunstancias, más por el contrario los elementos de convicción agregado a los autos solo sirven para estimar que el mismo no participo en el hecho punible investigado y debatido, por dichas razones la recurrida incurre en la violación a la ley por errónea aplicación del Artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, más aun cuando la recurrida no señalo si estamos en presencia del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO o PECULADO DOLOSO IMPROPIO, dicha circunstancia infringe las garantías constitucionales que le asisten a mi representado en el presente proceso judicial como lo son el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el Articulo 49 del texto constitucional, ya que mi defendido es imposible que haya cometido el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, ya que el mismo no tenía bajo su custodia o administración los bienes objeto del presente proceso judicial y de los autos tampoco se puede inferir o interpretar que el mismo haya permitido la utilización o apropiación de bienes sobre los cuales no tiene su admiración pero si tiene acceso a los mismos, es decir, tampoco se puede estimar de los autos que mi defendido haya cometido el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, por las razones jurídicas y de hecho anteriormente señaladas deberían concluir que la recurrida incurrió en la violación de la ley por errónea aplicación del Articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción finalmente, de conformidad al Artículo 442 del COPP ordenen declarar con lugar la presente denuncia y dictar una decisión propia ordenando desestimar totalmente el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el Artículo 54 de la Ley de Corrupción.…”
Recalcó que “…3. LA TERCERA DENUNCIA LA APOYA LA DEFENSA EN LOS NUMERALES 4, 5 Y 7 DEL ARTÍCULO 439 DEL C.O.P.P., POR INCURRIR LA RECURRIDA EN LA VIOLACIÓN A LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTICULO 287 DEL CÓDIGO PENAL, DONDE SE TIPIFICA Y SANCIONA EL DELITO DE AGAVILLAMIENTO….”. Citando de seguidas el contenido del artículo 286 del Código Penal.
Denunció que “…la recurrida incurre en la violación a la ley por errónea aplicación del Artículo 287 del Código Penal, donde se tipifica y sanciona el delito de Agavillamiento, ya que la circunstancia de que el hecho sea cometido por dos (02) o más personas no configura el hecho punible en cuestión, ya que en el presente caso no estamos en presencia de un grupo de personas que sea hayan asociado para cometer delitos, no existe una estructura criminal que estuviese en forma continuada cometiendo delitos durante mucho tiempo, más por el contrario en el presente caso estamos en presencia de una acción delictiva cometida en forma eventual u ocasional, no planificada, este grupo de imputados no tienen antecedentes previos, de que haya cometido delito en forma conjunta, no tiene ninguna otra causa penal aperturada, no están reseñados policialmente, es decir, la recurrida incurre en la errónea aplicación de ese tipo penal, porque por omisión o desconocimiento simplemente establece judicialmente que el delito se cometió por el simple hecho de que el delito fue cometido por dos o más personas, sin tomar en consideración todas las circunstancias anteriormente señaladas por tal motivo de conformidad al Articulo 442 del COPP ordenen declarar con lugar la presente denuncia y dictar una decisión propia ordenando desestimar totalmente el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Articulo 287 Del Código Penal…”
Puntualizó que “…4. LA CUARTA DENUNCIA LA APOYA LA DEFENSA EN LOS NUMERALES 4, S Y 7 DEL ARTÍCULO 439 DEL C.O.P.P., POR INCURRIR LA RECURRIDA EN LA VIOLACIÓN A LA LEY POR FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTICULO 132 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DONDE SE CONSAGRA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES POR LA NO PRESENCIA DEL DEFENSOR DEL IMPUTADO….”
Sostuvo que “… la recurrida incurre en la violación a la ley por falta de aplicación del Artículo 132 del COPP donde se establece que en todo caso la declaración del imputado será nula si no está presente su defensor…”
Determinó que “…En el presente caso la recurrida apoya su decisión en un acta policial cuyo contenido señala que uno de los imputados les manifestó que el resto de los imputados le facilitaba el acceso a los filtros que se había hurtado, sin tomar en consideración que dicha manifestación no tiene valor alguno ya que no existe ninguna entrevista que acredite dicha circunstancia y en el supuesto de que hubiese existido la misma no tendría valor alguno porque no estaba presente el defensor de dicho imputado, es decir, la recurrida está apoyando su decisión en elementos de convicción que están viciados de nulidad absoluta desde su nacimiento por mandato expreso de la ley, por tal motivo y de conformidad al Artículo 442 del COPP respetuosamente solicito declaren con lugar la presente denuncia, ordenando anular y revocar totalmente la decisión impugnada…”
Concluyó el apelante explanando en el capítulo denominado PETITORIO que solicita “(omisis…) se ordene la ADMISIBILIDAD del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por la defensa y de conformidad al Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. (omisis…) Declaran CON LUGAR la primera denuncia interpuesta o presentada en el escrito contentivo del presente Recurso de Apelación de Autos por la Defensa; ordenen revocar y anular la decisión impugnada y ordenen igualmente que se le conceda a mi defendido su libertad inmediata o en su defecto se le conceda alguna de las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en el Articulo 242 del COPP, todo de conformidad a lo establecido en el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. (omisis) Si declaran CON LUGAR la segunda, tercera o cuarta denuncia presentada en el escrito contentivo del Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la defensa, ordene revocar la decisión impugnada y de conformidad al Artículo 442 del COPP dicten una decisión propia, ordenando corregir los errores de derecho cometidos por la recurrida al momento de calificar jurídicamente…”.
III
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LOS ABGS. WILLIAN SIMANCA ROJAS Y NOHELY RINCÓN.
Se evidencia de actas que los profesionales del derecho WILLIAN SIMANCA ROJAS Y NOHELY RINCÓN, actuando con el carácter de defensor Privado de los ciudadanos JUNIOR ALEXIS MENDEZ VALBUENA y FRANCISCO ANTONIO VERA LEÓN, interpusieron recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:
Refirieron los apelantes lo siguiente: “…Ciudadanos Magistrados de Corte de Apelaciones que deban decidir el presente escrito recursivo contra el dispositivo de fallo contenida en la decisión 1050-2017 hoy recurrida ya que la parte dispositiva de la decisión recurrida sólo priva judicial y preventivamente de libertad a uno solo de los imputados es decir al ciudadano LENIN JOSÉ MENDOZA ESPINA, con lo que nuestros defendidos de causa y antes mencionados se encuentran hasta la actualidad bajo una privación ilegítima de libertad y por demás arbitraria de libertad ya que en ese "Particular Cuarto" de la dispositiva in comento solo priva judicial y preventivamente de libertad a uno (01) solo de los presentados por la Fiscal del Ministerio Publico en el acto de presentación de imputados por lo que promuevo a tenor del párrafo in fine del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal todo el dispositivo del fallo especialmente el particular Cuarto del mismo, y así constatada por vuestras autoridades como corte de apelaciones (sic) el Estado de Indefensión y de privación ilegítima de libertad de nuestros defendidos de causa, lo prudente y ajustado en derecho es otorgar de pleno derecho la libertad plena e inmediata de nuestros defendidos de causa o en lugar de esta alguna Medida Cautelar sustitutiva de la ilegitima privación de libertad de la contenidas en el ordinal 3o y 4o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.…”
Concluyeron los recurrentes explanando en el capítulo denominado PETITORIO que solicitan a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda que “… (Omisis…) 1. Nos tenga por presentado el presente escrito de apelación, por constituido el domicilio procesal señalado ab initio y por legitimados para recurrir de la decisión 1050-17, hoy recurrida. 2. Declaren con lugar al presente recurso interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la revocatoria de la decisión hoy recurrida, ordenándose la libertad sin restricciones de los encausados JUNNIOR ALEXIS MÉNDEZ VALBUENA y FRANCISCO ANTONIO VERA LEÓN y subsidiariamente dada la condición de sujetos primarios (según la propia y única acta policial N° 649 de fecha 08 de octubre de 2017) y sin que este impedimento pueda ser interpretado por la corte de apelaciones como aceptación tácita del hecho imputado, a todo evento invocamos el principio "favor libertatis" le sea impuesta una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de las señaladas en los ordinales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, proveerlo así será justicia. 3. Se declare la nulidad absoluta solicitada en el presente escrito de la decisión hoy recurrida en atención al derecho invocado up supra y se restituya el orden constitucional contenido en los artículos 44 y encabezado y ordinal 1o del artículo 49 ambos constitucionales en el presente caso en concreto. 4. Se dé por ratificada en el presente escrito recursivo los alegatos, defensa y pedimentos formulados por los defensores privados de nuestros defendidos de causa up supra mencionados la cual (exposición de estos defensores técnicos privados y contenida en el acta de presentación de imputados) la cual promovemos a tenor del párrafo in fine del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal así como al mismo tenor promovemos el particular 4o y todo el "dispositivo de fallo de la decisión hoy recurrida (omisis…).”.
IV
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO POR EL ABOG. JOSÉ MELENDEZ.
La Abogada MARIA CAROLINA ACOSTA, Fiscal perteneciente a la Fiscalía Duodécima (12°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación el recurso presentado por la Defensa bajo los siguientes argumentos:
La representación fiscal precisó que: “….con relación a lo alegado por la defensa como fundamento legal de la apelación en relación a la FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN RECURRIDA podemos indicar que se encuentra demostrado en actas los elementos de convicción que motivaren la decisión de la recurrida, tales y como PRIMERO: el acta de investigación penal, de fecha 06 de Octubre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento 114, Tercera Compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana. con sede en la Cañada de Urdaneta, donde se plasman las circunstancias de modo, tiempo y lugar, donde se detallan como fueron detenidos los imputados, SEGUNDO: Denuncia, de fecha 06 de octubre de 2017, ante el Destacamento 114, Tercera Compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana realizada por el ciudadano JAVIER ALBERTO GUTIÉRREZ URDANETA, en su carácter de LÍDER CUSTODIA, de la empresa PDVSA, en el Muelle Ali Primera, donde manifestó entre otras cosas, lo siguiente: "...el extravió de FILTROS MARCA CATERPILLAR. MODELO 1R-07516 Y MITSUCHISHI, MODELO P8N 62562-60200, la cual presumo que haya complicidad interna ya que aproximadamente hace dos semanas atrás, ese material fue reubicado en otro sitie del mismo almacén por parte de cuadrillas contratadas por la empresa SPS, y también se encentraban presento el personal militar de la empresa CAMIMPPEG encargado de la custodia y seguridad, viendo tal situación procede a formular la denuncia , TERCERO: Acta de Inspección Técnica del Sitio con fijaciones fotográficas, de fecha 06-10-2017, realizada por funcionarios adscritos al Destacamento 114, Tercera Compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana, en el sector la Ensenada, parroquia Chiquinquirá. municipio la Cañada de Urdaneta del estado Zulia, específicamente en la empresa CAMIMPEG-SPS ubicado en el muelle Ali Primera, donde se deja constancia el sitio de donde fue sustraído los FILTROS DE ACEITE, asimismo se evidencia que no existió ninguna señal de violencia o forjamiento. CUARTO: Acta de Inspección Técnica del Sitio con fijaciones fotográficas, de fecha 06-10-2017, realizada por funcionarios adscritos al Destacamento 114, Tercera Compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana. en el sector la Ensenada, parroquia Chiquinquirá, municipio la Cañada de Urdaneta del estado Zulia, específicamente un terreno de amplia vegetación, lugar donde fue localizado la evidencia retenida en la presente causa. QUINTO: Acta de Retención y registro de cadena de custodia, de fecha 06-10-2017, realizada por funcionarios adscritos al Destacamento 114. Tercera Compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana, a la siguiente evidencia SEIS (06) FILTROS DE ACEITE NÚMERO 1R-0716. MARCA CATERPILLAR DE COLOR AMARILLO, MADE IN USA y DIEZ (10) FILTROS DE ACEITE NÚMERO 62563-60200 MARCA MITSUBISHI DE COLOR NEGRO, MADE IN JAPÓN. SEXTO: Acta de retención y registro de cadena de custodia, de fecha 06-10-2017, realizada por funcionarios adscritos al Destacamento 114, Tercera Compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana, correspondiente al lo teléfono MARCA SAMSUNG MODELO GT-19500, SERIAL DE IMEI 351612/056/266283/9, CON LINEA MOVILNET, el cual fue retenido al ciudadano JÚNIOR ALEXIS MÉNDEZ VALBUENA, y donde existen conversaciones de interés criminalístico, SÉPTIMO: Reseñas fotográficas, de fecha 06-10-201/tomadas por los funcionarios adscritos al Destacamento 114. Tercera Compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana, correspondiente a lo siguiente: observando que existe una conservación por Wasatp, entre el ciudadano JUNIO ALEXIS MÉNDEZ VALBUENA. y una persona a quien identifica como SUEGRO, donde se observan unas fotos de los filtros de aceite, los cuales tienen las mismas características de los que habían hurtado en el almacén de la empresa PDVSA, y una conservación con el referido ciudadano la cual plasma textualmente: JÚNIOR ALEXIS MÉNDEZ VALBUENA: "AVIAN 16 PEROS LOS OTROS LOS USARON EN LOS BARCOS HOY SOLO SACARON LOS QUE HABÍAN QUEDAO 6 reseña fotográfica 1, JÚNIOR ALEXIS MÉNDEZ VALBUENA: 10 DE ESOS NO SABES QUIEN LOS COMPRA reseña fotográfica 2, JÚNIOR ALEXIS MÉNDEZ VALBUENA: "10 DE ESOS NO SABES QUIEN LOS COMPRA". SUEGRO: "DE ESOS NO SE". JÚNIOR ALEXIS MÉNDEZ VALBUENA PUEDES AVERIGUAR?". SUEGRO OK", JÚNIOR ALEXIS MÉNDEZ VALBUENA: YA TENGO LOS FILTROS CAT EN LA CASA", SUEGRO: "OY", SUEGRO: "OK DALE" reseña fotográficas número 3, de igual manera se observó en la conservación con la persona llamada SUEGRO, un capture donde una persona identificada como JAVIER RIVERO HERNÁNDEZ, transfiere desde la cuenta 11033568 a la cuenta 01770022721100012595 del ciudadano ANDRY PINA, la cantidad de 360.000 bolívares, reseña fotográfica numero 4, evidenciándose de esta forma en estas elementos que son suficientes para motivar la Medida Cautelar de Privación Judicial de la Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.…”.
Manifestó la vindicta pública que: “…Con relación al segundo punto planteado por la defensa, relacionado a POR INCURRIR LA RECURRIDA EN LA VIOLACIÓN A LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTICULO 54 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, DONDE SE TIPIFICA Y SANCIONA EL DELITO DE PECULADO DOLOSO, podemos indicar que se encuentra demostrado en actas los principales elementos de! delito, y que la conducta asumida por el imputado antes referido, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar encuadra perfectamente en la calificación jurídica, expuesta en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, el cual textual preceptúa: "Cualquiera de las personas señaladas en el articulo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sea adaptados o distraídos, el beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funciona una ALIANZA con la empresa CAMIMPEG (Compañía Anónima Militar de Industrias Mineras Petroleras y Gas), ubicado el sector la Ensenada, parroquia Chiquinquirá, municipio la Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, donde el referido ciudadano MIGUEL IGNACIO MENDOZA ROMERO, con la jerarquía de Sargento Primero del Ejercito, estaba asignado para la custodia de las instalaciones para su resguardo y seguridad, verificando de esta forma la relación de funcionalidad del referido ciudadano con los objetos que fuero objetos de hurto, ya que estos se encontraban en e¡ interior del depósito signado con el número MT15 propiedad de la empresa PDVSA, ubicada en el referido muelle, el cual debía ser custodiado por el imputado en mención, junto con sus compañeros, logrando establecer de esta manera, la necesidad y pertinencia, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y la indicación de la adecuación de los hechos con el derecho. Sustentando la imputación fiscal con elementos serios, y sólido y responsables para solicitar el enjuiciamiento del imputado y que compromete la responsabilidad penal del mismo, por lo que mal puede la defensa argumentar tal situación, puesto que en el desarrollo de la Audiencia de Imputación se tomaron en cuenta todos los fundamentos de hecho y de derecho presentados por la Vindicta Pública y lo alegado por la Defensa, que dieron lugar al pronunciamiento por parte del Juez, lo cual implica la expresión del enlace lógico entre una situación particular y una previsión determinada contenida en la ley. para lo cual el Juez determinó los hechos y luego logro subsumirlos en las normas jurídicas que abstractamente lo prevén, lo que permite controlar la legalidad del dispositivo de la sentencia En tal sentido, y evidenciado lo trascrito, podemos concluir que el vicio alegado por la defensa no existe, que efectivamente el tribunal índico que de acuerdo al procedimiento de adecuación típica de los hechos en el derecho, subsiste un delito que por los hechos explanados en la -acusación Fiscal concuerdan con la norma penal prohibitiva, tratando de desviar la atención de los jueces de alzada, en un proceso que fue a toda luz pulcro, donde se respetaron todos y cada uno de los derechos de las partes y del acusado y donde se cumplieron todas y cada una de las formalidades legales previstas en la Ley Penal Adjetiva.…”.
Considero que: “…En el presente caso, podernos indicar que se encuentran demostrados en actas los principales elementos del delito, como es la acción y tipicidad del hecho cometido, realizando un acertado juicio de tipicidad de !a conducta punible, lo cual lleva ha establecer el "carácter indiciario de la antijuridicidad de la conducta, por cuanto, como apunta Zaffaronni (1996), "…la tipicidad es la adecuación o subsunción de una conducta concreta con la particularizada descripción legal, y antijuridicidad es la contradicción de la realización de esa conducta prohibida con el ordenamiento jurídico". Por lo que, al no existir, evidencia en la investigación penal desplegada, una causa de justificación de la conducta asumida por el ciudadano MIGUEL IGNACIO MENDOZA ROMERO, titular de la Cédula de identidad N V- 19.550.087, podemos entonces realizar la adecuación típica de su conducta al tipo penal previsto en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción…”.
Destacó que: “…señala el recurrente la decisión que acuerda la Medida Privativa de Libertad lo hace contraria a derecho por contener vicios de identidad en la valoración de los elementos de convicción, a fin de constatar les fundados elementos de convicción para presumir tanto a materialidad de los hechos como la responsabilidad penal de su defendido por participación punible. Es evidente que el A-quo, desatendiendo la identidad ideológica de los elementos de convicción, les impartió valor de criterios de presunción a las actas policiales, para presumir la participación de mi patrocinado en el supuesto delito de Peculado Doloso.…”.
Alegó que “….Se evidencia de las actas que conforman la presente investigación las cuales fueron valoradas por el tribunal de control de Derechos y Garantías Constitucionales a! momento de la audiencia de presentación todas y cada una de las actas las cuales contienen múltiples y plurales elementos que pudieran comprometer la responsabilidad penal del imputado de autos, aunado a que de las actas de aprehensión del ciudadano se evidencia que fueron incautados objetos de interés criminalistico, tales como SEIS (06) FILTROS DE ACEITE NUMERO 1R-0716. MARCA CATERPILLAR DE COLOR AMARILLO, MADE IN USA, y DIEZ (10) FILTROS DE ACEITE NUMERO 62563-60200. MARCA MITSUBISHI DE COLOR NEGRO, MADE IN JAPÓN, los cuales cuales (sic) se encontraban en resguardo en las instalaciones donde el imputado debía prestar custodia y seguridad, siendo realizado dicho procedimiento por funcionarios adscritos al Destacamento 114. Tercera Compañía, Guardia Nacional Bolivariana, con sede en la Cañada de Urdaneta, quedando demostrada la participación del ciudadano en la comisión del delito de Peculado Doloso, previsto y sancionado en el Articulo 54 de La Ley Contra la Corrupción que fue imputado en la audiencia de presentación…”.
Acotó que: “….Asimismo con relación a lo argumentado por la defensa a incurrir en errónea aplicación del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 287 del Código Penal, se evidencia en actas la participación de seis (06) personas para cometer el delito, identificados como 1)ANDRY DAVID PINA PINA cédula de identidad V-20.920.161. 2) PABLO ALBERTO CAMPOS PEREIRA, cédula de identidad V-23.476.423, 3) MIGUEL IGNACIO MENDOZA ROMERO, cédula de identidad V-19.550 087, 4) JOSÉ GREGORIO MEDINA HERNÁNDEZ, cédula de identidad V-25.190 629. 5) FRANCISCO ANTONIO VERA LEÓN, cédula de identidad V-20.370.275 y 6) JUNIOR ALEXIS MÉNDEZ VALBUENA, cédula de identidad V-26.105.777, donde todos tenían funciones dentro de las instalaciones del Muelle, por lo que un conjunto de voluntades que llevaron a unirse para sustraer los filtros retenidos en el procedimiento que dio origen a la causa…”
Apunto que: “…En atención al tercer punto planteado por la defensa, relacionado a POR INCURRIR LA RECURRIDA EN LA VIOLACIÓN A LA LEY POR FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTICULO 132 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DONDE SE CONSAGRA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES POR LA NO PRESENCIA DEL DEFENSOR DEL IMPUTADO, se evidencia en actas que no existe ninguna declaración rendida por los imputados, razón por la cual incurre en error al decir que los mismos prestaron declaración sin estar debidamente acompañado de su abogado defensor...”.
Enfatizó que: “…Al respecto estos Representantes fiscales, del Ministerio Público, consideran necesario señalar que nos encontramos en la primera fase del proceso penal y en virtud de ello tal calificación jurídica posee carácter de provisoriedad, que como tal tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el hoy imputado, y que en el transcurso de la investigación, a través de la diligencias efectuadas por el Ministerio Público, como titular de ¡a acción penal, se logrará el esclarecimiento de los hechos investigados, conllevando de esta manera a dictar el acto conclusivo correspondiente, dependiendo de los resultados de dicha investigación …”
Adujo que: “…como se puede evidenciar, la decisión pronunciada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, 08 de octubre del 2015. mediante la cual Ordena la Medida Cautelar Privativa a la Libertad al ciudadano MIGUEL IGNACIO MENDOZA ROMERO, por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 287 del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado venezolano, encuadra perfectamente dentro de los parámetros establecidos en la Sentencia 279 de fecha 20/03/2009, de la Sala Constitucional de! Tribuna! Supremo de Justicia con ponencia de la Magi9trada-Ponente: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dado que la exposición pronunciada por el Tribunal ad quo (Sentencia), cumple con los requisitos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, relacionados con los argumentos que motivaron dicha decisión por lo que tales vicios alegados por la Defensa son inexistentes, y así pido a la Corte de Apelaciones lo declare….”.
Concluyó la representante del Ministerio Público, solicitando: “se declare SIN LUGAR el
recurso de apelación incoado por el Abogado JOSÉ MELENDEZ, Inpreabogado 198.709. actuando en su carácter de Abogado Defensor del ciudadano MIGUEL IGNACIO MENDOZA ROMERO, titulares de la cédula de identidad N V-19.550.087, quien se encuentran imputado por presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción y
AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y se confirme la decisión número 1050-2017 / 13C-25352-17 /VP03-P52et?>024852, dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia (omisis)”.
V
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO POR LOS ABGS. WILLIAN SIMANCA ROJAS Y NOHELY RINCÓN.
La Abogada MARIA CAROLINA ACOSTA, Fiscal perteneciente a la Fiscalía Duodécima (12°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación el recurso presentado por la Defensa bajo los siguientes argumentos:
La representación fiscal precisó que: “…Con respecto a lo expuesto por la defensa, en cuanto señala que le fue causado un gravamen irreparable por se violentado EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA, en virtud de la falta de suficientes elementos de convicción que se manifiestan en las actas, así mismo que no se encuentran llenos los extremos de artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, toda vez que deben existir fundados elementos de convicción de su defendido en el hecho que se les imputa, lo que a juicio de la defensa no fue valorado por el tribunal en su dispositiva, por cuanto señala la defensa técnica que no existen elementos de convicción que relacionen a los imputados ANDRY DAVID PINA PINA, PABLO ALBERTO CAMPOS PEREIRA, JOSÉ GREGORIO MEDINA HERNÁNDEZ, JÚNIOR ALEXIS MÉNDEZ VALBUENA y FRANCISCO ANTONIO MEDINA VERA LEÓN, con el delito imputado por el Ministerio Publico. En relación a este particular ésta Representación Fiscal, precisa, que ciertamente se recibe procedimiento realizado por funcionarios adscritos al Destacamento 114, Tercera Compañía, Guardia Nacional Bolivariana, con sede en la Cañada de Urdaneta, según Acta Policial signada con el número 649, de fecha 06 de octubre de 2017, quienes dejan constancia de lo siguiente (omisis) Por lo que esta representación Fiscal se permite enumerar los elementos de convicción que motivaron la solicitud (omisis).…”.
Destacó que: “…Todo ello sin menoscabo al derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo cual fue tomado en cuenta por esta Representación Fiscal sin embargo, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción 'personal-como LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD-, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas son dictadas bajo criterios de racionalidad y proporcionalidad tal como fue evaluado por el juez aquo (sic) al dictar su dispositiva.…”.
Manifestó la vindicta pública que: “…alega la defensa que no se cumple con el requisito con el artículo 237 del COPP referido al peligro de fuga, por cuanto se encuentran identificado su domicilio en las actas que conforman la causa, lo cual al decir de la defensa demuestra su arraigo en el país, En relación a lo anterior si bien es cierto el Código Orgánico Procesal penal es un Código de Principio y Garantías constitucionales y legales en el cual el Estado de Libertad es la regla siendo en contraposición la Privación Judicial Preventiva de libertad la excepción, no es menos cierto que en el caso en marras se hace necesario la aplicación de dicha medida por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y existe una presunción razonable sobre el peligro de fuga, tal y como lo establece la disposición del artículo 237 del citado texto adjetivo, tomando en consideración la entidad de la pena con las que se encuentran sancionado los delitos de PECULADO DOLOSO y AGAVILLAMIENTO previstos y sancionados en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción y articulo 286 del Código Penal, asimismo existe una presunción razonable sobre el peligro de OBSTACULIZACIÓN, tomando en consideración la influencia que estos imputados pudieran ejercer en su condición de funcionarios militares. Por lo que esta Representación Fiscal considera que en el caso de marras, el Juez A Quo estimó y decidió conforme a su prerrogativa Constitucional que la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad está ajustada a Derecho.…”.
Concluyó la representante del Ministerio Público, solicitando: “se declare sin lugar el recurso de apelación incoado por los abogados (omisis) WILLIAM SIMANCA ROJA, cédula de identidad V-4.161.902, Impreabogado (sic) 51.986, y NOHELY RINCÓN, cédula de identidad V-19.409.364, Impreabogado (sic) 220.966, actuando como abogados defensores de los ciudadanos JÚNIOR ALEXIS MÉNDEZ VALBUENA y FRANCISCO ANTONIO VERA LEÓN, abogado AQUILES ALBERTO MORAN, cédula de identidad V-9.734.337, Impreabogado (sic) 194.118, en su carácter de abogado defensor de los ciudadanos ANDRY DAVID PINA PINA, PABLO ALBERTO CAMPOS PEREIRA y JOSÉ GREGORIO MEDINA HERNÁNDEZ, quienes se encuentran imputados por presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO Y AGAVILLAMIENTO previstos y sancionados en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción y articulo 286 del Código Penal, atribuidos como COAUTORES, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y se confirme la decisión N° 1050-2017, dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fechan 08 de Octubre de 2017 mediante la cual decreta la Medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad (omisis)”.
VI
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR
De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto por el profesional del derecho Abog. JOSÉ MELENDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 198.709, actuando con el carácter de defensor Privado del ciudadano MIGUEL IGNACIO MENDOZA ROMERO, titular de la cédula de identidad Nro. 19.550.087 y el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Abog. WILLIAN SIMANCA ROJAS y NOHELY RINCÓN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros. 51.986 y 220.966, actuando con el carácter de defensores Privados de los ciudadanos JUNIOR ALEXIS MENDEZ VALBUENA y FRANCICO ANTONIO VERA LEÓN, titulares de las cédulas de identidad Nros.26.105.777 y 20.370.275, respectivamente, contra la decisión Nro. 1050-2017, de fecha 08 de Octubre de 2017, dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos mencionados por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, según lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, de la revisión exhaustiva realizada al primer escrito de apelación interpuesto por el profesional del derecho Abog. JOSÉ MELENDEZ, actuando con el carácter de defensor Privado del ciudadano MIGUEL IGNACIO MENDOZA ROMERO, observa esta Alzada que la Defensa cuestiona los siguientes particulares: primero: la falta de motivación de la Decisión al no expresar los fundamentos bajo los cuales apoya su decisión para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido; segundo: la ausencia de suficientes pruebas o elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido, aunado a que no existen testigos presénciales o referenciales que acrediten lo señalado por los funcionarios en el acta policial; tercero: la recurrida incurre en la violación a la ley por errónea aplicación del Artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, más aun cuando la recurrida no señalo si estamos en presencia del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO o PECULADO DOLOSO IMPROPIO y del artículo 287 del Código Penal, donde se tipifica y sanciona el delito de Agavillamiento, por lo que dicha circunstancia infringe el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el Articulo 49 del texto constitucional; y, cuarto: la recurrida apoya su decisión en un acta policial cuyo contenido señala que uno de los imputados les manifestó a los funcionarios que el resto de los imputados les facilitaba el acceso a los filtros hurtados, sin tomar en consideración que dicha manifestación no tiene valor alguno, ya que no existe ninguna entrevista que acredite dicha circunstancia y en el supuesto de que hubiese existido la misma, no tendría valor alguno debido a que fue tomada sin la presencia del defensor del imputado, por lo que está viciado de nulidad absoluta.
De igual manera, las integrantes de esta Sala evidencian que, del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Abog. WILLIAN SIMANCA ROJAS y NOHELY RINCÓN, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos JUNIOR ALEXIS MENDEZ VALBUENA y FRANCICO ANTONIO VERA LEÓN, se centra en un único punto de impugnación referente a la omisión en el dispositivo del fallo dictado por el Juzgado a quo, al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, únicamente al ciudadano LENIN JOSÉ MENDOZA ESPINA, por lo que sus defendidos se encuentran actualmente bajo una privación ilegítima y arbitraria de libertad.
Ahora bien, determinada por esta Alzada las denuncias formuladas por los recurrentes, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos efectuados, esta Sala se procede a resolver los particulares del primer recurso de apelación de manera conjunta por guardar relación entre sí, y en primer lugar estiman oportuno traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:
“…Una vez escuchadas todas y cada una de las exposiciones de las partes , este tribunal pasa a resolver como PUNTO PREVIO la solicitud de Nulidad por parte de la Defensa Técnica, por lo que este Tribunal pasa a poner a relieve el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el Legislador penal Venezolano, previó las nulidades absolutas, con el objeto de garantizar la regularidad en el proceso, así como también brindar la protección de los derechos y garantías constitucionales, procesales y legales a las partes intervinientes en un proceso penal instaurado, a tal efecto la referida norma contempla lo siguiente:
“ART. 175. —Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.
Se colige de la supra transcrita disposición legal, que el Legislador penal venezolano, pone coto a través de la Institución o remedio procesal de la nulidad absoluta de las actuaciones Judiciales, cuando se lesionen o menoscaben derechos y garantías constitucionales, por lo que a la luz del derecho Constitucional y del derecho Penal, en su concepción formal, donde se exige un proceder determinado observando parámetros jurídicamente establecidos, cuyo fin inequívoco es deslastrar al proceso de todo vicio que pudiera afectar su validez. Analizando minuciosa y detalladamente, la institución procesal de la nulidad derivada por contravención de los derechos y garantías constitucionales, es menester citar textualmente el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual plantea como un fin esencial del Estado, la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, dicha norma constitucional reza:
“Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución. La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines”.
Del análisis de la norma transcrita ut supra, se colige que el Estado venezolano, tiene como fin esencial la protección, resguardo, y defensa de los derechos y garantías contempladas en la Carta Magna.
Por su parte el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, plantea:
“Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”.
Por lo que puede inferirse, de la norma constitucional citada anteriormente, que el espíritu, propósito, razón de ser e intención del constituyente, es proteger íntegramente los derechos y garantías contempladas, partiendo del hecho cierto de que se prohíbe inclusive a los Órganos del Poder Público, y a la colectividad fraguar violaciones o menoscabo de los mismos, en pro al mantenimiento y amparo al orden jurídico interno venezolano.
En perfecta sintonía, con lo hasta ahora planteado, es necesario traer a colación el criterio pacífico, uniforme y reiterado en el tiempo, con respecto a lo que configura la Tutela Judicial Efectiva, tanto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en los términos siguientes:
Sentencia Nº 72 de la Sala Constitucional, Expediente Nº 00-2806 de fecha 26/01/2001, estableció:
“Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos”. (Resaltado propio).
Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 247 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0210 de fecha 30/05/2006, estableció:
“…la función del juez de primera instancia, es imperante que bajo ningún concepto se incurra en la violación del debido proceso, por cuanto la Ley Adjetiva Penal establece de forma clara, sin lugar a dudas o a cualquier otra interpretación, las facultades inherentes a cada función de estos Tribunales, para que de esta manera no se violente el orden procesal dispuesto, ni la estructura lógica que regula la materia; aceptar lo contrario sería fomentar la anarquía en el proceso penal”.
De la trascripción anteriormente realizada, se evidencia que el debido proceso al ser violado, traería como condición sine qua non, el que tenga asidero dentro de ese orden lógico procesal, la inobservancia de esa sucesión consecutiva de actos procesales, produciendo indefectiblemente una apatía al cumplimiento de los derechos y garantías Constitucionales y Legales previstos en el ordenamiento jurídico venezolano.
En tal sentido en la Sentencia N° 221, Nº Expediente: 11-0098, de Fecha: 04/03/2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, conforme la doctrina anteriormente reproducida, reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. (…) La nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. (…) La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto írrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a la solicitud de nulidad del acta policial, se considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 8°, el cual prevé las reglas para la actuación policial:
“Artículo 119. Las autoridades de policía de investigaciones penales deberán detener a los imputados o imputadas en los casos que este Código ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuación:
(…) 8. Asentar el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable.”
Al respecto, es necesario dejar por sentado que la obligación de los funcionarios actuantes es dejar asentado el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable, evidenciándose del acta policial Nº CZGNB11-D114-3RA.CIA-SIP: 649, inserta al folio (02 y su vuelto) que la misma cumple con tales exigencias sin exista duda alguna de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que sucedieron los hechos que dieron origen al presente proceso penal, por lo que no evidencia esta Juzgadora vicios de nulidad en el Acta policial.
Ahora bien, con respecto a la Solicitud de Nulidad anunciada por la Defensa Técnica en relación al Acta de Inspección Ocular, la cual riela al folio (12) de la presente causa, es pertinente hacer las siguientes consideraciones:
Artículo 186. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprueba el estado de los lugares, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.
De ello se levantara informe que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y conservaran los que san útiles.
Si el hecho no dejo rastros, ni produjo efectos materiales, o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, se describirá el estado actual n que fueron encontrados, procurando describir el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración, y la fuente de la cual se obtuvo ese conocimiento
Del mismo modo se procederá cuando la persona buscada no se halle en el lugar.
Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando este ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero o primera. Si la persona que presencia el acto es el imputado o imputada y no está presente su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará a el o la fiscal del Ministerio Público…”.
De lo anterior, se constata que a los fines de que el acta de inspección pueda considerarse valida, es obligación del funcionario actuante dejar constancia de los lugares, cosas, rastros y efectos materiales que existieren y sean de utilidad a los fines de que la misma cumpla con los fines del proceso penal que no es otro que la búsqueda de la verdad, observando del acta de inspección técnica debidamente suscrita y levantada por el SM2. PARRA GONZALEZ NESTOR, cumple con los requisitos establecidos en la precitada norma, no observándose que la misma se encuentre suscrita por los imputados de autos tal como lo manifiesta la defensa, Se observa entonces, que dicha Acta de Inspección Ocular no se encuentra viciada de nulidad y puede ser debatida en un eventual juicio oral y público, pues, no sólo aparece identificado el funcionario que realizo dicha inspección, quien se encuentra revestido de fe publica(sic), sino que además dicha evidencia coincide con las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en el acta policial considerando adicionalmente que en el presente caso los imputados de actas fueron aprehendidos de manera flagrante, es por lo que concluye quien decide que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, no resulta ajustada a derecho la nulidad absoluta solicitada por la defensa técnica, con base a este motivo. Dicho lo anterior en relación a lo manifestado por la defensa técnica, observa este tribunal que las reglas para la actuación policial establecidas en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que más se asemeja a los firmado por la defensa es asentar el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable, por lo que si bien es cierto la defensa manifiesta unos hechos distintos, lo mismo debe ser verificado en al fase de investigación, aunado al hecho de que se observa que los imputados de actas fueron impuesto de sus derechos, quedando constancia de ello de las actas que dieron origen al presente proceso penal, en esta audiencia fueron impuestos de sus derechos constitucionales y procesales que le asisten, asimismo fueron representados por una defensa técnica ante este tribunal, ya que como alega la defensa que su defendido rindió declaración desprovisto de defensa, esta jurisdicente le ha ce saber a la defensa que el mismo declaro de manera voluntaria al funcionario, de igual manera fueron impuestos del derecho de ser oídos en todo estado y grado del proceso, por lo que este tribunal considera salvo mejor criterio y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR la nulidad por parte de la defensa técnica toda vez que fueron garantizados los derechos a la defensa, asistencia e intervención en el presente proceso penal de conformidad con el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE. Escuchada como ha sido las solicitudes de las partes cabe recodar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela consagra: Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (….) Ahora bien, una vez practicada la detención en flagrancia de un ciudadano el legislador ordeno (sic) se tramitara conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal que dispones lo siguiente: Artículo 234. Flagrancia y Procedimiento para presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el juez o jueza de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.(…) De acuerdo a la citada disposición procesal una vez se produzca la aprehensión en flagrancia de una persona el Ministerio Publico expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. PRIMERO: En primer termino nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los Imputados. SEGUNDO: Ahora bien, de las actas se observa en efecto, que la conducta desarrollada presuntamente por los ciudadanos ANDRY DAVID PIÑA PIÑA, PABLO ALBERTO CAMPOS PEREIRA, JOSE GREGORIO MEDINA HERNANDEZ, MIGUEL IGNACION MENDOZA ROMERO, FRANCISCO ANTONIO VERA LEON y JUNIOR ALEXIS MENDEZ VALBUENA, se subsumen indefectiblemente en el delito de PECULADO DOLOSO Y AGAVILLAMIENTO previstos y sancionados en los artículos 54 de la Ley Contra la Corrupción y articulo 286 del Código Penal, como COAUTORES, por cuanto la acción desplegada por el mismo, se subsume en el citado tipo penal imputados por la representación fiscal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, como se constata del 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 06-10-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los Imputados de autos, inserto en los folios (02, 03 y sus vueltos) 2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 06-10-2017, inserta en los folios (05, 06, 07, 08, 09, 10 y sus vueltos), suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia del momento de la imposición de tales derechos y se desprende que fueron presentados dentro del lapso de (48) horas previstas en la Ley, por lo que llenando los extremos de ley contenida en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de los imputados de autos. Y ASÍ SE DECIDE. TERCERO. Se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos es autor o partícipe de los hechos que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión de los mismos, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación señala: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 06-10-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los Imputados de autos, inserto en los folios (02, 03 y sus vueltos), 2.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 06-10-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se deja constancia de la denuncia realizada por el ciudadano JAVIER ALBERTO GUTIERREZ URDANETA, inserta en el folio (04 y su vuelto), 3.- ACTAS DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 06-10-2017, inserta en los folios (05, 06, 07, 08, 09, 10 y sus vueltos), suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia del momento de la imposición de tales derechos. 4.- ACTA DE INSPECCION OCULAR, de fecha 06-10-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, donde se deja constancia de las características del lugar de los hechos, inserta en los folios (011, 12 y sus vueltos). 5.- ACTA DE RETENCION, de fecha 06-10-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se deja, donde se deja constancia de la retención preventiva de los elementos incautados, inserta en los folios (13, 14 y sus vueltos). 6.- RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 06-10-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se deja, donde se deja constancia de las evidencias incautadas, inserto en los folios (15, 16, 17, 18, 19, y 20), 7.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 06-10-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se deja, donde se deja constancia de los bienes incautados, insertos en los folios (21, 22 y sus vueltos). Elementos todos que aunado al peligro de fuga dada la posible pena a imponer, la concurrencia de hechos punibles, así como la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte de los imputados, que pudiere evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal de los hoy imputados, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia toda vez que se desprende de actas que los hoy imputado fueron sorprendidos por los funcionarios policiales. Asimismo observa este Tribunal que las circunstancias en las cuales fueron aprehendidos los ciudadanos ANDRY DAVID PIÑA PIÑA, PABLO ALBERTO CAMPOS PEREIRA, JOSE GREGORIO MEDINA HERNANDEZ, MIGUEL IGNACION MENDOZA ROMERO, FRANCISCO ANTONIO VERA LEON y JUNIOR ALEXIS MENDEZ VALBUENA, se realizó bajo modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del los ciudadanos ANDRY DAVID PIÑA PIÑA, PABLO ALBERTO CAMPOS PEREIRA, JOSE GREGORIO MEDINA HERNANDEZ, MIGUEL IGNACION MENDOZA ROMERO, FRANCISCO ANTONIO VERA LEON y JUNIOR ALEXIS MENDEZ VALBUENA se subsumen indefectiblemente en los delitos de PECULADO DOLOSO Y AGAVILLAMIENTO previstos y sancionados en los artículos 54 de la Ley Contra la Corrupción y articulo 286 del Código Penal, como COAUTORES; esta juzgadora observa que de las actas se desprende que los imputados de autos pueden ser autores o participes en la comisión del delito atribuido por el Ministerio Público; siendo estas diligencias de investigación, las primeras que de carácter urgente y necesarias practico el órgano de investigación penal, bajo la dirección del órgano de investigación, dada la incipiente fase en la que se encuentra el proceso, con lo que a juicio de quien aquí decide representan suficientes elementos de convicción para configura los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales, ante la entidad del delito imputado, conlleva a la aplicación de la medida de coerción personal. Razones de hecho y de derecho por lo que se declara SIN LUGAR, la solicitud de la Defensa Técnica en relación a la DESESTIMACIÓN del tipo penal de AGAVILLAMIENTO, por cuanto considera esta juzgadora que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares e inicio de investigación y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales cometió el delito imputados en autos, así como su individualización y participación, y en consecuencia se mantiene la precalificación dada por la representante del Ministerio Público, la cual puede ser modificada con el devenir de la investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipo penal que se consideren procedente. Por lo que una vez analizadas los razonamientos antes explanados por la fiscal del Ministerio Público en el presente proceso, no puede calificarse la aprehensión en flagrancia por no cumplir con ninguno de los supuestos establecidos en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, no es menos cierto, que una vez presentado por ante este tribunal de control, toda posible violación cometida en el procedimiento de aprehensión cesa, ya que ha sido jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, que en estos casos el procedimiento de aprehensión, aun cuando no sea calificada la flagrancia o producto de una orden de aprehensión, el decreto de las medidas cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, una vez que cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen procedente dicha medida de coerción personal; todo lo que no vicia del acto de nulidad en los término solicitados por la defensa, en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que se DECRETA: MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra del imputado LENIN JOSE MENDOZA ESPINA, plenamente identificados en autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual modo se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal…”
Ahora bien, analizados por esta Sala los motivos de la denuncia formulada por la parte recurrente, así como los fundamentos de la decisión recurrida, este Cuerpo Colegiado procede a resolverla, efectuando un recuento de las actuaciones insertas en autos y los cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente:
1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL CZGNB11-D114-3ERA.CIA-SIP: 469, de fecha 06-10-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Tercera Compañía, Comando la Cañada, inserto en los folios (02, 03 y sus vueltos), mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los Imputados de autos:
"…SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 04:00 HORAS DE LA TARDE DEL DÍA VIERNES 06 DE OCTUBRE DEL PRESENTE AÑO, SE PRESENTO EN LA SEDE DEL COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL DE LA CAÑADA DE URDANETA, UBICADO EN EL SECTOR EL ROSADO PARROQUIA CONCEPCIÓN MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA, UN CIUDADANO QUIEN QUEDO IDENTIFICADO COMO JAVIER ALBERTO GUTIÉRREZ URDANETA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V-7.829.716; REPRESENTANTE DE LA EMPRESA DE PDVSA CON EL CARGO DE LÍDER CUSTODIO DEL MUELLE ALI PRIMERA, UBICADA EN EL SECTOR LA ENSENADA PARROQUIA CHIQUINQUIRA DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA; DENUNCIANDO QUE EN EL ALMACÉN MT DE LA EMPRESA PDVSA QUE ESTA UBICADO EN REFERIDO MUELLE; FUE HURTADO UN MATERIAL (FILTROS DE ACEITES MARCA CATERPILLAR MODELO 1R-0716 Y MARCA MITSUBISHI MODELO P/N 32562-60200), LOS CUALES SON UTILIZADOS EN LOS EMBARCACIONES PROPIEDAD DE LA EMPRESA; POR TAL MOTIVO YA CULMINADA LA DENUNCIA, POR INSTRUCCIONES DEL CIUDADANO CAPITÁN SAÚL SAMUEL TOVAR SÁNCHEZ, SE CONSTITUYO CON LA FINALIDAD DE DIRIGIRNOS HASTA EL LUGAR DE LOS HECHOS A FIN DE INVESTIGAR Y ESCLARECER LA SITUACIÓN PRESENTADA; UNA VEZ EN EL LUGAR DE LOS FUIMOS ATENDIDOS POR EL CIUDADANO TTE. PÉREZ OMAR Y TTE. ROBLE GAUNA, IDENTIFICAMOS COMO EFECTIVOS DE LA GUARDIA NACIONAL Y LE MANIFESTAMOS EL MOTIVO DE NUESTRA PRESENCIA, SEGUIDAMENTE NOS PERCATAMOS QUE EL MUELLE ALI PRIMERA DONDE SE ENCUENTRA EL ALMACÉN DE PDVSA ESTA EN CUSTODIA O A CARGO DE LA EMPRESA CAMIMPEG-SPS; (EMPRESA QUE TRABAJA EN ALIANZA CON LA EMPRESA PDVSA); POSTERIORMENTE NOS DIRIGIMOS HASTA EL ALMACÉN DONDE OBSERVAMOS EL LUGAR DONDE SE ENCONTRABA PRESUNTAMENTE EL MATERIAL (FILTRO DE ACEITE); QUE FUE HURTADO; SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A CONVERSAR CON ALGUNOS DE LAS PERSONAS (CUADRILLAS), QUE LABORAN EN LA EMPRESA, CON LA FINALIDAD DE RECABAR INFORMACIÓN; DONDE UNA DE ELLA QUEDO IDENTIFICADO COMO: JÚNIOR ALEXIS MÉNDEZ VALBUENA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V.- 26.105.777, DE 19 AÑOS DE EDAD, RESIDENCIADO EN EL SECTOR LA ENSENADA CALLE 02 CASA S/N PARROQUIA CHIQUINQUIRA MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA; A QUIEN SE LE PREGUNTO SOBRE LA SITUACIÓN, MANIFESTÓ PRIMERAMENTE NO SABER NADA, POSTERIORMENTE SE LE PREGUNTO SI HABÍA ALGÚN IMPEDIMENTO
QUE REVISÁRAMOS SU TELEFONO CELULAR MARCA SAMSUNG MODELO GT I9500 S/N: R31F106XASW, MANIFESTANDO NO HABER NINGÚN IMPEDIMENTO; LUEGO DE REVISAR SU TELEFONO CELULAR SE ENCONTRÓ UNA CONVERSACIÓN EN LA MENSAJERÍA DE TEXTO VIA WHASSAPP, ENTRE EL CIUDADANO JÚNIOR ALEXIS MÉNDEZ VALBUENA CON UNA PERSONA A QUIEN SE IDENTIFICA COMO "SUEGRO", DONDE SE OBSERVA UNA FOTOS DE FILTROS DE ACEITES, LOS CUALES TENÍAN LAS MISMAS CARACTERÍSTICAS DE LOS QUE SE HABÍAN HURTADO EN EL ALMACÉN DE LA EMPRESA PDVSA, Y UNA
CONVERSACIÓN CON REFERIDO CIUDADANO LA CUAL SE PLASMA TEXTUALMENTE:
1. CDDNO. JÚNIOR ALEXIS MÉNDEZ VALBUENA: "AVIAN 16 PERO LOS OTROS LOS USARON EN LOS BARCOS HOY SOLO SACARON LOS QUE SE HABÍAN QUEDAO 6". (RESEÑA FOTOGRÁFICA ANEXO NRO. 1)
2. CDDNO. JÚNIOR ALEXIS MÉNDEZ VALBUENA: "10 DE ESOS NO SABES QUIEN LOS COMPRA". (RESEÑA FOTOGRÁFICA ANEXO NRO.2)
3. CDDNO. JÚNIOR ALEXIS MÉNDEZ VALBUENA: "10 DE ESOS NO SABES QUIEN LOS COMPRA".
SUEGRO: "DE ESOS NO SÉ".
CDDNO. JÚNIOR ALEXIS MÉNDEZ VALBUENA: "PUEDES AVERIGUAR?".
SUEGRO: "OK"
CDDNO. JÚNIOR ALEXIS MÉNDEZ VALBUENA: "YA TENGO LOS FILTROS CAT
EN LA CASA".
SUEGRO: "OY".
SUEGRO: "OK DALE"
(RESEÑA FOTOGRÁFICA ANEXO NRO.3) DE LA MISMA MANERA SE OBSERVO UN PAGO POR TRANSFERENCIA DEL CIUDADANO RIVERO HERNÁNDEZ JAVIER, DESDE LA CUENTA 11033568, A LA CUENTA NRO. 01770022721100012595, AL CIUDADANO ANDRY PINA, POR UN MONTO DE TRESCIENTOS SESENTA MIL (360.000,00) BOLÍVARES (RESEÑA FOTOGRÁFICA ANEXO NRO.4).
SEGUIDAMENTE VIENDO ESTAS EVIDENCIA SE LE INFORMO AL CIUDADANO JÚNIOR ALEXIS MÉNDEZ VALBUENA, QUE PORQUE MOTIVO TENIA UNAS FOTOS DE LOS MATERIALES HURTADOS EN EL ALMACÉN QUE SE ENCUENTRA EN EL MUELLE ALI PRIMERA PERTENECIENTE A LA EMPRESA PDVSA, Y LOS MISMOS LOS ESTABA NEGOCIANDO; EL CIUDADANO VIENDO TODO LAS EVIDENCIA MANIFESTÓ LIBREMENTE QUE ESOS MATERIALES (FILTRO DE ACEITES); SE LOS HABÍAN ENTREGADO UNOS MILITARES QUE CUMPLEN FUNCIONES DE SEGURIDAD EN LA EMPRESA CAMIMPEG-SPS; PARA QUE ÉL Y EL CIUDADANO FRANCISCO ANTONIO VERA LEÓN, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V.- 20.370.275, DE 28 AÑOS DE EDAD; LOS VENDIERAN Y POSTERIORMENTE LE ENTREGÁRAMOS EL DINERO; PREGUNTÁNDOLA LOS NOMBRES DE LOS EFECTIVOS MILITARES, RESPONDIENDO QUE LOS MISMOS SE LLAMAN: 1.- ANDRY DAVID PINA PINA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V.-20.920.161, DE 28 AÑOS DE EDAD; 2.- PABLO ALBERTO CAMPOS PEREIRA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 23.476.423, DE 21 AÑOS DE EDAD; 3.- MIGUEL IGNACIO MENDOZA ROMERO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V.- 19.550.087, DE 28 AÑOS DE EDAD; Y 4.- JOSÉ GREGORIO MEDINA HERNÁNDEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V.- 25.190.629, DE 21 AÑOS DE EDAD; SEGUIDAMENTE SE LE PREGUNTO EL LUGAR DONDE SE ENCONTRABAN LOS MATERIALES (FILTRO DE ACEITES); MANIFESTANDO QUE LOS MISMOS ESTABAN OCULTO EN UN MONTE CERCA DE LA VÍA QUE CONDUCE AL MUELLE ALI PRIMERA; POSTERIORMENTE SIENDO LAS 07:30 HORAS DE LA NOCHE SE PROCEDIÓ A CONSTITUIR COMISIÓN EN COMPAÑÍA DEL CIUDADANO JÚNIOR ALEXIS MÉNDEZ VALBUENA, A FIN DE TRASLADARNOS HASTA EL LUGAR DONDE SE ENCONTRABA ESCONDIDO LOS MATERIALES; UNA VEZ EN REFERIDO SITIO SE OBSERVO UNA BOLSA DE PLÁSTICO DE COLOR NEGRO QUE AL ABRIRLA SE OBSERVO QUE LA MISMA CONTENÍA EN SU INTERIOR UNA CANTIDAD DE FILTROS DE ACEITES LOS CUALES SE ESPECIFICAN A CONTINUACIÓN: 1.- SEIS (06) FILTROS DE ACEITES NRO. 1R-0716 MARCA CATERPILLAR DE COLOR AMARILLO, MADE IN USA. 2.-DIEZ (10) FILTROS DE ACEITE NRO. 32562-60200 MARCA MITSUBISHI DE COLOR NEGRO MADE IN JAPAN; VIENDO QUE NOS ENCONTRAMOS EN PRESENCIA DE UN PRESUNTO DELITO TIPIFICADO EN EL CÓDIGO PENAL VIGENTE COMO LO ES EL HURTO; SE PROCEDIÓ A DETENER PREVENTIVAMENTE AL CIUDADANO JÚNIOR ALEXIS MÉNDEZ VALBUENA, SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A TRASLADAR AL CIUDADANO JUNTO CON LA EVIDENCIA RECOLECTADA HASTA EL COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL UBICADO EN EL SECTOR EL ROSADO PARROQUIA CONCEPCIÓN DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA; SEGUIDAMENTE A LAS 09:00 HORAS DE LA NOCHE SE CONSTITUYO COMISIÓN A FIN DE TRASLADARNOS NUEVAMENTE HASTA EL MUELLE ALI PRIMERA ESPECÍFICAMENTE HASTA EL COMANDO DONDE LABORAN LOS EFECTIVOS MILITARES LOS CUALES FUERON SEÑALADOS POR EL CIUDADANO JÚNIOR ALEXIS MÉNDEZ VALBUENA, COMO LAS PERSONAS QUE LE ENTREGARON LOS MATERIALES (FILTRO DE ACEITE) A ELLOS PARV NEGOCIARLOS; UNA VEZ EN REFERIDO COMANDO FUIMOS ATENDIDO POR TTE. PÉREZ OMAR Y TTE. ROBLE GAUNA, A QUIEN LE INFORMAMOS EL MOTIVO DE NUESTRA PRESENCIA, NO PONIENDO IMPEDIMENTO ALGUNO SE PROCEDIÓ A DETENER A LOS EFECTIVOS MILITARES QUE SE ESPECIFICAN A" CONTINUACIÓN: 1.- ANDRY DAVID PINA PINA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V.-20.920.161, DE 28 AÑOS DE EDAD, QUIEN POSEE LA JERARQUÍA DE SARGENTO MAYOR DE TERCERA; 2.- MIGUEL IGNACIO MENDOZA ROMERO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V.-19.550.087, DE 28 AÑOS DE EDAD, QUIEN POSEE LA JERARQUÍA DE SARGENTO PRIMERO; 3.- PABLO ALBERTO CAMPOS PEREIRA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 23.476.423, DE 21 AÑOS DE EDAD, QUIEN POSEE LA JERARQUÍA DE SARGENTO SEGUNDO Y 4.- JOSÉ GREGORIO MEDINA HERNÁNDEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V.- 25.190.629, DE 21 AÑOS DE EDAD, QUIEN POSEE LA JERARQUÍA DE SARGENTO SEGUNDO; SEGUIDAMENTE NOS TRASLADAMOS JUNTO CON LOS CIUDADANOS MILITARES DETENIDOS HASTA EL COMANDO DE LA GUARDIA. POSTERIORMENTE EN LOS LAPSOS ESTABLECIDOS SE NOTIFICÓ DEL PROCEDIMIENTO AL DR. EMIRO ARAQUE, FISCAL CUADRAGÉSIMA SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, INFORMANDO QUE SE REALIZARAN LAS ACTUACIONES CORRESPONDIENTES Y TRASLADAR AL CIUDADANO DETENIDO PREVENTIVAMENTE HASTA LA SEDE DE LOS TRIBUNALES DE LA CIUDAD DE MARACAIBO EL DÍA DE MAÑANA DOMINGO 08 DE OCTUBRE DEL PRESENTE AÑO, EN HORAS DE LA MAÑANA. EN TAL SENTIDO; SE PROCEDIÓ A DARLE LECTURA DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO COMO LO CONTEMPLA EL ARTICULO N° 49 , DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y EL ARTICULO N° 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, PARA INFORMARLE SOBRE LA CAUSA QUE ESTABA SIENDO DETENIDO PREVENTIVAMENTE. ES TODO CUANTO TENGO QUE INFORMAR AL RESPECTO. SE LEYÓ Y ESTANDO CONFORMES FIRMAN…”
2.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 06-10-2017, realizada por el ciudadano JAVIER GUTIERREZ, ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Tercera Compañía, Comando la Cañada, inserta en el folio (04 y su vuelto), mediante la cual se deja constancia de:
“…EL DÍA DE HOY VIERNES 06 DE OCTUBRE DEL PRESENTE AÑO, APROXIMADAMENTE A LAS 02:00 HORAS DE LA TARDE, RECIBÍ LLAMADA TELEFÓNICA POR PARTE DEL CIUDADANO CARLOS PIRE, SUPERVISOR DE ALMACÉN MT15, PERTENECIENTE A LA EMPRESA DE PDVSA, UBICADO EN EL MUELLE ALI PRIMERA SECTOR LA ENSENADA PARROQUIA CHIQUINQUIRA DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA, QUIEN ME INFORMO EL FALTANTE DE UNOS FILTROS DE ACEITES; MOTIVO POR EL CUAL ME DIRIJO HASTA REFERIDA EMPRESA Y VERAZMENTE CORROBORE QUE SE HABÍAN EXTRAVIADO UNA CANTIDAD DE FILTROS MARCA CATERPILLAR MODELO 1R-0716 Y MITSUBISHI MODELO P/N 32562-60200; LA CUAL PRESUMO QUE HAY COMPLICIDAD INTERNA YA QUE APROXIMADAMENTE HACE DOS (02) SEMANAS ATRÁS, ESE MATERIAL FUE REUBICADO EN OTRO SITIO DEL MISMO ALMACÉN POR PARTE DE CUADRILLAS CONTRATADAS POR LA EMPRESA SPS Y TAMBIÉN SE ENCONTRABAN PRESENTO EL PERSONAL MILITAR DE LA EMPRESA CAMIMPEG ENCARGADO DE LA CUSTODIA Y SEGURIDAD; VIENDO TAL SITUACIÓN ME DIRIJO HASTA EL COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL A FORMULAR LA DENUNCIA…”
3.- ACTA DE INSPECCION OCULAR, de fecha 06-10-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Tercera Compañía, Comando la Cañada, donde se deja constancia de las características del lugar de los hechos, inserta en los folios (11, 12 y sus vueltos).
4.- ACTA DE RETENCION, de fecha 06-10-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Tercera Compañía, Comando la Cañada, mediante la cual se deja, donde se deja constancia de la retención preventiva de los elementos incautados, inserta en los folios (13, 14 y sus vueltos).
5.- RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 06-10-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Tercera Compañía, Comando la Cañada, mediante la cual deja constancia de las evidencias incautadas, inserto en los folios (15, 16, 17, 18, 19, y 20),
6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 06-10-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Tercera Compañía, Comando la Cañada, mediante la cual se deja, donde se deja constancia de los bienes incautados, insertos en los folios (21, 22 y sus vueltos).
Por tanto, enunciados los elementos de convicción que cursan en autos, corresponde verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el precitado artículo lo siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
De seguidas se procede a cotejar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.
Es así como se observa, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en al artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; tomando en cuenta además, en principio, la precalificación realizada por el Ministerio Público; advirtiendo esta Sala, que en esta etapa procesal, la calificación es de carácter provisional y hasta este momento la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.
Con referencia al anterior análisis, este Tribunal Colegiado recalca que en todo caso el Juez o Jueza de Control, debe verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, y la cual como ya se ha establecido, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal Ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recabados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, se presume la participación del encartado de autos en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose ineludiblemente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo son los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en al artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no obstante es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso.
Y tal como se indicara, tal calificación jurídica en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:
“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.
En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que,
“la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).
En este modo de ideas, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, señaló que:
“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”
Es de hacer notar, que el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:
El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
(omisis)
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
(omisis)”.
De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público efectúe todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, como en efecto hasta la presente fecha ha venido realizando, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. En el caso bajo estudio la recurrida, analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace al imputado MIGUEL IGNACIO MENDOZA ROMERO, presuntos autor o partícipe del delito que se le imputa, vislumbrándose, una presunta participación del encartado de autos en los hechos suscitados, sin embargo, reitera este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del mismo, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del Estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos.
Por otra parte, se aprecia el segundo de los requisitos de procedibilidad del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos los fundados “elementos de convicción” presentados por el Ministerio Público, los cuales son: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, 2.- ACTA DE DENUNCIA, 3.- ACTAS DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO, 4.- ACTA DE INSPECCION OCULAR, 5.- ACTA DE RETENCION, 6.- RESEÑA FOTOGRAFICA y 7.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, destacando que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia; sirviendo de fundamento para el fallo ut supra transcrito, elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales se constan en las actas que conforman la presente pieza recursiva, así como las actuaciones principales relacionadas con el asunto penal en mención, y que sirvieron de fundamento para la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano MIGUEL IGNACIO MENDOZA ROMERO, al encontrarse satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para tal dictamen, en concordancia con el artículo 237 ejusdem.
En lo relacionado al tercer y último requisito establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad del delito precalificado, resultando evidente, que nace en el caso bajo análisis el peligro de fuga.
Con respecto, al peligro de obstaculización, deja por sentado esta Sala, que ello se encuentra previsto en el artículo 238 del texto adjetivo penal, que a letra dice:
“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”
Evidentemente, resulta necesaria la detención preventiva de los imputados al encontrarse en actas fundados elementos y razones que hacen considerar que existe peligro de fuga, pudiendo valerse el mismo, de su libertad para que los mismos se comporten de manera desleal o reticente en el proceso, modificando o falseando con ello los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, entorpeciendo el curso de la investigación.
Por otra parte, en cuanto a la inexistencia de testigos presénciales que acrediten lo señalado por los funcionarios en el acta policial, esta Alzada observa que el artículo 191 de la norma procesal penal a la cual hace referencia el recurrente, no establece como requisito sine qua non la presencia de testigos instrumentales que avalen el procedimiento, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:
“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Subrayado de la Alzada).
De la trascripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, no estableciendo una condicionante la norma in comento para suprimir la validez de un procedimiento que se efectué sin la presencia de testigos, pues de la misma se desprende “y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”, surgiendo plena convicción para estos juzgadores que el solo hecho de haberse practicado una actuación policial sin la presencia de testigos no lo hace nulo.
En tal sentido, contrario a lo argumentado por la defensa, la decisión dictada por el Tribunal A quo no carece de motivación, ya que en la misma se explanaron las razones por las cuales, se considero procedente la imposición de la medida bajo el análisis de los elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público, considerando necesario esta Alzada citar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual denuncia la recurrente como violentado por la Jueza de Instancia, y donde se establece lo siguiente:
“Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.
En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador.
Como bien lo ha asentado este Tribunal A quem en reiteradas jurisprudencias, todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.
Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:
“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español Nº 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión Nº 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).
En sintonía con lo anterior, es importante exaltar que el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna, evidenciando esta Alzada, que la jueza A quo efectivamente motivó la decisión recurrida, pues verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal; por lo que en relación a la supuesta carencia de motivación observado por la parte apelante en la decisión recurrida en la cual, la instancia decretara la privación preventiva de libertad del imputado de autos, constata esta Sala de Alzada que la misma, al momento de resolver sobre lo planteado por la Representación Fiscal y consecuentemente por la defensa, determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, los fundamentos de hecho y de Derecho bajo los cuales emitió su pronunciamiento, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprende su posible culpabilidad de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio, tomando en cuenta lo previsto en el artículo 157 de Código Orgánico Procesal Penal, coexistiendo un cúmulo de elementos de convicción de los cuales se presume la participación de encausado de autos en el delito imputado y por ende la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público.
Por lo que, una vez analizados como han sido los argumentos que conllevaron a la Juzgadora de Instancia a emitir la decisión recurrida, observan estas Jurisdicentes que la misma luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto la declaratoria con lugar de la aprehensión en flagrancia del ciudadano MIGUEL IGNACIO MENDOZA ROMERO, al estimar que se encontraban satisfechos los parámetros contenidos en el artículo 44 del texto Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando con lugar igualmente la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado imputado, por considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación del precitado encausado en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en al artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
En este mismo tenor, se desprende de la decisión que pretende impugnar la recurrente que una vez iniciada la audiencia de presentación de imputados, la Jueza de Control le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar al ciudadano MIGUEL IGNACIO MENDOZA ROMERO, la calificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal que estimó pertinente para el caso de marras.
Se verifica también de dicha audiencia que la Jueza de Control explicó de manera detallada a los imputados, los derechos y garantías constitucionales y procesales que lo amparan, así como los motivos que originaron su aprehensión, imponiéndolo del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre su derecho a declarar de manera voluntaria. Del mismo modo, de actas se constata que el A quo, le otorgó el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa del encausado, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra su representado en el mencionado acto, como en efecto lo hizo.
Evidenciando quienes conforman este Tribunal ad quem, que del auto recurrido se desprende que la Juzgadora de la causa estableció de manera razonada el por qué del criterio judicial que acogió, al analizar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, lográndose extraer del auto recurrido el por qué del criterio del Tribunal de Control al momento de privar de su libertad al imputado de autos, es decir, se basta así mismo, permitiendo a las partes y a los destinatarios directos del mismo comprender el por qué se infiere que el imputado de autos se encuentra presuntamente involucrado en el hecho, dentro de las circunstancias de lugar, tiempo y modo antes descritas, no pudiéndose exigir al auto que acuerda la privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, las mismas condiciones de motivación o de exhaustividad de otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o del juicio oral, si se toma en cuenta la fase incipiente del proceso en que se dicta dicha decisión judicial; aunque se trate de una motivación mínima de la cual se desprenda que el juzgador apreció y analizó todos los elementos probatorios y los alegatos presentados por las partes constitutivos de sus pretensiones y defensas, con miras a dictar un pronunciamiento exhaustivo en la causa de que se trate; también es cierto que la motivación exigua, por sí misma, no lesiona el derecho al debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva; toda vez que la Juzgadora de Instancia consideró que los argumentos del Ministerio Público en esta etapa inicial del proceso, desde su punto de vista presento fundados elementos de convicción que soportan la calificación jurídica atribuida a los hechos por el representante fiscal, al estimarlo presunto autor y/o partícipe en los hechos que se le imputaron en la destacada audiencia, por lo que en consideración a la posible pena a imponer, las circunstancias del caso en particular y dada la gravedad del delito atribuido declaró con lugar su solicitud en cuanto a la imposición de medida de coerción solicitada, confirmando a tal efecto la precalificación jurídica realizada por el titular de la acción penal en dicho acto, destacando que el proceso en curso se encuentra en su fase investigativa.
Por lo que en consideración a lo anterior, estima esta Sala Segunda que es acertado el análisis de los elementos presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de marginar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según la denunciante se violen derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa cuando señala que a su patrocinado le fueron vulnerados sus derechos constitucionales y legales, por lo que no le asiste la razón a la defensa. Y así se decide.
En cuanto al argumento de la defensa, que la recurrida apoya su decisión en un acta policial cuyo contenido señala que uno de los imputados les manifestó a los funcionarios que el resto de los imputados les facilitaba el acceso a los filtros hurtados, sin tomar en consideración que dicha manifestación no tiene valor alguno, ya que no existe ninguna entrevista que acredite dicha circunstancia y en el supuesto de que hubiese existido la misma, no tendría valor alguno debido a que fue tomada sin la presencia del defensor del imputado, por lo que está viciado de nulidad absoluta. Esta Sala de Alzada considera necesario citar el contenido de los artículos 114 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
Artículo 114. Facultades. Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o autoras y partícipes, bajo la dirección del Ministerio Público.
Por otra parte, el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
Artículo 115. Investigación Policial. Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada.
De las normas supra transcritas, se desprende la obligación de los funcionarios policiales de dejar constancia mediante acta, de toda la información que obtengan acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes. En razón de ello se observa del acta policial, que ciertamente los funcionarios actuantes plasmaron una relación sucinta de los actos realizados dentro del marco de la legalidad, dejando constancia igualmente que el ciudadano ALEXIS MÉNDEZ VALBUENA les manifestó libremente que “…ESOS MATERIALES (FILTRO DE ACEITES); SE LOS HABÍAN ENTREGADO UNOS MILITARES QUE CUMPLEN FUNCIONES DE SEGURIDAD EN LA EMPRESA CAMIMPEG-SPS; PARA QUE ÉL Y EL CIUDADANO FRANCISCO ANTONIO VERA LEÓN, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V.- 20.370.275, DE 28 AÑOS DE EDAD; LOS VENDIERAN Y POSTERIORMENTE LE ENTREGÁRAMOS EL DINERO; PREGUNTÁNDOLA LOS NOMBRES DE LOS EFECTIVOS MILITARES, RESPONDIENDO QUE LOS MISMOS SE LLAMAN: 1.- ANDRY DAVID PINA PINA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V.-20.920.161, DE 28 AÑOS DE EDAD; 2.- PABLO ALBERTO CAMPOS PEREIRA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 23.476.423, DE 21 AÑOS DE EDAD; 3.- MIGUEL IGNACIO MENDOZA ROMERO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V.- 19.550.087, DE 28 AÑOS DE EDAD; Y 4.- JOSÉ GREGORIO MEDINA HERNÁNDEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V.- 25.190.629, DE 21 AÑOS DE EDAD; SEGUIDAMENTE SE LE PREGUNTO EL LUGAR DONDE SE ENCONTRABAN LOS MATERIALES (FILTRO DE ACEITES); MANIFESTANDO QUE LOS MISMOS ESTABAN OCULTO EN UN MONTE CERCA DE LA VÍA QUE CONDUCE AL MUELLE ALI PRIMERA…”, no puede en modo alguno, equiparse a una declaración sobre el fondo del asunto conforme lo establece el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, ni mucho menos considerarse como una “confesión”. Este tipo de información que de manera rutinaria solicitan los órganos de seguridad, no puede considerarse como un interrogatorio, además es de destacar, que de la redacción de la referida acta se desprende, que dicha información fue dada por el imputado referido de manera voluntaria y libre de coacción y apremio.
Así mismo, el Acta de Investigación Penal sobre la cual pesa la nulidad solicitada por el recurrente, no es más que un acta de investigación criminal, y en ningún caso una entrevista o declaración rendida por el imputado sin asistencia jurídica en contravención de las garantías constitucionales del debido proceso y derecho de defensa, toda vez que las actas policiales por si solas no son pruebas documentales que certifiquen declaraciones, pues toda declaración deberá ser evacuada en un eventual juicio oral y público en cumplimiento de los principios de oralidad, contradicción e inmediación que rigen en el proceso acusatorio venezolano. En consecuencia, no procede la nulidad solicitada por la defensa técnica, declarándose SIN LUGAR este punto de impugnación. Así se decide.-
Finalmente, en cuanto a la denuncia contenida en el segundo recurso de apelación referente a la omisión en la dispositiva del fallo dictado por el Juzgado a quo, al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, únicamente al ciudadano LENIN JOSÉ MENDOZA ESPINA, por lo que, a criterio de la defensa, sus defendidos JUNIOR ALEXIS MENDEZ VALBUENA y FRANCICO ANTONIO VERA LEÓN se encuentran actualmente bajo una privación ilegítima y arbitraria de libertad, en razón de ello, estas Jurisdicentes consideran necesario citar lo expuesto por la Jueza de Instancia al momento de dictar el fallo impugnado, y al respecto estableció lo siguiente:
“…(…Omisis…) Asimismo observa este Tribunal que las circunstancias en las cuales fueron aprehendidos los ciudadanos ANDRY DAVID PIÑA PIÑA, PABLO ALBERTO CAMPOS PEREIRA, JOSE GREGORIO MEDINA HERNANDEZ, MIGUEL IGNACION MENDOZA ROMERO, FRANCISCO ANTONIO VERA LEON y JUNIOR ALEXIS MENDEZ VALBUENA, se realizó bajo modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del los ciudadanos ANDRY DAVID PIÑA PIÑA, PABLO ALBERTO CAMPOS PEREIRA, JOSE GREGORIO MEDINA HERNANDEZ, MIGUEL IGNACION MENDOZA ROMERO, FRANCISCO ANTONIO VERA LEON y JUNIOR ALEXIS MENDEZ VALBUENA se subsumen indefectiblemente en los delitos de PECULADO DOLOSO Y AGAVILLAMIENTO previstos y sancionados en los artículos 54 de la Ley Contra la Corrupción y articulo 286 del Código Penal, como COAUTORES; esta juzgadora observa que de las actas se desprende que los imputados de autos pueden ser autores o participes en la comisión del delito atribuido por el Ministerio Público; siendo estas diligencias de investigación, las primeras que de carácter urgente y necesarias practico el órgano de investigación penal, bajo la dirección del órgano de investigación, dada la incipiente fase en la que se encuentra el proceso, con lo que a juicio de quien aquí decide representan suficientes elementos de convicción para configura los extremos del articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales, ante la entidad del delito imputado, conlleva a la aplicación de la medida de coerción personal. Razones de hecho y de derecho por lo que se declara SIN LUGAR, la solicitud de la Defensa Técnica en relación a la DESESTIMACIÓN del tipo penal de AGAVILLAMIENTO, por cuanto considera esta juzgadora que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares e inicio de investigación y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales cometió el delito imputados en autos, así como su individualización y participación, y en consecuencia se mantiene la precalificación dada por la representante del Ministerio Público, la cual puede ser modificada con el devenir de la investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipo penal que se consideren procedente. Por lo que una vez analizadas los razonamientos antes explanados por la fiscal del Ministerio Público en el presente proceso, no puede calificarse la aprehensión en flagrancia por no cumplir con ninguno de los supuestos establecidos en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, no es menos cierto, que una vez presentado por ante este tribunal de control, toda posible violación cometida en el procedimiento de aprehensión cesa, ya que ha sido jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, que en estos casos el procedimiento de aprehensión, aun cuando no sea calificada la flagrancia o producto de una orden de aprehensión, el decreto de las medidas cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, una vez que cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen procedente dicha medida de coerción personal; todo lo que no vicia del acto de nulidad en los término solicitados por la defensa, en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad,…” (Subrayado de esta Sala).
Al respecto, observa esta Sala que en el caso en análisis, si bien es cierto, en la parte dispositiva del fallo la Jurisdicente señaló que decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano LENIN JOSÉ MENDOZA ESPINA, no es menos cierto, que se observa en los fundamentos de hecho y de derecho, que la Jueza de Instancia dejó constancia de que “observa (…omisis...) que las circunstancias en las cuales fueron aprehendidos los ciudadanos ANDRY DAVID PIÑA PIÑA, PABLO ALBERTO CAMPOS PEREIRA, JOSE GREGORIO MEDINA HERNANDEZ, MIGUEL IGNACION MENDOZA ROMERO, FRANCISCO ANTONIO VERA LEON y JUNIOR ALEXIS MENDEZ VALBUENA, se realizó bajo modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de ello “…consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del los ciudadanos ANDRY DAVID PIÑA PIÑA, PABLO ALBERTO CAMPOS PEREIRA, JOSE GREGORIO MEDINA HERNANDEZ, MIGUEL IGNACION MENDOZA ROMERO, FRANCISCO ANTONIO VERA LEON y JUNIOR ALEXIS MENDEZ VALBUENA se subsumen indefectiblemente en los delitos de PECULADO DOLOSO Y AGAVILLAMIENTO previstos y sancionados en los artículos 54 de la Ley Contra la Corrupción y articulo 286 del Código Penal, como COAUTORES…”, indicando posteriormente que es procedente “…el decreto de las medidas cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, una vez que cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen procedente dicha medida de coerción personal; todo lo que no vicia del acto de nulidad en los término solicitados por la defensa, en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad…”
En relación a lo anterior, esta Sala de Alzada de la lectura realizada a la decisión, evidencia que existe un error material en la redacción del dispositivo del fallo, sin que esto llegue a determinar que los ciudadanos JUNIOR ALEXIS MENDEZ VALBUENA y FRANCICO ANTONIO VERA LEÓN se encuentran actualmente bajo una privación ilegítima y arbitraria de libertad, toda vez que de actas se desprende que la detención de los ciudadanos antes mencionados, se efectuó bajo los parámetros establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO Y AGAVILLAMIENTO previstos y sancionados en los artículos 54 de la Ley Contra la Corrupción y articulo 286 del Código Penal, delitos por los cuales se decretó “…CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad…”, por lo que no le asiste la razón a la defensa privada en este punto denunciado. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos de Derecho anteriormente expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho abog. JOSÉ MELENDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 198.709, actuando con el carácter de defensor Privado del ciudadano MIGUEL IGNACIO MENDOZA ROMERO, titular de la cédula de identidad Nro. 19.550.087.
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho abog. WILLIAN SIMANCA ROJAS y NOHELY RINCÓN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros. 51.986 y 220.966, actuando con el carácter de defensores Privados de los ciudadanos JUNIOR ALEXIS MENDEZ VALBUENA y FRANCICO ANTONIO VERA LEÓN, titulares de las cédulas de identidad Nros. 26.105.777 y 20.370.275, respectivamente.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 1050-2017, de fecha 08 de Octubre de 2017, dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos mencionados por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, según lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA
Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ
Ponente
LAS JUEZAS DE APELACION
Dra. ANA MARIA PETIT GARCES Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
LA SECRETARIA
ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 454-17 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA
ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
RRR/mv.-
ASUNTO: VP03-R-2017-001335