TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, dieciocho (18) de diciembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 2C-21.851-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001288
DECISIÓN No. 455-17.

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES ANA MARIA PETIT GARCÉS.
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por los profesionales del derecho RAFAEL SOTO MORAN y JUAN COELLO HERNANDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 39447 y 52409, respectivamente; contra la decisión No. 832-17, de fecha 27 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos, declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta del escrito acusatorio planteada por la defensa por la defensa privada, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa penal seguida contra el ciudadano ALEJANDRO MANUEL CUADRADO TORRES, titular de la cédula de identidad V.- 21.075.471, por la presunta comisión del delito de TRAFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de La Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Se ingresó la presente causa en fecha 14 de noviembre de 2017, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional ANA MARIA PETIT GARCÉS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 17 de Noviembre de 2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA.

Se evidencia de actas que los profesionales del derecho RAFAEL SOTO MORAN y JUAN COELLO HERNANDEZ, en su condición de defensores privados del ciudadano ALEJANDRO MANUEL CUADRADO TORRES, titular de la cédula de identidad V.- 21.075.471, a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de La Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, presentaron recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Adujeron los abogadas lo siguiente: “(…) Es el caso ciudadanos Magistrados que esta defensa solicito mediante escrito motivado y ratificado en la Audiencia Preliminar realizada en fecha 27-09-2017 se declarara la NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio presentado en fecha 30 de Agosto del 2017 por la Fiscalia 48 del Ministerio Publico en los siguientes términos: "esta defensa ratifica en todo y cada una de sus partes el escrito consignada en tiempo hábil donde tiene como punto previo la solicitud de nulidad absoluta del escrito acusatorio y consecuencialmente se declara el sobreseimiento definitivo del mismo considerando que el escrito acusatorio no tuvo cambios sustanciales ni se realizo ningún tipo de acto de investigación que permitiera aclarar la incongruencia que dio lugar a la NULIDAD a la primera acusación dando por reproducido en todo su contenido el mismo en este acto incluyendo las excepciones opuestas contra la nueva acusación así como también el ofrecimiento de los medios de pruebas y la solicitud de medida cautelar a favor de nuestro defendido. Esta defensa quiere dejar constancia que el planteamiento de la nulidad como punto previo obedece a que la fiscalia 48 del Ministerio Publico no ordeno acto de investigación alguno dentro del lapso concedido por el tribunal que hubiera permitido esclarecer a ciencia cierta la verdad sobre las dos experticias contradictorias una realizada por el laboratorio de criminalística de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA y otra por CORPOELEC donde existen discrepancias evidentes y sustanciales en cuanto a lo peritado, que evidencia la discrepancia observada por la ciudadana juez del control al momento de anular la primera acusación. No puede pasar esta defensa por alto e igualmente hace la observación a la ciudadana juez de control que la experticia realizada por el labotario de criminalística por el laboratorio de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA la cual corre inserta al folio 87, 88 y su vuelto, en el particular V referido a las conclusiones se puede observar detallar o concluir que no existe conclusión alguna que permita establecer cualquier argumento científico que pudiera darle valor a dicha experticia ya que adolece del punto mas importante de una experticia que son sus conclusiones situación esta que no ocurre con la experticia de CORPOELEC donde si establece conclusiones en su punto N° 5, razón por la cual al no existir un pronóstico de condena en la causa dada la divergencia y contradicciones entre ambas experticias que no permiten establecer si lo presuntamente incautado a nuestro defendido es lo realmente peritado y si lo peritado se contradice con otra experticia mal puede establecerse fe valides en ningún de las dos (02) experticias lo que hace procedente la nulidad solicitada como punto previo ya que no fue aclarada dicha situación posterior a la primera acusación manteniéndose la incongruencia detectada por la juez de control y que no puede ser subsanada dicha situación con un aparte del escrito acusatorio concretamente en la pagina 201 donde pretende el Ministerio Publico aclarar que no existe tal disparidad por cuanto ella ofreció tanto en el primer escrito como en el segundo fue la experticia del laboratorio y criminalística de la GNB y no la de Corpoelec a pesar de que manifiesta igualmente en dicho aparte de seguida que no es menos cierto que el informe de corpoelec no fue valorado por ella omitiendo la existencia de dicha experticia la cual fue ordenada por el despacho fiscal por lo que a criterio de la defensa se mantiene la incongruencia que da lugar a la nulidad planteada como punto previo. Así mismo solicito copia simple de la presente causa, es todo".

Refirieron las recurrentes que: “(…) Dicho escrito acusatorio era presentado por segunda vez luego de ser anulado por el Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 09 de Agosto del 2017 el primer escrito acusatorio consignado en fecha 01 de Junio del 2017 de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal al haberse vulnerado las garantías constitucionales y procesales del debido proceso y derecho a la defensa garantizado a nuestro defendido considerando la defensa que hubo violaciones del debido proceso y el derecho a la defensa al haberse ofrecido elementos incongruentes en cuanto a las resultas de las experticias realizadas por el laboratorio de la Guardia Nacional Bolivariana y la empresa Corpoelec con relación al acta de cadena de custodia las cuales diferían en cuanto a las resultas de las mismas que impedía a ciencia cierta y jurídicamente establecer determinar y concluir si lo experticiado por ambos organismos eran en realidad los presuntos objetos incautados a nuestro defendido al momento de ser detenido o por el contrario no se podía establecer bajo ningún concepto que se le incauto presuntamente algún objeto a nuestro defendido por lo que se solicito la NULIDAD del escrito acusatorio por la vulneración del derecho a la defensa y el debido proceso antes señalado todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal antes señalados al haberse vulnerado las garantías constitucionales y procesales del debido proceso y derecho a la defensa garantizado a nuestro defendido lo que hacía procedente la nulidad solicitada y que fue acordada por el Tribunal de Control. (…)”.

Continuaron expresando que: “(…) En dicha audiencia Preliminar la ciudadana Juez de Control dejo establecido en su decisión en parte textualmente lo siguiente: " Observa esta Juzgadora que en fecha 17/04/2017, se celebro audiencia Oral de presentación, en cual se le imputo al ciudadano ALEJANDRO MANUEL CUADRADO TORRES, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N? V-21.07S.471. el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, observando de las actas policiales que el en registro de cadena de custodia se deja constancia de la evidencia recolectada siendo esta un rollo de cable eléctrico color blanco, MARCA SACO, THW8 de 600v, de 50 metros de largo aproximadamente por otra parte varios forros de cable eléctrico de color negro cortados de diferentes tamaños con las siguientes características, marca PHELPS DQDGE ALCAVE TTU 90 2 AUG 600V, hecho en Venezuela 2005, ahora bien de la investigación fiscal, una vez analizadas las experticias esta Juzgadora observa que en la experticia realizada por el GAES, se determina que son 1. cincuenta metros (50mts) de conductor eléctrico denominado "CABLE", cubierto por material sintético de color blanco, la misma presenta escrituras impresas donde se lee entre otras; "MARCA SACO, THW8 DE 600V GRADO 75", el mismo esta constituido por hilos metálicos... 2. Trozos de Material sintético denominado "CABLE ELÉCTRICO", de color negro, despojado en su parte interna de los hilos metálicos..., por otro lado la experticia realizada por la empresa CORPOELEC establece que se identifica el material retenido como el CONDUCTOR DE ALUMINIO THW #8 con una longitud aproximada de 20 mts, evidenciándose de esta forma que existe una incongruencia entre dichas experticias, por cuanto en una habla de 50 metros de cable MARCA SACO, THW8 de 600v y unos trozos de de cable despojado de los hilos metálicos internos, y la otra nos de 20 metros de cable MARCA SACO, THW8 de 600v, sin mencionar el resto de el material incautado, impidiendo a esta Juzgadora determinar la cantidad y las características ciertas del material incautado, por otro lado se observa en la acusación fiscal el material incautado al momento de la aprehensión 1. Un (01 rollo de cable eléctrico color blanco, MARCA SACO, THW8 de 600v, de 50 metros de largo aproximadamente, por otra parte varios forros de cable eléctrico de color negro cortados de diferentes tamaños con las siguientes características, marca PHELPS DODGE ALCAVE TTU 90 2 AUG 600V, hecho en Venezuela 2005 a un lado cinzaya pequeña de material de hierro de color anaranjado, con empuñadura de plástico de color negro un alicate de material de hierro con un forro color amarillo. (Negrilla y subrayado de la defensa)”.

Argumentaron que: “(…) Como se evidencia del texto de dicha decisión transcrita en parte anteriormente la NULIDAD decretada por parte del Tribunal de Control fue sobre un supuesto concreto especifico determinado y diferenciado que era subsanar aclarar o establecer por cualquier medio científico la incongruencia entre el acta de cadena de custodia y lo peritado tanto por el Laboratorio Criminalistico N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana y la realizada por el Ingeniero RAFAEL ROJAS de la empresa CORPOELEC experticias estas que fueron realizadas por dichos organismos previa solicitud de la Fiscalía 48 del ministerio publico según oficios que constan en las actas de la investigación por lo gue no entiende esta defensa ante lo evidente de la incongruencia con ambas experticias la ciudadana fiscal solo se limito a tomar en consideración una de las dos experticias sin establecer las causas motivos y razones para actuar de esa manera obviando otra experticia que fue solicitada por esa fiscalía que daba un resultado distinto lo que evidencia una falta de objetividad que se traduce en la buena fe que debió imperar por la representante fiscal durante la investigación ya que ante esa situación debió considerar otras actuaciones y no el producir un acto conclusivo materializado en una acusación hecho este gue no se realizo ni consta gue fue ordenada diligencia alguna posterior a la fecha de recepción de la causa en la Fiscalía 48 del Ministerio Publico luego de ser anulada la acusación lo gue implica gue no se cumplió con el mandato del Tribunal y por ende el de traer al proceso el elemento que permitía demostrar la inocencia de nuestro defendido por el procedimiento a todas luces falso manipulado e ilegal realizado por los efectivos policiales que se evidencia en las actas de entrevistas realizadas a los testigos EVELIN CHACIN, y GLENYS CAROLINA en el Ministerio Publico…”

Consideraron que: “(…) De lo anteriormente expuesto es por lo que esta defensa sustentaba la solicitud de sobreseimiento definitivo como consecuencia de la nulidad planteada al no haber cumplido el Ministerio Publico con lo ordenado por el Tribunal al momento de declarar con lugar la solicitud de nulidad en la Audiencia Preliminar ante esos planteamientos expuestos en la audiencia celebrada y ratificado como lo fue el escrito de descargo contra la acusación presentada por segunda vez en los mismos términos por el Ministerio Publico la decisión del Tribunal de Control fue textualmente en parte en los siguientes términos: …”.

Con base a los términos que anteceden añadieron que: “(…) Como se evidencia de la anterior trascripción de manera textual no existió motivación alguna por parte de la Juez de Control que permitiera establecer cuáles fueron las consideraciones de hecho y de derecho que le permitieron llegar a esa conclusión considerando que cada experticia realizada eran excluyentes entre sí y no optar tanto el Ministerio Publico como el Tribunal de Control de admitir el primero solo la experticia realizada por el laboratorio de criminalística de la Guardia Nacional Bolivariana la que considero valida y el Tribunal admitir tanto la experticia antes señalada como también la experticia realizada por Corpoelec ofrecida por la defensa lo que violenta la tutela judicial efectiva e igualmente se observa en dicha decisión que no hubo pronunciamiento algunos sobre las excepciones opuestas a la acusación fiscal por parte de la defensa lo que violenta igualmente la tutela judicial efectiva …”

Esbozaron que: “(…) Es por todo lo anteriormente expuesto que solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto mediante el presente escrito y consecuencialmente se revoque la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia de fecha 27 de Septiembre del 2017 a favor de nuestro defendido ALEJANDRO MANUEL CUADRADO TORRES y en su lugar se le acuerde su libertad plena e inmediata o en su defecto se le acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad que se le mantiene por ser procedente en derecho en el entendido que el mismo no se sustraerá de la persecución penal y cumplirá con todas y cada una de las obligaciones que le impongan por ser inocente. Promuevo a los efectos de la apelación como medio de prueba la copia certificada o la causa original de la causa N° 2C-21851-17 que contienen los dos escritos acusatorios y las dos actas de celebración de la audiencia preliminar que fueron celebradas donde consta todo lo alegado a favor de nuestro defendido”.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho RAFAEL SOTO MORAN y JUAN COELLO HERNANDEZ, en su condición de defensores privados del ciudadano ALEJANDRO MANUEL CUADRADO TORRES, va dirigido a impugnar la decisión No. 832-17, de fecha 27 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado entre otros pronunciamientos, declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta del escrito acusatorio planteada por la defensa privada, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del análisis efectuado al escrito recursivo, ha corroborado este Cuerpo Colegiado, que las apelantes denunciaron en primer lugar, la vulneración del derecho a la defensa y el debido proceso de su representado, al haberse declarado sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público en fecha 30/08/17, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En segundo lugar, denunciaron los recurrentes que no se obtuvo respuesta a las excepciones opuestas contra el escrito acusatorio.

Planteado lo anterior, es importante destacar que el proceso Penal se encuentra dividido en fases, etapas o grupos a saber, totalmente diferentes, así lo ha precisado la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia, al indicar que son: la fase Preparatoria o de Investigación, la fase intermedia o preliminar y la fase del Juicio Oral y Público.

Tenemos que, la finalidad fundamental de la fase intermedia, es la celebración y desarrollo de la audiencia preliminar, la cual se encuentra regulada en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual las partes expondrán los fundamentos de sus peticiones, el imputado o imputada podrá solicitar se tome su declaración, con las formalidades previstas en la ley, donde el Juez o Jueza de Control, informará a las partes de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, sin permitir cuestiones propias de un eventual juicio oral y público, emitiendo pronunciamiento una vez culminada la respectiva audiencia y en presencia de las partes, requerir subsanar en caso de existir un defecto de forma en la acusación presentadas por el Fiscal o el querellante, pudiendo solicitar su suspensión, en caso de ser necesario para continuarla dentro del menos tiempo posible; admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima, dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley, resolver las excepciones opuestas, decidir acerca de medidas cautelares, sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos, aprobar los acuerdos reparatorios, acordar la suspensión condicional del proceso, decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, con fundamento en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, se ha precisado que el propósito de la fase intermedia es alcanzar la depuración del proceso, notificar al acusado o acusados sobre la acusación presentada en su contra por el representante fiscal, debiendo el órgano jurisdiccional ejercer el control sobre dicho acto conclusivo que sustentan el escrito acusatorio, y que lo componen un aspecto formal y material de la acusación, con respecto a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 728, de fecha 20 de mayo de 2011, señaló: “En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio)”.

Con respecto a la finalidad de la audiencia preliminar, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de noviembre de 2013, mediante decisión No. 435, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, dejó establecido:

“…es evidente que la fase intermedia es una especie de filtro purificador y de decantación del escrito acusatorio fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir con los requisitos señalados en el artículo 308 (hoy 326) del Código Orgánico Procesal Penal, y es al órgano jurisdiccional –Juez de Control en la Audiencia Preliminar- a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma. El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Para ilustrar la importancia de la fase intermedia, se trae a colación la sentencia No. 415, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de noviembre de 2013, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en la cual indicó lo siguiente:

“…la fase intermedia (que se inicia mediante la interposición de la acusación), tiene como finalidad la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces de velar por la regularidad en el proceso…
…En la fase intermedia “…es donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, ya que en la misma el juez lleva a cabo el análisis de si existen o no motivos para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley (artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal) la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y en general la verificación de que el proceso se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad”.(El destacado es de la Sala).

En este sentido, el libro segundo, titulo II de la norma adjetiva Penal, regula lo referido a la fase intermedia del proceso penal, pautando las directrices bajo las cuales debe desarrollarse la misma, estableciendo su fijación, modo de proceder en caso de incomparecencia de alguna de las partes, las cargas y facultades de los sujetos intervinientes, estableciendo las reglas sobre las cuales el Juez o Jueza debe emitir la correspondiente decisión e indicando lo relacionado con el auto de apertura a juicio.

En torno a lo anterior el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, prescribe:

“Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de él o la Fiscal o de él o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”. (Destacado Propio).
Se infiere, que cada una de las partes en el proceso penal Venezolano, posee facultades distintas de acuerdo al rol que cada una desempeña, por lo que específicamente al momento de la celebración de la audiencia preliminar, cada una expondrá de forma oral ante el Juzgado correspondiente, las cuestiones que ha bien consideren; recordando que en el actual Sistema penal acusatorio reina el principio de oralidad, como mecanismo que contribuye a la mayor efectividad del propio sistema permitiendo dar mayor transcendencia en aras de percibir con mayor claridad las cuestiones planteadas por los actores del proceso, garantizando los principios y garantías que le asisten a los procesados.

Por lo que, el Juez o Jueza Penal en Funciones de Control debe, en ejercicio de las facultades establecidas en la Ley Adjetiva Penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero de éstos consagra entre otras cosas que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, al tiempo que el segundo de los mencionados prevé:

“Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

En ese sentido, es necesario mencionar que, el Juez o Jueza de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 365 de fecha 02.04.2009, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en los siguientes términos:

“Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa…”. (Subrayado de la Sala).

Así se tiene que, el Juzgador una vez escuchadas todas y cada una de las partes al momento de la celebración de la audiencia preliminar, debe emitir determinados pronunciamientos encaminados a la protección de las garantías judiciales del imputado, del Representante del Ministerio Público y de la víctima, los cuales deben asentarse en una resolución motivada, razonable, congruente, clara y fundada en leyes vigentes, pues de lo contrario no se percibirán las razones que indujeron al Juez a fundar su fallo, y en consecuencia, se desconocerá el enlace que existe entre las pretensiones de las partes, y el dispositivo de la decisión, dicho pronunciamiento deberá efectuarlo en presencia de las partes, estando contenida tal obligación de “Decidir” en cónsona armonía con lo pautado en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, tomando en cuenta que el primer argumento de los abogados defensores, que busca la nulidad de la audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 27 de Septiembre del 2017, en virtud de la violación del derecho a la defensa y el debido proceso del encartado de autos, en razón de que la Jueza de Control, declaro sin lugar la solicitud de nulidad del escrito acusatorio presentado en fecha 30/08/17.

Así las cosas, se observa de las actuaciones cursantes a la pieza principal, lo siguiente:

 En fecha 01/06/17, la Fiscalia Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con Competencia en Materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y en los Delitos Contra el Trafico y Comercio Ilícita de Recursos o Materiales Estratégicos, presentaron escrito acusatorio en contra del ciudadano ALEJANDRO MANUEL CUADRADO TORRES. (folios 34 al 46 de la pieza principal).

 En fecha 19/06/17, los abogados ABDIAS SAEZ RIOS y ERWIN DELGADO MAYOR, defensores del ciudadano ALEJANDRO MANUEL CUADRADO TORRES, presentaron escrito de contestación a la acusación fiscal. (folios del 100 al 112 de la pieza principal).

 En fecha 09/08/17, se llevo a efecto audiencia preliminar (folios del 159 al 174 de la pieza principal), donde se dicto el siguiente pronunciamiento:

(…) SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO, presentado por los representantes de la Fiscalía 05 del Ministerio Público en contra del imputado ALEJANDRO MANUEL CUADRADO TORRES. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 21.075.471.

Donde se evidencia que el acusado 1.- ALEJANDRO MANUEL CUADRADO TORRES. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 21.075.471, por la presunta participación en la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de La Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano por carecer de los requisitos esenciales contenido en el artículo 308 numerales 2 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad no siendo considerada dicha falta o omisión que pueda subsanarse en esta etapa procesal, De igual modo, esta juzgadora deja a salvo lo contenido en el artículo 20 del Texto Adjetivo Penal. (…)

 En fecha 30/08/17, las abogadas MARIA EUGENIA BERRUETA GONZALEZ y YESLYMAR ANDREA DIAZ GONZALEZ, en representación de la Fiscalia Octava del Ministerio Público, presentan escrito acusatorio en contra del ciudadano ALEJANDRO MANUEL CUADRADO TORRES, por la presunta comisión del delito de TRAFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de La Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. (folios 188 al 203 de la pieza principal).

 En fecha 20 de septiembre de 2017, los profesionales del derecho RAFAEL SOTO MORAN y JUAN COELLO HERNANDEZ, dan contestación al escrito acusatorio, y como punto previo solicitan la nulidad del escrito acusatorio, el sobreseimiento de la causa como consecuencia de dicha nulidad, oponiendo de igual manera de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 letra i del Código Orgánico Procesal Penal, por no cumplir el escrito acusatorio de los requisitos del artículo 326 numeral 3 ejusdem, al no señalar el mencionado escrito los fundamentas de la imputación y la expresión de los elementos de convicción que la motivan. (folios 212 al 219 de la pieza principal).

 En fecha 27/09/17, se llevo a efecto audiencia preliminar (folios 188 al 203 de la pieza principal), dictando el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el siguiente pronunciamiento:
“(…) PRIMERO:
Se ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano ALEJANDRO MANUEL CUADRADO TORRES, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 21.075.471, como TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de La Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; todo de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara sin lugar la solicitud de nulidad y de revisión de medida presentada por la defensa privada, toda vez que esta Juzgadora considera que los argumentos presentados por la defensa deben ser valorados y evacuados por el Juez de Juicio.
SGUNDO:
ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por el Ministerio Público, así como los presentados por la defensa, en la causa seguida al ciudadano ALEJANDRO MANUEL CUADRADO TORRES, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-21.075.471, de nacionalidad Venezolano, natural de San Rafael del Mojan, fecha de nacimiento: 18-09-89, de 26 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio tecnico (sic) en Refrigeración, hijo de Alejandro Cuadrado y Edilmar Torres Bedolla con domicilio en Bario 17 de Enero, Kilometro (sic) 32 via (sic) el Mojan, Casa sin nomenclatura Color Naranja Diagonal al Abasto la Espuma, Municipio Mara Estado Zulia, Teléfono: 0416-2626238 (Suegra);, asi (sic) como el principio de comunidad de pruebas en su escrito acusatorio; todo de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.------------------------
TERCERO:
MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ALEJANDRO MANUEL CUADRADO TORRES, …, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.------------------------------------------
CUARTO
ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO en contra del ciudadanos ahora acusado ALEJANDRO MANUEL CUADRADO TORRES, …, como TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de La Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; y emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (05) días concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda en este mismo Circuito Judicial Penal. Asimismo, se da instrucciones al Secretario de este Despacho para que tome la debida nota y una vez vencido el lapso legal, deberá remitir al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, a fin de que la presente causa sea remitida en su original con todas las actas que contenga, para que a su vez, sea distribuido al tribunal de Juicio que por distribución corresponda de este mismo Circuito Judicial Penal, con el objeto de que se celebre JUICIO ORAL Y PÚBLICO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)”.

Así las cosas, se aprecia que la solicitud de nulidad efectuada por la defensa ante el Tribunal de Instancia, deviene ante la existencia de dos (02) experticias contradictorias realizadas al material incautado siendo este: 1- UN (01) ROLLO DE CABLE ELÉCTRICO COLOR BLANCO, MARCA SACO, THW8 DE 600V. DE 50 METROS DE LARGO APROXIMADAMENTE. POR OTRA PARTE VARIOS FORROS DE CABLE ELÉCTRICO, DE COLOR NEGRO, CORTADOS DE DIFERENTES TAMAÑOS, CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS, MARCA PHELPS DODGE ALCAVE TTU 90 2 AUG 600V, HECHO EN VENEZUELA 2005. A UN LADO CINZAYA PEQUEÑA DE MATERIAL DE HIERRO. DE COLOR ANARANJADO, CON EMPUÑADURA DE PLÁSTICO DE COLOR NEGRO. UN ALICATE DE MATERIAL DE HIERRO. CON UN FORRO DE COLOR AMARILLO, lo cual origino que en fecha 09/08/17, el Tribunal de Instancia decretara la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado en fecha 01/06/17, por la Fiscalia Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con Competencia en Materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y en los Delitos Contra el Trafico y Comercio Ilícita de Recursos o Materiales Estratégicos, por violación al debido al debido proceso, el derecho a la tutela judicial efectiva, la seguridad y certeza jurídica, otorgándole al Ministerio Público el lapso de treinta (30) días continuos para presentar nuevo acto conclusivo prescindiendo de los vicios detectados.

Siendo así, el Ministerio Público presenta nuevamente su acto conclusivo, en el lapso establecido por el Tribunal a quo, y en cuanto a lo ordenado por el mismo en relación a la existencia de las dos (02) experticias contradictorias explano lo siguiente:
“… (Omisis)…
CAPITULO V
PUNTO PREVIO
En tal sentido, la conducta del ciudadano ALEJANDRO MANUEL CUADRADO TORRES, se subsume en el tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto el mismo fue detenido de manera flagrante en el momento que trasladaba el material colectado como evidencia física, el cual se trata de "un rollo de cable y varios forros de cable eléctrico", estos se encuentran compuestos de materiales tales como cobre, plata, níquel y aluminio, cuya comercialización se encuentra prohibida para los particulares, reservada netamente al Ejecutivo Nacional de conformidad con el Decreto ut supra mencionado. Así mismo, la evidencia física fue colectada en la vivienda en la cual reside, ubicada en el Sector Los Lechosos II, Parroquia Tamare, Municipio Mará del estado Zulia.
Siendo importante destacar el Decreto N° 1276, de fecha 30 de noviembre de 2016, emanado de la Gobernación del estado Zulia, tomando en consideración lo establecido en el artículo 03 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que contempla como delito el tráfico y comercialización de recursos o materiales estratégicos, los cuales constituyen los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país y que conforman elementos indispensables para las actividades destinadas al desarrollo integral de la nación, así como que las industrias petroleras, eléctricas y de telecomunicaciones se han visto notablemente afectadas por la ocurrencia de eventos de hurto, tráfico y comercialización ilegal de materiales estratégicos, que elevan los costos asociados, producto de la reposición del material y la interrupción operativa, es por lo que "SE PROHIBE LA RECOLECCIÓN. COMERCIALIZACIÓN, DEPÓSITO Y TRÁFICO DE DESECHOS O CHATARRA METÁLICA EN TODO EL TERRITORIO DEL ESTADO ZULIA. ASÍ COMO TAMBIÉN LA CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS Y EMBARCACIONES LACUSTRES DE TODO TIPO. CON CARGA DE DESECHOS O CHATARRAS METÁLICAS CON FINES COMERCIALES (...)".
Es menester señalar que al momento de celebrarse la Audiencia Preliminar, en fecha 09 de aaosto (sic) de 2017 ante el Juzaado (sic) Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del cantidad y las características correctas del material incautado, así mismo "que el (sic) en (sic) registro cadena de custodia se deja constancia de la evidencia recolectada siendo esto un rollo de cable eléctrico color blanco, MARCA SACO, THW8 de 600v, de 50 metros de largo aproximadamente por otra parte varios forros de cable eléctrico de color negro cortados de diferentes tamaños con las siguientes características, marca PHELPS DODGE ALCAVE TTU 90 2 AUG 600V, hecho en Venezuela 2005. ahora bien de la investigación fiscal, una vez analizadas las experticias esta Juzgadora observa que en la experticia realizada por el GAES, se determina que son 1. cincuenta metros (50mts) de conductor eléctrico denominado "CABLE", cubierto por material sintético de color blanco, la misma presenta escrituras impresas donde se lee entre otras; "MARCA SACO. THW8 DE 600V GRADO 75", el mismo esta (sic) constituido por hilos metálicos... 2 Trozos de Material sintético denominado "CABLE ELÉCTRICO", de color negro, despojado en su parte interna de los hilos metálicos..., por otro lado la experticia realizada por b empresa CORPOELEC establece que se identifica el material retenido como el CONDUCTOR DE ALUMINIO THW #8 con una longitud aproximada de 20 mts, evidenciándose de esta forma que existe una incongruencia entre dichas experticias, por cuanto en una habla de 50 metros de cable MARCA SACO, THW8 de 600v y unos trozos de cable despojado de los hilos metálicos internos, y la otra nos de 20 metros de cable MARCA SACO, THW8 de 600v, sin mencionar el resto de el (sic) material incautado, impidiendo o esta Juzgadora determinar la cantidad y las características ciertas del material incautado", ahora bien, es el caso que NO EXISTE TAL DISPARIDAD entre el Dictamen Pericial Físico N° CG-JEMG-SLCCT-LC11-17/DPF: 0809, de fecha 16 de mayo de 2017, emanado del Departamento de Física del Laboratorio Criminalístico Nro. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, ofrecido como medio de prueba por estas Representantes Fiscales y el Registro de Cadena de Custodia N° 028, relacionado con el procedimiento N° CPBEZ-EPSR-F092-2017, practicado por funcionarios policiales adscritos a la Estación Policial "San Rafael del Moján" del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, por cuanto del contenido de los mismos se desprende de forma evidente, clara y cierta la concordancia entre ambos, señalando puntualmente la descripción y características del material colectado, objeto de la presente investigación.
Con ocasión al resultado del Informe, de fecha 29 de mayo de 2017, suscrito por el Ingeniero Rafael Rojas, adscrito a la Corporación Eléctrica Nacional (CORPOELEC), si bien es cierto que existe discrepancia en el contenido del mismo, por cuanto refiere una "longitud aproximada de 20 mts". no es menos cierto que dicho informe no fue valorado por estas Representantes del Ministerio Público, por concluir que el material colectado indistintamente de la cantidad "no es utilizado en esta empresa", hecho que fue inobservado por ese Juzgado a su cargo y no exime al imputado de estar incurso en la comisión del delito que nos ocupa, siendo importante traer a colación el Decreto N° 16, Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, en el marco del Estado de Excepción y Emergencia Económica, de conformidad con lo establecido en los artículos 1o y 2o, el cual RESERVA AL EJECUTIVO NACIONAL LA COMPRA DE RESIDUOS SÓLIDOS DE ALUMINIO, COBRE, HIERRO, BRONCE, ACERO. NÍQUEL U OTRO TIPO DE METAL O CHATARRA FERROSA EN CUALQUIER CONDICIÓN: ASÍ COMO DE RECURSOS SÓLIDOS NO METÁLICOS, FIBRA ÓPTICA Y FIBRA SECUNDARIA PRODUCTO DEL RECICLAJE DEL PAPEL Y CARTÓN. TALES MATERIALES SE DECLARAN DE CARÁCTER ESTRATÉGICO Y VITAL PARA EL DESARROLLO SOSTENIDO DE LA INDUSTRIA NACIONAL. (RESALTADO PROPIO) (Omisis)…” (Destacado de la Sala).

Procediéndose así entonces, a plasmar el contenido de la decisión signada bajo el No. 832-17, de fecha 27 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Instancia, con el objeto de determinar si el mismo se encuentra ajustado a derecho:

(…) SOBRE LA ADMISIBILIDAD O NO DE LA ACUSACIÓN
Acto seguido, el Tribunal resuelve en los términos siguientes: Concluida la Audiencia y oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por cada una de las partes, observa este Tribunal, que la acusación presentada por el Ministerio Público, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, identifica plenamente a los imputados de autos y a su defensa técnica, por lo que cumple con lo establecido en el numeral 1° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto al numeral 2° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa también que el Ministerio Público, hace una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos punibles que se atribuyen al acusado, en modo, tiempo y lugar, como consta en el escrito acusatorio; en cuanto al numeral 3° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público establece en su escrito los fundamentos de su acusación, cada uno de los cuales se ha verificado en presencia de las partes; en cuanto al numeral 4° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público considera que los hechos se encuentran tipificados como los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de La Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; calificación jurídica que comparte esta jurisdisente de acuerdo a los hechos enunciados; en cuanto al numeral 5° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público hace el ofrecimiento de los medios de pruebas, que identifican, cada uno, en su escrito acusatorio, estableciendo su necesidad y pertinencia, asimismo, procurando el derecho a la defensa que le asiste al imputado de autos acoge el principio de la comunidad de las pruebas, con lo que la acusación cumple con lo establecido en el numeral 6° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano ALEJANDRO MANUEL CUADRADO TORRES, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 21.075.471 como TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de La Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; todo de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; en relación a la solicitud de nulidad planteada por la defensa privada este Juzgado considera declarar Sin Lugar, por cuanto se desprende de las actas policiales y específicamente de la cadena de custodia que el material incautado concuerda con la experticia realizada por la Guardia Nacional y toda vez que la fiscalia del ministerio publico en su punto previo del escrito de acusación fiscal, manifiesta que en virtud de que la experticia realizada por corpoelec presenta discrepancia en relación a la cantidad de metraje del cable incautado, es por lo que no la promueve como prueba, dejando claro que la cantidad del cable incautado no excluye de responsabilidad al ciudadano imputado, se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguiente: Artículo 174. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. A este respecto, el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en su Quinta Edición, páginas 278 y 280 comenta: …A través del artículo 190 del COPP, el legislador venezolano quiso dejar bien claro que ninguna prueba o evidencia es válida, si su obtención ha sido el producto de un acto (el acto cumplido), que sea violatorio de los derechos constitucionales, de las reglas de este Código, de las demás leyes venezolanas o de los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, que por eso mismo, son también leyes internas… Las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afecten de manera esencial la búsqueda de la verdad, al debido proceso y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, puedan tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso. (Negrilla de este Juzgado). De igual modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1115 de fecha 06/10/04, refirió: … Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables. A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que: “2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos; 2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; 2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado). Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto… (Negrilla de este Juzgado). Por lo que observa esta juzgadora que el escrito acusatorio presentado por la fiscalía del ministerio público se encuentra libre de los vicios consagrados en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo es licito, legal, y pertinente y del mismo se puede considerar que el ciudadano acusado es autor o participe de los hechos narrados, así es que mal puede esta juzgadora valorar las experticias presentadas en la investigación ya que las mismas deben ser valoradas y evacuadas por el Juez de Juicio en el juicio oral y publico (sic). Se declara Sin Lugar, la solicitud de la Defensa Privada, de Examen y Revisión de Medida Cautelar Sustitutiva a la privativa de Libertad, este Tribunal, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite (sic) máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado y del daño del patrimonio del Estado; En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Artículo 250. Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación, asimismo, verificado que el Ministerio Público estableció la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de los medios de prueba, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por el Ministerio Público, así como los presentados por la defensa, asi (sic) como el principio de comunidad de pruebas, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera esta juzgadora que lo procedente en derecho es mantener la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al imputado de autos, toda vez que no han variado las circunstancias que motivaron su imposición, tomando igualmente en consideración que la posible pena a imponer en este caso exceden de diez años, presumiéndose así el peligro de fuga y obstaculización del proceso, por parte de la imputada. Se ordena proveer las copias solicitadas. Y ASI SE DECIDE.-

Así como, decisión signada bajo el No. 690-17, de fecha 09 de agosto de 2017, por el Juzgado de Instancia, y la cual es referida como argumentado por parte de los recurrente:

“… (Omisis)… Observa esta Juzgadora que en fecha 17/04/2017, se celebro audiencia Oral de presentación, en cual se le imputo al ciudadano ALEJANDRO MANUEL CUADRADO TORRES, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-21.075.471, el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, observando de las actas policiales que el (sic) en (sic) registro de cadena de custodia se deja constancia de la evidencia recolectada siendo esta un rollo de cable eléctrico color blanco, MARCA SACO, THW8 de 600v, de 50 metros de largo aproximadamente por otra parte varios forros de cable eléctrico de color negro cortados de diferentes tamaños con las siguientes características, marca PHELPS DODGE ALCAVE TTU 90 2 AUG 600V, hecho en Venezuela 2005, ahora bien de la investigación fiscal, una vez analizadas las experticias esta Juzgadora observa que en la experticia realizada por el GAES, se determina que son 1. cincuenta metros (50mts) de conductor eléctrico denominado “CABLE”, cubierto por material sintético de color blanco, la misma presenta escrituras impresas donde se lee entre otras; “MARCA SACO, THW8 DE 600V GRADO 75”, el mismo esta (sic) constituido por hilos metálicos… 2. Trozos de Material sintético denominado “CABLE ELECTRICO”, de color negro, despojado en su parte interna de los hilos metálicos…, por otro lado la experticia realizada por la empresa CORPOELEC establece que se identifica el material retenido como el CONDUCTOR DE ALUMINIO THW #8 con una longitud aproximada de 20 mts, evidenciándose de esta forma que existe una incongruencia entre dichas experticias, por cuanto en una habla de 50 metros de cable MARCA SACO, THW8 de 600v y unos trozos de de cable despojado de los hilos metálicos internos, y la otra nos de 20 metros de cable MARCA SACO, THW8 de 600v, sin mencionar el resto de el (sic) material incautado, impidiendo a esta Juzgadora determinar la cantidad y las características ciertas del material incautado, por otro lado se observa en la acusación fiscal el material incautado al momento de la aprehensión 1. Un (01 rollo de cable eléctrico color blanco, MARCA SACO, THW8 de 600v, de 50 metros de largo aproximadamente, por otra parte varios forros de cable eléctrico de color negro cortados de diferentes tamaños con las siguientes características, marca PHELPS DODGE ALCAVE TTU 90 2 AUG 600V, hecho en Venezuela 2005 a un lado cinzaya pequeña de material de hierro de color anaranjado, con empuñadura de plástico de color negro un alicate de material de hierro con un forro color amarillo.
Este Tribunal aprecia con el CONTROL DE LA INVESTIGACION y con fundamento en la PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS y EMISIÓN DEL ACTO CONCLUSIVO que motivo la fijación del presente acto serias inobservancia de las formas esenciales que deben cumplirse celosamente en la tramitación y resolución de los asuntos sometidos a consideración del órgano jurisdiccional por ser de estricto orden público. En efecto se trata de un escrito acusatorio, presentado por la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público, que no deja claro la cantidad y las características correctas del material incautado, incurriendo en consecuencia en la falta de unos de los requisitos esenciales que debe contener todo escrito, conforme lo prevé la norma, dicha omisión conculca de manera directa y flagrante el debido proceso, el derecho a la tutela judicial efectiva, la seguridad y certeza jurídica, amén de lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 221, Nº Expediente: 11-0098 Fecha: 04/03/2011, de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, quien señala que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en violación con la ley al control de la doble instancia, toda vez y como bien sabemos la nulidad compone un remedio procesal para sanear los actos procesales defectuosos por la omisión de ciertas formalidades de índole esencial para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley, en tal sentido y como es el caso que nos ocupa la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación.

(…)

En estricto rigor jurídico y en atención a lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se considera que lo procedente en derecho en primer término es declarar la NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO, presentado por los representante de la Fiscalía 48ª del Ministerio Público en contra del imputado ALEJANDRO MANUEL CUADRADO TORRES. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 21.075.471, por la presunta participación en la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de La Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano por carecer de los requisitos esenciales contenido en el artículo 308 numerales 2 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad; no siendo considerada dicha falta o omisión que pueda subsanarse en esta etapa procesal, De igual modo, esta juzgadora deja a salvo lo contenido en el artículo 20 del Texto Adjetivo Penal. Igualmente se Declara SIN LUGAR, la solicitud de REVISION DE MEDIDA presentada por la defensa privada por no observar esta Juzgadora que haya variado las circunstancias en el caso. Se mantienen las Medidas Cautelares que recaen sobre los encausados, Se establece a la Fiscalía de Instrucción el lapso de 30 días continuos para presentar nuevo acto conclusivo prescindiendo de los vicios aludidos, los cuales vencen el día Viernes 08 de Septiembre de 2017. Y ASÍ SE DECIDE. (Omisis)…” (Destacado de la Sala).

Por lo que, una vez analizada la denuncia efectuada por los recurrentes, así como el contenido de la decisión recurrida, y de las actuaciones que cursan en autos, se constata que la juzgadora de Control, declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación presentado por la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que se desprendía de las actas policiales y específicamente de la cadena de custodia que el material incautado concuerda con la experticia realizada por la Guardia Nacional y toda vez que la fiscalia del Ministerio Publico estableció en el escrito de acusación fiscal, un punto previo donde expresa que en virtud de que la experticia realizada por Corpoelec presenta discrepancia en relación a la cantidad de metraje del cable incautado, dicho ente no la promueve como prueba, dejando claro que la cantidad del cable incautado no excluye de responsabilidad al ciudadano imputado, dejando constancia la juzgadora a quo que el escrito acusatorio presentado por la fiscalía del ministerio público se encuentra libre de los vicios consagrados en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo es licito, legal, y pertinente y del mismo se puede considerar que el ciudadano acusado es autor o participe de los hechos narrados, y mal puede esa juzgadora valorar las experticias presentadas en la investigación ya que las mismas deben ser valoradas y evacuadas por el Juez de Juicio en el juicio oral y público.

Así las cosas, se observa de las actuaciones lo siguiente:

 Dictamen Pericial Físico N° CG-JEMG-SLCCT-LC11-17/DPF- 0809, de fecha 16 de mayo de 2017, suscrita por la efectiva militar PTTE. ACOSTA SUÁREZ ZULYGREG, experta reconocedora adscrita al Departamento de Física del Laboratorio Criminalístico Nro. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, quien dejó constancia de lo siguiente: "(...) C. OBSERVACIÓN MACROSCÓPICA: 1. - Cincuenta metros (50 mts) de conducto eléctrico denominado "CABLE" cubierto por material sintético de color blanco, la misma presenta escrituras impresas donde se lee entre otras; "MARCA SACO, THW8 DE 600V GRADO 75", el mismo está constituido por hilos metálicos, dicha evidencia se encuentra en regular estado de conservación. 2. - Trozos de material sintético denominado "CABLE ELÉCTRICO", de color negro, despojado en su parte interna de los hilos metálicos, dicha evidencia se encuentra en regular estado de conservación. 3. - Una (01) herramienta manual denominado 'CIZALLA", la misma está conformada por dos cuchillas elaborado en aleación metálica que giran sobre un (01) mismo eje la cual posee dos (02) mangos elaborados en material sintético de color negro y anaranjado, sus medidas corresponden a: treinta centímetros (30 cm) de longitud por diez centímetros (10 cm) de ancho. Dicha evidencia se encuentra en regular estado de conservación. 4. - Una (01) herramienta manual de forma irregular, del comúnmente denominado "ALICATE", constituida por dos (02) piezas de metal, articuladas por un mismo eje, con forma confortable a la mano recubierta con material sintético de color amarillo y verde, sus medidas corresponden a: veintiún centímetros (21 cm) de longitud por cinco centímetros (5 cm) de ancho . Dicha evidencia se encuentra en regular estado de conservación. V. CONCLUSIÓN En base a los estudios técnicos realizados al material recibido y resultados particulares obtenidos se pudo concluir que: • Basándose en el estudio técnico realizado y el resultado particular obtenido, se determino que se le realizo reconocimiento técnico a las evidencias recibidas del literal "C" del punto "IV" de la exposición del presente dictamen pericial”

 Registro de Cadena de Custodia N° 028, relacionado con el procedimiento N° CPBEZ-EPSR-F092-2017, practicado por funcionarios policiales adscritos a la Estación Policial "San Rafael del Moján" del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, donde se indica: “un rollo de cable eléctrico color blanco, marca saco, THW8 de 600v, de 50 metros de largo aproximadamente, por otra parte varios forros de cable eléctrico, de color negro, cortados de diferentes tamaños, con las siguientes características, marca PHELPS DODGE ALCAVE TTU 90 2 AUG 600V, hecho en venezuela 2005 a un lado una cinzaya pequeña de material de hierro de color naranjado, con empuñadura de plastico de color negro, un alicate de material de hierro, con un forro de color amarillo”

 Resultado del Informe, de fecha 29 de mayo de 2017, suscrito por el Ingeniero Rafael Rojas, adscrito a la Corporación Eléctrica Nacional (CORPOELEC), donde se indica: “…se recibe oficio de la FISCALIA CUDRAGESIMA OCTAVA DEL MINISTERIO PUBLICO solicitando una inspección a un material ferroso de posible uso de la empresa CORPOLEC y que guarda relación con el expediente n° CPBEZ-EPSR-F092-2017, de fecha 14 de abril de 2017, …DATOS DE LOS MATERIALES REFERIDOS Material Ferroso de posible utilidad estrategica para la empresa Corpolec, Descripción de los hechos…Durante el procedimiento se identifico el material retenido como el CONDUCTOR DE ALUMINIO THW # 8 con una longitud aproximada de 20 mts el cual no es utilizado por esta empresa, Conclusiones El material identificado como CONDUCTOR DE ALUMINIO THW #8 no es utilizado en esta empresa. Dicho material esta disponible en el mercado industrial y es comúnmente utilizado en instalaciones de uso residencial…”

Así las cosas, se tiene entonces, que la decisión dictada por la Juzgadora de Control, vulnero el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa del ciudadano ALEJANDRO MANUEL CUADRADO TORRES, al haber admitido el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público en fecha 30/08/17, sin haber subsanado la vindicta público los vicios observados por la misma Juzgadora de Instancia, tal como lo dejare asentado en decisión de fecha Nro. 832-17, de fecha 09 de agosto de 2017, siendo contradictoria su actuación, por cuanto en la decisión referida estableció: “…evidenciándose de esta forma que existe una incongruencia entre dichas experticias, por cuanto en una habla de 50 metros de cable MARCA SACO, THW8 de 600v y unos trozos de de cable despojado de los hilos metálicos internos, y la otra nos de 20 metros de cable MARCA SACO, THW8 de 600v, sin mencionar el resto de el (sic) material incautado, impidiendo a esta Juzgadora determinar la cantidad y las características ciertas del material incautado, por otro lado se observa en la acusación fiscal el material incautado al momento de la aprehensión 1. Un (01 rollo de cable eléctrico color blanco, MARCA SACO, THW8 de 600v, de 50 metros de largo aproximadamente, por otra parte varios forros de cable eléctrico de color negro cortados de diferentes tamaños con las siguientes características, marca PHELPS DODGE ALCAVE TTU 90 2 AUG 600V, hecho en Venezuela 2005 a un lado cinzaya pequeña de material de hierro de color anaranjado, con empuñadura de plástico de color negro un alicate de material de hierro con un forro color amarillo…”; y en la decisión recurrida de fecha 27/09/17, signada con el Nro. 832-17, estableció: “(…)… se desprende de las actas policiales y específicamente de la cadena de custodia que el material incautado concuerda con la experticia realizada por la Guardia Nacional y toda vez que la fiscalia del ministerio publico en su punto previo del escrito de acusación fiscal, manifiesta que en virtud de que la experticia realizada por corpoelec presenta discrepancia en relación a la cantidad de metraje del cable incautado, es por lo que no la promueve como prueba, dejando claro que la cantidad del cable incautado no excluye de responsabilidad al ciudadano imputado,… Por lo que observa esta juzgadora que el escrito acusatorio presentado por la fiscalía del ministerio público se encuentra libre de los vicios consagrados en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo es licito, legal, y pertinente y del mismo se puede considerar que el ciudadano acusado es autor o participe de los hechos narrados, así es que mal puede esta juzgadora valorar las experticias presentadas en la investigación ya que las mismas deben ser valoradas y evacuadas por el Juez de Juicio en el juicio oral y publico (sic). En tal sentido, en las mismas circunstancias anulo la acusación en fecha 09/08/17 y declaro sin lugar la nulidad interpuesta por la defensa del escrito acusatorio consignado por el Ministerio Público en fecha 30/08/17, admitiéndolo totalmente en fecha 27/09/17.

Es de hacer notar, que dentro de sus facultades que tiene el Juez o Jueza de Control, esta el de controlar formal y materialmente la acusación, pudiendo desestimar el escrito acusatorio, y como consecuencia de ello dictar el sobreseimiento de la causa.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 634, de fecha 21/04/08, estableció:
…Sobre este particular, esta Sala ha señalado que el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado.
Por su parte, el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Sentencia n° 1.303/2005, del 20 de junio de 2005). ..
Así pues, verifica esta Alzada una infracción de ley que conlleva a la vulneración del Principio del Debido Proceso el cual comprende el Derecho a la Defensa, previsto en el artículo 49 Constitucional y 1° del texto adjetivo penal; así como de la Garantía relativa a la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna. En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29 de marzo de 2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Por su parte, en atención a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha referido que la misma comprende:

“…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar.

Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes”. (Sent. N° 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547).

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses, garantizándose el adecuado pronunciamiento por parte del ente jurisdiccional.

Ahora bien, con relación al derecho a la defensa como manifestación del debido proceso, ha sido conteste la Sala Constitucional al afirmar que:

“…es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos…
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.” (Sentencia Nº 05 del 24 de Enero de 2001).

Siguiendo en este orden y dirección, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1745, del 20 de septiembre de 2001, estableció que:

“…El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de los lapsos adecuados para ejercer la defensa, restablecimiento de los medios de prueba que permitan recurrir contra los fallos condenatorios ( de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho a ser oído, derecho a ser juzgado por el juez natural , derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismo hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo….”

De dichas sentencias emanadas de nuestra Máxima Instancia Judicial de la República, se evidencia que el debido proceso constituye la herramienta esencial para el curso de un proceso penal; destacando este Órgano Colegiado que el mismo, constituye la implementación de las herramientas que el Estado le brinda al justiciable para que se le respeten sus derechos y garantías establecidas en la misma Carta Magna que defiende ese mismo debido proceso, pues tal como la ha referido la doctrina patria: “ el debido proceso no es un fin en sí mismo, no es un conjunto de actos que tienen función y finalidad propia, por el contrario, producto de su constitucionalizarían, constituye una herramienta, un instrumento utilizable para alcanzar uno de los valores fundamentales y superiores del ordenamiento jurídico constitucional, a partir del cual se construye el texto constitucional contentivo de los derechos y garantías fundamentales…” BELLO TABARES, Humberto T.E, quien en su obra “TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y OTRAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES PROCESALES, Ediciones Paredes, Pág. 350)”.

En el mismo orden y dirección, debe precisar esta Alzada que el derecho a la defensa, visto o ubicado como un derecho de rango constitucional, debidamente consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a través del cual toda persona sometida a un proceso jurisdiccional puede realizar dentro de los lapsos establecidos en la ley y en el curso de los procesos correspondientes, la formulación de los alegatos de hecho o de derecho que considere así como también está facultado para ejercer las acciones que beneficien sus intereses, y producir las pruebas que puedan favorecerlo en el curso del proceso, en cualquier grado y estado en que se encuentre su causa, en definitiva y en palabras del autor RIVERA MORALES: “el derecho constitucional de la defensa es aquel que permite que los individuos puedan acceder a los demás derechos y garantías procesales…”

Ahora bien, en el caso bajo análisis, la infracción verificada, es subsumible en uno de los supuestos establecidos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; al implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en el citado texto legal; lo que hace que el fallo recurrido, proferido por la Jueza de Instancia, no cumpla con los requisitos de ley, evidenciando estas jurisdicentes que el mismo no se encuentra ajustado a Derecho, y tal aseveración se comprueba al realizar un análisis de las actas que conforman el presente asunto penal.

Por todo ello y en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que con la decisión recurrida se vulnero el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional, así como también, conculcó el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; siendo que, con el derecho a una tutela judicial efectiva, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino también el derecho a la emisión de decisiones justas y debidamente razonadas, para de ese modo brindar seguridad jurídica en el contenido del dispositivo del fallo. En razón de lo cual, estima esta Alzada que esta denuncia planteada por los impugnantes, debe ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR, por lo que determinado ello, se establece que en efecto, lo procedente en Derecho es decretar la NULIDAD del fallo recurrido y ordena la celebración de una nueva Audiencia Preliminar por ante otro órgano subjetivo, con prescindencia de los vicios aquí detectados, manteniéndose la medida cautelar preventiva privativa de libertad impuesta al imputado ALEJANDRO MANUEL CUADRADO TORRES. ASÍ SE DECIDE.

En razón de la nulidad decretada, esta alzada considera inoficioso entrar analizar la segunda denuncia planteada por los recurrentes. Y así se decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho RAFAEL SOTO MORAN y JUAN COELLO HERNANDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 39447 y 52409, respectivamente; contra la decisión No. 832-17, de fecha 27 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos, declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta del escrito acusatorio planteada por la defensa por la defensa privada, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa penal seguida contra el ciudadano ALEJANDRO MANUEL CUADRADO TORRES, titular de la cédula de identidad V.- 21.075.471, por la presunta comisión del delito de TRAFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de La Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ORDENA la realización de una nueva audiencia preliminar en el presente asunto, por ante un Órgano Subjetivo distinto al que dictó el fallo impugnado. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, este Cuerpo Colegiado no procede a resolver el subsiguiente punto de impugnación propuesto por los recurrentes en su recurso de apelación, en virtud de la nulidad previamente decretada, razón por la cual no se emite pronunciamiento al respecto. Y así se decide.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de derechos antes expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho RAFAEL SOTO MORAN y JUAN COELLO HERNANDEZ, en su condición de defensores del ciudadano ALEJANDRO MANUEL CUADRADO TORRES.

SEGUNDO: ANULA la decisión Nº 832-17, dictada en fecha 27 de Septiembre del 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia estadal con Competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

TERCERO: ORDENA que un órgano subjetivo distinto conozca nuevamente de la Audiencia Preliminar prescindiendo de los vicios hoy detectados por esta Alzada.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR

LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. ANA MARIA PETIT GARCES Dra. NOLA GOMEZ PONENTE

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 455-17, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

ANA/Lore.-
VP03-R-2017-001288