REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA SEGUNDA
Maracaibo, 12 de Diciembre de 2017
206º y 157º


ASUNTO PRINCIPAL: 10J-571-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001374


DECISIÓN NRO. 434-17

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRÍGUEZ, Abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 171.973, en su carácter de Defensora del ciudadano YORMAN GABRIEL FERRERA GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 20.562.449; en contra de la Decisión Nro. 123-17, dictada en fecha 12 de Septiembre de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declara anticipada la solicitud de nulidad de todas las actuaciones interpuesta por la Abogada PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensora del ciudadano YORMAN GABRIEL FERRERA GÓMEZ, a quien se le sigue causa por la comisión el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; CIRCULACIÓN AÉREA POR ZONAS DISTINTAS A LAS ESTABLECIDAS Y EN AERÓDROMOS O AEROPUERTOS NO AUTORIZADOS, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley de Aeronáutica Civil; UTILIZACIÓN DE SEÑALES DE INDIVIDUALIZACIÓN DE AERONAVES FALSAS, previsto y sancionado en el artículo 143 de la Ley de Aeronáutica Civil y CIRCULACIÓN ILEGAL DE AERONAVES, previsto y sancionado en el artículo 144 de la Ley de Aeronáutica Civil, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, toda vez que constituye materia de fondo la resolución de la misma, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 175 y 180 del texto adjetivo vigente.

Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 09 de Noviembre de 2017, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza DRA. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Luego, en fecha 14 de Noviembre de 2017, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto por la Defensa; por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la incidencia recursiva, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

La ciudadana Abogada PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensora del ciudadano YORMAN GABRIEL FERRERA GÓMEZ, interpuso su escrito recursivo, conforme a los siguientes argumentos:

Comenzó la apelante su escrito recursivo, con un capítulo denominado "De la Sinopsis de los Hechos y Actos Procesales", donde alegó que los hechos que dieron origen al presente proceso, sucedieron “…en fecha 12 de marzo de 2017, de acuerdo al acta policial de la misma fecha suscrita por funcionarios adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, hechos que tuvieron lugar en el Aeroclub del Aeropuerto La Chinita, donde resulto aprehendido su defendido, siendo presentado en fecha 14 de marzo de 2017, ante el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, donde la representación fiscal expuso los hechos de acuerdo al acta policial, imputando los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, ASOCIACIÓN, CIRCULACIÓN AÉREA POR ZONAS DISTINTAS A LAS ESTABLECIDAS Y EN AERÓDROMOS O AEROPUERTOS NO AUTORIZADOS, UTILIZACIÓN DE SEÑALES DE INDIVIDUALIZACIÓN DE AERONAVES FALSAS, y CIRCULACIÓN ILEGAL DE AERONAVES, delitos cometidos en perjuicio de la Colectividad, procediendo el tribunal (sic) a decretar la aprehensión en flagrancia, de conformidad a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Sostuvo además en el mencionado capítulo, “…En fecha 28 de Abril de 2017 fue presentado el escrito ACUSATORIO por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Publico. Anunciada la fecha de la audiencia preliminar, esta representación judicial procedió a consignar su escrito de excepciones en fecha 22 de Mayo de 2017 oportunidad en la cual se solicitó la NULIDAD ABSOLUTA del acto conclusivo presentado por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Publico, listo que se interpuso el escrito acusatorio, menoscabando la Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y si Debido Proceso, así como la búsqueda de la verdad, todos consagrados constitucionalmente en los artículos 26, y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela; concatenados mediante el articulo 23 ejusdem, con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículos 10 y 11; la Convención Americana de los Derechos Humanos en sus artículos 8 y 25; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14….”

Arguyó la defensa que, “…que dichos derechos fueron violentados puesto que existieron hechos que subvirtieron el orden procesal, menoscabando los derechos de mi defendido, y en consecuencia a la verdad y a la justicia; si desglosamos una a una tales actas que supuestamente constituyen elementos de convicción suficientes para presumir la posible responsabilidad penal de mi representado en los delitos por los cuales fue acusado, se puede observar que los mismos son insuficientes, por cuanto NO SE TIENE EL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE LA AERONAVE, QUE ES EL OBJETO DEL PRESUNTO DELITO, EL VEHÍCULO DONDE SUPUESTAMENTE SE TRANSPORTABA LA PRESUNTA DROGA Y QUE TENIA LOS SERIALES FALSOS, Y NO SE TIENE CERTEZA DE LA UBICACIÓN ACTUAL DE LA MISMA NI LOS FUNCIONARIOS QUE QUEDARON A CARGO DEL RESGUARDO DE LA MISMA, en violación del artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo así, ¿cómo pudo el fiscal imputar y acusar por tales delitos sin tan importante prueba?...”

Alegó que, “…al no haberse realizado la debida cadena de custodia del objeto principal de este proceso como lo es la aeronave, hasta el día de hoy, es incierto quienes pueden haber contaminado el sitio del suceso; quienes han manipulado el bien que debe ser objeto de otras estipulaciones v pericias, que ya por haber obviado tal requisito fundamental, cualquier pericia, peritaje o experticia está claramente viciada de nulidad, pues existió un claro rompimiento del debido proceso en atención a las normas que rigen todo procedimiento policial, por ende al haber transcurrido días sin la certeza, ni la seguridad jurídica sobre la aeronave, cualquier actuación posterior a este rompimiento es evidentemente nula, incluida la acusación fiscal…”

Continuó esgrimiendo que, “…La audiencia preliminar fue celebrada en fecha 20 de Junio de 2017, ante el Juzgado Octavo Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde se pronunció la Juez competente, como punto previo, sobre el escrito de nulidad interpuesto por esta defensa, declarándolo SIN LUGAR por cuanto no se encuentran violaciones de garantías procesales, al debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa; por lo que en consecuencia, admitió la totalidad del escrito acusatorio interpuesto por la vindicta publica, se admitieron los medios de prueba ofrecidos, se acordó mantener la medida de privación preventiva de libertad en contra de mi defendido, y finalmente se ordenó el auto de apertura a juicio….”

Refirió que, “…Analizando detalladamente la decisión tomada por el tribunal a quo en relación a las nulidades solicitadas, esta defensa técnica observa que se han obviado una serie de derechos y garantías que en todo momento deben asistir a mi defendido, al no pronunciarse de forma motivada en relación a la nulidad solicitada, desconociendo los argumentos efectuados por esta defensa, cercenando claramente derechos constitucionales ante tal omisión. Así mismo, se observa con preocupación que el tribunal de control admitió todas y cada una de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, afirmando que son legales, útiles y licitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el juicio oral y público, aun y cuando resulta evidente que en virtud de la ausencia de la cadena de custodia, todas las pruebas derivadas de las inspecciones y experticias realizadas sobre la avioneta sin el debido registro de cadena de custodia son absolutamente NULAS, siendo pruebas en consecuencia ilegales, y que en ningún caso pueden ser apreciadas por provenir de una fuente viciada…”.

Argumentó que, “…el Juzgado Décimo en funciones de Juicio, se pronunció en relación a la solicitud de nulidad interpuesta por esta representación, alegando tener sólo la posibilidad de analizar la nulidad plateada en el debate oral y público, es decir, hasta tanto no se aperture el debate no puede ni debe analizar la relevancia de que el vehículo (avioneta) carezca de cadena de custodia, ya que, sería pronunciarse sobre el fondo de la controversia….”
Aseveró que, “…los actos viciados de nulidad pueden ser planteadas en cualquier oportunidad de acuerdo a Sentencia Nº 205 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C09-121 de fecha 14/05/2009: "... las solicitudes relativas a una nulidad no convalidares pueden ser planteadas en cualquier oportunidad, por ser denunciables en cualquier estado y grado del proceso y en virtud de la gravedad, así como la trascendencia del defecto que vicia el acto…”

En otro capítulo denominado "Del Derecho Aplicable", la recurrente denunció lo siguiente: se han transgredido una serie de derechos y garantías a mi defendido, violaciones que serán estudiadas en las denuncias que se efectúan a continuación:

PRIMERO: En esta denuncia, sostiene la Defensa, que”…De acuerdo a los argumentos esbozados en los capítulos precedentes, de la simple lectura de la decisión que aquí se recurre, se evidencia entonces que resultan violados flagrantemente los derechos a la DEFENSA Y DEBIDO PROCESO garantizados por nuestra Constitución Bolivariana, al declararse SIN LUGAR LA NULIDAD solicitada por esta defensa en base a argumentos burdos y falaces; por cuanto- NO SE TIENE EL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE LA AERONAVE, QUE ES EL OBJETO DEL PRESUNTO DELITO, EL VEHÍCULO DONDE SUPUESTAMENTE SE TRANSPORTABA LA PRESUNTA DROGA Y QUE TENIA LOS SERIALES FALSOS, Y NO SE TIENE CERTEZA DE LA UBICACIÓN ACTUAL DE LA MISMA NI LOS FUNCIONARIOS QUE QUEDARON A CARGO DEL RESGUARDO DE LA MISMA, violentando con ello del mismo modo la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA…”

Adujo que, “…la jugadora hizo énfasis EXCLUSIVAMENTE a lo mencionado por la defensa en cuanto a la ausencia del registro de cadena de custodia de la avioneta incautada en el presente proceso penal, que en su opinión, pronunciarse, sobre el fondo de la controversia. Para desdibujar los ambiguo argumentos de la recurrida, resulta necesario citar la conceptualización que el Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido para el Registro de Cadena de Custodia, en su articulo 187, que dejó establecido que:…”

Enfatizó que, “…debe hacerse referencia a que la planilla de registro de cadena de custodia, viene a resguardar el procedimiento que circunda la cadena de custodia, ésta es controlada únicamente por los organismos de investigación penal, hasta que se produzca el acto conclusivo de la causa, sin conocer la incidencia que generará la evidencia física durante su paso por el proceso. De tal manera que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso, lo cual ha quedado en entredicho en el caso de marras, ante la ausencia de la cadena de custodia relacionada a la aeronave incautada en el presente proceso penal….”

Destacó que, “…la cadena de custodia no solo debe hacerse, sino que debe probarse. El formato o planilla de cadena de custodia es plena prueba que la misma se realizó, y de ahí una de sus cardinales finalidades, por lo que si no se prueba la realización de la cadena de custodia, ésta no existe en el presente proceso penal. Para el fiscal, sin embargo, no pareció relevante dicha omisión, emitiendo el acto conclusivo acusatorio sin siquiera promover dicho registro de cadena de custodia por ser este inexistente; manifestando qua ya la avioneta fue objeto de incautación y fue puesta a la orden de la ONA, lo cual produce una severa falta de certeza en cuanto a todas las experticias realizadas sobre la referida aeronave y del mismo modo sobre su existencia, estado y ubicación actual, no quedando constancia en actas cual fue su tratamiento ni quienes eran los funcionarios encargados de su resguardo, todo lo cual fue convalidado por la recurrida….”

Recalcó que, “…al no haberse realizado la debida cadena de custodia del objeto principal de este proceso como lo es la aeronave, hasta el día de hoy es incierto quienes pueden haber contaminado el sitio del suceso; quienes han manipulado el bien que debe ser objeto de otras estipulaciones v pericias, que ya por haber obviado tal requisito fundamental, cualquier pericia, peritaje o experticia está claramente viciada de nulidad, pues existió un claro rompimiento del debido proceso en atención a las normas que rigen todo procedimiento policial, por ende al ya haber transcurrido días sin la certeza, ni la seguridad jurídica sobre la aeronave, cualquier actuación posterior a este rompimiento es evidentemente nula, Y ASÍ SE DENUNCIÓ EN LA SOLICITUD DE NULIDAD….”

Adujo que, “…no podemos inobservar lo grave de la violación al debido proceso y al manual único de cadena de custodia que impera en todo procedimiento policial, que ahora no existe ni la certeza sobre la conservación de los seriales identificadores de la aeronave, sus siglas y sus partes; que habiendo realizado correctamente el procedimiento con el resguardo de las evidencias debía ser objeto de múltiples pruebas que lleven a la búsqueda de la verdad en el presente proceso; pero que esa verdad hoy en día resulta improbable, puesto que existe el temor fundado de que los elementos activos y pasivos del delito en investigación pudieron ser contaminados, alterados o modificados, situación que no puede ser considerada como un vicio subsanable, puesto que es un vicio no convalidable que hace nulo todos los actos posteriores al rompimiento del debido proceso, así como las pruebas que se deriven de ello y así le requerimos sea declarado por esta corte de apelaciones….”

Denunció que, “…que los Representantes del Ministerio Público, en el presente caso incumplieron con los deberes que le han sido encomendados tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 285, ordinal 2o, de "Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.." ; Como en el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 111, numeral 12; viciando de nulidad el Acto Conclusivo acusatorio presentado en ausencia del Registro de Cadena de Custodia de la Avioneta en la cual presuntamente se trasladaba la supuesta droga que nunca fue encontrada…”

Expuso que, “…no obstante el vicio cometido por el Representante del Ministerio Público en la acusación presentada y que fue denunciado por esta defensa en el respectivo escrito de excepciones, tal transgresión (sic) a los derechos de mi patrocinado fue convalidada por la Juez recurrida, quien negó la solicitud de nulidad con argumentos contradictorios, por ejemplo indicando que la cadena de custodia es necesaria para evitar la contaminación, alteración, daño, reemplazo o destrucción de la evidencia incautada, para luego afirmar que no implica violaciones a garantías constitucionales relativas al debido proceso, tutela judicial efectiva, lo cual es una aberración jurídica considerando la importancia de la existencia de la Cadena de Custodia para garantizar el control y transparencia de las actuaciones probatorias desarrolladas en el marco de la investigación, lo cual fue desconocido totalmente por la juzgadora, para finalmente negar la solicitud afirmando que no se encuentran violaciones a los derechos constitucionales de mi patrocinado al debido proceso, tutela judicial efectiva ni al derecho a la defensa.

Destacó que, “…el Tribunal emitió su decisión negando la nulidad desconociendo totalmente la importancia de la figura de la Cadena de Custodia, prácticamente infiriendo con su decisión que la misma no hace falta para determinar la existencia del hecho y de los delitos calificados por la vindicta pública, e inobservando las graves consecuencias que esto trae en el acervo probatorio que fue dispuesto para el debate oral y público, lo que configura evidentemente una falta de motivación en la decisión, en contravención con la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL DEBIDO PROCESO, consagrados constitucionalmente en los artículos 26 y 49 de nuestra carta magna….”

Puntualizó que, “…ante los señalamientos efectuados con anterioridad, queda entonces en entredicho el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que deben asistir a mí defendido por cuanto el fallo proferido por el Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio no resulta debidamente motivado, teniendo en cuenta que se está dando validez a una acusación totalmente viciada y nula, en razón de los hechos y el derecho aquí argumentados….”

Concluyó explanando en su primer punto de impugnación que, “… la decisión recurrida que declaró sin lugar la nulidad solicitada por esta defensa no se encuentra ajustada a los requerimientos que legalmente deben cumplir los administradores de justicia, lo que a juicio de quien recurre representa un VICIO que debe ser declarado nulo por parte de esta respetada corte de apelaciones, por violentar el derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva garantizados en nuestra carta magna….”

SEGUNDO: En esta denuncia, señala la Defensa, que “…como corolario de la INEXISTENCIA DEL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE LA AVIONETA INCAUTADA EN EL PROCEDIMIENTO, tal como se ha planteado con anterioridad, lo conducente es la NULIDAD DE LAS PRUEBAS DERIVADAS DE UN PROCEDIMIENTO NULO, haciendo referencia específicamente a los siguientes medios probatorios promovidos en el escrito acusatorio:
- PRUEBA DOCUMENTAL N° 2: INSPECCIÓN TÉCNICA CRIMINALÍSTICA S/N ACOMPAÑADA DE FIJACIONES FOTOGRÁFICAS.
- PRUEBA DOCUMENTAL N° 4: INSPECCIÓN TÉCNICA DE FECHA 29 DE MARZO DE 2017.
- PRUEBA DOCUMENTAL N° 8: EXPERTICIA QUÍMICA DE FECHA 14 DE MARZO DE 2017.
- PRUEBA DOCUMENTAL N° 12: DICTAMEN PERICIAL DE FECHA 26 DE ABRIL DE 2017.
- DEMÁS ELEMENTOS PROBATORIOS QUE SEAN PROMOVIDOS COMO NUEVAS PRUEBAS O QUE SEAN INCORPORADAS AL PROCESO CON POSTERIORIDAD COMO PRUEBAS COMPLEMENTARIAS QUE SE VINCULEN CON ACTUACIONES EFECTUADAS SOBRE LA AVIONETA SIN CONTAR CON EL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA.


Mencionó la recurrente que, “…tales pruebas nunca debieron ser admitidas para ser debatidas en el juicio oral y público, toda vez que las mismas provienen de una fuente ilícita, al no haber sido efectuadas bajo el marco del registro de cadena de custodia, existiendo dudas razonables en cuanto a su manipulación, contaminación, alteración o reemplazo, en violación flagrante a las mas básicas normas que informan a nuestro sistema probatorio y que fueron desconocidas por la Juzgadora en la audiencia preliminar….”

Insistió que, “...se desprende que todas las pruebas derivadas de un procedimiento ilícito, en este caso ante la inexistencia de la cadena de custodia de la avioneta, son totalmente nulas y no deben ser valoradas en el debate oral y público, siendo ello una obligación por parte del Juez de Control que fue obviada, en contravención con el artículo 49.1 de nuestra Constitución Bolivariana relacionadas al Debido Proceso, de acuerdo al cual "serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso"….”

Consideró que “…la admisión de la totalidad de las pruebas por parte del Juzgado de Control es contraria a derecho, específicamente en relación a los medios probatorios denunciados como ilícitos, manteniendo dicho vicio denunciado previamente, la Juez de Juicio, razón por la cual solicito a esta corte de apelaciones la NULIDAD de dicho fallo y así pedimos que se declare en la definitiva….”
Expuso que, “…es evidente que ante las irregularidades señaladas a lo largo del presente recurso, se han vulnerado flagrantemente los derechos y garantías constitucionales mencionados, cuando actuando de manera totalmente viciada y alejada de las normas aplicables al proceso penal, el tribunal emitió el fallo que aquí se recurre, que además de ser arbitrario lesionó derechos fundamentales de mi representado, entre ellos los que reconocen los artículos 26, 49.1 y 51 Constitucionales, que por lo grave y no subsanable de su configuración, el artículo 25 de nuestra carta magna y 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal vigente lo sancionan con NULIDAD ABSOLUTA…”

Finalizó en su segunda denuncia afirmando que, “…todo lo anteriormente expuesto se traduce en la NULIDAD de dichas actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, disposiciones legales que debieron ser consideradas por la jueza de instancia para tomar su decisión, LA CUAL POR LOS HECHOS Y EL DERECHO ANTERIORMENTE EXPUESTOS ES NULA ABSOLUTAMENTE Y ASI LO PIDO QUE SE DECLARE POR ESTE RESPETADO ÓRGANO JUDICIAL….”

En el aparte relativo al “PETITORIO”, solicitó la Defensa, a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se proceda a anular la Decisión Nro. 123-17, dictada en fecha 12 de Septiembre de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que declaró sin lugar la NULIDAD planteada por la defensa, se proceda a ANULAR la acusación Fiscal, interpuesta por la Representación Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público y se ordene la libertad inmediata del ciudadano YORMAN GABRIEL FERRERA GOMEZ o se imponga alguna de las medidas cautelares sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Texto Adjetivo Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

En la presente causa, la Representación Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial ABOG. HEIDDY AZUAJE, interpuso contestación al recurso de la siguiente manera:

La representación fiscal precisó en su punto previo que, “…insiste la defensa en alegar los mismos hechos por los cuales esta Instancia ya se ha pronunciado con antelación, lo cual interfiere con el criterio unánime previamente establecido por esa Instancia en relación a los hechos planteados….”

Indicó que, “..tal como lo señala el Aquo (sic), dicha instancia no debe analizar los hechos mas de una vez, para su pronunciamiento, a lo cual invoca la decisión del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche expediente N° 00-976 decisión N° 195 de fecha 31/07/2007…”

Destacó que, “…la decisión del A Quo se encuentra ajustada a derecho por cuanto su pronunciamiento constituiría una opinión en relación al fondo a debatir en el juicio oral y público tal como lo expresa en la decisión recurrida…”

Concluyó la representante del Ministerio Público solicitando que: “…PRIMERO: Que declare inadmisible el recurso interpuesto por los abogados PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 18.981.573, INPREABOGADO Nº 171.973, en su condición de Defensor del ciudadano YORMAN PERRERA, ampliamente identificada en la causa ut supra señalada, en relación con la decisión emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha doce (12) de septiembre de 2017, según decisión N° 10J-123-17. SEGUNDO: Que ratifique la decisión del Tribunal A Quo y mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recae sobre el imputado de autos anteriormente mencionado.”


CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa este tribunal Colegiado de las actas que conforman la presente incidencia, que el aspecto substancial del recurso de apelación de autos interpuesto por la ciudadana PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRÍGUEZ, Abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 171.973, en su carácter de Defensora del ciudadano YORMAN GABRIEL FERRERA GÓMEZ, se centra en impugnar la decisión Nro. 123-17, dictada en fecha 12 de Septiembre de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declara anticipada la solicitud de nulidad de todas las actuaciones interpuesta por la Abogada PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensora del ciudadano YORMAN GABRIEL FERRERA GÓMEZ, a quien se le sigue causa por la comisión el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; CIRCULACIÓN AÉREA POR ZONAS DISTINTAS A LAS ESTABLECIDAS Y EN AERÓDROMOS O AEROPUERTOS NO AUTORIZADOS, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley de Aeronáutica Civil; UTILIZACIÓN DE SEÑALES DE INDIVIDUALIZACIÓN DE AERONAVES FALSAS, previsto y sancionado en el artículo 143 de la Ley de Aeronáutica Civil y CIRCULACIÓN ILEGAL DE AERONAVES, previsto y sancionado en el artículo 144 de la Ley de Aeronáutica Civil, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, toda vez que constituye materia de fondo la resolución de la misma, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 175 y 180 del texto adjetivo vigente.

Del recurso de apelación interpuesto por la defensa se desprende dos denuncias: Primero: la violación al Derecho a la Defensa, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva al declararse sin lugar de la solicitud de nulidad peticionada, en base a los argumentos falaces, por cuanto no se tiene el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de la aeronave, del vehículo donde presuntamente transportaba la Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica y que no se tiene la certeza de la ubicación actual de la misma ni de los funcionarios que quedaron a cargo, violentando con ello la Tutela Judicial Efectiva, indicando que la Juzgadora solo se pronunció en cuanto a la ausencia del registro de cadena de custodia de la avioneta. Segundo: se vulneró el Debido Proceso, por admisión de pruebas ilícitas, en virtud de la inexistencia de la cadena de custodia de la avioneta incautada en el procedimiento y provenir de una fuente ilícita, esto es, que hay nulidad de las pruebas, por ser derivadas de un procedimiento nulo, señalando que éstas están referidas a: 1) Prueba documental Nro. 2: Inspección Técnica Criminalística s/n, acompañada de Fijaciones Fotográficas; 2) Prueba documental Nro. 4: Inspección Técnica de fecha 29 de marzo de 2017; 3) Prueba documental Nro. 8: Experticia Química de fecha 14 de marzo de 2017; 4) Prueba documental Nro. 12: dictamen pericial de fecha 26 de abril de 2017; 5) Demás elementos probatorios promovidos como nuevas pruebas o incorporadas al proceso con posterioridad, como pruebas complementarias que se vinculen con actuaciones efectuadas sobre la avioneta, sin contar con el registro de cadena de custodia, por lo que analizadas como ha sido las referidas denuncias, esta Alzada pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones y en conjunto las denuncias establecidas por relacionarse estas entre sí, y se hace de la siguiente forma:

Esta Sala considera necesario destacar, que en cuanto a la Garantía de la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha referido que la misma comprende:

“…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar.
Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes” (Sentencia Nro. 423, dictada en fecha 28 de abril de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. Nro. 08-1547), (Subrayado y Negrillas nuestras).


Igualmente dicha Sala precisó, que la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, se cercena cuando:

“...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental” (Sentencia Nro. 2045, de fecha 31 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. Nro. 03-0439).

En cuanto al derecho a la Defensa, debe precisarse, que éste contiene un compendio de presupuestos que en su conjunto deben cumplirse para que se considere satisfecho el mismo, entre ellos: 1) Derecho a ser informado inmediatamente de los motivos de la detención y del derecho que tiene a la asistencia jurídica y a comunicarse con sus familiares, 2) Derecho a la asistencia legal antes y durante el juicio; 3) Derecho a comparecer sin demora ante un Juez u otra autoridad judicial; 4) Derecho a impugnar la legalidad de la detención; 5) Derecho a ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad; 6) Derecho a disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa; 7) Derecho a conocer con certeza el tipo de proceso por el cual va a ser juzgado; 8) Derecho a hallarse presente en el proceso y las apelaciones; 9) Derecho a promover y evacuar pruebas de descargo y a promover testigos e interrogarlos; 10) Derecho a un intérprete y a la traducción; entre otros.

Respecto a este particular, es necesario acotar, que la no concurrencia dentro del proceso de los requerimientos establecidos anteriormente, incide en la violación de la norma de rango constitucional referente al derecho a la defensa, vista ésta como una institución propia del principio del debido proceso, establecido en el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”.

De tal forma, tenemos que dicha norma a tenor de lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nro. 080, dictada en fecha 01 de febrero de 2001, con ponencia del Magistrado Antonio García García, Exp. Nro. 00-1435, se vulnera: “1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio que se ventilen cuestiones que los afecten”.
Asimismo, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia indicó en sentencia Nro. 046, dictada en fecha 29 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, Exp. Nro. C02-0227, que el derecho a la defensa y al debido proceso deben entenderse como:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...”.


Se establece entonces, que la tutela judicial efectiva, se colige que es un derecho fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos.
Por su parte, el debido proceso constituye un principio constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este sentido, citado como ha sido los criterios jurisprudenciales emanados del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala de Alzada observa de las actas que integran la causa principal, la cual fue promovida como prueba por la Defensa, en su escrito recursivo y admitida por esta Alzada, para la resolución del presente recurso de apelación, que en fecha 30 de Agosto de 2017, la Defensa del ciudadano YORMAN GABRIEL FERRERA GÓMEZ, interpuso escrito mediante el cual solicitó la nulidad de las actuaciones, por los siguientes aspectos, a saber: 1) resultaron violados flagrantemente los derechos a la defensa y debido proceso al decretarse la admisión de la acusación y la apertura a juicio por los delitos ut supra señalados, sin analizar de manera coherente y fundada los tipos penales; 2) No existía el registro de cadena de custodia de la aeronave, preguntándose en este particular la Defensa ¿cómo se pudo admitir la precalificación jurídica tan grave, si no existe siquiera la cadena de custodia de la avioneta.

De igual manera, este Cuerpo Colegiado aprecia de las actas que integran la causa principal, la cual fueron promovida como prueba por la Defensa, en su escrito recursivo y admitida por esta Alzada, para la resolución del presente recurso de apelación, las siguientes actuaciones procesales:

1.- En fecha 14 de Marzo de 2017, se llevó a efectos acto de audiencia de presentación en la cual el Representantes de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público presentó y colocó a disposición al ciudadano YORMAN GABRIEL FERRERA GOMEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; CIRCULACIÓN AÉREA POR ZONAS DISTINTAS A LAS ESTABLECIDAS Y EN AERÓDROMOS O AEROPUERTOS NO AUTORIZADOS, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley de Aeronáutica Civil; UTILIZACIÓN DE SEÑALES DE INDIVIDUALIZACIÓN DE AERONAVES FALSAS, previsto y sancionado en el artículo 143 de la Ley de Aeronáutica Civil y CIRCULACIÓN ILEGAL DE AERONAVES, previsto y sancionado en el artículo 144 de la Ley de Aeronáutica Civil, cometido en perjuicio de la colectividad, decretándose en su contra la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- En fecha 28 de Abril de 2017, se recibió por ante el Departamento de Alguacilazgo, escrito de acusación fiscal interpuesto por lo Representantes de la Fiscalía Vigésima Tercera con Competencia en Materia de Drogas del Ministerio Público, en contra del ciudadano YORMAN GABRIEL FERRERA GOMEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; CIRCULACIÓN AÉREA POR ZONAS DISTINTAS A LAS ESTABLECIDAS Y EN AERÓDROMOS O AEROPUERTOS NO AUTORIZADOS, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley de Aeronáutica Civil; UTILIZACIÓN DE SEÑALES DE INDIVIDUALIZACIÓN DE AERONAVES FALSAS, previsto y sancionado en el artículo 143 de la Ley de Aeronáutica Civil y CIRCULACIÓN ILEGAL DE AERONAVES, previsto y sancionado en el artículo 144 de la Ley de Aeronáutica Civil, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

3.- Por otra parte, se observa escrito de Excepciones interpuesta por la ciudadana Abogada PAOLA ROSELIN MONTIEL RODRIGUEZ, en su carácter de defensora del ciudadano YORMAN GABRIEL FERRERA GOMEZ, basada en que los hechos no revisten carácter penal, el incumplimiento de requisitos de procedibilidad para intentarla acción penal y la falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, contenidas en el artículo 28 ordinal 4, literales “c”, “e” y “i” del Código Orgánico Procesal Penal.

4.- En fecha 20 de Junio de 2017, se lleva a efectos acto de Audiencia Preliminar en la presente causa, en el cual el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, en su punto previo y de especial pronunciamiento declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa en los siguientes términos:

“…PUNTO PREVIO Y DE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO
En relación a la nulidad absoluta del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, solicitada por la Defensa Privada de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se realizo menoscabando la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y debido proceso, haciendo hincapié la defensa en la ausencia del Registro de Cadena de Custodia de la evidencia física, aeronave, este Tribunal de la revisión realizada a la acusación fiscal y a las actas procesales evidencia que en el acto de presentación por la aprehensión en flagrancia del imputado YORMAN PERRERA GÓMEZ, las exigencias de los elementos de convicción se contextualizaron con la etapa inicial del proceso, por lo que la ausencia de la cadena de custodia no pudo tener el alcance que la defensa pretende, ya que la cadena de custodia va dirigida a establecer si el objeto incautado el mismo que reflejó la investigación, su ausencia no excluye los parámetros exigidos para que el Juez o Jueza de Control resuelva, si hubo una aprehensión flagrante en la comisión de un hecho punible, el procedimiento a seguir y la medida cautelar a imponer, resultando incongruente, como pretende la defensa, establecer que el no haber registro de la cadena de custodia, hace desaparecer el delito. Se debe señalar que el registro de la Cadena de Custodia no es un elemento de convicción, sino que el mismo esta relacionado al manejo de la evidencia, es decir es la cadena de custodia de la prueba, no una prueba en si misma, necesaria para evitar la contaminación, alteración, daño, reemplazo o destrucción de la evidencia incautada, para garantizar que lo que se recolecto en la escena es lo mismo que será objeto de dictamen pericial y posterior presentación. Analizado el alcance que tiene el hecho de no aparecer el registro de cadena de custodia, observa esta Juzgadora que, de las actuaciones se evidencia la forma en que es aprehendido el ciudadano YORMAN FERRERA GÓMEZ, donde existe un acta policial donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano y la descripción exacta de la avioneta incautada identificada con las siglas YV-1240, marca Cessna de color blanco, con fijaciones fotográficas de la misma , así como actas de entrevista de los testigos del procedimiento así como la constancia de retención de la referida aeronave de fecha 12 de marzo de 2017 donde se describe la avioneta incautada en el procedimiento y que se encuentra suscrita por el funcionario actuante SM/ Linares Abreu Edgardo, así como también se observa el Acta de Barrido practicada a la mencionada avioneta que consta en las actuaciones de la causa, es por lo que considera este Tribunal que no se encuentran violaciones de garantías constitucionales, al Debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa; invocados por la defensa privada; para mayor abundamiento en relación a la nulidad se puede decir, según doctrina, que es uno de los mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el devenir de un proceso, ella arranca de la misma Constitución, pues, toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales está viciada de nulidad. La nulidad es propia del acto procesal, que ocurre cuando hay desviación de las formas a través de las cuales toma su existencia. De lo expuesto puede deducirse que la validez de un acto procesal se presenta como presupuesto necesario para que éste pueda producir plenamente todos sus efectos. Podrán ser declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su práctica todos o algunos requisitos procesales que la ley prevé, o la jurisprudencia en su labor de concreción e interpretación de las normas jurídicas, como esenciales para que el acto o grupo de actos procesales puedan llegar a producir todos y cada uno de los efectos jurídicos que le están previstos. Entonces, puede definirse la nulidad, como la secuela debido al incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas, y derechos fundamentales de las partes; no encontrando en este caso en concreto esta Juzgadora motivos por los cuales se deba decretar la nulidad absoluta solicitada por la honorable defensa privada. En tal sentido ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia N° 476, Expediente N° C02-0049 de fecha 22/10/2002 lo siguiente: " Anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades se porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales... (..omissis), por lo que en relación a los fundamentos expuestos es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta pretendida por la defensas privada. Y ASI SE DECIDE
En relación a las excepciones opuestas por la defensa del ciudadano YORMAN GABRIEL FERRERA GÓMEZ establecidas en el articulo 28, numeral 4, literal "C", "E" e "I" del Código Orgánico Procesal Penal, en ¡o que se refiere a la acción promovida ilegalmente, cuando la acusación fiscal no revisten carácter penal; incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción y la falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, este Tribunal se pronuncia de la siguientes manera: En relación a la excepción establecida en el artículo 28 numeral 4o letra "C" del Código Orgánico Procesal Penal, "...Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal", esta Juzgadora observa que los delitos por los que fue acusado el ciudadano YORMAN GABRIEL FERRERA GÓMEZ, son los siguientes: TRAFICO ¡LÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el ENCABEZADO del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en atención a lo previsto en el artículo 3 numeral 27 ejusdem y 83 del Código Penal en concordancia con el articulo 163 ordinal 11 de la ley especial; ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; CIRCULACIÓN AÉREA POR ZONAS DISTINTAS A LAS ESTABLECIDAS Y EN AERÓDROMOS O AEROPUERTOS NO AUTORIZADOS,, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley de Aeronáutica Civil; UTILIZACIÓN SEÑALES DE INDIVIDUALIZACIÓN DE AERONAVES FALSAS, previsto y sancionado, previsto y sancionado en el artículo 143 de la Ley de Aeronáutica Civil y CIRCULACIÓN ILEGAL DE AERONAVES, previsto y sancionado, previsto y sancionado en el artículo 144 de la Ley de Aeronáutica Civil, al hacer una revisión exhaustiva del escrito acusatorio puede evidenciar esta Juzgadora, que la conducta desplegada por el ciudadano imputado en el presente asunto se subsume en los tipos penales que dieron origen a la presentación de la acusación fiscal toda vez que al hacer un análisis de los mismos encuentra esta Juzgadora que existen suficientes elementos de convicción que ha traído el Ministerio Público al proceso y suficientes pruebas que podrían determinar en un juicio oral y publico que el mismo es autor de los mencionados delitos y que por lo tanto considero que la conducta desplegada por el hoy acusado, tienen carácter penal y se subsumen en los tipos penales por los cuales fue acusado, ya que en relación al delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el ENCABEZADO del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en atención a lo previsto en el artículo 3 numeral 27 ejusdem y 83 del Código Penal en concordancia con el articulo 163 ordinal 11 de la ley especial, el cual se configura al establecer el legislador que quien ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas..., observando esta Juzgadora sin entrar a analizar el fondo de este asunto que se encontraron trazas en el vehículo, avioneta, de sustancias estupefacientes ilícitas y al hacer un barrido se determinó el transporte de dicha sustancia en un área general de dicha avioneta que pudiese evidenciar su transporte ilícito, siendo este un delito de lesa humanidad, dada también las características irregulares de la avioneta, según lo explanado en la acusación fiscal y en los elementos de convicción. En relación al delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece: "Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penadb o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años" y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: "La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con ¡a intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros..." Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: "Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada" y DELINQUIR: "Cometer delito". Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: "Asociación: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objetos." Y "Asociación Criminal: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos". Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente, la acusación fiscal, con los elementos de convicción traídos por el Ministerio Publico se evidencia que la conducta desplegada por el ciudadano acusado, coinciden con el tipo penal de Asociación, para delinquir; En relación al delito de CIRCULACIÓN AÉREA POR ZONAS DISTINTAS A LAS ESTABLECIDAS previsto y sancionado, previsto y sancionado en el artículo 143 de la Ley de Aeronáutica Civil, se evidencia que la conducta desplegada por el imputado YORMAN PERRERA, se adapta a este Tipo penal ya que la avioneta por el piloteada se determino luego de la investigación fiscal que atravesó la frontera por lugares distintos a los establecidos por la autoridad competente siendo no aplicable la excepción alegada por la defensa establecida en el articulo 48 de la mencionada ley especial de Aeronáutica Civil ya que se encuentra en la investigación fiscal que no existía un plan de vuelo, para que dicho vehículo ingresara o saliera del país y no contaba con la debida autorización y por ultimo en lo que se refiere a el delito de UTILIZACIÓN SEÑALES DE INDIVIDUALIZACIÓN DE AERONAVES FALSAS, previsto y sancionado en el artículo 143 de la Ley de Aeronáutica Civil, según los elementos de convicción y el acta policial elementos estos utilizados por el Ministerio Publico para elaborar su acto conclusivo, se puede evidenciar que la conducta desplegada por el mencionado imputado se adapta a esa calificación jurídica ya que consta que según la investigación fiscal y los elementos de convicción que la aeronave tenia siglas adhesivas que al ser verificadas ante las autoridades competentes las mismas arrojaron que se encontraban asignadas a otra aeronave, es por todo lo anteriormente explanado que considera esta Juzgadora declarar sin lugar la excepción opuesta, que los hechos no revisten carácter penal, por la defensa privada y como consecuencia declarar sin lugar la solicitud de desestimación de los delitos por los que acusa el Ministerio Publico y sin lugar la solicitud de sobreseimiento y sin lugar la aplicación del procedimiento para los delitos menos graves en relación al delito de Circulación Aérea por zonas distintas a las establecidas. Y ASI SE DECIDE.
En relación a la excepción establecida en el artículo 28 numeral 4o letra "E" e "l" del Código Orgánico Procesal Penal, "...incumplimiento de requisitos de procedibilidad para intentar la acción y falta de requisitos esenciales para intentar ¡a acusación fiscal ...omissis...) esta Juzgadora observa que ciertamente de la revisión al escrito acusatorio del ciudadano YORWSAN PERRERA, se verifica que el mismo cumple con los requisitos 308 del Código Orgánico Procesal Penal cuando relata los hechos y las circunstancias explanadas en la acusación y los elementos de convicción que lo llevaron a presentar el correspondiente acto conclusivo, al presentar en el capitulo ll de la acusación una relación precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado y en el capitulo llI los fundamentos de esa imputación y los elementos de convicción que lo motivan, así como también la expresión de los preceptos jurídicos aplicables los cuales considera esta Juzgadora que los mismos fueron suficientes para arribar el Ministerio Publico al acto conclusivo, que es la acusación que hoy se analiza y es por todo ello que se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa y como consecuencia el sobreseimiento solicitado. Y ASI SE decide…”

Y una vez resuelto las excepciones planteadas, el Tribunal de Control mediante Resolución N° 623-17 de fecha 20 de Junio de 20177, admitió el escrito de acusación fiscal, ordenando el AUTO DE APERTURA A JUICIO en contra del ciudadano YORMAN GABRIEL FERRERA GOMEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; CIRCULACIÓN AÉREA POR ZONAS DISTINTAS A LAS ESTABLECIDAS Y EN AERÓDROMOS O AEROPUERTOS NO AUTORIZADOS, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley de Aeronáutica Civil; UTILIZACIÓN DE SEÑALES DE INDIVIDUALIZACIÓN DE AERONAVES FALSAS, previsto y sancionado en el artículo 143 de la Ley de Aeronáutica Civil y CIRCULACIÓN ILEGAL DE AERONAVES, previsto y sancionado en el artículo 144 de la Ley de Aeronáutica Civil, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

5.- Contra la referida Decisión, la Defensa Privada del ciudadano YORMAN GABRIEL FERRERA GOMEZ, interpuso RECURSO DE APELACIÓN. Así pues la Corte de Apelaciones con decisión No 355-17 de fecha 30/8/2017 declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto, en base a los siguientes fundamentos de Derecho:

"...Finalmente, sobre la denuncia realizada por la Defensa, en su recurso de apelación, relativa
a la no realización, de la inspección judicial como prueba anticipada por parte del Tribunal a
quo, los integrantes de esta Alzada, constataron de las actas que Integran la causa, que en
fecha 20 de junio de 2017, antes de la realización del acto de audiencia preliminar, la Jueza
de Instancia dicto un auto mediante el cual se pronunció sobre la mencionada petición,
señalando al respecto, que el Juzgado "...hace inconducente el traslado hasta la sede del
Aeropuerto (sic) PUESTO AEROPUERTO INTERNACIONAL "LA CHINITA", de la GUARDIA NACIONAL BOLÍVAR/ANA DESTACAMENTO NRO. III DE LA TERCERA COMPAÑÍA, por cuanto no se sabe con certeza la ubicación actual de la Aeronave, en consecuencia se ORDENA oficiar a la Organización Nacional Antidrogas (O.N.A.) y al Aeropuerto Nacional La Chinita, (sic) los fines de determinar el lugar de incautación de la mencionada aeronave, la cual se encuentra a la orden de este Juzgado”; observándose a su vez, que en esa misma fecha ofició bajo el Nro, 4282-17, a la Guardia Nacional Bolívar/ana Destacamento Nro. 111 de la Tercera Compañía, apostado en el Aeropuerto Internacional "La Chinita"; así como mediante oficio Nro. 4281-17, se dirigió al Director del Servicio Nacional Antidrogas (ONA); recibiendo la mencionada información el Juzgado de instancia, en fecha 30 de junio de 2017, proveniente del Capitán Comandante de la Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana; mediante comunicación signada con el Nro. CZGNBV11-D111-3RA.CIA108Í, indicando que la mencionada avioneta había sido trasladada en fecha 31 de marzo de 2017, al Aeropuerto Metropolitano, ubicado en la ciudad de Charallave estado Miranda específicamente a la Sección de Alas Fijas (Folios 148, 149, 150 y 178 de la Pieza l de la Pieza Principal).

Por lo cual, este Tribunal Colegiado constata que no existió omisión de pronunciamiento por parte de la Jueza de Instancia, sobre la petición que hiciere la Defensa del acusado, relativa a la práctica de una inspección judicial, como prueba anticipada a la avioneta, por cuanto la Jueza de Instancia, se pronunció sobre el pedimento antes del acto de audiencia preliminar, verificando en actas la ubicación de la avioneta...

SEGUNDO: En esta denuncia, sostiene la Defensa, que en la decisión impugnada se vulneró el
debido proceso, por admisión de pruebas ilícitas, en virtud de la inexistencia de la cadena de
custodia de la avioneta incautada, esto es, que hay nulidad de las pruebas, por ser derivadas
de un procedimiento nulo, señalando que éstas están referidas a: i) Prueba documental Nro.
2: Inspección técnica criminalística s/n, acompañada de fijaciones fotográficas; 2) Prueba
documental Nro. 4: inspección técnica de fecha 29 de marzo de 2.017; 3) Prueba documental
Nro. 8: experticia química de fecha 14 de marzo de 2017; 4) Prueba documental Nro. Í2:
dictamen pericial de fecha 26 de abril do 2017- 5} Demás elementos probatorios promovidos
como nuevas apruebas o incorporadas al proceso con posterioridad, como pruebas
complementarias que se vinculen con actuaciones efectuadas sobre la avioneta, sin contar
con el registro de cadena de custodia.
En el caso concreto, al analizar el primer motivo de denuncia, en cuanto a la inexistencia del registro de cadena de custodia, esta Sala determinó como válido, el hecho de no constar en actas el mismo; por ello, no puede catalogarse como pruebas ilícitas las admisión de las pruebas alegadas por la Defensa.
En este sentido, debe destacar este Tribunal Colegiado, que la cadena de custodia es
considerada por el Legislador en el artículo 187 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
del Código Orgánico Procesal Penal, como el registro donde deben constar las evidencias
digitales, físicas o materiales obtenidas durante la inspección técnica efectuada en el sitio del
suceso, la cual será elaborada por los funcionarios actuantes, en dicho procedimiento, con la
finalidad de impedir su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de
colectarse, así como su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales,
criminalísticas y forenses, hasta la culminación del proceso.
Al comentar dicha norma legal, la Sala ele Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 075, dictada en fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, dejó sentado:
"... en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de
funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la
misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el
momento de su ubicación en -el sitio' del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo
posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del
proceso”.

Ahora bien, se observa que la Juzgadora, al momento de admitir las pruebas promovidas por la Vindicta Pública en el escrito acusatorio, estimó que las mismas eran admisible, por cuanto las considera legales, útiles, licitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, en cumplimiento al artículo 313, numeral 9, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal circunstancia que fue determinada por la Jurisdicente, una vez que en el acto de audiencia preliminar, ejerciera el control formal y material de la acusación fiscal, interpuesta por la Representación Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, las cuales si bien no detalló en la decisión recurrida, si estableció que las dio por reproducida en el mencionado acto procesal, circunstancia que se constató a los folios 157 y 153 de la Pieza I de la Causa Principal; por tanto no existe violación del principio del debido proceso, denunciado por la defensa. En consecuencia no le asiste la razón, en este motivo de denuncia. ASÍ SE DECIDE. En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada PAOLÁ ROSELYN MONTIEL RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensora del ciudadano YORMAN GABRIEL FERRERA GÓMEZ y se CONFIRMA la Decisión Nro. 623-17, dictada en fecha 20 de junio de 2017, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE...." (Subrayado de la Sala).

Posteriormente, en fecha 30 de Agosto de 2017, la abogada PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRIGUEZ interpone escrito por ante el Departamento de Alguacilazgo, mediante el cual solicita la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES, de conformidad a lo establecido en el artículo 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que a criterio de la Defensa existen vicios susceptibles de nulidad absoluta, los cuales no pueden ser subsanables.
Ahora bien, en cuanto a la solicitud interpuesta por la Defensa, sobre la nulidad, la Jueza de Instancia señaló:
“...FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Antes de resolver lo solicitud planteada por lo defensa, es preciso indicar que, la NULIDAD es una sanción al quebrantamiento o la omisión de ciertas formalidades procesales, se pretende
es sanear el procedimiento oponible en todo grado y estado del proceso, NO ES UN RECURSO
con el cual se pretenda retrotraer el proceso.

Al respecto la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: "Redames Arturo Graterol Arriechi, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, explican:

“(…)
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez, cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid; sentencia Nro. 206 del OS de noviembre de 2007, caso: ''Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal...”

Según la defensa existe en el presente proceso un acto viciado de nulidad absoluta que ha contaminado de nulidad todos los actos subsiguientes, por lo que pasa esta Jueza de Juicio al análisis de la solicitud para emitir el pronunciamiento judicial partiendo del siguiente parámetro igualmente desarrollado por la Sala Constitucional en la decisión antes mencionada.

"... estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, .no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo; preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.....
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los petos procesales, ésta última jamás trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así si se da un acto, con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite única manera de concebir el fundamento del acto esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y. establecidas, para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en, la actividad de! proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o. el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad....”

Así pues, se le da entrada al presente asunto, seguido contra YORMAN GABRIEL FERRERA presuntamente incuso en la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DÉ SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓRICAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley Orgánica de Drogas en atención a lo previsto en el numeral 27 del artículo 3 ejusdem, de conformidad con el artículo 83 del Código Penal y artículo 163.11 de la mencionada Ley Especial, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, CIRCULACIÓN AÉREA POR ZONAS DISTINTAS A LAS ESTABLECIDAS EN AERÓDROMOS O AÉROPUESTOS NO AUTORIZADOS previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley de: Aeronáutica Civil, SEÑALES DE INDIVICUALIZACIÓN DE AERONAVES previsto y sancionado en el articulo 143 ejusdem, CIRCULACIÓN ILEGAL DE AERONAVES, previsto y sancionado en el artículo 144 ibidem.

Consta que la audiencia oral preliminar se efectúa el 20 de junio de 2017 con respecto al mencionado ciudadano, oportunidad en la cual se admite totalmente el escrito acusatorio, así como las pruebas y se ordena la apertura a juicio oral.

Asimismo se evidencia de las actas, que luego de presentado el acto conclusivo, y fijado el acto de audiencia preliminar, se recibió escrito de contestación a la acusación presentado por PAOLA ROSLYN MONTIEL actuando con el carácter de defensora del ciudadano YORMAN FERRERA GÓMEZ, desprendiéndose en el Capitulo II de ese mismo escrito solicitud de nulidad del acto conclusivo presentado por cuanto: "...no se tiene el registro de cadena de custodia de la aeronave, que es el objeto del presunto delito el vehículo donde supuestamente se transportaba la presunta droga y que tenia los seriales falsos, y no se tiene certeza de la ubicación actual de la misma no los funcionarios que quedaron a cargo del resguardo de la misma, en violación del artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo así ¿cómo pudo el Fiscal imputar y acusar por tales delitos sin tan importante prueba..?”; es decir, por los iguales fundamentos que en esta oportunidad exige la NULIDAD DE TODAS LAS ACTUACIONES.

Igualmente se lee del acta de audiencia preliminar que como punto previo la Jueza Octava de Primera Instancia en funciones de Control declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta argumentando: "...la ausencia, de cadena de custodia no pudo tener el alcance que la defensa pretende, y que la cadena de custodia va dirigida a establecer si el objeto incautado el mismo que reflejó la investigación, su ausencia no excluye los parámetros exigidos para que el Juez o Jueza de Control resuelva, sí hubo una aprehensión flagrante...establecer que al no haber registro de cadena de custodia hace desaparecer el delito..."

En atención a ese punto, insiste la defensa e interpone apelación contra esa decisión. Así pues
la Corte de Apelaciones con decisión No 355-17 de fecha 30/8/2017 deja constancia de los
motivos de apelación así:

"... Sostiene la apelante, que la Defensa objetó la no realización de la inspección judicial
como prueba anticipada, la cual fue solicitada con la finalidad de que el Juzgado de
Instancia, verificara la ubicación exacta de la aeronave, además de observar si había sido
debidamente resguardada y precintada, vulnerándose con ello, el derecho a la defensa, de
acceder a las pruebas y de disponer del tiempo, y los medios adecuados para ejercer la
defensa.

En este sentido, trajo a colación un extracto, de la decisión impugnada, sobre el pronunciamiento relacionado al pedimento de nulidad del escrito acusatorio, para señalar, que la Jurisdicente no se pronunció de manera, motivada sobre la mencionada solicitud, de nulidad, omitiendo pronunciamiento en cuanto a la errónea calificación jurídica y la inspección judicial peticionada como prueba anticipada.

Manifestó a su vez la apelante, que la. Juzgadora admitió todas las pruebas promovidas por la Vindicta Pública, estimando la Defensa que las mismas son nulas, en virtud de no existir el debido registro de la cadena de custodia...”

Esto son, los mismos motivos por los cuales solicita ante esta instancia judicial la Nulidad ABSOLUTA de todas las actuaciones denunciando la Violación del Debido Proceso, sin embargo, la Sala 1 de la Corte de Apelaciones resolvió el recurso de la siguiente forma:

"...Finalmente, sobre la denuncia realizada por la Defensa, en su recurso de apelación, relativa
a la no realización, de la inspección judicial como prueba anticipada por parte del Tribunal a
quo, los integrantes de esta Alzada, constataron de las actas que Integran la causa, que en
fecha 20 de junio de 2017, antes de la realización del acto de audiencia preliminar, la Jueza
de Instancia dicto un auto mediante el cual se pronunció sobre la mencionada petición,
señalando al respecto, que el Juzgado "...hace inconducente el traslado hasta la sede del
Aeropuerto (sic) PUESTO AEROPUERTO INTERNACIONAL "LA CHINITA", de la GUARDIA NACIONAL BOLÍVAR/ANA DESTACAMENTO NRO. III DE LA TERCERA COMPAÑÍA, por cuanto no se sabe con certeza la ubicación actual de la Aeronave, en consecuencia se ORDENA oficiar a la Organización Nacional Antidrogas (O.N.A.) y al Aeropuerto Nacional La Chinita, (sic) los fines de determinar el lugar de incautación de la mencionada aeronave, la cual se encuentra a la orden de este Juzgado”; observándose a su vez, que en esa misma fecha ofició bajo el Nro, 4282-17, a la Guardia Nacional Bolívar/ana Destacamento Nro. 111 de la Tercera Compañía, apostado en el Aeropuerto Internacional "La Chinita"; así como mediante oficio Nro. 4281-17, se dirigió al Director del Servicio Nacional Antidrogas (ONA); recibiendo la mencionada información el Juzgado de instancia, en fecha 30 de junio de 2017, proveniente del Capitán Comandante de la Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana; mediante comunicación signada con el Nro. CZGNBV11-D111-3RA.CIA108Í, indicando que la mencionada avioneta había sido trasladada en fecha 31 de marzo de 2017, al Aeropuerto Metropolitano, ubicado en la ciudad de Charallave estado Miranda específicamente a la Sección de Alas Fijas (Folios 148, 149, 150 y 178 de la Pieza l de la Pieza Principal).

Por lo cual, este Tribunal Colegiado constata que no existió omisión de pronunciamiento por parte de la Jueza de Instancia, sobre la petición que hiciere la Defensa del acusado, relativa a la práctica de una inspección judicial, como prueba anticipada a la avioneta, por cuanto la Jueza de Instancia, se pronunció sobre el pedimento antes del acto de audiencia preliminar, verificando en actas la ubicación de la avioneta...

SEGUNDO: En esta denuncia, sostiene la Defensa, que en la decisión impugnada se vulneró el
debido proceso, por admisión de pruebas ilícitas, en virtud de la inexistencia de la cadena de
custodia de la avioneta incautada, esto es, que hay nulidad de las pruebas, por ser derivadas
de un procedimiento nulo, señalando que éstas están referidas a: i) Prueba documental Nro.
2: Inspección técnica criminalística s/n, acompañada de fijaciones fotográficas; 2) Prueba
documental Nro. 4: inspección técnica de fecha 29 de marzo de 2.017; 3) Prueba documental
Nro. 8: experticia química de fecha 14 de marzo de 2017; 4) Prueba documental Nro. Í2:
dictamen pericial de fecha 26 de abril do 2017- 5} Demás elementos probatorios promovidos
como nuevas apruebas o incorporadas al proceso con posterioridad, como pruebas
complementarias que se vinculen con actuaciones efectuadas sobre la avioneta, sin contar
con el registro de cadena de custodia.
En el caso concreto, al analizar el primer motivo de denuncia, en cuanto a la inexistencia del registro de cadena de custodia, esta Sala determinó como válido, el hecho de no constar en actas el mismo; por ello, no puede catalogarse como pruebas ilícitas las admisión de las pruebas alegadas por la Defensa.
En este sentido, debe destacar este Tribunal Colegiado, que la cadena de custodia es
considerada por el Legislador en el artículo 187 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
del Código Orgánico Procesal Penal, como el registro donde deben constar las evidencias
digitales, físicas o materiales obtenidas durante la inspección técnica efectuada en el sitio del
suceso, la cual será elaborada por los funcionarios actuantes, en dicho procedimiento, con la
finalidad de impedir su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de
colectarse, así como su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales,
criminalísticas y forenses, hasta la culminación del proceso.
Al comentar dicha norma legal, la Sala ele Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 075, dictada en fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, dejó sentado:
"... en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de
funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la
misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el
momento de su ubicación en -el sitio' del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo
posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del
proceso”.
Ahora bien, se observa que la Juzgadora, al momento de admitir las pruebas promovidas por la Vindicta Pública en el escrito acusatorio, estimó que las mismas eran admisible, por cuanto las considera legales, útiles, licitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, en cumplimiento al artículo 313, numeral 9, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal circunstancia que fue determinada por la Jurisdicente, una vez que en el acto de audiencia preliminar, ejerciera el control formal y material de la acusación fiscal, interpuesta por la Representación Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, las cuales si bien no detalló en la decisión recurrida, si estableció que las dio por reproducida en el mencionado acto procesal, circunstancia que se constató a los folios 157 y 153 de la Pieza I de la Causa Principal; por tanto no existe violación del principio del debido proceso, denunciado por la defensa. En consecuencia no le asiste la razón, en este motivo de denuncia. ASÍ SE DECIDE. En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada PAOLÁ ROSELYN MONTIEL RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensora del ciudadano YORMAN GABRIEL FERRERA GÓMEZ y se CONFIRMA la Decisión Nro. 623-17, dictada en fecha 20 de junio de 2017, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE...."

De lo antes expuesto se verifica que, la solicitante PAOLA ROSELYN MONTIEL ante el Juzgado Octavo de Control solicitó la NULIDAD DE LAS PRUEBAS pues no hubo cadena de custodia de la avioneta y por omisión de pronunciamiento sobre la realización anticipada de una prueba, existió ante esos requerimientos pronunciamiento judicial en fecha 20/06/2017, mediante auto publicado antes de la audiencia preliminar y pronunciamientos efectuados en la misma audiencia preliminar, asimismo se constata que la defensa apela sobre esas decisiones y la Sala 1 de la Corte de Apelaciones ratifica esos pronunciamientos judiciales confirmando la
decisión jurisdiccional.

Ahora bien, ha referido el Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche G. Exp. N° 00-976, dec. N° 195 en fecha 31/7/2007:
(…)

Tanto la interlocutoria como la definitiva que se pronunciaron sobre el mismo asunto de mérito, fueron apeladas y ambos recursos fueron oídos en un solo efecto y en ambos efectos, respectivamente, y solo fue resuelto este último. En conocimiento de este último recurso, el juez de alzada se volvió a pronunciar sobre la incompetencia por el territorio, que ya había sido resuelto por solicitud de regulación de la competencia, y sobre los vicios que el demandado alegó fueron cometidos en su intimación, a pesar de que ello, fue resuelto en sentencia interlocutoria de .fecha 03 de agosto de 1999, y está pendiente de decisión el recurso de apelación propuesto contra aquélla; y posteriormente, el juez de alzada se pronunció sobre el fondo y declaró la confesión ficta.
Es claro pues, que se ha transgredido el principio de la doble Instancia, pues los alegatos sobre la competencia y la reposición formulados por el demandado, fueron, resueltos incidentalmente, y luego se volvieron a decidir en la sentencia definitiva de alzada. Más grave aún, el juez de la causa se pronunció en una interlocutoria sobre el fondo de la controversia, al establecer que el escrito de contestación es extemporáneo y no hubo promoción de pruebas, auto éste que fue apelado, sin que conste en el expediente la decisión sobre ese recurso. Posteriormente: a pesar de haber emitido opinión sobre el mérito, el Juez de la causa dictó sentencia definitiva en la que volvió a examinar lo ya decidido, lo que por efecto de la apelación, fue igualmente resuelto por el juez de alzada. Es decir, el punto referido a la tempestividad de la contestación y la falta de promoción de pruebas, fue examinado en tres oportunidades en la instancia, y resta un nuevo pronunciamiento sobre ese particular, por estar pendiente de decisión un recurso de apelación que versa sobre la misma materia resuelta en la sentencia definitiva, y que eventualmente podría ser decidido de forma contraria a ésta última.
Estas irregularidades procesales no pueden ser consentidas por la Sala, pues no es permisible que los jueces examinen el mismo planteamiento más de una vez en el mismo grado de la causa, por cuanto ello quebranta la firmeza de los pronunciamientos judiciales y crea inseguridad jurídica. Menos aún es permisible que los jueces se pronuncien incidentalmente sobre el fondo de la controversia, pues ello constituye un adelanto de opinión e implica que la definitiva sea dictada por otro juez, con el riesgo de que al examinar la controversia, el nuevo Juez se pronuncie sobre lo ya decidido de forma adversa.
En el caso concreto, la situación se agrava aun más pues está pendiente de decisión un
recurso de apelación, cuyo objeto es la misma materia decidida en la sentencia definitiva…”

Así pues, en el caso de marras, existiendo una acusación admitida en su totalidad así como las pruebas promovidas y una decisión de un órgano superior que ratifica esa decisión, solo quedaría la posibilidad de analizar esa NULIDAD ABSOLUTA DE LAS PRUEBAS por falta de cadena de custodia en el debate oral y público, en atención al criterio antes plasmado y conforme a las siguientes normas jurídicas:

El artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal dispone expresamente:

"Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la Intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.”

En complemento a ello, en el artículo 180 ejusdem se indica:

"La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren (…)
Asimismo las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral, no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la audiencia preliminar..." .
En este asunto en particular la defensa argumenta es violación del debido proceso por ilicitud
de la prueba, es decir, el Procedimiento de obtención de los elementos de convicción que
serán presentados como pruebas en el debate oral y público no cumplió con lo exigido en la
ley; ahora bien, para quien aquí decide, esa ilicitud de la prueba solo podrá ser determinada
en el debate oral y público pues ya existe una admisión de esa prueba, efectuada por un juez
de control a quien le correspondió el análisis de la legalidad y necesidad de las pruebas
promovidos en la fase intermedia, actualmente esas pruebas ofertadas tienen apariencia
licitas y necesarias, es decir, realizadas bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para
que las mismas sean válidas, donde se ha garantizado el derecho a la defensa, ahora le
corresponde a esta Jueza en el debate oral y público verificar con el testimonio de los
funcionarios, actuantes y demás pruebas, cómo fue el procedimiento de protección, fijación,
colección, embalaje, rotulado, etiquetado, reservación y traslado de las evidencias a las
respectivas dependencias de investigaciones, penales, criminalísticas y ciencias forenses u
órganos jurisdiccionales de las evidencias, para dictaminar si hubo alguna irregularidad y de
que forma eso afectó la evidencia, decir, si fue modificada, alterada o contaminada y
como, todo ello repercute en las demás pruebas presentabas.

En este sentido sin aperturar el debate no puede ni debe analizar esta Jueza la relevancia de que el vehículo (avioneta) no posea cadena de custodia, es pronunciarse sobre el fondo de la controversia, por lo que corresponderá tal pronunciamiento a este Tribunal en la sentencia definitiva, pues en esta fase resulta improcedente retrotraer el proceso, así que la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES por falta de cadena de custodia se difiere hasta tanto se verifique el debate oral .Y Así se decide.

Con respecto a la omisión de pronunciamiento sobre la Inspección judicial como prueba
anticipada, existió el respectivo pronunciamiento, por lo que no se trata de un silencio judicial
que violentaren absoluto el derecho ata defensa ni al debido proceso del acusado, por lo
que no existiendo omisión de pronunciamiento se declara sin lugar lo solicitado al respecto. Así
se decide.

Es preciso reiterar que las nulidades se declararan con el propósito de subsanar el proceso, hay acciones que no pueden cumplirse pues son irreproducibles, como el caso de marras, así que lo no ejecutado en su oportunidad solo constituye un elemento más para analizar al momento de decidir definitivamente el asunto por todo lo antes expuesto.”


De lo antes transcrito, se determina que el Juzgado a quo, decidió declarar anticipada la solicitud de nulidad de todas las actuaciones interpuesta por la Abogada PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensora del ciudadano YORMAN GABRIEL FERRERA GÓMEZ, toda vez que constituye materia de fondo la resolución de la misma, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 175 y 180 del texto adjetivo vigente, plasmando en la decisión lo considerado por la Sala Nro. 1 de la Corte de Apelaciones, en la cual estableció que la ausencia de la cadena de custodia, no podía tener el alcance que pretendía la Defensa, por cuanto, tal registro estaba dirigido a establecer el objeto incautado en el procedimiento, considerando la Juzgadora improcedente el argumento expuesto por la Defensa, por cuanto tal como lo se señalare en decisión emitida por la Sala Nro. 1, su inexistencia no hacía desaparecer el delito, estimando en este sentido, que el registro de la cadena de custodia, no es un elemento de convicción, toda vez que está relacionado al manejo de la evidencia, necesario para evitar la contaminación, alteración, daño, reemplazo o destrucción de la evidencia incautada, siendo el caso, que de la revisión efectuada por ese Juzgado de Instancia, al escrito acusatorio y a las actas procesales, constataba que en el acto de presentación de imputado, realizado con ocasión a la aprehensión en flagrancia del ciudadano YORMAN FERRERA GOMEZ, se había contado con un acta policial, donde se dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del mencionado ciudadano, así como la descripción exacta de la avioneta incautada, la cual fue identificada con las Siglas: YV-1240; Marca: Cessna; Color: Blanco, incluyendo fijaciones fotográficas de la misma, igualmente existía en actas, entrevistas efectuadas a los testigos del procedimiento; además de una constancia de retención de la aeronave de fecha 12 de marzo de 2017, donde se describe el citado bien mueble incautado en el procedimiento, la cual está suscrita por el funcionario actuante SM/ Edgardo Linares Abreu y un acta de experticia de barrido, practicada en la avioneta; es por ello que en el presente caso, en relación a la inexistencia del registro de cadena de custodia, esta Sala determina como válido el hecho de no constar en actas el mismo.
Así las cosas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado J.J.M.J., estableció con respecto a las nulidades, lo siguiente:
“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia N. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “E.B.G.”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)
Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24 de septiembre de 2008, y a los efectos señala lo siguiente:
...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)
...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...
Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado J.M.D.O., en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:
...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.
En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....
De la trascripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.
En el presente caso, se observa que las diferentes denuncias presentadas por la recurrente, están referidas a los planteamientos hechos por ésta en la audiencia preliminar y por ende a los diferentes pronunciamientos de la recurrida, por lo cual persigue la nulidad absoluta del mencionado acto, conforme a lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por existir violación al derecho a la defensa, debido proceso y a la tutela judicial efectiva; de igual manera verifica este Tribunal de Alzada, que las mismas fueron resueltas por el Juez de Instancia en la Audiencia Preliminar, interponiendo la Defensa recurso de apelación en contra de la Decisión, siendo declarado el mismo sin lugar.

En este sentido, esta Sala considera pertinente traer a colación el contenido de la Sentencia N° 428 de fecha 14 de marzo de 2008, el cual establece que:

…las nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso, ello supuestamente, por la gravedad del vicio que afecta el acto objeto de la misma, lo cual se concluye claramente del referido artículo 193, cuando de manera expresa excluye del lapso procesal allí previsto, a las nulidades absolutas.
Distinto ocurre cuando la nulidad absoluta es desestimada, ocasión en la cual el imputado no puede solicitarla nuevamente, decisión esta que, por resultar definitiva, no admite medio de impugnación alguna, situación ante la cual, si resultaría admisible la acción de amparo constitucional…

De igual manera, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades establecido en los artículo 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

“Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado”.

“Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela”.

Artículo 176. Renovación, Rectificación o Cumplimiento. (Omisis)
Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código.

Artículo 177. Saneamiento. Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado.
(Omisis)
(Omisis)
En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar.
(Omisis).

Artículo 180. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.
Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo. (Subrayado y negrilla de la Sala).


En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció el principio general en materia de nulidades, en virtud, que señala clara, expresa categóricamente que, no podrán se apreciadas o valoradas por los jueces para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos procesales cumplidos en plena contravención o con inobservancia de las formalidades y condiciones previstas en el Código Adjetivo Penal, en la Constitución Nacional, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, se observa que el legislador ha establecido igualmente que en ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar, de igual manera ha establecido que las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

De lo anterior, se colige que la Jurisdicente explicó de manera detallada y suficiente, el por qué no procedía la petición de nulidad solicitada por la Defensa de actas, por lo que contrario a lo denunciado por la apelante, no se vulneró el principio del debido proceso, el derecho a la defensa, así como tampoco la garantía de la tutela judicial efectiva, denunciados como trasgredido. En consecuencia, este Tribunal Colegiado determina que no le asiste la razón a la apelante, por ello, el mismo se declara sin lugar lo denunciado. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensora del ciudadano YORMAN GABRIEL FERRERA GÓMEZ y se CONFIRMA la Decisión Nro. 123-17, dictada en fecha 12 de Septiembre de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declara anticipada la solicitud de nulidad de todas las actuaciones interpuesta por la Abogada PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensora del ciudadano YORMAN GABRIEL FERRERA GÓMEZ, a quien se le sigue causa por la comisión el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; CIRCULACIÓN AÉREA POR ZONAS DISTINTAS A LAS ESTABLECIDAS Y EN AERÓDROMOS O AEROPUERTOS NO AUTORIZADOS, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley de Aeronáutica Civil; UTILIZACIÓN DE SEÑALES DE INDIVIDUALIZACIÓN DE AERONAVES FALSAS, previsto y sancionado en el artículo 143 de la Ley de Aeronáutica Civil y CIRCULACIÓN ILEGAL DE AERONAVES, previsto y sancionado en el artículo 144 de la Ley de Aeronáutica Civil, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, toda vez que constituye materia de fondo la resolución de la misma, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 175 y 180 del texto adjetivo vigente. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensora del ciudadano YORMAN GABRIEL FERRERA GÓMEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nro.123-17, dictada en fecha 12 de Septiembre de 2017, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreta: Primero: Se declara anticipada la solicitud de nulidad de todas las actuaciones interpuesta por la Abogada PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensora del ciudadano YORMAN GABRIEL FERRERA GÓMEZ, a quien se le sigue causa por la comisión el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; CIRCULACIÓN AÉREA POR ZONAS DISTINTAS A LAS ESTABLECIDAS Y EN AERÓDROMOS O AEROPUERTOS NO AUTORIZADOS, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley de Aeronáutica Civil; UTILIZACIÓN DE SEÑALES DE INDIVIDUALIZACIÓN DE AERONAVES FALSAS, previsto y sancionado en el artículo 143 de la Ley de Aeronáutica Civil y CIRCULACIÓN ILEGAL DE AERONAVES, previsto y sancionado en el artículo 144 de la Ley de Aeronáutica Civil, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE CORTE DE APELACIÓN

Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUEMAYOR
Presidenta de Sala - Ponente

Dra. ANA MARIA PETIT Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ

LA SECRETARIA


Abog. ANDREA KATHERINE RIAÑO



En la misma fecha se publicó la presente Decisión bajo el Nro. 434-17, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte de Apelaciones.

LA SECRETARIA


Abog. ANDREA KATHERINE RIAÑO



ASUNTO PRINCIPAL: 10J-571-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001374