TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 14 de Diciembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 2C-22.115-2017

ASUNTO : VP03-R-2017-001370

DECISIÓN N° 497-2017

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por el profesional del derecho RICHARD JOSÉ ECHETO MAS Y RUBI, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargado de la Defensoría Pública Vigésima, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano LEONARDO JAVIER YÉPEZ MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº 18.823.308, contra la decisión Nº 869-17, de fecha 13 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó con lugar la aprehensión del ciudadano LEONARDO JAVIER YÉPEZ MENDOZA, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234, del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad a los establecido en los numerales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano LEONARDO JAVIER YÉPEZ MENDOZA, por la presunta comisión del delito APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470, del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana Dorelis Contreras. TERCERO: Decretó la tramitación del asunto, conforme al procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, de acuerdo con el contenido del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se ingresó la presente causa, en fecha 01 de Diciembre de 2017, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 05 de Diciembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA
Se evidencia en actas, que el profesional del derecho RICHARD JOSÉ ECHETO MAS Y RUBI, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargado de la Defensoría Pública Vigésima, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano LEONARDO JAVIER YÉPEZ MENDOZA, interpuso escrito recursivo contra la decisión Nº 869-17, de fecha 13 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:

Argumentó la recurrente, como primera denuncia, violación de la intimidad personal de su defendido, al efectuarse la inspección de personas de forma ilícita, ya que la víctima en su denuncia en ningún momento menciona a su defendido, solo hace mención de unas personas como “JHON y SOLMARIA”, tal como lo dejaron asentado en el acta de investigación los funcionarios policiales, trayendo como consecuencia que la detención y la presentación de imputado se realizo violentando los principios constitucionales y procedimentales, toda vez que no existe una orden de aprehensión ni fue aprehendido en flagrancia, además el procedimiento de detección no contó con testigos, tal como lo señala el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, violentado lo establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni mencionan los motivos de la ausencia de los testigos, violentando lo preceptos legales y constitucionales, siendo lo procedente la nulidad de las actas policiales, de conformidad con lo establecido en los artículos 175, 179 y 180 del código Adjetivo Penal.

Como segunda denuncia, planteo la defensa la violación de normas procedimentales y garantías constitucionales, en virtud que la Jueza de Instancia no valoro lo denunciado en relación de que no se plasma en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° de caso K-17-013-0485, N° M-1485-17 de fecha 11-10-2017, el nombre, apellido, fecha y firma del funcionario que entrega la evidencia física que señalan como evidencia físicas colectadas, así como no existe el nombre, apellido y cedula de identidad de funcionario que recibe las presuntas evidencias físicas, no existiendo certeza alguna de la existencia de los objetos colectados, desconociéndose el lugar donde se encuentra las evidencias colectadas, violentándose lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo no existe fijación fotográfica de la evidencias incautadas en el procedimiento.

Continuo señalando el apelante, que la denuncia de la Cadena de Custodia no fue tomada en cuenta por la Jueza de Instancia, en virtud que solo se limitó a señalar aspectos que no pueden ser vinculados con los planteamientos realizados por la defensa, en virtud que solicito la nulidad de la referida Cadena de Custodia por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 187 del Código Adjetivo Penal, cuya inobservancia trae como consecuencia la nulidad de las actas policiales, tal como lo establece la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 075 de fecha 01 de marzo del 2011, con ponencia de la magistrada Deyanira Nieves Bastidas.

Planteó el abogado defensor, que lo procedente en el presente caso es la nulidad del procedimiento de aprehensión en flagrancia por cuanto las evidencias incautadas, perdieron su trayectoria de colección, embalaje y traslado a la Sala de Evidencia, por cuanto se desconoce el lugar donde se encuentras la evidencias que fueron objeto del delito y que formar parte del cuerpo del delito, procediendo la nulidad de la aprehensión de conformidad con lo establecidos en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que existe violación de lo establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Como tercera denuncia, refiere la defensa publica la falta de motivación de la decisión, violentado los derechos y garantías de su defendido, referido al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Carta Magna y los artículos 1, 126, 127, 157 y 216 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como cuarta denuncia, alega el apelante la falta de elementos de convicción para evidencia o presumir que su defendido estuviese incurso en el hecho punible denunciado, lo que cercena el derecho a la libertad personal y la presunción de inocencia.

En el aparte denominado “PRETENSIÓN”, el representante del imputado, solicitó a la Corte de Apelación del Circuito Judicial que le corresponda conocer por distribución, admita el presente recurso de apelación, declarando Con Lugar las denuncias interpuestas y las soluciones que se pretenden, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica.

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa publica, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene cuarto particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la ausencia de testigos en el procedimiento de aprehensión, tal como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la violación de las normas que rigen la cadena de custodia establecidas en el artículo 187 del Código Adjetivo penal, la falta de motivación y la falta de elementos de convicción para presumir que su defendido se encuentra incurso en los hechos denunciados; puntos de impugnación que este Alzada pasa a resolver de la manera siguiente:
Tal como se indicó anteriormente, en el primer particular del recurso de apelación, esgrimió la apelante que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano LEONARDO JAVIER YEPEZ MENDOZA, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran, así como los funcionarios policiales no dejaron constancia en las actas policiales los motivos de la ausencia de los testigos en el procedimiento; en tal sentido resulta pertinente traer a colación el contenido del Acta de Investigación Penal, de fecha 11 de octubre de 2017, en la cual los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Maracaibo, dejaron asentada la siguiente actuación:
“…Vista y leídas entrevistas relacionadas con las actas procesales K-17-0135-04822, iniciada por antes este Despacho, por unos de los delitos Contra la Propiedad, de la ciudadana DORELIS CONTRERAS, quien figura como victima y denunciante en la presente causa y JOEL CASTILLO como testigo, me trasladé en compañía de los funcionarios: DETECTVES AGREGADOS CIRO RONDÓN, JOSÉ REYES Y DETECTIVE GIRALDI LEAL, a bordo de la unidad plenamente identificada con logotipos alusivos a nuestra institución, hacia la siguiente dirección Sector Sabaneta, barrio Libertad, calle 101-1 parroquia Manuel Dagnino, municipio Maracaibo, estado Zulia, con la finalidad de ubicar e identificar a los ciudadanos mencionados como Solmaria, Jhon y LEO, quienes figuran como investigados en la presente causa, una vez en la referida dirección, logramos avistar a dos ciudadanos quienes presentaban las siguientes características fisonómicas: el primero de tez color morena, contextura delgada… el segundo era tez blanca, contextura delgada… características similares a las descritas por la victima y testigo, los mismos al notar la presencia policial tomaron una actitud nerviosa y evasiva, ingresando al interior de una vivienda, motivo por el cual descendimos de la unidad policial, tomando las medidas de seguridad que ameritaba, dándole la voz de alto a dichos sujetos, haciendo éstos caso omiso a lo inquirido por la comisión policial, por lo que el Detective Giraldi Leal, optó en ubicar a dos personas que sirvieran como testigos del procedimiento a realizarse, siendo infructuosa dicha diligencia, por cuanto moradores y transeúntes del lugar se negaron por temor a futuras represarla en su contra y/o algún familiar, ya que dichos sujetos son azotes del barrio, seguidamente amparados en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal excepción 2, ingresamos a dicha morada, visualizando que uno de los sujetos que logró huir por la parte trasera de la vivienda, dándole alcance al sujeto que portaba como vestimenta una camisa manga larga de rayas y pantalón de color beige, indicándole de manera inmediata, si para el momento portaba entre su vestimenta o adherido a su cuerpo algún tipo de evidencia de interés criminalistico, que lo involucrara en un hecho delictivo, manifestando no poseer nada de lo antes expuesto, por lo que el funcionario Detective Agregado José Reyes, amparado en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, realizó la inspección corporal, no encontrándole ningún tipo de evidencia de interés criminalistico, asimismo se logró visualizar sobre una mesa que se encontraba en la sala donde se le dio alcance al referido sujeto: UN (01) TELEVISOR, MARCA i-SAMSUNG, COLOR NEGRO, UN (01) NINTENDO DS, UN (01) AUDÍFONO MARCA VIT, COLOR ROJO, características similares a las mencionadas en la denuncia, siendo fijado y colectado como evidencia de interés criminalistico, de igual manera se le inquirió información sobre la procedencia del objeto, en cuestión, no obteniendo ninguna respuesta a la interrogante pautada, asimismo sobre los datos filiatorios y ubicación de los ciudadanos mencionados como JHON y SOLMARIA, indicando que desconoce los datos y ubicación de JHON, y que la residencia donde nos encontramos pertenece a la ciudadana mencionada como SOLMARIA, de igual modo indicó que solo la conoce por el nombre y que desconoce su ubicación por cuanto salió… se deja plasmada la identificación plena del referido sujeto, quedando filiados de la siguiente manera: LEAONARDO JAVIER YEPEZ MENDOZA, … por lo que siendo las (04:00) horas de la tarde, el Detective José Reyes, amparado en el articulo 186° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 41 de la ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, a realizar la respectiva inspección técnica del sitio, fijando fotográficamente la evidencia incautada, culminada la misma optamos en retornar hasta la sede de nuestro despacho, con los sujetos en mención y la evidencia incautada, lugar donde realicé llamada telefónica a la ciudadana DORELIS CONTRERAS, quien figura como denunciante y victima en el caso que nos ocupa, a fin de que comparezca por ante este despacho, con el objeto de tomar entrevista de vista y manifiesto, en relación a las evidencia incautadas, … donde una vez presentes luego de transcurrir varios minutos de haberse presentando la ciudadana DORELIS CONTRERAS, se le fue tomada entrevista verbal y por escrito dejando de visto y manifiesto que la evidencias incautadas son de su propiedad, obtenida dicha información siendo las (05:10) horas de la tarde se le informó al ciudadano LEONARDO JAVIER YEPES MENDOZA, sobre su aprehensión por encontrarse incurso en un delito Contra La Propiedad en la modalidad de Flagrancia, …” (Resaltado de Sala)

Por su parte, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la decisión recurrida, realizó en cuanto a la solicitud de nulidad del procedimiento, el siguiente pronunciamiento:
“…De conformidad con lo establecido en los numerales Io, 2° y 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de hechos punibles, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 DEL CÓDIGO PENAL, fundados elementos de convicción en 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 11-10-2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB-DELEGACION MARACAIBO", …aunado a . 2.- ACTA DE INSPECCIÓN DEL SITIO, de fecha 11-10-2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB-DELEGACION MARACAIBO… aunado a. 3.- ACTA DE ÁREA TÉCNICA de fecha 11-10-2017 firmada por los funcionarios actuantes adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB-DELEGACION MARACAIBO,… aunado a . 4.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL de fecha 11-10-2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB-DELEGACION MARACAIBO,… 5.- ACTA DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 11-10-2017, debidamente firmada por el imputado, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES,, Y CRIMINALÍSTICAS SUB-DELEGACION MARACAIBO,… 5.- ACTA DE DENUNCIA COMÚN, de fecha 09-10-2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB-DELEGACION MARACAIBO, …6.- INFORME PERICIAL de fecha 11-10-2017 firmada por los funcionarios actuantes adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SHB-DELEGACION MARACAIBO, la cual riela inserta al folio nueve (09) y su vto; aunado a 7.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 11-10-2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB-DELEGACION MARACAIBO,…8.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 11-10-2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENAÜES Y CRIMINALÍSTICAS SUB-DELEGACION MARACAIBO,…; aunado a 9.- OFICIO dirigido al JEFE DEL ÁREA DE CRIMINALÍSTICA de fecha 11-10-2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB-DELEGACION MARACAIBO,… aunado a 10.- INFORME PERICIAL de fecha 11-10-2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB-DELEGACION MARACAIBO,….
Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de libertad, específicamente la establecida en el ordinal 3o y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual la defensa solicita una medida menos gravosa; tomando en cuenta los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los supuestos del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomando en cuenta que la pena que pudiera llegar a imponerse, que el Ministerio Público lo precalifica en el artículo 470 del Código Penal, en este caso, excede de diez años en su limite máximo, hacen procedente que pueda declarar con lugar la solicitud de la fiscalía del ministerio publico es por lo que se decreta las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva a la Libertad, de Jas establecidas en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, por "los fundamentos anteriormente señalados considera quien aquí decide, que se encuentra procedente en derecho la aplicación del PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES, es por lo que este Tribunal, DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA de los imputados de actas, conforme lo establece el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo DECLARA CON LUGAR1A SOLICITUD DEL MINISETRIO PUBLICO Y , DECRETA LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor del Imputado identificado en actas, para el ciudadano LEONARDO JAVIER YEPES MENDOZA… por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO,…En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara Con Lugar lo Solicitado Por el Ministerio Publico y SIN LUGAR la solicitud de la defensa privada en cuanto al otorgamiento de una medida menos gravosa al numeral 8, toda vez que de la imputación fiscal realizada en este acto, se desprende la presunta comisión de un hecho antijurídico, calificado provisionalmente por el titular de la acción penal como el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 DEL CÓDIGO PENAL…”

Una vez plasmado el contenido del acta de investigación que recoge el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, así como el pronunciamiento realizado por la Juzgadora de Control, mediante el cual declara la aprehensión en flagrancia en atención a lo señalado en el acta de investigación, este Cuerpo Colegiado acota lo siguiente:

En los casos de delitos flagrantes, al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, abreviado y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto, que el argumento de la defensa publica, relativo a que la inspección corporal y posterior detención de su defendido resultó ilegal, por cuanto no contó con la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de aprehensión, así como los funcionarios policiales no dejaron asentado en el acta los motivos de ausencia de testigos; quedó descartado una vez que la Jueza de Control decretó la aprehensión en flagrancia del procesado de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta de investigación penal, los funcionarios en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana DORELIS CONTRERAS, se dirigieron al Sector Sabaneta, barrio Libertador, calle 101-1 del Municipio Maracaibo, a los fines de identificar a los ciudadanos como mencionados “SOLMARIA, JHON y LEO”, una vez en el lugar avistaron a dos ciudadanos que al notar la presencia policial, tomaron una actitud nerviosa y evasiva, ingresando en el interior de una vivienda, procediendo los funcionario a ubicar testigos del procedimiento siendo infructuoso el mismo, ya que los trausentes del sector se negaron por temor a represalias en su contra o de su familia, en virtud que dichos sujetos son azote de barrio, procediendo los funcionarios a ingresar a la vivienda de conformidad con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, visualizando que uno de los sujetos logro huir por la parte trasera de la vivienda, dándole alcance al sujeto que portaba como vestimenta una camisa manga larga y pantalón de color beige, no encontrándole adherido a su cuerpo algún tipo de evidencia, quedando identificado como LEONARDO JAVIER YEPEZ MENDOZA, asimismo, visualizaran sobre una mesa que se encontraba en la residencia un (01) televisor, marca Samsung, color Negro, un (01) Nintendo DS, un (01) Audífono marca VIT, color Rojo, y al preguntarle sobre la procedencia de los referidos objetos no emitió ninguna respuesta, asimismo al preguntarle sobre los datos filiatorios de los ciudadanos mencionados como “JHON y SOLMARIA”, indico que desconocía los datos y ubicación de JHON y que la residencia donde se encontraban pertenece a la ciudadana mencionada como SOLMARIA, posteriormente el referido ciudadano fue trasladado al comando policial, donde la víctima reconoció los objetos incautados como de su propiedad; destacando esta Sala de Alzada que la revisión corporal que se le efectuó al ciudadano LEONARDO JAVIER YEPEZ MENDOZA, así como el ingreso a la vivienda, obedeció a que se presumía, por su conducta, que ocultaba algún objeto de interés criminalístico, produciéndose su detención, y es por tales circunstancias que no se requería la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención, sino que tal como se verificó en el caso bajo estudio, lo ajustado a derecho era poner al ciudadano que había sido capturado a disposición del Ministerio Público, por tanto, la detención del mismo, así como el acta de investigación levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen ilegítimos.

Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención del ciudadano LEONARDO JAVIER YEPEZ MENDOZA, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta de investigación penal, lo cual ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; puede concluirse que la aprehensión del imputado de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia, sin embargo, debe reiterarse que los funcionarios actuantes, dejaron constancia que les fue imposible ubicar a dos ciudadanos que sirvieran de testigos del procedimiento de aprehensión, por temor a futuras represalias en contra de los testigos, por considerar que el imputado de auto era azote de barrio.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, las integrantes de esta Sala de Alzada, plasman extractos de la sentencia N° 583, de fecha 20 de noviembre de 2009, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Coronado Flores, en la cual se dejó sentado:
“…De allí que la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente.
Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que existe por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:
“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…
El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

Con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, quienes aquí deciden estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor Arminio Borjas, extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman, quien la define de la manera siguiente:
“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.

Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:

“Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…”. (Las negrillas son de la Sala).

De manera que, en el presente caso, al ajustar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión del imputados de autos, fue flagrante, razón por la cual no se hacía necesaria la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención, por tanto, este primer particular del escrito recursivo debe declararse SIN LUGAR, ya que la detención fue legítima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al segundo particular cuestiona la parte recurrente, la violación de las normas que rigen la Cadena de Custodia; en virtud que la planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, levantada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, no se encuentra el nombre, apellido, fecha y firma del funcionario que entrega la evidencia física, así como no existe el nombre, apellido y cedula de identidad de funcionario que recibe las presuntas evidencias físicas, lo que viola flagrantemente lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal,

Evidencian, quienes aquí deciden, que la Jueza de Control resolvió el anterior planteamiento de la manera siguiente:
“… así las cosas visto lo manifestado por la defensa publica en cuanto a que las actas Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas signada con el No. AT-1435-17 según Nro de caso K-17-0135-0487 de fecha 11/10/2017, no existe nombre, firma y sello del funcionario que entrega las evidencias colectadas, ni nombre, firma y sello del Departamento en el cual se entregaron estas, este tribunal observa que las mismas se encuentran debidamente firmadas por el funcionario actuante JOSÉ REYES como se evidencia en el folio doce (12), lo cual le acredita la validez de la misma por otro lado, es preciso mencionar que el procedimiento policial cumple con los requisitos exigidos por ley, en tal sentido es necesario traer a colación Sentencia de la Sala Penal de fecha 08-11-2011 la cual ratifica el criterio de la Sala Constitucional Sentencia No. 526 del 9 de Abril de 2001) que estableció: "la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, va que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a ios organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio", y en tal sentido procede este tribunal a realizar un análisis de las circunstancias y elementos traídos al proceso a los fines de determinar la procedencia o no de* la medida privativa de libertad solicitada por la fiscalía, de igual forma en relación con lo manifestado por la defensa según que la víctima de autos solo señala a dos personas de nombres Jhon y Solmaria, si bien es cierto la misma no menciona en su declaración al ciudadano hoy imputado no es menos cierto que los objetos sustraídos de la vivienda de la ciudadana DORELIS CONTRERAS fueron incautados en posesión del ciudadano imputado de autos y es por lo que la fiscal del ministerio publico procede a imputar en este acto el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, es por lo que se declara sin lugar, la solicitud de nulidad realizada por la defensa…” (Subrayado de Sala)

En razón del cuestionamiento realizado por el recurrente en relación a la cadena de custodia, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como tal, y en este sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de: “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”. (Las negrillas son de la Sala).

Asimismo, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:
“ Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, compete al Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de relaciones interiores y justicia” (Resaltado de la Sala).

Por lo que la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionada íntimamente con la licitud de prueba del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

Al respecto observa este Cuerpo Colegiado, que la cadena de custodia, busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, y que se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, y en atención a lo establecido en el artículo 187 ejusdem, esta Sala de Alzada a los fines de validar el acta de cadena de custodia, no advierte en la norma que la falta de datos de la persona que la recibe la evidencia, sea motivo de nulidad absoluta de las actuaciones policiales, pues, según lo dispuesto en el referido artículo, solo es necesaria la identificación de cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias y personas que intervengan en el resguardo, y en presente caso, en la planilla de cadena de custodia de evidencias físicas, consta los datos del funcionario que estuvo presente en el procedimiento de aprehensión del imputado, siendo el mismo que hizo entrega de la evidencia, en este caso de un (01) televisor, marca Samsung, 32 pulgadas, color Negro, un (01) Nintendo DS, de color negro y azul y un (01) Audífono marca BYDR.DRE, de color Rojo y Gris, así como, describe la evidencia incautada, los datos del lugar de los hechos y el lugar donde se encuentra resguardada; en consecuencia esta Sala de Alzada, no constata hasta este estadio procesal violación de garantía constitucional alguna en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, en lo atinente al levantamiento y manejo del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, puesto que fue llevado conforme a la Ley, por tanto este segundo punto del recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la tercera denuncia, interpuesta por la defensa publica referida a la falta de motivación de la decisión, que viola lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Alzada, luego del estudio exhaustivo de la integridad de la decisión impugnada, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:

Debe esta Sala señalar, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han conducido al Juez a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, que convergen a una conclusión seria, cierta y segura.

Ahora bien, evidencia este Tribunal Colegiado, que efectivamente la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada, puesto que la Jueza a quo, al momento de resolver las peticiones de las partes, y esgrimir los fundamentos de la decisión, estableció de manera motivada y coherente, las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la medida de coerción personal impuesta, así como también determinó que la calificación jurídica que se adecuaba a los hechos objeto de la presente causa era el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO y que la aprehensión del imputado de autos se verificó bajo la figura de la flagrancia, preservándose de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que lo sustentan, la resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 718, de fecha 01 de Junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Esttela Morales Lamuño, acerca de la motivación de las decisiones:
“…La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, mediante decisión N° 20, de fecha 27 de enero de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, indicó en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales lo siguiente:

“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, éste debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprende durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en la relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”. (Las negrillas son de este órgano Colegiado).

En el caso de autos, la Juzgadora ofreció a la defensa publica, soluciones a las pretensiones planteadas, de manera racional y entendible, las cuales convergen en conclusiones serias, ciertas y seguras, que permiten conocer su criterio, cumpliendo éste con su obligación de mantener el proceso y el fallo dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adicionalmente, destacan quienes aquí deciden, que no constituye el vicio de inmotivación el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo, por cuanto el mismo se configura cuando no se señalan los basamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta una decisión, situación que no se evidenció en la decisión impugnada.

Por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto, concluyen quienes aquí deciden, luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida, que la Jueza a quo, no incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, estimando esta Sala que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR esta Tercera denuncia contenido en el recurso de apelación interpuesto por la defensa publica. ASÍ SE DECIDE

En relación a la cuarta denuncia, referida a la falta de elementos de convicción para presumir que su defendido se encuentra incurso en los hechos denunciados; esta Alzada, del análisis efectuado a la decisión impugnada, constata que la Juzgadora a quo estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que a su criterio hacen presumir la presunta participación del ciudadano LEONARDO JAVIER YEPEZ MENDOZA, en la comisión del hecho delictivo que se está investigando, a saber de: 1.- Acta de Investigación penal, de fecha 11-10-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, 2.- Acta de Inspección del sitio de fecha 11-10-2017, del lugar donde fue aprehendido el mencionado imputado y encontrados los objetos denunciados como robado por la víctima, con su respectiva Fija Fotográfica, 3.- Acta de Entrevista Penal rendida por la víctima DORELIS CONTRERAS, en fecha 11-10-2017, 4.- Acta de Notificación de Derechos Constitucionales, 4.- denuncia Común de fecha 09-11-2017, realizada por la ciudadana DORELIS CONTREAS, 5.- Informe Pericial de fecha 09-10-2017, 6.- Acta de Entrevista de fecha 11-10-2017, rendida por la ciudadana DORELIS CONTRERAS, 7.- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano JOEL CASTILLO, y 8.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° 1435-2017, de fecha 11-10-2017.

Elementos estos, que a criterio de este Cuerpo Colegiado resultan suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el proceso de marras se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente, como de manera reiterada lo ha sostenido esta Sala presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la elaboración de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por el titular de la acción penal, más no la culpabilidad del encausado de marras en la comisión del hecho.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada se puede confirmar que la Jueza de Control valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción y la investigación penal, que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Igualmente, sobre la investigación del Ministerio Público en la fase preparatoria, señala la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, de fecha 06 de noviembre de 2013, Exp. Nro C12-116 Sentencia 377:
“ en esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, solo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso”

Con referencia a lo anterior, constata este Tribunal Colegiado que contrariamente a los esbozado por el recurrente, la Juzgadora en función de control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, pues será en las fases posteriores donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; no asistiéndole la razón a la defensa ante tal planteamiento, como ya se ha recalcado, nos encontramos en una fase primigenia de la investigación, lo que presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Es imperioso referir que esta etapa procesal tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Prosiguiendo con lo anterior, este Tribunal ad quem considera oportuno señalar que en el caso en concreto, no evidencia esta Alzada violación al derecho a la libertad personal, derecho a la defensa y de la tutela judicial efectiva, por el contrario, verifica esta Alzada que la Jueza a quo dio respuesta a todos y cada uno de los planteamientos que le efectuaron en el audiencia las partes, garantizando así derechos procesales y constitucionales atinentes al debido proceso, evaluando los elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del procesado de marras, y acordando la medida de coerción personal suficiente para garantizar las resultas del proceso, por lo tanto considera este Órgano Colegiado que no le asiste la razón a la defensa publica, desestimado el cuarta denuncia, contentivo en el presente recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho RICHARD JOSÉ ECHETO MAS Y RUBI, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargado de la Defensoría Pública Vigésima, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano LEONARDO JAVIER YÉPEZ MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº 18.823.308, y en consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 869-17, de fecha 13 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó con lugar la aprehensión del ciudadano LEONARDO JAVIER YÉPEZ MENDOZA, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234, del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad a los establecido en los numerales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano LEONARDO JAVIER YÉPEZ MENDOZA, por la presunta comisión del delito APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470, del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana Dorelis Contreras. TERCERO: Decretó la tramitación del asunto, conforme al procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, de acuerdo con el contenido del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho RICHARD JOSÉ ECHETO MAS Y RUBI, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargado de la Defensoría Pública Vigésima, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano LEONARDO JAVIER YÉPEZ MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº 18.823.308,

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de libertad plena planteada por la apelante a favor de su representado.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los Catorce (14) días del mes de Diciembre de 2017. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

MARÍA CHOURIO DE NÚÑEZ
Presidenta

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente
LA SECRETARIA,

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 497-2017.
LA SECRETARIA,

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
ASUNTO PRINCIPAL : 2C-22.115-2017

ASUNTO : VP03-R-2017-001370