TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 18 de Diciembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 12C-29414-2017
ASUNTO : VP03-R-2017-001283

DECISIÓN Nº 506-2017.-

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la abogada JHOANY CAROLINA RODRÍGUEZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Novena (19°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado HENRY JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-23.260.005, en contra de la decisión Nº 1022-2017, de fecha 1 de octubre de 2017, emanada del Juzgado Decimosegundo (12°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano HENRY JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano HENRY JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Declarando sin lugar el petitum de la defensa, en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa a favor de su patrocinado. TERCERO: Decretó la tramitación del asunto, conforme al procedimiento ordinario, de acuerdo con el contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 06 de diciembre de 2017, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Juez Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 7 de diciembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

La Abogada JHOANY CAROLINA RODRÍGUEZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Novena (19°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado HENRY JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-23.260.005, interpuso escrito recursivo contra la decisión Nº 1022-2017, de fecha 1 de octubre de 2017, emanada del Juzgado Decimosegundo (12°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:

Alegó como primera denuncia, que el Juzgado de control, no tomó en cuenta lo alegado por la Defensa Pública en relación a la violación del derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9, 13 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de una decisión carente de motivación y lógica jurídica, asegurando la Juez a quo, que el ciudadano HENRY JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, participó en la comisión del delito que se le ha imputado, tomando en consideración que no existe en actas elementos de convicción suficientes que permitan sostener la atribución del hecho delictivo al imputado de autos.

Esgrmió como segunda denuncia, la violación de la intimidad personal de su representado, por cuanto en el procedimiento del cual resultó aprehendido el ciudadano HENRY JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, no se practicó conforme a lo establecido en el Art. 191 de la norma penal adjetiva, ya que los funcionarios actuantes no se hicieron acompañar de los testigos referidos en la mencionada norma, e igualmente no expusieron en el contenido del acta de investigación policial el motivo por el cual no cumplieron con este requerimiento, pudiéndose llevar a cabo en virtud que el ciudadano HENRY JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ se encontraba a bordo de una unidad de transporte público, en la cual se trasladaban otras personas, aunado a eso, el imputado de autos fue llevado a un cuarto de requisa alejado de cualquier control ciudadano, conculcándose así a consideración de la recurrente, violación del derecho al honor y la intimidad establecido en el Art. 60 de la Constitución Nacional.

Así mismo, señaló la defensa, que durante la práctica de la inspección corporal, se inobservaron las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en nuestra Carta Magna, no pudiendo ser tomado en cuenta este al momento de tomar la decisión en la que se aplicó al imputado una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, motivo por el cual la defensa pública afirma que los funcionarios actuantes viciaron de nulidad absoluta el mencionado procedimiento.
Expresó como tercera denuncia, la ausencia de elementos de convicción para considerar la participación del imputado en los hechos atribuidos por el Ministerio Público al momento del acto de presentación, todo en virtud a que en atención de la recurrente, no se encuentran llenos los parámetros exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al mismo tiempo no existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto del artículo 237 ejusdem, por cuanto el ciudadano HENRY JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, posee arraigo en el país y no cuenta con las posibilidades de abandonarlo o de permanecer oculto.

Aludió igualmente, que con relación al contenido del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no se configuran los supuestos señalados en la mencionada norma, ya que no existe forma de establecer que el imputado de autos destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción, siendo que, el Juzgado Duodécimo (12°) de Control procedió a decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, causándole así, un gravamen irreparable al ciudadano HENRY JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, toda vez que dicha medida gravosa es impuesta en ausencia de elementos de convicción que lo vinculen directamente en la comisión del delito señalado por el Ministerio Público, no analizando el Tribunal de Instancia los elementos del caso y el medio de obtención de la información, pudiendo haber decretado la Juez de Control, una medida menos gravosa, y continuar el proceso sin menoscabar el derecho a la libertad personal y presunción de inocencia que ampara a su representado, violentándose así el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional respecto a la tutela judicial Efectiva y el derecho a la defensa que lo asiste en todo estado y grado del proceso.

Finalmente precisó como cuarta denuncia, la violación de los derechos del imputado sobre la imposición de medidas cautelares, en virtud que la juzgadora a quo se limitó a señalar sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debiendo haber aplicado los postulados que el sistema penal acusatorio establece con preferencia, de conformidad a lo que establece el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, que habla de la interpretación restrictiva de toda normativa que restrinja la libertad del imputado y limite sus facultades, aunado al principio de afirmación de libertad los cuales deben prevalecer ante la imposición de una medida gravosa la cual debe imponerse de manera excepcional, ya que debe garantizarse que el procesado acuda a los actos en libertad y así garantizar la aplicación del debido proceso.
PETITORIO: La abogada JHOANY CAROLINA RODRÍGUEZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Novena (19°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado HENRY JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-23.260.005, solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare Con Lugar, acordando con lugar las denuncias interpuestas, y conceda una medida cautelar sustitutiva de la libertad, y en consecuencia, la libertad inmediata del mismo.

II
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN
La Abogada YESLYMAR ANDREA DIAZ GONZALEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con Competencia en Materia Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y en los Delitos Contra el Trafico y Comercio ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:
Precisó, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo, en fecha 01 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Decimosegundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llenando los extremos de ley exigidos en el articulo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación del imputado, por cuanto se cuenta con el Acta Policial y el Acta de inspección Técnica con fijaciones fotográficas, suscritas por los efectivos militares actuantes en fecha 30 de septiembre de 2017, así mismo con el registro de cadena de custodia, a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, específicamente: TRES (03 KGS.) KILOGRAMOS DE METAL CLASE COBRE TIPO PRESUNTA GUAYA ELECTRICA; siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Destacó, que para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
Infirió igualmente, que el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso.
Argumentó que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad, siendo menester destacar, que el Ministerio Publico, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideró que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados (sic).
Resaltó que, el procedimiento que dio origen a la aprehensión del imputado, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta.
Consideró, que la Juez a quo, como garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputados en cuestión, garantizó los derechos y garantías que le asisten al ciudadano HENRY JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ en su cualidad de imputado como tal, no incurriendo en violaciones a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos de los imputados (sic), impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.
En consecuencia, afirmó la representante de la vindicta pública, que el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomo en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales.
Por lo que la Representación Fiscal, consideró, que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Decimosegundo de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.
PETITORIO: La abogada YESLYMAR ANDREA DIAZ GONZALEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalia Cuadragésima Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con Competencia en Materia Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y en los Delitos Contra el Trafico y Comercio ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, solicitó que el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho JHOANY CAROLINA RODRIGUEZ, actuando en su carácter de Defensora Publica Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, como Defensa del ciudadano HENRY JOSE GONZALEZ GONZALEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V.-23.260.005, contra la decisión Nº 1022-2017, dictada por ese Juzgado en fecha 01 de octubre de 2017, en la causa signada con el numero 12C-29414-2017, mediante la cual se decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, sea declarado sin lugar y se mantenga la misma.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa pública, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene cuatro particulares, los cuales está dirigido a cuestionar la falta de elementos de convicción para determinar la participación del imputado en la comisión del delito atribuido por el Ministerio Público, la violación de los derechos del imputado sobre la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, la falta de motivación del fallo, y la violación de la intimidad personal del procesado de autos en el procedimiento de aprehensión practicado por los funcionarios actuantes, supuestos estos avalados por el Juzgado de Instancia de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en el proceso que nos ocupa seguido en contra del imputado HENRY JOSE GONZALEZ GONZALEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V.-23.260.005, por encontrarse incurso como presunto autor o partícipe en la comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
A los fines de dilucidar la pretensión de la parte recurrente, contenida en el primer punto denunciado en el recurso interpuesto, esta Sala de Alza, procede a examinar las evidencias aportadas por los funcionarios adscritos al Comando De Zona Nº 11-Destacamento 112 - Comando - Puerto Guerrero, actuantes en el procedimiento del cual resultó aprehendido el ciudadano HENRY JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, en fecha 30/09/2017, en la cual se dejó plasmado lo siguiente:
"Con esta misma fecha, siendo aproximadamente las 01:15 horas de la tarde, encontrándonos de servicio en el Punto de Control fijo "Peaje Guajira -Venezolana" ubicado en la cabecera del puente sobre el río limón del Municipio Mara del Estado Zulia, cumpliendo funciones inherentes a los servicios institucionales en el Marco de la Misión a Toda Vida Venezuela. Se observo un vehículo de transporte publico con las siguientes características Marca: Ford, Modelo F-45Q, Color Azul, Clase Hini-Bus, Tipo Colectivo, Uso Transporte Publico, que se desplazaba en sentido Maracaibo - Los Filuos (Zona Fronteriza), dicho vehículo se encontraba en la fila de los vehículos, procediendo el SA. Urdaneta González Alexis, a indicarle al ciudadano conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, para efectuarle una revisión de rutina a los documentos del vehículo los documentos personales de los pasajeros de referida unidad de trasponerte publico, e igualmente una inspección al interior del vehiculo, informándole que dicha actuación se encontraba tipificada en los artículos 191, 192 y 193 del C.O.O.P. Manifestando el ciudadano conductor y pasajeros no haber problema alguno, seguidamente los efectivos militares; SM2. Hernández González Luís y SI. Carrera Villareal Jesús, procedieron a solicitarles a los ciudadanos pasajeros que por favor descendieran de la unidad motora y que por favor mantuvieran en su poder su equipaje y mostraran su documento de identidad, visualizando que un (01) ciudadano el cual se encontraba como pasajero de la unidad colectiva; este al descender y actuando de manera nerviosa tratando de evadir la inspección de los efectivos militares, dicho ciudadano no portaba equipaje para el momento, pero debido a su actitud los efectivos procedieron a abordar a este pasajero, solicitándole primeramente su documento de identidad y quedando identificado como: González González Henry José, C.LV-23.260.005, de 32 anos de edad, de profesión oficio Comerciante, Natural de Maracaibo del Estado Zulia, Residenciado Actualmente en: Barrio Indio Mara, Av. 27, Calle 30, Parroquia Idelfonso Vásquez del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; a continuación se le pregunto hacia donde se dirigía, informando ir hasta la población de Paraguachon (la raya) para luego viajar a la población de Maicao Republica de Colombia a realizar diligencias personales, posterior se le realizo una inspección corporal superficial al ciudadano palpando objetos extraños a la altura de su cadera, por lo que se le informo al ciudadano que motivado a que no llevaba equipaje, pero la ley los facultaba en el artículo 191 del CO.P.P a realizarle una inspección corporal, trasladando al ciudadano hasta una sala de reconciliación (cuarto de requisa) y una vez dentro se le solicito que por favor se subiera la su prenda de vestir tipo chemise y una vez realizado el requerimiento solicitado este dejó ver que adherido a su cuerpo sujetado con su pantalón varios trozos de lo que se observo eran conductores eléctricos que por su color cobrizo se presume sea metal tipo cobre clase guaya eléctrica muy similar al utilizado por la empresa del estado Corpoelec para el alumbrado de uso publico, posterior a esto se le pregunto al ciudadano de donde había adquirido este tipo de material, manifestando verbalmente haberlo comprado en el barrio donde reside en la ciudad de Maracaibo y lo transportaba hasta la población de Maicao Republica de Colombia para comercializar con ellos; por lo que una vez escuchado al ciudadano y presumiendo ser este uno de los modus operandis utilizados por personas que se dedican al robo y hurto de objetos de este material tipo cobre o en su defecto colaboran directamente con esas personas ayudando así a la proliferación de este delito ya muy común. Se le informo de manera clara y específica al ciudadano que se encontraba detenido preventivamente por estar presuntamente incurso en un delito y que sería trasladado hasta la sede del segundo pelotón de la primera compañía del destacamento 112, del comando de Zona N° 11, en conjunto con las evidencias colectadas, dando así a las 01:40 horas de la tarde aproximadamente a dar inicio a la lectura de sus derechos constitucionales que los asisten como presunto imputado de un hecho punible tal como lo establece el Artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal Derechos, procediendo a trasladar al ciudadano con todas las medidas de seguridad hasta mencionada sede militar. Una vez en puesto comando se procedió el pesaje, arrojando que el ciudadano transportaba la cantidad de TRES (03 KGS.) KILOGRAMOS DE METAL CLASE COBRE TIPO PRESUNTA GUAYA ELECTRICA…” (Negrillas propias de esta sala)

En Fecha 01 de octubre de 2017, se celebró Audiencia de Presentación de Imputado en virtud de la aprehensión practicada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela en fecha 30 de septiembre de 2017, en la cual las representantes del Ministerio Público indicaron:

“…ante usted acudimos para presentar y dejar a disposición de este tribunal al ciudadano: HENRY JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-23.260.005, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 30/09/2017, siendo las 08:00 horas de la noche. EL TRIBUNAL DEJA CONSTANCIA QUE LAS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO NARRARON EN EL ACTO DE IMPUTACIÓN LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO TIEMPO Y LUGAR DE LOS HECHOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS EN EL QUE SE PRODUJO LA APREHENSIÓN, las cuales se desprenden de las actas policiales, inserta a los autos, todo por lo cual, y de acuerdo a los elementos de convicción que en este acto se presentan ante el tribunal, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo es el delito que a continuación imputamos formalmente de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto consideramos que la conducta asumida por el ciudadano se subsume indefectiblemente en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto v sancionado en el articulo 34 de la Lev Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada; así mismo, solicito ciudadano Juez, le sea decretada MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 236, 237 Y 238 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL; por cuanto estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no esta evidentemente prescrita, así como existe una presunción razonable de PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACION DE LA BUSQUEDA DE LA VERDAD, existiendo fundados y serios elementos de convicción en las actuaciones policiales que acompañó al presente acto de presentación de los identificados Imputados para estimar que es autor o participe en la comisión de los aludidos delitos imputados formalmente en el presente acto…".

Con respecto a este particular la Juzgadora a quo, en la decisión hoy recurrida indicó lo siguiente:
“…Ahora bien, estamos en presencia de hechos constitutivos de Delito que el Ministerio Publico ha calificado en este acto como TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, delito que no se encuentra evidentemente prescrito, perseguible de oficio, y que puede variar en el devenir de la investigación o desvirtuarse. Asimismo se observan fundados elementos de convicción para estimar que el hoy Imputado de autos es autor o participes de los hechos que se le atribuyen, a saber: 1.-) ACTA POLICIAL, de fecha 29/09/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Comando de Zona Nº 11, destacamento Nº 112, primera compañía, segundo pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta al folio (02 y su vuelto) de la presente causa, 2.-) ACTA DE NOTIFICACION DE LOS DERECHO DEL IMPUTADO, de fecha 29/09/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Comando de Zona Nº 11, destacamento Nº 112, primera compañía, segundo pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta del folio 03 y su vuelto de la presente causa. 3.-) CONSTANCIA DE RETENCION, de fecha 29/09/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Comando de Zona Nº 11, destacamento Nº 112, primera compañía, segundo pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta del folio 04 y su vuelto de la presente causa, 4.-) ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 29/09/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Comando de Zona Nº 11, destacamento Nº 112, primera compañía, segundo pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta del folio 05 de la presente causa. 5.-) RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 29/09/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Comando de Zona Nº 11, destacamento Nº 112, primera compañía, segundo pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta del folio 06 de la presente causa. 6.-) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 29/09/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Comando de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Región Estrategia de Defensa integral Occidental, inserta del folio 07 y en su vuelto de la presente causa. Elementos estos que hacen presumir como se ha manifestado la responsabilidad del hoy Imputado en los hechos, que se le atribuyen…” (Negrillas propias de esta sala)

En este sentido, debe advertir esta Alzada, que antes de la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, la Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

De las actas se observa que, el Tribunal Decimosegundo (12°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó en fecha 01.10.2017, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano HENRY JOSE GONZALEZ GONZALEZ, en base a los argumentos anteriormente esgrimidos.

Así pues, una vez analizado el fallo de instancia, y a los efectos de verificar esta Alzada los requisitos de la debida motivación del fallo judicial impugnado, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, de la motivación de la decisión impugnada y del cúmulo de actuaciones que forman parte de la investigación que refiere la instancia, las mismas dieron lugar a la imputación fiscal del ciudadano HENRY JOSE GONZALEZ GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Cabe agregar que la instancia verificó además la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados antes mencionados, dejando constancia detalladamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; tales como:
1.- ACTA POLICIAL, de fecha 29/09/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Comando de Zona Nº 11, destacamento Nº 112, primera compañía, segundo pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta al folio dos (02) y su vuelto de la pieza principal.
2.- ACTA DE NOTIFICACION DE LOS DERECHO DEL IMPUTADO, de fecha 29/09/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Comando de Zona Nº 11, destacamento Nº 112, primera compañía, segundo pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta del folio tres (03) y su vuelto de la pieza principal.
3.- CONSTANCIA DE RETENCION, de fecha 29/09/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Comando de Zona Nº 11, destacamento Nº 112, primera compañía, segundo pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta del folio cuatro (04) y su vuelto de la pieza principal.
4.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 29/09/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Comando de Zona Nº 11, destacamento Nº 112, primera compañía, segundo pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta del folio cinco (05) de la pieza principal.
5.- RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 29/09/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Comando de Zona Nº 11, destacamento Nº 112, primera compañía, segundo pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta del folio seis (06) de la pieza principal.
6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 29/09/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Comando de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Región Estrategia de Defensa integral Occidental, inserta del folio siete (07) y su vuelto de la pieza principal.

En tal sentido, del cúmulo probatorio evidencia esta Alzada, que los elementos de convicción analizados por la Jueza a quo son proporcionales al decreto de la medida de coerción personal impuesta, pues los mismos hicieron presumir a la jurisdicente que el ciudadano HENRY JOSE GONZALEZ GONZALEZ, está incurso en la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por los hechos acaecidos en fecha 30.09.2017, tal como lo solicitara el Ministerio Público.

Con relación a ello, la Dra. Magali Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

En consonancia con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

De otra parte, el Dr. Freddy Zambrano, en la obra titulada “Detención Preventiva del Imputado Aplicación de medidas cautelares y revisión de las medidas de coerción personal Vol. VI”, ha expresado que:

“A los efectos de la medida privativa preventiva de libertad, basta con la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen fundamentos para tomar la decisión. Ahora bien si existe una prueba directa, como es el testimonio de un tercero o la confesión del imputado, con mayor razón procede la medida privativa de libertad solicitada, siempre que esten llenos los demás extremos de ley”

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales relacionadas con el presente asunto, estos Juzgadores verifican que la Jueza de Control, valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del ciudadano HENRY JOSE GONZALEZ GONZALEZ, en la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; toda vez que, conforme lo señaló la Jueza de Instancia y constató este Tribunal de Alzada, se derivan elementos de convicción, que vinculan al imputado de autos, en la presunta comisión del delito que le fuera atribuido por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados.

En consecuencia, en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza de instancia, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas aportadas por el Ministerio Público, plasmando de manera explícita y razonada tales elementos de convicción, los cuales a su juicio eran suficientes, para admitir la imputación formal efectuada por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, y en consecuencia dictar la medida de coerción personal antes indicada. Al respecto, quienes aquí deciden, estiman que, no le asiste la razón a la recurrente al alegar falta de elementos de convicción, toda vez que la jueza a quo tomó en consideración todas las circunstancias fácticas y procesales que rodearon al caso sometido a su conocimiento, correspondiéndole al Ministerio Público dirigir la investigación y continuar recabando todos los elementos necesarios, para determinar la verdad de los hechos que se atribuyen al ciudadano HENRY JOSE GONZALEZ GONZALEZ, elementos tales que pueden ser tanto inculpatorios como exculpatorios, los cuales servirán de sustento para la presentación del correspondiente acto conclusivo, estableciendo como ya se indicó anteriormente que la Jueza de mérito constituyó que existían elementos de convicción que le hicieron presumir que los imputados resultaban ser posibles autores o partícipes en los hechos punibles atribuidos por la Vindicta Pública y consecuencia se declara SIN LUGAR la primera denuncia formulada por parte del recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, con relación a lo alegado por la defensa pública, en su segunda denuncia, referente a que en el presente caso, la medida de privación judicial preventiva de libertad, fue impuesta en ausencia de elementos de convicción que lo vinculen directamente en la comisión del delito señalado por el Ministerio Público, no analizando el Tribunal de Instancia los elementos del caso y el medio de obtención de la información, pudiendo haber decretado la Juez de Control, una medida menos gravosa, y continuar el proceso sin menoscabar el derecho a la libertad personal y presunción de inocencia que ampara a su representado, violentándose así el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional respecto a la tutela judicial Efectiva y el derecho a la defensa que lo asiste en todo estado y grado del proceso, esta Sala de Alzada verifica que la Juzgadora en un análisis de las actas de investigación, determinó que la conducta desplegada por el imputado de autos, se subsume en el tipo penal que le fuera atribuido, de acuerdo con lo plasmado en el acta policial, la constancia de retención de evidencia, la reseña fotográfica del procedimiento y el acta de cadena de custodia, toda vez que conforme se desprende de los nombrados elementos, el ciudadano HENRY JOSE GONZALEZ GONZALEZ, es presunto autor o partícipe en el delito de TRÁFICO Y COMERCIO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; calificación que puede perfectamente ser modificada, al concluir la investigación, sin que ello se traduzca en falta de convencimiento por parte de la Jueza de instancia al momento de resolver las peticiones de las partes.

Asimismo, se evidencia de las actas que al momento de la detención del imputado de autos, se les incautó un total de tres kilogramos (03kg) de metal clase cobre tipo: presunta guaya eléctrica; elementos estos, que determinan que la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos, encuadra en el delito que le fue atribuido.

No obstante, luego de haber verificado que la conducta desplegada por el imputado de autos, se subsume en el tipo penal que le fuera atribuido por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenidos; estos Juzgadores convienen en referir que la calificación imputada respecto de los mencionados tipos penales, constituye una apreciación jurídica provisoria y tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos transitorios, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado a lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la el acto de presentación.

De manera tal, que la misma, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria -específicamente el acto de presentación de detenido-, que tanto la calificación jurídica impuesta por el Ministerio Público, como la acordada por la Jueza de Instancia, es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde presentar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alegan los recurrentes en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos. Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configura el motivo de impugnación denunciado por el apelante en cuanto al cuestionamiento de la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público en el acto de audiencia de presentación de imputados en fecha 01 de octubre de 2017, y consecuencia se declara SIN LUGAR la segunda denuncia formulada. Y ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, con respecto al tercer punto de impugnación inferido por el recurrente, es menester acotar, que al analizar la motivación de la decisión recurrida y el cúmulo de actuaciones que forman parte de la investigación que refiere la instancia, las cuales dieron lugar a la imputación fiscal y al decreto de la medida privativa en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, observa esta instancia revisora que, de conformidad a lo estipulado en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza de Control estimó en la recurrida, que por la magnitud del daño causado que atenta contra el estado, la prestación de servicios públicos, y por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez (10) años en su límite máximo, consideró procedente en derecho declarar con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados de marras.

Igualmente, la imposición de alguna medida de coerción personal no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:
“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el delito imputado es el de TRÁFICO Y COMERCIO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual prevé una pena que en su límite máximo excede los 10 años de prisión, por lo que, a los fines de garantizar las resultas del proceso, lo más acertado en derecho era el decreto de la medida impuesta por el Juez de instancia, pues, en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, se presume el peligro de fuga, consagrado en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la indagación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, alterando la veracidad de las pruebas.

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer y la naturaleza del delito que se investiga, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

En efecto, esta Sala considera, que debido a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, las resultas del proceso solo podrían ser garantizadas con una medida judicial preventiva de libertad, aunado a que en el caso de marras se satisfacen los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo estimó la Jueza de mérito, y consecuencia se declara SIN LUGAR la tercera denuncia formulada por parte del recurrente. De tal manera que, realizadas las consideraciones anteriores, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los vicios demandados en la apelación interpuesta por el recurrente, en virtud de constatarse que la decisión impugnada, se encuentra ajustada a derecho, por lo cual resulta improcedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Y ASÍ SE DECIDE.-

Con respecto a la cuarta denuncia alegada por la Defensa Pública con respecto a la violación de la intimidad personal, por cuanto se inobservaron las condiciones establecidas en el Art. 191 del Código Orgánico Procesal Penal para efectuar las inspecciones corporales, el cual establece:
Art. 191. “La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”

Se puede apreciar que en el Código Orgánico Procesal Penal, reformado en el año 2012, se modifica parcialmente el contenido de esta norma; habida cuenta que incorpora el requisito de la presencia de los testigos, al indicar en su último aparte la expresión, “procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de los testigos”. Doctrinariamente se considera que como quiera que sea la expresión: “si las circunstancias lo permiten”, se debe interpretar en el sentido de que la presencia de los testigos en las inspecciones de personas ha de ser la regla. En efecto, con este nuevo tratamiento de la inspección de personas, el legislador ha querido que estos procedimientos policiales sean acompañados de testigos presenciales, salvo circunstancias excepcionales, tales como sitios solitarios y situaciones de extrema urgencia; no obstante, tales circunstancias deberán debidamente motivadas por los funcionarios actuantes en las respectivas actas policiales.

Igualmente, en el Informe Anual del Fiscal General de la República 2011. Tomo I. Págs. 198-201. Citado por Bustillos Lorenzo. Doctrina Penal del Ministerio Público. Pág. 839, se determina:
“Con respecto a que si para la inspección de personas se requiere la presencia de testigos, este Despacho observa, que el legislador en el artículo 220 (ahora artículo 191) referido a la “inspección de personas”, no exigió el cumplimiento de esa formalidad, requiriendo solo dicha norma, que antes de proceder a la inspección se advierta a la persona “…acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición…”

En este sentido se pronuncia en Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en los siguientes términos “…Lo único que el Código Orgánico Procesal Penal pide, es que se advierta a la persona que es lo que se busca. Este tipo de registro no involucra examen del cuerpo, para el cual el Código Orgánico Procesal Penal exige otros requisitos (…) son palpar el cuerpo de una persona y buscar en su ropa o en los objetos de uso personal que lleva, los trazos del delito (…). Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente que no es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de las ordenes de allanamiento o cateo. La única formalidad es que el registro o inspección –sin que la norma contemple entrega de orden alguna- lo presencie cualquier persona mayor de edad (Art. 223 –Ahora artículo 194- Código Orgánico Procesal Penal), y si el lugar público está habitado o poseído por alguien, este habitante o poseedor. Estima en consecuencia este Despacho, con fundamento en las razones expuestas ut supra, que los órganos de policía de investigaciones penales deben cumplir con todas las previsiones prescritas en el código adjetivo penal con relación a la elaboración de las actas policiales, ay que la falta de cumplimiento de alguno de estos requisitos puede acarrear la nulidad de lo adecuado, por estar en presencia de un acto cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal…”.

A este tenor, la falta de testigos en la inspección corporal no violenta ni menoscaba la naturaleza ni la finalidad de dicho acto, así lo explica Magali Vásquez González, cuando estableció:

“…c. Inspecciones: El estado de las personas, lugares, cosas, los rastros y otros efectos materiales que existan, de utilidad para la investigación del hecho o la individualización de los partícipes en él, se comprobarán por medio de las inspecciones de la policía o el Ministerio Público.
Al legitimarse a los órganos de policía o al Ministerio Público y no al Juez para la práctica de inspecciones estas pierden la condición de “judiciales”; no obstante, tal atribución a los órganos encargados de la persecución penal resulta legítima por ser las inspecciones mecanismos para la obtención y recolección de evidencias relacionadas con el hecho que se investiga o con la persona a quien se atribuye su autoría o participación, Al tratarse de actos característicos de la fase preparatoria del proceso, es lógico que los órganos de investigación que en ella intervienen sean quienes las practiquen. Esyo no quiere decir que el Juez quede descartado del procedimiento, pues a éste corresponde autorizar tales actuaciones.
Según dispone el artículo 189 del COPP, cuando sea necesario, el funcionario o funcionaria que practique la inspección podrá ordenar que durante la diligencia no se ausenten las personas que se encuentren en el lugar o que comparezca cualquiera otra.
c.1. Tipos de Inspecciones: El COPP regula varios tipos de inspecciones:
a) De personas: Puede practicarse esta inspección, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. En todo caso, antes de proceder a la inspección, debe advertírsele acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.
Las inspecciones deben practicarse separadamente, por una persona del mismo sexo y respetando el pudor del inspeccionado…” Magali Vásquez González. Derecho Procesal Penal Venezolano. Sexta Edición. Pág.166.

Es por lo esgrimido anteriormente, que esta Sala considera, que en el caso de marras se satisfacen los supuestos previstos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo estimó la Jueza de mérito, y no se configura la violación alegada por la Defensa Pública en su escrito recursivo, ya que con la inspección llevada a cabo por los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, no se menoscaban los principios del respeto al honor y a la intimidad, por cuanto de conformidad a lo explanado en el acta policial, el imputado al momento de descender de la unidad de transporte en la cual se encontraba, adoptó una actitud de nerviosismo intentando evadir la inspección, razón por la cual los efectivos militares tuvieron motivos para proceder a efectuar la revisión corporal del mismo, no siendo necesaria la presencia de los testigos, ya que la norma es clara al establecer “…y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos” no siendo esto, un requisito vinculante de la norma a la hora de llevar a cabo la inspección de personas, y consecuencia se declara SIN LUGAR la cuarta denuncia formulada por parte del recurrente. De tal manera que, realizadas las consideraciones anteriores, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los vicios demandados en la apelación interpuesta por el recurrente, en virtud de constatarse que la decisión impugnada, se encuentra ajustada a derecho, por lo cual resulta improcedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Y ASÍ SE DECIDE.-
Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada JHOANY CAROLINA RODRÍGUEZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Novena (19°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado HENRY JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-23.260.005, en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nº 1022-2017, de fecha 01 de octubre de 2017, emanada del Juzgado Decimosegundo (12°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano HENRY JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano HENRY JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada JHOANY CAROLINA RODRÍGUEZ, Defensora Pública Auxiliar Décima Novena (19°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado HENRY JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-23.260.005.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de la defensa de aplicación de medidas cautelares, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de su representado.
Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre de año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LOS JUECES DE APELACIÓN

MARÍA CHOURIO URRIBARÍ DE NÚÑEZ
Presidenta

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nº 506-2017 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala.-

LA SECRETARIA,
ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA