TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA SEGUNDA
Maracaibo, 13 de Diciembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: 3C-11425-17

ASUNTO : VP03-R-2017-001290
DECISIÓN N° 445-17

I

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES NOLA GOMEZ RAMIREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho DAVID ABREU, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 181.307, en su carácter de defensor del ciudadano JUAN DIEGO MADRID, titular de la cédula de identidad No. 23, contra la decisión N° 1025-17, de fecha 27 de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: con lugar la aprehensión de los ciudadanos JUAN DIEGO MADRID, titular de la cédula de identidad Nº 23.763.581, y el ciudadano SERGIO JOSE PIRELA PRIETO (INDOCUMENTADO), por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Decretó con lugar la solicitud Fiscal, imponiendo MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados; JUAN DIEGO MADRID, titular de la cedula de identidad Nº 23.763.581, y el ciudadano SERGIO JOSE PIRELA PRIETO (INDOCUMENTADO), por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Asimismo, declaró Sin Lugar el planteamiento de la defensa de la medida menos gravosa. TERCERO: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 22 de Noviembre de 2017, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza profesional MARIA EUGENIA MENDOZA. Siendo que la Dra. NOLA GÓMEZ RAMIREZ, de esta Sala Segunda, retoma las funciones jurisdiccionales luego de su reposo medico, quien suscribe la presente decisión con tal carácter.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 23 de Noviembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Inició la Apelante, que: “… Es el caso que, el Juzgado de Control, no tomo en cuenta lo alegado y solicitado por la defensa, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, aI no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa en la audiencia de presentación, sobre el error en su señalamientos de mi representado en el hecho punible, los vicios en el procedimiento y las actas policiales, y la falta de tipicidad y subsunción de los hechos allí narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que mi representado estuviese incurso globalmente en hechos punibles, por lo que se está cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCION DE INOCENCIA en la presente causa…”
Esgrimió señalando el apelante que:”… Esta Defensa Técnica está en desacuerdo con la licitud del procedimiento, y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Publico, y en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad de mi representado, al imponerle el juzgado Tercero de Control la Privación Judicial Preventiva de Libertad siendo trasladados al comando de la guardia nacional bolivariana destacamento core 3, lo cual es el motivo del recurso de apelación de la Defensa…”
Explanó la defensa que: “…Todos los alegatos de la Defensa, con exigua motivación, fueron declarados sin lugar por el tribunal, quien se limito a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Publico, únicamente enumero y describió las actas, sin analizarlas, no adminiculo los elementos de convicción para determinar cómo se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal…”
Manifestó el apelante que: "... Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de mi representado solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mi defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece; " Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".
Acoto el apelante que: "... De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputadas comparezcan a este ultimo y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia, pero en el presente caso es delito noes perseguible de la manera como lo plasma el Ministerio Publico, por lo que la aplicación re a medida cautelar de Privación de libertad se hace injusta.
Trae a colación para fundamentar su apelación diferentes sentencias N° 637 de fecha 22-04-2008 de Sala Constitucional del Tribunal Supremo De Justicia, Sentencia N° 665 de fecha 22-06-2010 de Sala Constitucional del Tribunal Supremo De Justicia y Sentencia N° 655 de fecha 22-06-2010 de Sala Constitucional del Tribunal Supremo De Justicia.
Destacó el apelante que: “…Por otra parte, el tribunal no valoro lo dispuesto por el autor ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTO. en su obra COMENTARIOS AL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL (Quinta Edición) afirma sobre el estado de libertad consagrado en el artículo 229 del texto adjetivo penal lo siguiente: "(Omissis).
Señalo el apelante que: "... Mientras que el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, al referirse al artículo 242 establece: "(Omissis).
Apunto el apelante que: "... No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas.
Detallo el apelante que: "... Observa esta defensa, que tal como se alego en la audiencia de presentación de imputado, en el procedimiento que nos ocupa NO HUBO TESTIGOS CIVILES DEL PROCEDIMIENTO DE INSPECCION DE PERSONAS como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal, que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de los objetos de materiales y seguetas tanto como otros objetos ilícitos, como ocurre en el presente caso, y no se indican los motivos de la ausencia de dos testigos civiles, por lo que se solicita que se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, se proceda anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del Estado Zulia que así lo declaren.

Es evidente también que los funcionarios manifiestan en las actas que supuestamente en el lugar se encontraban alrededor de ocho personas y solo logran capturar a dos de ellas, manifestando que al notar la presencia de los funcionarios en el lugar de los hechos los mismos emprendieron veloz huida, no entendiendo el por qué le efectúan disparos a los mismos causándoles heridas graves de las cuales se consignaron fotos en el presente escrito.

Argumento el apelante que:"... Como puede comprobarse en actas, durante el desarrollo de la audiencia oral de presentación de imputado, el representante del Ministerio Publico imputo a mis defendidos el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuando la narración de los hechos no se adecua al citado tipo penal, ya que al analizar el mismo observamos lo siguiente:
"... quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recurso o materiales estratégicos nucleares o radiactivo sus producto o derivado será penado con prisión de ocho a doce años...”
Preciso el apelante que: "... observando esta Defensa que la conducta desplegada por mi defendido no se adecua a este tipo penal, ya que el mismo en ningún momento se apodero ni tomo posesión del supuesto material estratégico, siendo esto así no se podría determinar el grado de responsabilidad del mismo por que no es justo que por una simple presunción se dicte la privativa de libertad de una persona.
Asevero el apelante que: "...Como se manifestó en la audiencia de presentación de la conducta desplegada por mi representado en todo evento el delito a calificar sería el de Hurto En Grado De Frustración o a su vez en Grado de Tentativa, esto a sabiendas de lo plasmado en las actas policiales donde los funcionarios manifiestan que los mismo al observar la presencia policial emprendieron veloz huida.
Finalizó la recurrente, en el denominado petitorio que: “…Solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, declaren CON LUGAR la solicitud, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad. Y acuerden a favor de mi representado una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad de las establecidas en el artículo 242 del código orgánico procesal penal…”

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La profesional del derecho YESLYMAR ANDREA DIAZ GONZALEZ, Fiscal Auxiliar Interina perteneciente a la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación presentado por la defensa, bajo los siguientes argumentos:
Indicó la representación fiscal que: “…Ciudadanos Magistrados, motiva el Profesional del Derecho. su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439, numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, como denuncia y tal como se desprende del procedimiento practicado por efectivos militares adscritos a la Sección de Penales del Destacamento Nro. 110 del Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 26 de septiembre de 2017, la aprehensión del imputado de autos se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Destacó que: “…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Publico, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se baso en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Publica; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado, plenamente identificado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de Ley, que como Juez de Control corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada.

Argumentó, la representación fiscal que: “…Ahora bien, al momento en que la Jueza Tercera de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Judicial Penal del Estado Zulia, decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomo en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros de la norma adjetiva para su procedencia.

El profesional del derecho, representante de la Fiscalía Cuadragésima Octava, hace referencia al Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. ( Omisis)...
Prosiguió afirmando que: “…Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa el Ministerio Publico, bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo, en fecha 02 de septiembre de 2017, en la causa N° 3C-11425-2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por si la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o la participación del imputado, por cuanto se cuenta con el Acta de Investigación Penal y el Acta de Inspección Técnica, suscrita por los funcionarios policiales actuantes en fecha 26 de septiembre de 2017, así mismo con el registro de cadena de custodia, a través del cual se dejo constancia de la evidencia física colectada específicamente: CUATRO (04) TRAMOS SECCIONADOS CON UN APROXIMADO DE DOS METROS Y MEDIO A TRES, DE LONG ITU D CADA UNO, DE CONDUCTOR 350 MCM Y UN (01) TRAMO DE CONDUCTOR 750 MCM, MATERIAL UTILIZADO EN EL TRANSFORMADOR AUXILIAR Y BOMBAS DE AGUA DE ALIMENTACION DE LAS UNIDADES RL-15, RL-16 Y RL-17 Y DOS (02) SEGUETAS DE CORTE MANUAL, ARROJANDO UN PESO TOTAL DE TREINTA Y SEIS KILOS CON DOSCIENTOS GRAMOS (36,200) y el Acta de entrevista, rendida por el ciudadano JUAN CARLOS BASILE; siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Arguyó quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, que: “… Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- la pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictara la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de !os jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

Esbozo que:"... Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de Libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso.
Indico que:"... Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de Libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Publico, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por Io que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, Io que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados.
Menciono que:"... Al respecto, analizando Io establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión del imputado, fue realizado de conformidad con establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismos, por Io que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta.
En este orden de ideas, quien da respuesta al recurso interpuesto en nombre de la Fiscalía Cuadragésima Octava, hace mención a, Doctrina Autorizada del Profesor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición; Hermanos Vadell Editores, pagina 262), y de igual forma menciona Jurisprudencias, Sentencia N° 744, Dictada por la Sala de Casación Penal, de fecha 18 de Diciembre de 2017, Sentencia N° 486, Dictada por la Sala de Casación Penal, de Fecha 06 de Agosto de 2017, y de igual manera Sentencia N° 568, de facha 18 de Diciembre de 2017.
Reitero que:"... Cabe resaltar, que como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputados en cuestión. Pudo evidenciarse que, desde el principio, momento en que el ciudadano resulto aprehendido, así como en el acto en sí, se garantizaron los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal.
Sintetizó, quien contesta que: “…Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Publico, que la Jueza A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado, no incurrió en la violación de la libertad personal, proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, y represento en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción ante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el , corresponde así. que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.
Determino que:"... En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamento desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomo en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales.
Finalizo el Representante Fiscal que:"... Conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Fiscal, considera quien suscribe, una vez más, que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.

PETITORIO: Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho DAVID ABREU, actuando en su carácter de Defensor Privado de! ciudadano JUAN DIEGO IVIADRIZ TORRES, titular de la Cedula de identidad Nro. V.-^63.581, contra la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 27 de septiembre de 2017, en la causa la con el numero 3C-11425-2017, mediante la cual se decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado la revisión y el análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público a los hechos objeto de la presente causa, ya que a su juicio el delito a calificar sería el de HURTO EN GRADO DE FRUSTACION O TENTATIVA, asimismo, denuncia el vicio de inmotivación del fallo impugnado y que en el procedimiento de aprehensión no hubo testigos que avalaran la detención del procesado de autos, solicitando el apelante como consecuencia de ello, se decrete a favor de su patrocinado una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

El particular primero del escrito recursivo, está orientado según los alegatos que expone la defensa, a que esta Alzada determine si la precalificación jurídica aportada a los hechos objeto del presente asunto, se encuentra ajustada a derecho, en tal sentido, y con el objeto de dar respuesta a la pretensión planteada, quienes aquí deciden, estiman pertinente, en primer lugar, traer a colación las siguientes actuaciones que rielan en la causa:

Al folio dos (02) de la pieza principal, riela acta de investigación penal, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona N° 11, Destacamento N° 110, Sección de Investigaciones Penales, en fecha 26 de Septiembre de 2017, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…"el día de hoy martes 26 de septiembre de 2017, siendo las 4:30 Horas de la madrugada, encontrándonos realizando patrullaje enmarcado en el plan de patria de desarrollo económico y social de la nación en apoyo a la Termoeléctrica Ramón Laguna (CORPOELEC), específicamente dentro de las instalaciones se observaron ocho (08) sujetos aproximadamente que se encontraban sustrayendo los cables de conductores de cobre revestidos del transformador de Potencia de la Unidad de Generación RL-17, los referidos sujetos al notar que se acercaba una comisión militar efectuaron disparos y emprendieron a huir hacia el lado de la cerca perimétrica que conduce hasta el Lago de Maracaibo, luego de esto comienza la persecución dentro de las instalaciones de la referida termoeléctrica, motivo por el cual se utilizaron los medios de orden público con la debida aplicación de los principios del uso de la fuerza, para así poder neutralizar a dichos sujetos, logrando así la aprehensión de dos (02) de ellos, quienes se resistieron en todo momento a ser aprehendidos, luego se les solicito que voluntariamente mostraran los objetos que estos podrían llevar adheridos a su cuerpo o entre sus prendas de vestir, manifestando estos no poseer nada oculto, seguidamente se les hizo la solicitud de sus documentación personal la cual no mostraron ninguna y manifestando llamarse JUAN DIEGO MADRID TORRES, titular de la cedula de identidad N° V-23.763.581, el referido ciudadano fue alcanzado por los disparos de posta de goma durante la persecución, de igual manera se le solicito al otro ciudadano mostrar sus documentos de identificación no mostrando ninguno, el cual SOLO manifestó llamarse SERGIO JOSE PIRELA PRIETO, el mencionado ciudadano fue alcanzado por un disparo de posta de goma efectuado durante la persecución, en el momento se procedió a inspeccionar el lugar de los hechos donde se encontró lo siguiente: CUATRO (04) CUATRO TRAMOS SECCIONADOS CON UN APROXIMADO DE DOS METROS Y MEDIO A TRES, DE LONGITUD CADA UNO, DE CONDUCTOR 350 MCM, Y UN (01) TRAMO DE CONDUCTOR 750 MCM, MATERIAL UTILIZADO EN EL TRANSFORMADOR AUXILIAR Y BOMBAS DE AGUA DE ALIMENTACION DE LAS UNIDADES RL- 15, RL 16 Y RL-17, Y DOS (02) SEGUETAS DE CORTE, ARROJANDO UN PESO TOTAL DE TREINTA Y SEIS KILOS CON DOSCIENTOS GRAMOS (36,200),(omisis)... acto seguido fueron trasladados los ciudadanos detenidos y las evidencias colectadas hasta la sede del Destacamento Nro. 110 del Comando de Zona n°. 11, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Seguidamente se le informo a dichos ciudadanos que iba a ser detenido preventivamente y ser puesto a la orden del misterio publico del estado Zulia, por encontrarse incurso en > uno de los delitos previstos y sancionados en el código penal venezolano, y la Ley del Sistema Eléctrico Nacional, procediendo a interponerle y hacerle lectura a sus derechos contemplados en los artículos 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, corre inserta a la causa principal Acta de Inspección Ocular, inserta al folio nueve y diez (09 y 10), Fijación Fotográfica, inserta al folio once (11), Acta de Entrevista, inserta a los folios doce, trece y catorce (12,13 y14), de fechas 26 de Septiembre de 2017, así como Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas, inserta al folio quince (15), en la cual deja constancia de la evidencia física colectada.

Por su parte, la Jueza Tercera de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, con respecto a la calificación jurídica realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“….Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona solo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos JUAN DIEGO MADRID TORRES Y SERGIO JOSE PIRELA PRIETO, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica que significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecuto, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa considera quien aquí decide, que su detención no se realizo por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Publico acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos, Y ASI SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos JUAN DIEGO MADRID TORRES Y SERGIO JOSE PIRELA PRIETO son autores o participes del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Publico, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1. ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 26-09-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento No. 110, Comando de Zona No. 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos, constante en el folio dos (02), tres (03) y cuatro (04); 2. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 26-09-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento No. 110, Comando de Zona No. 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, En la cual dejan constancia que se le impuso a los detenidos de sus derechos y garantías, constante desde el folio cinco (05) al folio ocho (08). 3- INSPECCION OCULAR DEL SITIO DEL SUCESQ, de fecha 26-09-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento No. 110, Comando de Zona No. 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, Constante en el folio nueve (09) y diez (10) de la presente causa. En el folio once (11) de la presente causa se observan fotografías de la evidencia incautada y de los ciudadanos detenidos, 4- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 26-09-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento No. 110, Comando de Zona No. 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, y realizada al ciudadano BASILE JUAN CARLOS, quien rinde entrevista testifical escrita relacionada con el hurto de material estratégico, constante desde el folio doce (12), al folio catorce (14). 5- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento No. 110, Comando de Zona No. 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia de la evidencia incautada la cual es: Cuatro (04) tramos seccionados con un aproximado de dos metros y medio y medio a tres, de longitud cada uno, de conductor 350 MCM, y un (01) tramo de conductor 750 MCM, material utilizado en el transformador auxiliar y bombas de agua de alimentación de las unidades RL-15, RL-16 y RL-17, y dos (02) seguetas de corte manual, arrojando un peso total de treinta y seis kilos con doscientos gramos (36,200). 6. INFORME MEDICO, de fecha 26-09-2017, Realizado a los ciudadanos JUAN DIEGO MADRID TORRES Y SERGIO JOSE PIRELA PRIETO, en el Hospital General del Sur DR. PEDRO ITURBE, Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o participe en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO ILJCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Publico, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesad Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso mas garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurara sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, este quedo determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de el delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación Nevada por el Ministerio Publico RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICION DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA PRIVADA, y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1.- JUAN DIEGO MADRID TORRES, Titular de la Cedula de Identidad N° 23.763581, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 26-04-1995, de 22 anos de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero y Estudiante, hijo de JESUS MADRID (V) Y SOILA MADRIS (V) residenciado en La Fundación Mendoza, avenida 22, casa 126-62, a una cuadra de la Panadería Corazón Grande, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, teléfono: 0424-6612866 y 2.- SERGIO JOSE PIRELA PRIETO, Indocumentado, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo. fecha de nacimiento: 18-09-1997, de 20 anos de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Mecánica Diesel, hijo de PEDRO PIRELA (V) Y MAIRA PRIETO (V) residenciado en el sector haticos por abajo, urbanización danilo anderzon, calle 3, casa 19B-33, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, teléfono: 0261-4245201. Por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurísdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus, pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Publico de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1.- JUAN DIEGO MADRID TORRES, Titular de la Cedula de Identidad N° 23.763581, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 26-04-1995, de 22 anos de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero v Estudiante, hijo de JESUS MADRID (V) Y SOILA MADRIS (V) residenciado en La Fundación Mendoza, avenida 22, casa 126-62, a una cuadra de la Panadería Corazón Grande, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, teléfono: 0424-6612866 y 2.- SERGIO JOSE PIRELA PRIETO, Indocumentado, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 18-09-1997, de 20 anos de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Mecánica Diesel, hijo de PEDRO PIRELA (V) Y MAIRA PRIETO (V) residenciado en el sector haticos por abajo, urbanización danilo anderzon, calle 3, casa 19B-33. Municipio Maracaibo del Estado Zulia, teléfono: 0261-4245201. por la presunta comisión de el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo en cuanto a la solicitud de la defensa en relación a la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD declara SIN LUGAR la misma Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico. De igual forma los mencionados imputados quedaran recluidos en el DESTACAMENTO NO. 110, COMANDO DE ZONA NO. 11, DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. Y ASI SE DECIDE.

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren insertas a la causa, así como la recurrida, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman propicio realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta oportuno cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Las integrantes de esta Alzada estiman, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, el apelante fundamenta su petición en el hecho que la Jueza a quo, debió desestimar el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, por cuanto el comportamiento desplegado por su representado no se subsume en el mencionado tipo penal, si no corresponde el delito de HURTO EN GRADO DE FRUSTRACION, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumentos que analizados por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase tan inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que de los elementos de convicción aportados por la Representación Fiscal en el acto de presentación de imputados, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con el delito mencionado, quien de conformidad con los hechos aportados en las actas, presuntamente se encontraban dentro de las instalaciones de la TERMOELECTRICA Ramón Laguna (CORPOELEC), aproximadamente ocho (08) sujetos que se encontraban sustrayendo los cables conductores de cobre revestidos del transformador de potencia de la referida planta, los sujetos al notar la presencia de la comisión militar efectuaron disparar y emprendieron la huida hacia la cerca q conduce al Lago de Maracaibo, posteriormente comenzó la persecución dentro de las instalaciones de la termoeléctrica donde fueron capturados dos de los sujetos, quienes se resistieron en todo momento a ser aprehendidos, luego se les solicito que de manera voluntaria mostraran los posibles objetos que pudieran llevar, manifestando los mismos no poseer nada malo oculto, seguidamente se practico una inspección en el lugar d los hechos encontrándose lo siguiente: cuatro (04) tramos seccionados con un aproximado de dos metros y medio a tres, de longitud cada uno, de conductor 350 MCM, y un (01) tramo de conductor 750 MCM, material utilizado en el transformador auxiliar y bombas de agua de alimentación de las unidades RL-5, RL-16 y RL-17, y dos (02) seguetas de corte, arrojando un peso total de treinta y seis kilos con doscientos gramos (36,200), situación por la cual los mencionados sujetos fueron detenidos.

Así se tiene, que con respecto al delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano JUAN DIEGO MADRID, se encontraba sustrayendo objetos (tramos seccionados y bombas de agua), los cuales deben determinarse si constituyen material estratégico), a los fines de su tráfico o comercialización, situaciones que serán dilucidadas durante el desarrollo del proceso, y es por ello que resulta vital desplegar la actividad investigativa.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante resaltar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, la solicitud de desestimación de la precalificación jurídica peticionada por la defensa, con respecto al ciudadano JUAN DIEGO MADRID, debe ser declarada SIN LUGAR, el primer particular contenido en el escrito recursivo, manteniéndole la imputación del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, con respecto al particular segundo contenido en el escrito recursivo, en el cual denuncia la recurrente la falta de motivación del fallo impugnado, consideran importante enfatizar, quienes aquí deciden, una vez analizada la decisión impugnada en contraposición a lo alegado por la defensa, que la Jueza de Instancia, plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, a la necesidad de profundizar la investigación, con el objeto de recabar los elementos necesarios para el esclarecimiento de la verdad, a través de la práctica de las diligencias pertinentes para ello, a la posible pena a imponer, y a la magnitud del daño causado, argumentos que en su criterio hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, al estimar que con la misma no podría garantizarse ni la persecución penal ni las resultas del proceso, por tanto, no comparten quienes aquí deciden las afirmaciones de la recurrente, pues la Juzgadora no incurrió en el vicio de falta de motivación.

Con respecto a la falta de motivación de la decisión recurrida denunciada por la parte recurrente, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuáles fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el sentenciador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación.

Para ilustrar lo anteriormente expuesto, resulta propicio plasmar el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la motivación de la privación judicial preventiva de libertad:

“…Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada; esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad…” (Sentencia N° 069, de fecha 07 de marzo de 2013, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Manuel Coronado). (El destacado es de la Sala).

Así se tiene que al ajustar los razonamientos precedentemente explanados al caso bajo estudio, puede constatarse del fallo impugnado, que la Jueza de Instancia, dio respuesta a cada uno de los pedimentos expuesto por las partes, desprendiéndose del mismo un análisis debidamente motivado sobre la existencia de las condiciones excepcionales necesarias, para justificar el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por tanto, la decisión impugnada no está viciada de falta de motivación.

Por lo que al no evidenciarse en el presente caso, el vicio de falta de motivación de la resolución impugnada, esta Sala de Alzada, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el particular segundo de impugnación contenido en el escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto al tercer particular, el apelante planteó que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano JUAN DIEGO MADRID, fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran y el solo dicho de los funcionarios resulta insuficiente, esta Sala de Alzada acota:

Así se tiene que, en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto, que el argumento de la apelante, relativo a que la detención de sus defendidos resultó ilegal, por cuanto no contó con la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención del ciudadano JUAN DIEGO MADRID, quedó descartado una vez que el Tribunal de Control decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó plasmado en el acta policial, levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, el mencionado ciudadano quien fue aprehendido en la Termoeléctrica Ramón Laguna (CORPOELEC), que al practicar la inspección en el lugar de los hechos fueron encontrados: cuatro (04) tramos seccionados con un aproximado de dos metros y medio a tres, de longitud cada uno, de conductor 350 MCM, y un (01) tramo de conductor 750 MCM, material utilizado en el transformador auxiliar y bombas de agua de alimentación de las unidades RL-5, RL-16 y RL-17, y dos (02) seguetas de corte, arrojando un peso total de treinta y seis kilos con doscientos gramos (36,200); y es por tales circunstancias que no se requería la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención, pues la misma se realizó bajo la figura de la flagrancia, y tal como se verificó en el caso bajo estudio, por tanto, lo ajustado a derecho era poner al ciudadano que había sido capturado a disposición del Ministerio Público, en consecuencia la detención del ciudadano JUAN DIEGO MADRID, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen en ilegítimos.

Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención del ciudadano JUAN DIEGO MADRID, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial, ajustado con el contenido de la Sentencia Nº 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; lo que permite concluir que la aprehensión de los imputados de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia.

De manera que, en el presente caso, al ajustar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente explanados al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión del imputado de autos, fue flagrante, razón por la cual no se hacía necesaria la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención.

De conformidad con todo lo anteriormente explicado lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el tercer particular contenido en el escrito recursivo, ya que la detención fue legítima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna, y el acta que la recoge cumple con lo previsto en el ordenamiento jurídico. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que en el presente asunto penal, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho DAVID ABREU, en su carácter de defensor del ciudadano JUAN DIEGO MADRID, contra la decisión N° 1025-17, de fecha 27 de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión recurrida, haciéndose improcedente la petición de nulidad del procedimiento y de las actas policiales, así como la solicitud de libertad plena o una medida menos gravosa, planteada por los recurrentes a favor de sus representados. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos de derecho antes expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho DAVID ABREU, en su carácter de defensor del ciudadano JUAN DIEGO MADRID, contra la decisión N° 1025-17, de fecha 27 de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nº 1025-17, de fecha 27 de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

ABG. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ
Presidenta

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ ABG. ANA MARIA PETIT GARCÉS
Ponente

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 445-17 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

NGR/lv.-
ASUNTO PRINCIPAL: VP03-R-2017-001290