TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 13 de diciembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 9C-17-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001650
DECISIÓN: Nº 436-17

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. ANA MARÍA PETIT GARCÉS (SUPLENTE)

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 12/12/17, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos en efecto suspensivo, interpuesto por los profesionales del Derecho ABOGADOS YENNYS DIAZ MARTINEZ, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria, FREDDY REYES FUENMAYOR y MARIA TERESA MORENO, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, en contra de la decisión N° 1487-17, dictada en fecha 10 de Diciembre del 2017, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de individualización de imputado, en la cual se decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, a favor de los imputados: 1.- JOSE LUIS MONTIEL VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad V-24.730.773, 2.- ANDRY JOSE MACHADO BARRIZA, titular de la cédula de identidad V-23.461.780, 3.- PEDRO JOSE GOMEZ URDANETA, titular de la cédula de identidad V-20.686.989, 4.- DIEGO ALEJANDRO OSORIO VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad V-20.945.819, y 5.- CARLOS RAFAEL MONTIEL VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad V-25.044.662, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, de conformidad con el artículo 453 del Código Penal ord 4, consistente en: PRESENTACIONES CADA 15 DIAS POR ANTE EL DEPARTAMENTO DEL ALGUACILAZGO y LA PRESTACIÓN DE DOS FIADORES.

Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. ANA MARÍA PETIT GARCÉS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión
Se evidencia que el escrito recursivo interpuesto por el Ministerio Público, se produjo con fundamento en el contenido de la norma 374 del Código Adjetivo Penal, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DE LA APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTA POR LAS PROFESIONALES DEL DERECHO ABOGADOS YENNYS DIAZ MARTINEZ, ACTUANDO CON EL CARÁCTER DE FISCAL PROVISORIA, FREDDY REYES FUENMAYOR Y MARIA TERESA MORENO, ACTUANDO CON EL CARÁCTER DE FISCALES AUXILIARES DE LA SALA DE FLAGRANCIA ADSCRITA A LA FISCALÍA SUPERIOR DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ZULIA.

Indicaron los Representantes del Ministerio Público, que ejercían el Recurso de Apelación en la modalidad de efecto Suspensivo solicitando que:

“(…) El Ministerio público en este acto de conformidad con el artículo 374 del COPP apela en efecto suspensivo de la decisión del Tribunal donde la ciudadana Jueza cambia la calificación de trafico de material estratégico previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo dada por la representación fiscal al delito de hurto calificado previsto y sancionado el articulo 453 n° 4 del Código Penal y decreta el Procedimiento ordinario otorgando a los imputados de autos medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de conformidad con el articulo 242 num. 3 y 8 del COPP, toda vez que considera esta Representación fiscal que los hechos no se subsumen en la calificación dada por la ciudadana Jueza de Control Novena, en virtud que conforme al acta policial se deja constancia que los funcionarios actuantes recibieron una llamada de una persona quien les indico que en el Sector Tamara se encontraban unos ciudadanos trepados en un postal de alumbrado eléctrico y los mismos estaban cortando los cables, quienes al oír el llamado de la comunidad descendieron de forma sigilosa del postal cargando consigo un tramo de cable de color negro, indicando también que uno de los ciudadanos involucrados en el hecho era conocido en el sector como el bebe peligro y de igual forma le había hecho seguimiento de una vivienda en el sector Camuro donde se habían introducido las personas, dejando constancia los funcionarios policiales en el acta que se trasladaron al sitio y pudieron observar que ciertamente a uno de los postes donde esta sujeto el cableado del fluido eléctrico y de la empresa del servicio telefónico CANTV le habían sustraído un tramo de dicho material, o sea del cable y donde en vista de la situación los funcionarios se disponen a pasar al sitio donde avistan a 5 ciudadanos al lado de una vivienda donde los mismos rodeaban una fogata y quienes al ver la presencia policial huyeron con dirección a la parte trasera del sitio y donde los funcionarios dejan constancia haber observado que en la fogata se estaban quemando trozos de material plástico de color negro, cables y alrededor había una aproximado de 7 metros del mismo material, aprehendiendo a los ciudadanos hoy imputados y dejando constancia en el acta policial de las evidencias colectadas entre lo que encontramos 7 metros de cables, 2 kilos de alambre de cobre, un cuchillo, un martillo y un arnés de seguridad evidenciándose que no estamos ante la presencia de un Hurto Calificado en el ordinal 4 del Código Penal si no que estamos en presencia del Delito de trafico de material estratégico en virtud que el cobre es considerado materia estratégico por decreto presidencial y por decreto gubernamental y para todo es sabido que los cables son sustraídos para extraer el cobre que llevan por dentro, razón por la cual considera esta representación fiscal que existe un error de derecho en el cambio de calificación por parte del tribunal y que no es procedente la medida cautelar otorgada a los imputados de autos, toda vez que el delito de material estratégico tiene una pena en su limite máximo de 12 años de prisión y de conformidad con el articulo 237 parágrafo, primero del COPP Existe una presunción legal de fuga aunado al daño9 (sic) que se causa en la colectividad como bien es sabido por todos al cortarse los cables de cableado eléctrico y de servicio telefónico, donde se afecta a un gran numero de personas y de usuarios porque se le suprime del servicio de electricidad y el servicio de telefonía para interés de ciertas personas o de una minoría de particulares que se dedican a este delito, Razón por la cual solicito a la Corte de Apelaciones y a la sala que le corresponda conocer revoque la decisión de la ciudadana Jueza novena de Control tomada en esta audiencia y ajuste la calificación en consecuencia al delito de Trafico de material estrategico (sic), previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia organizada y el terrorismo, y en consecuencia se otorgue la privación judicial de libertad a los imputados de autos ya antes referidos de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del COPP, Es todo. (…)”
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTO POR EL ABGS WILLIAM SIMANCA Y ANA PEREZ
Señalo la defensa que:
“(…)Ciudadano Magistrado de Corte de Apelaciones la ciudadana fiscal del Ministerio Publico de flagrancia apela de la decisión que cambian la calificación jurídica y otorga una medida cautelar menos gravosa que la privación de libertad, por lo que solicito de esta corte que deba conocer y decidir la presente apelación con efecto suspensivo contenida en el art 374 del COPP que declare sin lugar la pretensión punitiva fiscal que en el fondo de la ratio materiale de la decisión jurisdiccional desconoce la ciudadana fiscal la atribución que el COPP y la constitución de la republica otorga a los jueces de control en la etapa de presentación de imputado facultad que establece en el infine del parágrafo primero del art. 237 del COPP que a todo evento la jueza podrá de acuerdo a la circunstancias que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva de tal manera que ciudadano magistrado la ciudadana juez motivando su decisión y analizando todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar y en el uso de las atribuciones antes mencionadas procedió a la adecuación de calificación por considerar que los hechos plasmados en las actuaciones policiales no se subsumen bajo ninguna circunstancia jurídica en el delito de asalto a transporte de carga, de manera que ciudadano magistrado en esta etapa de presentación de imputado no puede existir ni de hecho y de derecho una investigación previa como lo alega la ciudadana fiscal del Ministerio Publico en su apelación de efecto suspensivo y no puede existir en actas procesales esa investigación previa en la presentación del imputado por ante el tribunal de la causa ya que los jueces de control en esta etapa de presentación deciden tomando en cuenta los elementos de convicción inferidos de las actas procesales que acompañan al expediente de la causa para el momento de dicha presentación así mismo los jueces de control toman en cuenta para sus decisiones las declaraciones de los imputados, las entrevistas a los testigos de los hechos, la exposición de la defensa y demas (sic) elementos contenidos en las actas de manera que no es cierto que la ciudadana juez no haya fundamentado su decisión basta solo con leer la parte narrativa, la parte motiva y la dispositiva del fallo para entender claramente de que hay una fundamentacion (sic) jurídica, una motivación que sustentan la decisión autónoma e independiente que tomo la ciudadana juez en el acto de presentación de mis defendidos de causa y dado que la juez se aparto en el uso de las atribuciones legales que le confiere la ley, de la petición fiscal de privación de libertad y otorgo la medida cautelar sustitutiva atendiendo las circunstancias del caso y en cumplimiento del art 239 del COPP otorgo dicha medida cautelar, en este sentido ciudadano magistrado de corte de apelaciones pido se declare sin lugar la apelación con efecto suspensivo solicitada por la ciudadana fiscal en la presente causa y ratifique la decisión ajustada a derecho tomada por la ciudadana juez de la causa, pero es el caso que son las propias victimas en la presente causa que describen a la persona que con arma de fuego robo el camión persona esta que es totalmente distinta y diferente a mis defendidos de causa, por lo que no le asiste la razón a al petición fiscal, es todo. (…)”.
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTO POR EL ABG. EDERSON RADA MEZA, EN REPRESENTACIÓN DE LOS IMPUTADOS JOSE LUIS MONTIEL VILLALOBOS, PEDRO JOSE GOMEZ URDANETA, DIEGO ALEJANDRO OSORIO VILLALOBOS Y CARLOS RAFAEL MONTIEL VILLALOBOS

Señaló la defensa que:

” (…) En vista de la interposición de este recurso por parte de la representación del Ministerio Publico, esta defensa pasa a contestar dicho recurso evaluando así ciertos elementos que la representación de la vindicta pública se encuentra obviando. La Representación de la vindicta publica hace mención en su recurso del presunto daño causado por parte de mis defendidos, situación esta que considera esta defensa carente de elementos probatorios que pueden determinar la participación activa de mis defendidos en el delito que el ministerio publico pretende precalificar, es deber del Ministerio Publico realizar la individualización de la conducta desplegada por todo y cada uno de los imputados para poder determinar la responsabilidad, del mismo mo0do y no menos importante la representación del Ministerio Publico deja de un lado fundamentos indispensables en todo procedimiento policial, existen varias incongruencias en lo expresado según en acta policial que ya en la exposición de esta defensa ha hecho mención, es por lo que esta defensa y en atención a lo anteriormente expuesto considera que para acordar la privación preventiva de libertad deben existir fundados elementos de convicción situación que no se denota en la presente causa, es por lo que esta defensa solicita a este Tribunal de alzada ratifique la decisión emanada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control, es todo, solicito copias certificadas de todas las actas. (…)”.

DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTO POR EL ABG. LARRY ROMERO RUIZ, EN REPRESENTACIÓN DEL IMPUTADO ANDRY JOSE MACHADO BARRIZA

Señaló la defensa que:

“(…) Constituye un sesgo consmitivo por parte de la ciudadana de la vindicta publica en tratar de usurpar la ciencia del derecho, trata de oscurecer la mente de la ciudadana jurisdicente y desviarla de la realidad y la verdad en apego a los principios garantía y postulados constitucionales y procesables, es de relieve que la ciudadana de la vindicta publica en su procaz actitud viola de manera flagrante la lealtad la buena fe y la probidad con que debe actuar el Ministerio Publico no solamente en la búsqueda de los elementos que les favorezcan a mi ciudadano patrocinado si no que también es un deber insoslayable de establecer los elementos que favorezcan a mi patrocinado como procesado lo que denota real y efectivamente una estrangulación al orden jurídico penal. Podemos resaltar que la ciudadana Fiscal esta hablando en razón de los supuestos elementos insitos en el acta policial y no así en razón de una investigación que debe asumir con toda responsabilidad para poder emitir un criterio y solicitar el efecto suspensivo que trastoca el principio de progresividad constitucional establecido en el articulo 19 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concatenación con los artículos 2 y 3 de la misma, resulta asombroso la imaginación de la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico al manifestar que en un postal muy delgado pueden estar encaramados 4 personas que “mi patrocinado no tiene absolutamente nada que ver en los supuestos ni ficticios actos generados por los efectivos policiales y avalada por la ciudadana Fiscal sin tener el mas mínimo conocimiento, se aparta de lo que representa la parte axiológica, epitesmilogica de la ciencia del Derecho Penal, Ciudadana Jueza al observar las actas establecidas en el expediente podemos evidenciar que mi defendido el Señor Andry Machado no tiene absolutamente nada que ver con tal situación lo que estamos en presencia por parte del ministerio publico de un error in acogiendo y un error in procediendo tanto de hecho como de derecho ahora bien, si podemos entender que mi patrocinado Andry Machado no tiene absolutamente ningún vinculo ni conexión con los hechos tal como se evidencia en las actas declare sin lugar e inadmisible el efecto suspensivo para mi patrocinado en razón de su total inocencia, y para finalizar e ilustrar al Ministerio Publico no se trata de la existencia o materialización de un supuesto delito, se trata de la conexión física y psicológica que debe tener el supuesto participante para lograr ser señalado, Ahora bien, en asomo al articulo 34 de la Ley de la Delincuencia Organizada es preciso hacer las siguientes consideraciones el articulo Nº 1 de esta Ley establece el objeto de la misma la cual tiene una naturaleza de carácter preventiva lo que quiere decir que para que la ciudadana Fiscal de la vindicta publica haga ese precalificativo debe o debió tener conocimiento anticipado de la existencia de una banda o grupo que realiza actividades delictivas de tal magnitud de un determinado lugar consiguientemente debe tener conocimiento de la cabeza o jefe de la supuesta banda, además de ello también es de entender que este tipo de agrupaciones no son fortuitas. Como bien señalada la ciudadana fiscal que estamos en el inicio de una investigación lo que se interpreta que si no ha tenido contacto directo con los supuestos elementos establecidos en el acta policial mal puede hablar de elementos de convicción cuando realmente para hacerlo debe ponerse de manifiesto dos disciplinas o ciencias indispensables en la investigación como lo es la criminalistica encargada de establecer y dar con los elementos que participaron activos y pasivos en el supuesto hecho igualmente no se señalo de manera fotográfica el lugar donde proviene ese supuesto material. Para finalizar ciudadana Juez una vez mas ruego a este Tribunal que no podemos privar de libertad a una persona que real y evidentemente se detramina las actas que no tiene participación alguna y es por ello, que solicito se deje sin efecto lo solicitado por la ciudadana fiscal en suspender la libertad de mi defendido por cuanto no goza de función jurisdiccional y la máxima autoridad la posee la ciudadana jurisdiciente, en razón a todos los elementos esgrimidos y con profusa reflexión le pido que no se deje empañar su autoridad en razón de la calificación que acaba de dar ajustada a los postulados de la ciencia del derecho penal, es todo. (…)”

NULIDAD DE OFICIO POR INTERÉS DE LA LEY

En su labor revisora constata este Cuerpo Colegiado, vicios que infringen Principios y Garantías Constitucionales relativos principalmente al derecho a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, el derecho a la defensa y asistencia jurídica previstos en los artículos 12 y 127. 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 174, 175, 179 y 180 ejusdem; así como el criterio jurisprudencial establecido por el Máximo Tribunal de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los N° 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades de oficio, dictadas por las Cortes de Apelaciones, verificándose la existencia de un vicio que hace imposible la continuación del proceso penal, en resguardo de los principios y garantías procesales del debido proceso.

En tal sentido, esta Sala, no analizara los fundamentos explanados en el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público en efecto suspensivo, toda vez que, entra a conocer la recurrida de oficio y decidir la nulidad por considerar que la Jueza de Instancia violó normas propias del proceso penal que son de eminentemente orden público, así como principios y garantías de orden constitucional, tales como, la tutela judicial efectiva, y el debido proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que se procede a anular de oficio, en base a los siguientes argumentos:

En fecha 10/12/17, los ciudadanos JOSE LUIS MONTIEL VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad V-24.730.773, ANDRY JOSE MACHADO BARRIZA, titular de la cédula de identidad V-23.461.780, PEDRO JOSE GOMEZ URDANETA, titular de la cédula de identidad V-20.686.989, DIEGO ALEJANDRO OSORIO VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad V-20.945.819, y CARLOS RAFAEL MONTIEL VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad V-25.044.662, fueron colocados a disposición del Tribunal Noveno de Control de este Circuito y sede, por los profesionales del Derecho ABOGADOS YENNYS DIAZ MARTINEZ, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria, FREDDY REYES FUENMAYOR y MARIA TERESA MORENO, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

En esa misma fecha, los ciudadanos JOSE LUIS MONTIEL VILLALOBOS, PEDRO JOSE GOMEZ URDANETA, DIEGO ALEJANDRO OSORIO VILLALOBOS y CARLOS RAFAEL MONTIEL VILLALOBOS, designan como su abogado defensor al profesional del derecho ABG. EDERSON RADA MEZA; y el ciudadano ANDRY JOSE MACHADO BARRIZA, al ABG. LARRY ROMERO RUIZ. Sin embargo, observa esta Sala que, no consta en actas la juramentación prestada por parte del abogado LARRY ROMERO RUIZ, en representación del imputado ANDRY JOSE MACHADO BARRIZA.

Así las cosas, se verifica del auto recurrido, lo siguiente:

“DE LA DESIGNACIÓN DE DEFENSOR:

En este acto presente en la sala de este despacho los ciudadanos 1.- JOSE LUIS MONTIEL VILLALOBOS titular de la cedula de identidad V.- 24.730.773, 2.- PEDRO JOSE GOMEZ URDANETA, titular de la cedula de identidad V.- 20.686.969 3.- DIEGO ALEJANDRO OSORIO VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad V.- 20.945.819 5.- 4. CARLOS RAFAEL MONTIEL VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad V.- 25.044.662, Quienes son interrogados de conformidad con lo establecido en el articulo 139 del código orgánico procesal penal si posee defensor de confianza que lo asista en este acto que de no poseer el tribunal le designaría un defensor publico, quienes manifestaron: “Si ciudadana juez, deseamos que el ciudadano: ABG. EDERSON RADA MEZA, titular de la cedula de identidad V-15.059.815 IMPREABOGADO 194152 Teléfono: 0424-6597512, a los fines de que nos asista en este acto y durante el presente proceso, por lo que la designamos a tales fines, es todo”. Dicho lo anterior, presente como se encuentra en la Sala de este Tribunal el profesional del derecho ciudadano ABG. EDERSON RADA MEZA, titular de la cedula de identidad V-15.059.815 IMPREABOGADO 194152 Teléfono: 0424-6597512, y conciente como se encuentra de la designación de defensor de confianza proferida por los imputados y recaída en su persona, procede este Tribunal a solicitarle indique si se encuentran o no en disposición de asumir el cargo para el cual han sido designados y para que en caso de aceptación presten el juramento de Ley, a lo cual expusieron el profesional del derecho el ciudadano ABG. EDERSON RADA MEZA, titular de la cedula de identidad V-15.059.815 IMPREABOGADO 194152 Teléfono: 0424-6597512: “Ciudadana Juez, en este acto y vista la designación de defensor realizada por los ciudadanos: 1.- JOSE LUIS MONTIEL VILLALOBOS titular de la cedula de identidad V.- 24.730.773, 2.- PEDRO JOSE GOMEZ URDANETA, titular de la cedula de identidad V.- 20.686.969 3.- DIEGO ALEJANDRO OSORIO VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad V.- 20.945.819 4.- CARLOS RAFAEL MONTIEL VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad V.- 25.044.662, y recaída en mi persona, en este acto manifiesto mi aceptación al mismo, indicándole mi domicilio procesal es el siguiente: Los Olivos, Calle 68, # 66-21, Maracaibo, Estado Zulia. Es todo” y para el ciudadano ANDRY JOSE MACHADO BARRIZA, titular de la cedula de identidad V.- 23.461.780 el ABG. LARRY ROMERO RUIZ, titular de la cedula de identidad V-7.809.074 IMPREABOGADO 46639 Teléfono: 0416661799, y conciente como se encuentra de la designación de defensor de confianza proferida por el imputado y recaída en su persona, procede este Tribunal a solicitarle indique si se encuentran o no en disposición de asumir el cargo para el cual han sido designados y para que en caso de aceptación presten el juramento de Ley, a lo cual expusieron el profesional del derecho el ciudadano ABG. LARRY ROMERO RUIZ, titular de la cedula de identidad V-7.809.074 IMPREABOGADO 46639 Teléfono: 0416661799: “Ciudadana Juez, en este acto y vista la designación de defensor realizada por el ciudadano ANDRY JOSE MACHADO BARRIZA, titular de la cedula de identidad V.- 23.461.780 y recaída en mi persona, en este acto manifiesto mi aceptación al mismo, indicándole mi domicilio procesal es el siguiente: Sector san Bartolo, Quinta “ Mi Chinita” Nº 57ª- 04, Diagonal a la plaza de ingenieros, Maracaibo, Estado Zulia. Es todo a los fines de que nos asistan en este acto y durante el presente proceso, por lo que la designamos a tales fines, es todo”. Vista la anterior aceptación, la ABG. DAYANA CAROLINA CASTELLANO TARRA, en su condición de Jueza de este tribunal procedió a tomar el juramento de la siguiente manera; “Juran ustedes, cumplir bien y fielmente con las obligaciones, responsabilidades y cargas procesales que involucra la defensa de los ciudadanos: 1.- JOSE LUIS MONTIEL VILLALOBOS titular de la cedula de identidad V.- 24.730.773, 2.- PEDRO JOSE GOMEZ URDANETA, titular de la cedula de identidad V.- 20.686.969 3.- DIEGO ALEJANDRO OSORIO VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad V.- 20.945.819 4.- CARLOS RAFAEL MONTIEL VILLALOBOS, titular de la cedula de identidad V.- 25.044.662, es todo”. RESPONDIO “Si lo juro”. Concluye la jueza indicando: “Si así lo hiciere que Dios y la Patria se lo premie, sino, que se lo demande, es todo”. (…)”.

Por otra parte, se aprecia del auto apelado, específicamente del folio (27) de las presentes actuaciones, exposiciones realizadas por los abogados WILLIAM SIMANCA y ANA PEREZ, evidenciándose que los mismos no fueron designados por ninguno de los imputados de autos, ni prestaron juramento de ley para tales fines.

Así las cosas, si bien fuere designado el profesional del derecho LARRY ROMERO RUIZ, por el ciudadano ANDRY JOSE MACHADO BARRIZA, como su abogado defensor, tal como se indicare, no consta en actas que el mismo se le haya tomado el juramento de ley, mediante el cual se comprometía a cumplir fielmente con las funciones inherentes a su cargo, por lo que tales circunstancias permiten deducir a las integrantes de esta Sala, que el mencionado abogado no podía representar los intereses del imputado de autos, y al efectivamente verificarse la presentación de imputado bajo estas condiciones, se le violentó al ciudadano ANDRY JOSE MACHADO BARRIZA, el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, resulta pertinente traer a colación el contenido del artículo 4 de la Ley de Abogados, el cual estipula que:

“Toda persona puede utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo, quien sin ser Abogado deba estar en juicio como actor, como demandado o cuando se trate de quien ejerza la representación por disposición de la Ley o en virtud de contrato, deberá nombrar Abogado, para que lo represente o asista en todo el proceso…”.(Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 366, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, señaló:
“…En efecto, advierte la Sala que tanto el Juzgado de Juicio (en el debate probatorio) y la Corte de Apelaciones (en la apelación) desatendieron las solicitudes de la defensa, quienes advirtieron que la realización del acto de imputación (el 15 de marzo de 2005 y 19 de septiembre de 2005) en los términos en que fue celebrado, violentaron los derechos del mencionado ciudadano, referidos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1º y 12 del Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes (Pactos, Convenios y Acuerdos Internacionales); en virtud de que no fue debidamente juramentado el defensor ni las actas suscritas por el Ministerio Público señalan en forma real cuál fue el hecho imputado (circunstancias de tiempo, modo y lugar) y tampoco indicó cuales eran los elementos de convicción, es decir, dicho acto fue celebrado incumpliendo los requisitos para tal fin..
…Conforme a la garantía fundamental de acceso a la justicia, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición…
… En relación a la falta de juramentación de defensor privado, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha señalado que: “…el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado acorde con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.
Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable para alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Y como función pública de defensa inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República….”. (Sentencia Nº 482 del 11-03-.2003).
En otro contexto, también ha señalado que: “…El ejercicio de la función de defensor en el proceso penal, comporta que éste sea abogado, sin impedimento para el libre ejercicio de la profesión conforme la Ley de Abogados y el pleno goce de los derechos civiles y políticos. Su nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, y una vez designado por el imputado ‘por cualquier medio’, deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez de Control, quien lo hará constar en acta que levantará al respecto –artículos 138 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal-.
Si el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad, éste puede tenerse como válido, bien mediante la figura del instrumento poder o por cualquier otro medio que revele la voluntad del imputado de estar asistido por un abogado de su confianza. Ello debido a que el derecho a la asistencia letrada del imputado en el proceso penal, es distinta a la obligación de la asistencia o representación del demandante en los demás procesos de naturaleza no penal, pues dicho proceso penal se instaura contra la voluntad del imputado y por interés público, en tanto que los no penales se forman por voluntad de la parte actora en su exclusivo interés…
Siendo ello así, apunta la Sala, lo siguiente:
1.- En el proceso penal existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, toda vez que ello es la garantía efectiva del derecho a ser oído y a la defensa. El nombramiento del defensor o de abogados de confianza es uno de dichos actos, ya que dicho nombramiento, exige que sea el propio imputado quien personalmente lo realice en autos, dado que la asistencia comienza desde los actos iniciales de la investigación o, perentoriamente, antes de prestar declaración como imputado, lo que hace necesario la presencia del reo. Ello es así, debido a la propia redacción de los artículos 125.3 y 137 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Sentencia Nº 3654 del 6-12-2005).
Y la Sala de Casación Penal, también ha señalado en relación a la falta de juramentación del defensor, lo siguiente: “…Dispone el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: ‘Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado. El imputado no podrá nombrar más de tres defensores, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el artículo 146 sobre el defensor auxiliar’.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la juramentación de los defensores, ha establecido que: “...La juramentación es una formalidad esencial, pues la defensa del imputado es una función pública cuyo ejercicio, por parte de un abogado privado, requiere la prestación del juramento, como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso...”. (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 969 del 30 de abril).
Abundante es la jurisprudencia nacional de casación que, desde tiempos pretéritos reconocía y reforzaba la importancia del cumplimiento de la formalidad del juramento del defensor, al sostener:
‘(...) la falta de juramento de los defensores nombrados por el procesado, les impide a éstos ejercer la representación del reo como defensores suyos, dado que el ejercicio de la defensa es función pública que requiere para su ejercicio el juramento previo (...)’ (GF. N° 8, Segunda Etapa, vol. III, p. 154, año 1955)…”.
(Sentencia Nº 491. del 13-10-2009)…
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que los actos procesales cumplidos en contravención a los derechos y garantías constitucionales y legales de las partes, no pueden ser considerados como válidos y como consecuencia deben ser anulados; ello encuentra su fundamento jurídico en el interés del Estado y la sociedad de que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso justo, transparente, realizado sin errores y con la máxima garantía del respeto de los derechos fundamentales de todos los participantes de la contienda judicial.
Tal criterio ha sido señalado por la Sala Constitucional, de la manera siguiente: ‘…los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan… no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado…’. (Sentencia N° 256 del 14 de febrero de 2002).
Por lo que resulta forzoso concluir visto que en las actas no consta la legitimidad que refiere poseer el citado profesional del derecho, que el juicio oral y público verificado en el presente asunto, resulta nulo.

…es el caso que conforme a las normas jurídicas ut supra citadas y contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que señalan que, sólo aquellas personas que sean legalmente reconocidas como partes dentro del proceso penal, seguido a un determinado ciudadano, podrán recurrir de las decisiones judiciales dictadas…”. (Las negrillas y el subrayado son de esta Sala de Alzada).

Por su parte, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 198, de fecha 09 de abril de 2010, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, dejó sentado:
“…En este sentido, esta Sala mediante sus decisiones Nos. 969 del 30 de abril de 2003 (caso: Roberto Carlos Montenegro Gómez); 1340 del 22 de junio 2005 (caso: Mireya Ripanti De Amaya) y 1108 del 23 de mayo de 2006 (caso: Eliécer Suárez Vera), entre otras, estableció la importancia y el alcance del juramento del defensor del imputado a los efectos de su cabal defensa técnica, lo cual señaló en los términos siguientes:
“...A la luz de estos postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.
Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Como función pública inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República…” (Subrayado del fallo citado).
El anterior criterio fue reiterado por la Sala mediante decisión No. 491 del 16 de marzo de 2007 (caso: Johan Alexander Castillo), en la cual estableció:
“…Al respecto, cabe señalar que el Código Orgánico Procesal Penal establece como necesaria la efectiva designación del sujeto como defensor, aunado a lo cual, se requiere que el mismo acepte ese cargo y jure desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta, para poder actuar en el proceso penal como tal.
(omissis)
Ahora bien, en materia de amparo constitucional, la Sala ha establecido que la legitimación activa corresponde a quien se afirme agraviado en sus derechos constitucionales; y en el caso sub júdice el supuesto agraviado no otorgó, conforme lo prescribe la norma penal adjetiva, un mandato que permitiera al profesional del derecho, el empleo de medios idóneos para su supuesta defensa…”.(El destacado es de este Órgano Colegiado).

La misma Sala, mediante decisión N° 1428, de fecha 10 de agosto de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, estableció con respecto al derecho a la defensa:

“…el imputado goza del derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que éste designe- abogado de su confianza- o por un defensor público, ello en razón de ser dicho derecho una manifestación del derecho a la defensa…En efecto, este derecho del imputado no es un mero requisito formal, ya que se trata de un verdadero derecho fundamental, y su incumplimiento impide la continuación del proceso e incluso el ejercicio de otros recursos asociados a la tutela judicial efectiva (por ejemplo, el acceso a los recursos)…”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 ordinal 3ero de la norma adjetiva penal, el imputado o imputada tiene derecho a ser asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor o defensora que el o ella designe.

De igual manera dispone el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado o imputada tiene derecho a nombrar un abogado o abogada de su confianza como su defensor o defensora; y el artículo 141 ejusdem establece que el nombramiento del defensor no esta sujeto a ninguna formalidad, y que una vez designado por el imputado o imputada, por cualquier medio, el defensor o defensora deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el juez o jueza haciéndolo constar en acta.

Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia a través de la Sala Constitucional, la cual en Sentencia número 2174 del 11-09-02, dicha sala estableció: ....."El derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva. En este sentido, la Sala, mediante decisión del 15 de marzo de 2000, (caso: Enrique Méndez Labrador señaló la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procésales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva…

Por lo que, en el Proceso Penal, EL DEBIDO PROCESO garantiza el cumplimiento y el respeto de todos y cada uno de los DERECHOS CONSTITUCIONALES y GARANTÍAS de todos los ciudadanos.

En este modo de ideas, conforme a sentencia: N° 875, de fecha 30 de mayo de 2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se señalo:
(…) el imputado goza del derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que éste designe -abogado de su confianza- o por un defensor público, ello en razón de ser dicho derecho una manifestación del derecho a la defensa (Sentencia n° 3.654/2005, del 6 de diciembre). En efecto, este derecho del imputado no es un mero requisito formal, ya que se trata de un verdadero derecho fundamental, y su incumplimiento impide la continuación del proceso e incluso el ejercicio de otros derechos asociados a la tutela judicial efectiva (por ejemplo, el acceso a los recursos).
(…)
Con base en estos postulados, la ley adjetiva penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado acorde con sus derechos fundamentales. En tal sentido, el artículo 125, en sus numerales 2 y 3, y los artículos 137, 139 y 149 eiusdem, materializan el derecho constitucional a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley (Sentencia n° 482/2003, del 11 de marzo). (Subrayado de la Sala).

Por lo que verificado en el caso bajo estudio, la infracción de derechos de rango constitucional, ya que el acto de presentación de imputado, se llevó a cabo, sin que el defensor del imputado ANDRY JOSE MACHADO BARRIZA, estuviese juramentado, lo cual se traduce en que no hubo un correcto desarrollo del proceso, ya que se privó al mencionado ciudadano, de garantías constitucionales aplicables al proceso penal, específicamente el derecho a la defensa y el debido proceso, resulta ajustado a derecho declarar de oficio la NULIDAD DEL ACTO DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, llevado a efecto el día 10 de diciembre del 2017, por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siguiendo el criterio asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativo a que los actos procesales cumplidos en contravención a los derechos y garantías constitucionales, no pueden ser considerados como válidos y en consecuencia deben ser anulados, por tanto, este Cuerpo Colegiado se ordena la realización de un nuevo acto de presentación de imputados por ante un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión anulada, abarcando tal situación al resto de los imputados, por ser el mismo acto que se anula en interés de la Ley, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 174 en concordancia con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de derecho anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: LA NULIDAD DE OFICIO de la decisión N° 1487-17, de presentación de los imputados, 1.- JOSE LUIS MONTIEL VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad V-24.730.773, 2.- ANDRY JOSE MACHADO BARRIZA, titular de la cédula de identidad V-23.461.780, 3.- PEDRO JOSE GOMEZ URDANETA, titular de la cédula de identidad V-20.686.989, 4.- DIEGO ALEJANDRO OSORIO VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad V-20.945.819, y 5.- CARLOS RAFAEL MONTIEL VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad V-25.044.662, de fecha 10 de diciembre de 2017, del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por cuanto se violentó el debido proceso y el derecho a la defensa del imputado ANDRY JOSE MACHADO BARRIZA, al verificarse que en el referido acto no consta el juramento de Ley del Abogado LARRY ROMERO RUIZ. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 142, 174 y 175 de la norma procesal adjetiva.

SEGUNDO: Se Ordena que un Órgano Subjetivo distinto conozca el presente asunto penal presidiéndoos de los vicios detectados por esta Sala Segunda de Corte.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. ANA MARIA PETIT GARCÉS Dra. NOLA GOMEZ
PONENTE
LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA RIAÑO

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 436-17 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA RIAÑO

AMPG/ana
Asunto N° VP03-R-2017-001650