REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 2
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 14 de Diciembre de 2017
207º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL : 2C-22.112-2017
ASUNTO : VP03-R-2017-001366
DECISIÓN No. 447-17
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR
Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho WILLIAM JOSE CABRERA ANEZ, titular de la cédula de identidad N° V-5.171.201, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 40.981, en su carácter de defensor del ciudadano FERNANDO DAVID GUTIERREZ NOBREGA, titular de la cédula de identidad V.-25.483.349; contra la decisión dictada en fecha Trece (13) de Octubre de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: LA APREHENSION EN FLAGRANCIA del imputado FERNANDO DAVID GUTIERREZ NOBREGA, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 6, último aparte, cometido en perjuicio de ciudadana KARLA FUENMAYOR; conforme lo establece el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se acuerda que el presente proceso sea tramitado mediante el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ingresó la presente causa en fecha 23 de Noviembre de 2017 y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 24 de Noviembre del corriente año, se admitió el recurso interpuesto, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA
Se evidencia en actas, que el profesional del derecho WILLIAM JOSE CABRERA ANEZ, en su carácter de defensor del ciudadano FERNANDO DAVID GUTIERREZ NOBREGA, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha Trece (13) de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, basada en los siguientes argumentos:
Indicó el apelante que,”… de las actuaciones llevadas a cabo por el Ciudadano Fiscal en flagrancia del Ministerio Público, y por lo cual hizo la presentación del imputado en autos, sin ofrecer los elementos de convicción al que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que le sirvieran de fundamento, para solicitar la medida privativa de libertad, no señalo, ni hizo mención a los únicos presupuestos que justifiquen lo pautado en el mencionado artículo 236 ejusdem, es decir no señala, cuales son los elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de mi defendido, ya que el representante del ministerio público en lo que se basa es en lo que dice el acta policial, la cual fue manipulada por los funcionarios actuantes ya que mi defendido fue detenido días después de haberse cometido el presunto hecho, claro está nunca estuvo en el lugar cuando se cometió el de hurto de los mencionados aires acondicionados y que se encuentran especificados en las actas procesales el representante del Ministerio Publico (sic), en una forma alegre y apresurada, trata de hacer la precalificación jurídica de un delito Subsumible en la presente causa ya que mi defendido no fue participe del delito que se pretende imputar, porque en ningún momento tuvo en su poder los aires acondicionados sustraídos y que son objetos de la presente causa….”
Continuó refiriendo que, “…en cuanto al peligro de fuga mi defendido tiene arraigo en el país y así lo confirma su dirección de habitación en la ciudad de Maracaibo estado Zulia, teniendo una buena conducta predilectual (sic), ya que es primera vez que se ve envuelto en un problema legal, y en consecuencia no se encuentran llenos los extremos de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal….”
Planteó la defensa que, “…El artículo 8 del Código Orgánico Procesal consagra la presunción de inocencia y el articulo 9 ejusdem, la afirmación de libertad ya que mi defendido no registran antecedentes penales…”
Señaló el recurrente que, “…En la practica la presunción de inocencia se concreta en la obligación que tiene toda parte acusadora de probar más allá de la duda razonable, la culpabilidad del imputado, el peligro de fuga o la obstaculización de justicia pues si la acción penal o la facultad para perseguir o investigar el presunto delito el presunto delito no corresponde al Tribunal sino al solicitante el Ministerio Publico (sic), por lo tanto le corresponde probar sus imputaciones todo ello establecido en los artículos 11 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal relativo al debido proceso, articulo 8 ejusdem, atiente a la presunción de inocencia, el articulo 13 ibidem, que corresponde con la finalidad que debe tener el proceso, el cual es la verdad de los hechos, y del juez, la justicia en la aplicación del derecho….”
Concluyó la defensa en el aparte denominado “PETITORIO”, solicitando a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente recurso, que declarare con lugar el recurso interpuesto y en consecuencia, se acuerde la revocatoria de la decisión recurrida, ordenando sea impuesta a su defendido una medida cautelar sustitutiva de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL AL RECURSO INTERPUESTO.
La Abogada ANDREINA PAOLA VERGEL BNOHORQUEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina, perteneciente a la Fiscalía Décima Tercera (13°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación el recurso presentado por la Defensa Privada bajo los siguientes argumentos:
La representación fiscal precisó que, “…lo pertinente en derecho es que la Vindicta Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, en la fase de investigación solicite (como en efecto solicitó), la practica diligencias tendientes a hacer constar la comisión del hecho con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad o no de los autores, Por lo que consideramos que en el transcurso de la investigación, se podrá determinar la licitud o no de las acciones cometida por el hoy imputado así como su responsabilidad penal…”
Indicó que, “…se puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaron aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad…”
Destacó que, “…nos encontramos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y que es el deber del Ministerio Público como director de la investigación y parte de buena fe, determinar en la etapa de investigación a través de las diligencias necesarias, si el imputado de autos tiene o no comprometida su responsabilidad penal…”
Manifestó la vindicta pública que, “… se debe realizar una investigación amplia y suficiente, donde puedan surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales del Estado que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Público, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente…”
Acotó que, “…se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito contra la propiedad…”
Apunto que, “…la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, consideró todos y cada unos de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Publica, para posteriormente decidir sobre la medida de coerción personal impuesta, toda vez que la detención de los hoy imputados plenamente identificados, se produjo de manera legítima, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad….”
Resaltó la vindicta pública que, “…la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser entendida como una pena anticipada; por el contrario y tal y como ha dicho el Tribunal Constitucional Español, en Sentencia N° 33 de fecha 08/03/1999, dicha medida de coerción personal debe perseguir “… unos fines constitucionales legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia penal y la reiteración delictiva…”. Es decir, una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”
Enfatizó que, “…tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”
Consideró que, “…la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo importante resaltar una vez más, que la presente causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar al imputado, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, como se ha dicho anteriormente. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes…”
Adujo que, “…la decisión recurrida dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…”
Concluyó la representante del Ministerio Público solicitando a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer “…se declare SIN LUGAR, todas y cada unas de las solicitudes realizadas por la Abg WILIAN JOSE BARRERA AÑEZ, contra la Decisión de fecha 13-10-2017 (sic), emanada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa signada bajo el Nº 2C-22112-17, en la causa seguida en contra del ciudadano FERNNDO DAVIRD GUTIERREZNOBREGA , por la presunta comisión de los delitos de HURTO previsto y sancionado en el Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia solicitamos lo siguiente: SEGUNDO: RATIFIQUE de fecha 13-10-2017, emanada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa signada bajo el Nº 2C-22112-17. TERCERO: Solicitamos se mantenga Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las medidas cautelares de Incautación preventiva que recae sobre los vehículos, y demás objetos relacionados con la investigación, por encontrarnos en una fase incipiente del proceso….”
III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Observa este Tribunal Colegiado de las actas que conforman la presente incidencia, que el aspecto substancial del recurso de apelación de autos interpuesto, se centra en impugnar la decisión dictada en fecha Trece (13) de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: LA APREHENSION EN FLAGRANCIA del imputado FERNANDO DAVID GUTIERREZ NOBREGA, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 6, último aparte, cometido en perjuicio de la ciudadana KARLA FUENMAYOR; conforme lo establece el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se acuerda que el presente proceso sea tramitado mediante el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciando del escrito recursivo interpuesto, dos particulares primero: el cual va dirigido a cuestionar el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída sobre su defendido, al estimar la defensa, que en el caso bajo análisis, no se encuentran llenos los extremos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y segundo: su desacuerdo con la calificación jurídica atribuida por la Vindicta Pública y acogida por la Jueza de instancia.
Luego de analizar el escrito recursivo, atendiendo a la labor de juzgamiento que requiere entre otras dar congruente respuesta a cada uno de los planteamientos que motiva la apelación así las cosas, con base al análisis del auto apelado, esta Instancia pasa a pronunciarse en los términos siguientes:
En relación al primer punto del escrito dirigido a cuestionar el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída sobre el ciudadano FERNANDO DAVID GUTIERREZ NOBREGA al estimar la defensa, que en el caso bajo análisis, no se encuentran llenos los extremos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es menester para este Tribunal Colegiado realizar las siguientes consideraciones:
El autor Hildemaro González Manzur, en su texto “Detención y Defensa Preparatoria”, ha señalado que, “por principio de libertad se entiende como aquel axioma filosófico-político a través del cual se predica, se anhela la reafirmación de libertad individual del ser humano, con la finalidad de concretar el máximo respeto posible, de manera que su restricción sea la excepción, su pronto restablecimiento en caso de ser conculcado en desmedro de las norma que lo consagran”
En este sentido, en el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el texto adjetivo penal estableció que durante la investigación el imputado permanecerá en libertad. Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44, señala textualmente que:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley”.
Del contenido del texto referido, se desprende que, el constituyente ha consagrado el derecho a la libertad personal no como un derecho absoluto, sino como un derecho fundamental que puede sufrir, en determinadas circunstancias, algunas restricciones, la privación judicial preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, así el texto constitucional cuenta con los mecanismos que controlan la legalidad de su restricción, pues consagró el principio de audiencia, al establecer que el detenido será llevado ante una autoridad judicial, en lapso no mayor de 48 horas a partir del momento de la detención con la finalidad de que el Juez o Jueza de Control, se pronuncie si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa.
Conforme a lo expuesto, se establece la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente, tal como se ha mencionado por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la justicia, estas medidas cautelares, como todas medida de esta naturaleza son de carácter instrumental, se concretan en la Privación Judicial Preventiva de Libertad y otras Medidas Cautelares, previstas en nuestra norma adjetiva Penal.
Con referencia a lo anterior, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
En este orden de ideas, si analizamos el contenido del referido artículo, se observa que regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la mas gravosa la privación Judicial Preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el Juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero referido como el olor a buen derecho, presunción grave del Derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir, en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal que atenta contra el derecho más importante inherente al ser humano, el derecho a la vida, efectivamente realizado, atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.
En torno a los criterios que puedan servir para acredita el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra Norma Adjetiva Penal hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aisladas y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.
Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237 establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: Arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el País o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y la conducta predelictual del imputado. De la norma señalada, a los efectos del caso de autos se hace pertinente establecer que, la magnitud del daño causado va depender del bien jurídico Tutelado.
En concreto, la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, así lo ha señalado de manera pacifica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia habida cuenta que de acuerdo al Texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Público como titular de la acción penal solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la Privación Judicial Preventiva de Libertad como excepción y las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda son de carácter propiamente patrimonial.
El juez de control, tal como se ha señalado, deberá decidir si procede la privación de libertad o en su defecto cualquier otra medida de coerción personal menos gravosa, dentro de las motivaciones y acogiéndonos a la doctrina Constitucional deberá acreditarse el fomus bonis iuris y el periculum in mora, debiendo dejar sentado conforme al articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, las razones que puedan hacer presumir el peligro de fuga durante la vigencia del proceso o de su obstaculización.
Una vez realizada las consideraciones antes indicadas, y analizado como ha sido el escrito de apelación, lo medular es determinar si se cumplieron los extremos legales en torno al otorgamiento de la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad.
Ahora bien, se constató, de la decisión recurrida que deviene de la celebración de una audiencia de presentación de imputados, llevada a efectos en fecha 13 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano FERNANDO DAVID GUTIERREZ NOBREGA, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 6, último aparte, cometido en perjuicio de ciudadana KARLA FUENMAYOR, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo contenido se desprende:
“…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, este JUZQADO SEGUNDO ESTADAL EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:
Observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 11-10-2017 debidamente firmada por cada uno de los imputados, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASI SE DECLARA.
De la revisión de la presente actuaciones policiales y de la denuncia de la víctima se observa que los hoy imputados fueron aprehendidos a escasa (sic) horas de haberse cometido el delito, tal como lo expresa el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo de conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como lo son los delitos HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 6, último aparte, para el ciudadano FERNANDO DAVID GUTIERREZ y la conducta asumida por el ciudadano: GIOVANNY JOSE APONTE, se subsume en la presunta comisión del delito de COMPLICE EN EL DELITO DE HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 6, concatenado con el articulo 84 numeral 1, v RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, cometido en perjuicio del ESTADO Venezolano y la ciudadana: KARLA FUENMAYOR, ACTA POLICIAL de fecha 11-10-2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados; aunado al ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 11-10-2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, aunado a ACTA DE DENUNCIA de fecha 11-10-2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA rendida por la ciudadana KARLA FUENMAYOR; aunado al ACTAS DE NOTIFICACI6N DE DERECHOS, de fecha 11-10-2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA firmada por cada uno de los imputados, ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS. de fecha 11-10-2017 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, los cuales en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que los hoy imputados se encuentran como se ha manifestado, incursos en la comisión de los delitos antes especificados de acuerdo al contenido de las actas, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en el tipo penal precalificado en esta audiencia.
En relación a las peticiones de la defensa en cuanto a otorgar una medida menos gravosa a los ciudadanos 1. FERNANDO DAVID GUTIERREZ NOBREGA, V-25.483.349 y 2. GIOVANNY JOSE APONTE, V-12.211.639, es oportuno destacar que la detención de los encausados se realizó a pocos horas de haberse perpetrado, tal como lo expreso la denunciante y se describe en el acta policial, por lo que esta Juzgadora considera declarar sin lugar la solicitud de la imposición de una medida menos gravosa cabe destacar que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabiliddd o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso. Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir al imputado como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad de los ciudadanos por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario está dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión está que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDON HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: "...en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la medida de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:...por consiguiente el Juez de control expreso una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral..." esta Juzgadora considera adecuada la precalificación dada por el Ministerio Público y que acogió este tribunal, por lo que se declara sin lugar su solicitud de la defensa de la imposición de una medidas menos gravosa y por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza. Observa esta juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 6, último aparte, para el ciudadano FERNANDO DAVID GUTIERREZ y la conducta asumida por el ciudadano: GIOVANNY JOSE APONTE, se subsume en la presunta comisión del delito de COMPLICE EN EL DELITO DE HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 6, concatenado con el articulo 84 numeral 1, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, cometido en perjuicio del ESTADO Venezolano y la ciudadana: KARLA FUENMAYOR, y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes se subsumen los citados tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad de los hoy imputados, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción.
En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSION EN FLAGRANCIA del imputado de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados 1. FERNANDO DAVID GUTIERREZ NOBREGA, venezolano natural de Maracaibo, titular de la cedula de identidad V.-25.483.349 fecha de nacimiento 04-06-1995 de 22 años edad, estado civil concubino, hijo de María de Fátima Nobrega v Leonel de Jesús Bracho González (padrastro), domiciliado en Circunvalación N° 3, detrás del aserradero Mazoca, Parroquia Francisco Eugenio Bustamante casa sin color de friso, municipio Maracaibo estado Zulia; teléfono: 0424-6103435 Y 2. GIOVANNY JOSE APONTE, venezolano natural de Maracaibo, titular de la cedula de identidad V.- 12.211.639, fecha de nacimiento 02-12-1973, de 42 años edad, estado civil soltero, hijo de MARIA APONTE Y PADRE DESCONOCIDO, domiciliado en CALLE 71-93, CASA # 93-71, SECTOR CARDON LA ESTRELLA. PARROQUIA FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE TELEFONO; 0414-6432011 ( ESPOSA1; por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 6, último aparte, para el ciudadano FERNANDO DAVID GUTIERREZ y la conducta asumida por el ciudadano: GIOVANNY JOSE APONTE, se subsume en la presunta comisión del delito de COMPLICE EN EL DELITO DE HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 6, concatenado con el articulo 84 numeral 1, v RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, cometido en perjuicio del ESTADO Venezolano y la ciudadana: KARLA FUENMAYOR; de conformidad con los Numerales 1°, 2°, y 3° del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2° y 3°, ambos del Código orgánico Procesal Penal. En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Publico, y sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que le sea impuesta a los imputados una medida menos gravosa, acordando como sitio de reclusión el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 2 Maracaibo Central. Y ASI SE DECIDE.-…”
Quienes aquí deciden constatan que el fallo apelado hace un recorrido por las disposiciones legales que regulan en el marco Constitucional del Estado de Libertad, previsto en el artículo 44 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 de la Norma Adjetiva Penal, igualmente señala la recurrida, que se está en una etapa incipiente del proceso penal, vale decir en la etapa de investigación para la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos que sirven no solo para acusar al imputado sino para exculparlo.
Por otra, parte la recurrida hace expresa mención para fundamentar su decisión de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, de los cuales a su entender surgen fundados elementos para estimar la participación del hoy imputado en el hecho atribuido por la vindicta pública en la audiencia de presentación, en este sentido el a quo refiere:
1.- ACTA POLICIAL, de fecha once (11) de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 2 Maracaibo Central, inserta al folio (02) de la pieza principal, en la cual deja constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado, el cual indica lo siguiente:
“…Siendo las 08:00 horas de la Mariana aproximadamente, en el momento que realizábamos labores de patrullaje motorizado en el Corredor Vial Circunvalación N° 2, observamos el llamado de una ciudadana que se encontraba en el Centro Comercial Ogare, quien nos hacia señas con sus manos, acercándonos hasta la misma, quien se identificó como Karla Fuenmayor, manifestándonos que en horas de la madrugada un ciudadano quien vive por el sector donde reside y lo apodan el oreja, se había introducido en su vivienda y sustraído el aire acondicionado, pudiéndolo reconocer en el momento que salía de la vivienda, y ella sabía dónde trabaja el ciudadano, por lo cual, nos trasladamos en compañía de la ciudadana al sitio, específicamente, en la circunvalación N° 2 local Vidrios Maracaibo frente a la Iglesia San Tarsicio, al llegar al lugar observamos a un ciudadano a quien la ciudadana denunciante identifico como el presunto autor de sustraer el aire de su vivienda, con las siguientes características fisonómicas tez Blanca, contextura delgada, de estatura 1.70 aproximadamente, quien vestía para el momento con pantalón de vestir color marrón, franela color gris, donde se puede leer la palabra "motivational slogan", calzados deportivos color azul marca puma, que al notar la presencia policial intento evadirse, logrando restringirlo, manifestándole el motivo de nuestra presencia y de las acusaciones por parte de la ciudadana Karla Fuenmayor, inmediato este ciudadano quien se identificó como David Gutiérrez tomo una actitud de cooperación, manifestando que se encontraba en casa de un sujeto a quien nombro como VICTOR y no tenía ningún problema de dirigirnos hasta el lugar, donde nos trasladamos con el ciudadano David Gutiérrez hasta el Barrio Cardón la Estrella, calle 71, casa n" 71-93 de la Parroquia Francisco E. Bustamante, donde lo había guardado, y al llegar a la dirección antes mencionada nos entrevistamos con un ciudadano quien manifestó ser el propietario de la vivienda, solicitando acceso a la misma, la cual acepto sin ningún impedimento, en ese momento cuando recorríamos las distintas áreas de la vivienda, logramos visualizar a un ciudadano que al notar nuestra presencia, lograba evadirse de la vivienda, saliendo rápidamente por el área trasera, dándole seguimiento a pie al mismo, en ese instante le informábamos que detuviese la marcha, pero el mismo hizo caso omiso a nuestras indicaciones y sin poder dar alcance logrando evadirse, es por el cual, le manifestamos al ciudadano propietario de la vivienda los motivos por el cual este sujeto se había retirado de la vivienda de esa manera, tomando una actitud hostil este ciudadano en contra de la comisión policial, vociferando palabras obscenas e intentando agredirnos, por lo que le solicitamos vía radio a nuestra Central de Comunicaciones, apoyo policial, llegando a los poco minutos LOS OFICIALES (CPBEZ) ALVARO RINCO C.I V.- 18.952.676. Y ALEXANDER GUTIERREZ C.I V.-18.524.493 a bordo de la Unidad Moto M-680 , seguidamente continuamos con la revisión de la vivienda donde logramos encontrar en un anexo de la vivienda en la parte frontal del lado derecho un cuarto de construcción de concreto un aire acondicionado con las siguientes características Unidad Tipo Split de color blanco, marca Premiun sin seriales visibles y donde la ciudadana denunciante manifestó que era de su propiedad y lo había sustraído el sujeto a quien apodan el oreja, en vista de las circunstancia le solicitamos al ciudadano propietario de la vivienda nos indicara la procedencia del mismo y el motivo por el cual se encontraba en su vivienda, no dando ninguna información, por lo contrario, nuevamente en una conducta agresiva vocifero improperios en contra de los funcionarios policiales, donde al mismo tiempo, el ciudadano David Gutiérrez, indico que lo había traído en compañía de otro ciudadano de nombre Víctor, de inmediato amparándonos en el ARTICULO 191 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL VIGENTE, procedimos a efectuarles una revisión corporal, a ambos ciudadanos no sin antes solicitarle mostraran de manera voluntaria todos los objetos o pertenencias adheridos a sus cuerpos, sin lograr incautarle algún objeto de interés, motivo por el cual por estar en presencia de un delito flagrante procedimos a notificarles el motivo de su detención, según el ARTICULO 234 DEL C6DIGO ORGANICO PROCESAL PENAL VIGENTE, imponiéndoles de sus derechos Constitucionales, contemplados en los ARTÍCULOS 44 ORDINAL 2 Y 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICABOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y ARTJCULOS 119 ORDINAL 6 Y 127 DEL C6DIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, siendo trasladados hasta el Centro de Coordinación Policial N° 2 ubicado en las instalaciones del polideportivo, donde una vez quedaron identificados como: el primero: FERNANDO DAVID GUTIERREZ NOBREGA. C.I. V-25.483.349. FECHA DE NACIMIENTO: 04/06/1995, 22 ANOS DE EDAD. ESTADO CIVIL SOLTERO. SIN PROFESION Y RESIDENCIA DEFINIDA. QUIEN PRESENTABA LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS FISONOMICAS. TEZ BLANCA. CONTEXTURA DELGADA. ESTATURA ALTA 1.70 MTS APROXIMADAMENTE. VESTIA PARA EL MOMENTQ FRANELA DE COLOR GRIS DONDE SE LEE LA PALABRA MOTIVATIONAL SLOGAN, PANTALON DE VESTIR DE COLOR MARRON Y CALZADO DEPORTIVO DE COLOR AZUL MARCA PUMA, señalado por la ciudadana denunciante de ser el autor de sustraer el aire acondicionado y el segundo: GIOVANNY JOSE APONTE, C.I. V-12.211.639. FECHA DE NACIMIENTO: 02/12/1973, 44 ANOS DE EDAD. ESTADO CIVIL SOLTERO. SIN PROFESION Y RESIDENCIA DEFINIDA. QUIEN PRESENTABA LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS FISONOMICAS. TEZ MORENA. CONTEXTURA DELGADA. ESTATURA ALTA 1.65 MTS APROXIMADAMENTE. VESTIA PARA EL MOMENTQ FRANELA DE COLOR AMARILLO. CON SHORTE DE COLOR AMARILLO Y CALZADO TIPO COTIZAS DE COLOR NEGRO, propietario de la vivienda donde se encontró el aire acondicionado, quienes fueron verificados por el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), atendiendo el Oficial Jefe (CPBEZ) Leomar Oquendo, C.I. V- 17.543.325, indicando que se encontraba sin ningún tipo de novedad los ciudadanos, de igual manera, se trasladó el aire acondicionado con las siguientes características Unidad Tipo Split de color blanco, marca Premiun sin seriales visibles encontrado dentro de la vivienda siendo colectado como evidencia de interés con su respectiva cadena de custodia. Acto seguido le efectuamos llamada Telefónica a la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico, en Materia de delitos Comunes, donde funge el Abg. Ludovic González, a quien le informamos de las diligencias y actuaciones realizadas, del hecho tuvo conocimiento el 0800-REGISTRO, siendo atendidos por el Supervisor (CPBEZ) Gerald Carrillo, C.I. V-14.280.775…”. (Subrayado del Tribunal).
2.- Acta de Denuncia rendida por la ciudadana KARLA FUENMAYOR, en fecha 11 de Octubre de 2017, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nº 2 Maracaibo Central, inserta al folio en el folio (04) de la pieza principal, en la cual manifestó lo siguiente:
“…El día de hoy Miércoles, cuando eran las 02:30 horas de la mañana, me encontraba en mi residencia en el barrio Cardon la Estrella, calle 98 avenida 69B casa numero 98B-18 descansando, cuando me percate que el aire acondicionado se apago, me levante y abrí la ventana y observe una sombra, enseguida comencé gritar el nombre de DAVID, quien es un inquilino que esta residenciado en la casa de mi mama, cuando de pronto veo la cara de un sujeto que se asomo a una de las pérgolas pudiendo reconocer que lo apodan EL OREJA y se llama DAVID, quien al verme y escuchar mis gritos se asombro y salio corriendo, salí de inmediato observando que este sujeto se había llevado uno los aires y causando destrozos al otro, llevándose , luego en compañía de mi papa GERMAN BRACHO, y algunos inquilinos de la casa, salimos a buscarlos y no lo encontramos, a eso de las 08:00 de la mañana me dirigí hasta el Centra Comercial OGARE en la Circunvalación dos(02), cuando vi dos motorizado de la Policía del Estado Zulia, le explique lo que había pasado, manifestando que sabia donde se encontraba este sujeto que apodan EL OREJA, que trabaja en un local ubicado en la Circunvalación dos (02), específicamente Vidrio Maracaibo, me traslade con los oficiales hasta lugar, observándolos en la puerta de la Vidriera antes mencionada, los oficiales le pidieron la cedula y el se resistió e indicaba que por que si el no había hecho nada, cuando el me vio se asusto, luego lo enfrente y le dije que el sabia lo que había hecho, los oficiales le indicaron que donde estaba el aire que se había llevado, el mismo indico donde lo había guardado, llevándolos al barrio donde yo residió en la calle 71 con avenida 93, casa numero 71-93, los oficiales llamaron al vivienda y salio un ciudadano de dicha vivienda y dejo entrar a los oficiales para verificar la casa, donde encontraron mi aire, luego me traslade hasta el Comando Policial del Polideportivo, donde formule la respectiva denuncia, es todo…”
3.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 11 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 2 Maracaibo Central, inserta del folio (03) de la pieza principal.
4.- Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº 0572, de fecha 11 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nº 2 Maracaibo Central, inserta al folio (07), en la cual se deja constancia de la colección de la evidencia en actas descrita como aire acondicionado con las siguientes características: “…Una (01) Unidad Tipo Split, de color blanco, marca Premiun, sin seriales visibles….”
Elementos estos que hacen presumir la participación del hoy imputado en los hechos denunciados
Este Cuerpo Colegiado al constatar, el contenido de las actas que conforman el presente asunto penal, y siendo éste previamente analizado de forma integral y minuciosa, consideran oportuno, pasar a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha disposición prevé, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
Observa esta Alzada de la decisión ut-supra transcrita, establece motivadamente el delito imputado, los elementos de convicción estimados por el Juzgador, pero además en dicho fallo se analizan los supuestos de peligro de fuga y de obstaculización previstos en los artículos 237 y 238 del Texto Procesal Penal, ello en virtud de la pena prevista para el delito imputado; así las cosas, al analizar rigurosamente el escrito de apelación, consideran estos Jurisdicientes que la razón no le asiste al apelante, al apreciarse que el a quo, estimó los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, los cuales son: Acta Policial, Acta de Denuncia, Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas y Acta de Inspección Técnica, para establecer la participación del ciudadano FERNANDO DAVID GUTIERREZ NOBREGA, en el delito que le fue imputado, por lo que se constatan como cumplidos los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, resguardando siempre la presunción de inocencia con la que cuenta los imputados, hasta tanto no haya sentencia definitivamente firme que devenga de un eventual Juicio Oral y Público plegado de todas las garantías de ley, de manera que, estima esta Alzada que el auto apelado debe ser ratificado en cada una de sus partes al subsumirse el caso en análisis a los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido presunto autor o partícipe en la comisión de un hecho punible atribuido y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad Así se Decide.
Con respecto al punto del escrito recursivo dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar la defensa que en el caso bajo estudio, el comportamiento desplegado por su representado no se enmarca en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 6, último aparte, cometido en perjuicio de ciudadana KARLA FUENMAYOR, quienes aquí deciden, estiman necesario realizar las siguientes consideraciones:
La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, señaló lo siguiente:
“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).
En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.
“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).
Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Las negrillas son de la Sala).
Sobre la base de lo anterior, los integrantes de esta Sala consideran preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano FERNANDO DAVID GUTIERREZ NOBREGA de los hechos que actualmente les son atribuidos.
Con relación a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:
“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)
Los integrantes de esta Sala de Alzada estiman pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, estimando que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar este punto del escrito recursivo. Así se Decide.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho WILLIAM JOSE CABRERA AÑEZ, en su carácter de defensor del ciudadano FERNANDO DAVID GUTIERREZ NOBREGA, titular de la cedula de identidad V.-25.483.349; contra la decisión dictada en fecha Trece (13) de Octubre de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: LA APREHENSION EN FLAGRANCIA del imputado FERNANDO DAVID GUTIERREZ NOBREGA, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 6, último aparte, cometido en perjuicio de ciudadana KARLA FUENMAYOR; conforme lo establece el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se acuerda que el presente proceso sea tramitado mediante el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos de derecho antes expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho WILLIAM JOSE CABRERA AÑEZ, en su carácter de defensor del ciudadano FERNANDO DAVID GUTIERREZ NOBREGA, titular de la cedula de identidad V.-25.483.349.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 858-17, en fecha 13 de Octubre de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: LA APREHENSION EN FLAGRANCIA del imputado FERNANDO DAVID GUTIERREZ NOBREGA, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 6, último aparte, cometido en perjuicio de ciudadana KARLA FUENMAYOR; conforme lo establece el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se acuerda que el presente proceso sea tramitado mediante el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA
Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR
PONENTE
LAS JUECES PROFESIONALES
Dra. ANA MARIA PETIT GARCES Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
LA SECRETARIA
ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 447-17, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA
ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
MEMA/mv.-
VP03-R-2017-001366