TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, 16 de noviembre de dos mil diecisiete
207º y 158º

ASUNTO: OP02-V-2016-000117
DEMANDANTE RECONVENIDO: OMAR JOSE CARREÑO MUJICA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-14.054.814.
DEMANDADA RECONVINIENTE: MARIA JOSE MARCANO MARTINEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de Identidad Nº V-17.111.127.
NIÑO: (Cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)

MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO (Causal 2° y 3°).

DE LOS HECHOS Y ACTAS DEL PROCESO

Revisadas las actas procesales que componen el presente asunto, observa esta Juzgadora que en fecha 08 de Marzo de 2016, se dio por recibida la presente demanda, incoada por el ciudadano OMAR JOSE CARREÑO MUJICA, señalo que en fecha 18/06/2010, contrajo matrimonio civil con la ciudadana MARIA JOSE MARCANO MARTINEZ, indicando que desde que contrajeron nupcias, todo transcurría en total y completa armonía, pero con el pasar de los años, comenzaron a surgir entre ellos notables diferencias que hicieron imposible la vida en común, como abandono de las obligaciones que exige la ley con respecto a su cónyuge y las discusiones constantes sin motivo alguno, así como las agresiones tanto verbales como físicas que conllevaron a que a partir del día 08 de Junio de 2014, luego de una fuerte discusión donde fue agredido tanto física como verbalmente, se separaron de hecho viviendo en domicilio diferentes y la misma ha abandonado todas sus obligaciones con el matrimonio y el hogar; tomando así cada uno domicilios diferentes específicamente en el hogar de sus padres su cónyuge y la parte actora en el hogar paterno, es por ello que solicita la disolución del vinculo matrimonial que los une, de conformidad a las causales 2 y 3 del articulo 185 del Código Civil.

TRIBUNAL DE DONDE PROVIENE LA CAUSA:

El conocimiento de la presente causa le correspondió al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, y en fecha 11 de Marzo de 2016, se dicto auto ejerciendo Despacho Saneador solicitando los montos de los bonos escolares y navideños y el régimen de convivencia familiar que propone, mediante auto de fecha 12 de Abril de 2017, se ordeno la notificación de la demandada y de la Representación Fiscal del Ministerio Público, especialista en materia de Protección. En fecha 25 de Julio de 2016, la Secretaria adscrita a este Circuito Judicial de Protección, dejo expresa constancia que la notificación de la demandada, se efectuó en los términos establecidos en la misma, conforme a lo dispuesto en el Artículo 458 de la LOPNNA.

En fecha 28/07/2016, la parte demandada se da por notificada y solicita se le nombre un defensor publico para que la asista en la presente causa y previa solicitó realizada por este despacho a la Coordinación de la Defensa Publica de este estado, le fue designado por la Coordinación Regional de la Defensa Publica, la Defensora Publica Cuarta.

FASE DE MEDIACIÓN:

El día 03 de Noviembre de 2016, se dio inicio a la celebración de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, para llevar acabo el único acto conciliatorio entre las partes, dejándose constancia de la comparecencia solo de la parte actora, debidamente asistido por el abogado Raimundo Aguilera, inscrito en el Inpreabogado Nº 155.291; asimismo se dejo constancia de la incomparecencia de la parte demandada, y se fijó nueva oportunidad, a fin de que compareciera la demandada a fin de establecer las instituciones familiares, mediante auto de fecha 08-11-2016, se fijo para el día 27-02-2017 nueva oportunidad para la celebración de la audiencia y por cuanto para el día pautado el tribunal no tuvo despacho quedo fijada para el día 25-04-2017, en la mencionada fecha comparecieron las partes, indicando la demandada que se quería igualmente divorciar pero no por las causales expuestas sino por motivos que señalara en la fase procesal respectiva. Asimismo en dicha oportunidad se le garantizo el derecho a opinar y ser oído al niño de autos. Respecto a las instituciones familiares se llego a un acuerdo provisional el cual quedo establecido de la siguiente manera: “Ambos padres ejercen la Patria Potestad, la Madre ejerce la custodia, la manutención temporal será de quince mil bolívares quincenales que el padre depositará en la cuenta de ahorros del B.O.D a nombre de Maria Marcano, a partir de esta próxima quincena; respecto a todos los demás gastos del niño se realizarán en partes iguales, es decir 50% contra factura, en cuanto a médicos, medicinas, laboratorio, odontología, etc, en el entendido que el niño tiene problemas especiales; respecto al régimen de convivencia familiar fines de semana alternos desde el sábado a las 7 a.m. al domingo a las 7 p.m. que el padre se compromete a buscarlo y regresarlo”. Se dio por concluida la fase de Mediación de la Audiencia Preliminar. Fijando para el 17 de Julio de 2017, a las 09:00 a.m. la oportunidad para el inicio de la fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar en la presente causa.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA y PRESENTACION DE LAS PRUEBAS:

En fecha 11-05-2017, la parte demandada asistida por la Abg. Alida Espinoza, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 43.758, presento escrito de contestación, negando, rechazando y contradiciendo los alegatos expuesto por su cónyuge en el escrito libelar. Asimismo, reconvino de la demandada de divorcio, alegando que su cónyuge ciudadano OMAR JOSE CARREÑO MUJICA durante al convivencia marital mantenía romances con otras personas, por lo que tal situación genero conflictos entre ellos, creando que el mencionado ciudadano irrespetara los derechos y deberes que se adquieren con el matrimonio de conformidad con el articulo 137 del Código Civil, tales hechos fueron presenciados por el niño de autos ocasionándole una angustia muy grande y producto de ese estado de ansiedad convulsiono a causa de los conflictos entre los padre, asimismo se indica que tales hechos fueron denunciado por ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Tubores de este Estado en fecha 22/05/2015, aperturandose el expediente Nº 128-5 de fecha 24/05/2015, en el cual el demandante reconvenido declaro “Lo que pasa es que yo me separe de mi esposa por dos años, en ese lapso de separación tuve una relación con Siulmerys, pero luego terminamos y yo me reconcilie con mi esposa”, igualmente expone la referida ciudadana que dicha reconciliación no duro por cuanto el mencionado ciudadano mantuvo la relación en paralelo con la ciudadana Siulmerys, indicándose igualmente que es publico y notorio que la demandada reconviniente ya no vive con el ciudadano Omar José Carreño Mújica, que la relaciones no mejoraron entres ellos y que se demuestra la falta de amor, cariño, afecto la ausencia prolongada de cohabitación, motivos estos por lo cual imposibilitan la vida en común es por lo que reconviene la demanda de conformidad con el articulo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y fundamentadas en las jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia: Sentencia con carácter vinculante Nº 693 de fecha 02 de Junio de 2015, y Nº 1070 de fecha 09 de Diciembre de 2016 de la Sala Constitucional.
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FASE DE SUSTANCIACION:

En fecha 17 de Julio de 2017, se dio inicio a la celebración de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, oportunidad en la cual se dejo constancia de la comparecencia de las partes debidamente asistidos el primero por el Abg. Raimundo Aguilera, inscrito en el Inpreabogado Nº 39.172, y la segunda por la Abg. Alida Espinoza, inscrita en el Inpreabogado Nº 43.758; dejando constancia que no compareció la Fiscal del Ministerio Publico. Seguidamente fueron analizados los elementos probatorios que constan en autos y se admitieron los mismos a los fines de su valoración, y siendo que no se requería de la materialización de otro elemento probatorio, se dio por concluida la Fase de Sustanciación y se ordeno la remisión del mismo a los Tribunales de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, para lo cual se oficio a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección, a los fines de que se realizara la itineración del presente asunto a los referidos Tribunales. Mediante auto dictado en fecha 08 de Agosto de 2017, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dio por recibido el presente asunto, ordenó darle entrada en el libro de causas y fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral, publica y contradictoria de juicio en la presente causa, quedando para el día 07 de noviembre de 2017 a las 09:30a.m.

AUDIENCIA DE JUICIO Y DISPOSOTIVA DEL FALLO:
En fecha 07/11/2017, previo el abocamiento de la ciudadana Jueza Temporal y vista la renuncia del lapso respectivo que realizaran las partes, se celebró la audiencia oral, pública y contradictoria de conformidad a lo dispuesto en el artículo 484 de la LOPNNA, dictándose en la misma fecha el dispositivo en el presente procedimiento.-
DE LAS PRUEBAS Y SU VALOR PROBATORIO: De esta manera, tal como lo establece el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño; Niña y Adolescente, y de conformidad con lo establecido en los artículos 506, 509 y 1354 del Código de Procedimiento Civil, normas supletorias aplicables, entra ahora el Tribunal a determinar si es procedente la presente acción, valorando previamente las pruebas que constan en actas de la siguiente forma:

APORTADOS POR EL DEMANDANTE RECONVENIDO SOBRE LA DEMANDA:

PRUEBAS DOCUMENTALES:

1) Copia certificada del Acta de Matrimonio de los ciudadanos OMAR JOSE CARREÑO MUJICA y MARIA JOSE MARCANO MARTINEZ suscrita por la Registradora Civil del Municipio Tubores de este estado, inserta bajo Nº 15, folios 05 (vto) y 06 (vto), de los Libros de Registro Civil de Matrimonios correspondientes al año 2010, en la cual se evidencia que los referidos ciudadanos contrajeron matrimonio civil en fecha 18/06/2010. (Folios 3, 4 y 5). La Jueza pregunta: Si hay alguna observación o impugnación? Responden: “Ninguna ciudadana Jueza”. La Jueza expone: Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de copia de documento público y se tiene como fidedigna, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por ser demostrativo del vinculo, cuya disolución se pide.

2) Copia Certificada del Acta de Nacimiento del niño (Cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), suscrita por la Registradora Civil del Municipio Tubores de este estado, inserta bajo el Nº 28, Folio 28 y vto, de los Libros de Registro Civil de Nacimientos correspondiente al año 2011, en la cual se dejo constancia que el referido niño nació en fecha 03/05/2011 y que es hijo de los ciudadanos OMAR JOSE CARREÑO MUJICA y MARIA JOSE MARCANO MARTINEZ. (Folio 6 y 7). La Jueza pregunta: Si hay alguna observación o impugnación? Responden: “Ninguna ciudadana Jueza”. La Jueza expone: Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de copia de documento público y se tiene como fidedigna, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE SOBRE LA DEMANDA Y RECONVENCION:

PRUEBAS DOCUMENTALES:

1) Copia certificada del Acta de Matrimonio de los ciudadanos OMAR JOSE CARREÑO MUJICA y MARIA JOSE MARCANO MARTINEZ suscrita por la Registradora Civil del Municipio Tubores de este estado, inserta bajo Nº 15, folios 05 (vto) y 06 (vto), de los Libros de Registro Civil de Matrimonios correspondientes al año 2010, en la cual se evidencia que los referidos ciudadanos contrajeron matrimonio civil en fecha 18/06/2010. (Folios 3, 4 y 5). Esta Juzgadora prescinde de otorgarle valor probatorio por cuanto fue valorada anteriormente.

2) Copia Certificada del Acta de Nacimiento del niño (Cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), suscrita por la Registradora Civil del Municipio Tubores de este estado, inserta bajo el Nº 28, Folio 28 y vto, de los Libros de Registro Civil de Nacimientos correspondiente al año 2011, en la cual se dejo constancia que el referido niño nació en fecha 03/05/2011 y que es hijo de los ciudadanos OMAR JOSE CARREÑO MUJICA y MARIA JOSE MARCANO MARTINEZ. (Folio 6 y 7). Esta Juzgadora prescinde de otorgarle valor probatorio por cuanto fue valorada anteriormente.

3) Copia Simple del Expediente que aperturo el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Tubores de este estado, por denuncia que interpuso la demandada reconviniente en fecha 22-05-2015, signado con el expediente Nº 128-15 de fecha 24-05-2015. (Folios 42 al 49). La Jueza pregunta: Si hay alguna observación o impugnación? Responden: “Ninguna ciudadana Jueza”. La Jueza expone: Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por ser “documento público administrativo”, el cual se caracteriza porque el mismo es emanado de funcionarios competentes, en el caso concreto, actuando en el ejercicio de sus funciones establecidas en la LOPNNA, y por ende goza de una presunción de veracidad y legitimidad, asimismo el referido no fue tachado ni impugnado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

4) Copia Simple del Acta del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Tubores de este estado, de fecha 05-06-2017, mediante la cual dictó medida de separación del entrono del niño de autos a la ciudadana Siulmary Salazar Marval. (Folio 50). La Jueza pregunta: Si hay alguna observación o impugnación? Responden: “Ninguna ciudadana Jueza”. La Jueza expone: A dicha medida se le otorga pleno valor probatorio por ser “documento público administrativo”, la cual se caracteriza porque la misma es emanada de funcionarios competentes, en el caso concreto, actuando en el ejercicio de sus funciones establecidas en la LOPNNA, y por ende goza de una presunción de veracidad y legitimidad, asimismo la misma no fue tachada ni impugnada de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto la misma es demostrativa de la existencia de una Medida de Protección de Abrigo a favor del niño de autos

5) Legajo de Fotografías, en las cuales se observa la convivencia del niño (Cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) con su progenitor y la ciudadana Siulmary Salazar Marval. (Folios 51 y 52). La Jueza pregunta: Si hay alguna observación o impugnación? Responden: “Ninguna ciudadana Jueza”. La Jueza expone: Estas fotografías pertenecen a las denominadas pruebas libres, ya que su forma de promoción y evacuación no se encuentran reguladas, A pesar de no haberse cumplido con los parámetros legales para su promoción, esta Juzgadora las apreciará conforme a las reglas de la libre convicción razonada.

PRUEBAS TESTIMONIALES: YANETH REYES, EVELIN LAREZ, SUGEY SALAZAR, MARY CRUZ CEDEÑO, JAVIER GUARAMATA, titulares de las cédulas de identidades Nros. 8.391.599, 14.220.632, 15.442.490, 12.676.616, 14.054.092 respectivamente. Se deja constancia que los mismos no asistieron a la audiencia de Juicio respectiva por cuanto no fueron admitidos en la etapa procesal correspondiente, por tal motivos los mismos no fueron evacuados-

APORTADAS POR EL DEMANDANTE RECONVENIDO SOBRE LA RECONVENCION: SE DEJA CONSTANCIA QUE EL DEMANDANTE RECONVENIDO NO PRESENTÓ ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA RECONVENCION DE LA DEMANDA, NI ESCRITO DE PRUEBAS

DEL DERECHO APLICABLE Y CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Nuestro texto constitucional, en su artículo 75 conceptualiza a la familia como la asociación natural de la sociedad, la cual es fundamental para el desarrollo integral de las personas y establece una protección al matrimonio a través de la ley, protección que es desarrollada por el Código Civil y otros textos legislativos; la cual determina un régimen jurídico inalterable para los cónyuges. Ahora bien, entre los efectos jurídicos establecidos de esta institución se encuentran la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente de conformidad a lo que establece el artículo 137 del Código Civil, empero, el legislador no puede apartarse de la realidad social, y si bien la unión de la pareja es el estado ideal no es menos cierto que en el matrimonio se suscitan conflictos o incumplimiento de los deberes conyugales que pueden llevar a su ruptura, ruptura ésta que el legislador regula a través del divorcio siendo el artículo 185 del Código Civil el que prevé las causales que dan lugar a él.

En el caso de autos, el ciudadano OMAR JOSE CARREÑO MUJICA, demandó a la ciudadana MARIA JOSE MARCANO MARTINEZ, por la causal segunda y tercera consagrada en el Articulo 185 del Código Civil, referida al abandono voluntario y los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común. Asimismo, se desprende de las actas procesales que la ciudadana MARIA JOSE MARCANO MARTINEZ en fecha 11 de Mayo de 2017, contestó la demanda de divorcio incoada en su contra y reconvino de la misma, invocando las Sentencias con Carácter Vinculante dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 693 de fecha 02 de Junio de 2015, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán y Nº 1070 de fecha 09 de Diciembre de 2016, con ponencia del magistrado Juan José Mendoza Jover.

Para establecer la competencia del Tribunal de Protección de niños, niñas y adolescentes en el presente asunto, se hace necesario remitirnos al artículo 177 Parágrafo Primero, literal “J” de la LOPNNA, el cual establece la competencia para conocer las demandas de divorcio, cuando haya niños, niñas o adolescentes comunes o bajo la Responsabilidad de Crianza y/o patria potestad de alguno de los cónyuges. En este orden de ideas, el legislador atendiendo a la especial atención que merece la infancia y la adolescencia ha querido establecer normas especiales que regulen las relaciones de los progenitores con sus hijos, cuando haya sobrevenido el divorcio y es así como se ha establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, normas concretas en el artículo 351, referente a la patria potestad y a su contenido, particularmente en lo que concierne a la Custodia, al Régimen de Convivencia Familiar y a la Obligación de Manutención.

En el caso que nos ocupa, esta plenamente probado por documento público el matrimonio de los ciudadanos OMAR JOSE CARREÑO MUJICA y MARIA JOSE MARCANO MARTINEZ, así como la filiación de su hijo (Cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Ahora bien, el matrimonio impone a los cónyuges una conducta especial en relación a la naturaleza del vínculo contraído y que debe estar ceñido a la serie de obligaciones que señala el propio legislador; existiendo dentro del matrimonio obligaciones recíprocas de respeto a la dignidad, al honor, reputación, integridad física y moral entre los esposos; así como de socorrerse mutuamente.

Establece el Código Civil Venezolano, en su artículo 185, “todo matrimonio se disuelve… por Divorcio,” y así preceptúa… “Son causales únicas de Divorcio… 2.- Abandono Voluntario…” causal que se consuma no sólo con la ausencia o la separación física de alguno de los cónyuges del hogar, sino que puede consumarse con la desatención y la falta de auxilio y apoyo mutuo a que están obligados los cónyuges por efecto del matrimonio.

El artículo 137 del Código Civil, establece que:

“DEL MATRIMONIO DERIVA LA OBLIGACIÓN DE LOS CÓNYUGES DE VIVIR JUNTOS, GUARDARSE FIDELIDAD Y DE SOCORRERSE MUTUAMENTE”.

Es este deber de convivencia la base fundamental del matrimonio, la obligación que señala el artículo antes mencionado se impone a cada cónyuge y corresponde lógicamente el derecho del otro esposo de exigir su cumplimiento. Tal derecho es irrenunciable, porque viene a constituir uno de los elementos integrantes del matrimonio en sí, sin el cual la sociedad conyugal no puede existir.

El artículo en análisis, establece la OBLIGACION RECIPROCA DE SOCORRO ENTRE ESPOSOS, este auxilio viene a ser el aludido en el Artículo 139 eiusdem, mediante el cual los esposos contribuyen en la medida de sus posibilidades económicas a la satisfacción de sus necesidades, la norma planteada alude EL SOCORRO MORAL Y ESPIRITUAL, entre otros.

En atención a las transcritas normas, se deduce que la convivencia y cohabitación es una de las obligaciones que emanan directamente del matrimonio e instruye sobre la obligación de los cónyuges de ponerse de acuerdo sobre el lugar común donde convivirán, esto es, el domicilio conyugal, obligaciones éstas que sólo podrán ser modificadas mediante acuerdo entre ellos o mediante autorización judicial y que de incumplirse tiene tal relevancia que configuran causal expresa de disolución del matrimonio, a tal punto que el legislador ha establecido como causal de Divorcio en el numeral 2do del artículo 185 del Código Civil “El Abandono Voluntario” causal invocada por la parte actora reconvenida.

Se entiende por abandono voluntario el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido de forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Este abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas maneras cómo uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponde; pero no ha de creerse, por tal motivo, que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral o efectiva la otra, ya que en todo instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones, no por la manera cómo se las incumpla. (TSJ/25/02/1987).

En la doctrina patria, la autora Isabel Grisanti Aveledo de Luigi, en su obra expone: “B. El Abandono voluntario (ordinal 2º artículo 185 C.C.)... como causal de divorcio consiste en el incumplimiento grave, voluntario e injustificado, de los deberes conyugales (deberes de asistencia, de socorro, de convivencia).

Para que se configure la causal de abandono voluntario, es menester que la trasgresión de las obligaciones conyugales sea grave, voluntaria e injustificada.

Es grave, cuando el incumplimiento de los deberes conyugales responde a una actitud sostenida, definitiva, del marido o de la mujer. No constituye abandono voluntario, en consecuencia, los simples hechos causales, discontinuos o pasajeros.

Es voluntaria cuando resulta del acto intencional del cónyuge. Si uno de los esposos ha dejado de cumplir sus obligaciones conyugales por causas ajenas a su voluntad (por estar prisionero, por enfermedad, etc.) no incurre en la causal comentada. Los actos que configuran el abandono voluntario de un cónyuge deben haber sido realizados con el propósito preciso y determinado de infringir los deberes derivados del matrimonio… Es, por último, injustificada cuando no existe causa suficiente que justifique el incumplimiento grave y consciente de las obligaciones derivadas del matrimonio. Así, si uno de los cónyuges ha sido autorizado por el juez competente, para separarse de la residencia común, si existe sentencia de separación de cuerpos, si el esposo abandonado amenazó seriamente al otro para constreñirlo al abandono, no ha habido abandono injustificado. El abandono voluntario es causal de divorcio facultativa. Comprobados los hechos alegados por la demandante, corresponde al juez competente apreciar, si en el caso concreto que se le somete, hubo o no infracción grave de los deberes que resultan del matrimonio”. (Lecciones de Derecho de Familia-2002-p.290).

En cuanto a la causal tercera del articulo 185 del código civil, invocada por la parte actora reconvenida, la doctrina define, los “excesos” como, los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que ponen en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la víctima. La “sevicia”, en cambio, consiste en el maltrato y la crueldad, que si bien no necesariamente afectan la vida o la salud de quien los sufre, hacen insoportable la vida en común. Por último, se entiende por “injuria”, desde el punto de vista civil, el agravio o ultraje de obra o de palabra (hablada o escrita), que lesionan la dignidad, el honor, el buen concepto o la reputación de la persona contra quien se dirigen. Los excesos, la sevicia y la injuria, constituyen violación de los deberes asistencia y de protección que imponen a los esposos los artículos 137 y 139 del Código Civil.

En este orden de ideas, es importante establecer que la apreciación de las pruebas testimoniales en este tipo de procedimiento debe realizarse de conformidad a lo establecido en los artículos 507 508 del Código de Procedimiento Civil, dispone este último a tal efecto:

“Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que pareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.”

En relación a las pruebas aportadas en autos por la parte actora reconvenida quien Juzga observa que las mismas fueron insuficientes, aunado al hecho que no fueron presentados los testigos promovidos, en consecuencia esta Juzgadora no considera demostrada la causal segunda y tercera invocada del Articulo 185 del Código Civil. Y ASI SE ESTALECE.-

Por el contrario, considera quien juzga que está demostrado por la parte demandada reconviniente los hechos en los cuales fundamenta su reconvención con las pruebas documentales aportadas así como con las declaraciones del ciudadano OMAR JOSE CARREÑO MUJICA, ya que en la audiencia de juicio el mencionado ciudadano declaro que en base a la reconvención presentada por la parte demandada, esta de acuerdo con la misma, y solicitó al tribunal pase a dictar sentencia.

Ahora bien, al haberse añadido a la valoración sobre la procedencia del divorcio, la circunstancia de existir o no mutuo amor entre los esposos se plantea una nueva dinámica procesal que elimina la posibilidad de crear un contradictorio jurídico cuyo objeto de probanza sea el sentimiento de uno o ambos cónyuges, pues si de normal, según el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cada parte tiene la carga de probarse en autos sus alegatos, resulta un sinrazón procesal que, aquel cónyuge, que en el uso del derecho a expresar su libre voluntad, manifieste su irrevocable desamor o desafecto por el otro, deba probar, su sentir haciendo uso de los medios de prueba típicos o libres que reconoce nuestro sistema probatorio.

Esta imposibilidad de indagar en el fuero interno de la demandada reconviniente, hace inoficioso la tramitación de un proceso judicial en el cual nada podrá ser probado a favor ni en contra del argumento sentimental de la demandada reconviniente, salvo por el propio dicho del portador del sentimiento de amor o mejor dicho de la falta de este; este panorama configura una situación similar a aquellas acciones denominadas de mero derecho, donde no se debate sobre hechos ni circunstancias fácticas que puedan ser objeto de pruebas, en las cuales el Juez decide con arreglo a lo que cursa en autos. Y así se decide.

Este es el criterio acogido por la reciente sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No.1070, dictada en fecha 09-12-2016, expediente No.16-0916, con ponencia del Magistrado JUAN JOSE MENDOZA JOVER, en la cual se estableció con carácter vinculante, lo siguiente:
“…En este orden de ideas, la doctrina del divorcio solución no constituye una nueva causal de disolución del vínculo conyugal que modifique el elenco contenido en la ley, sino tan solo una concepción o explicación del divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio. En consecuencia, considera esta Sala que con la manifestación de incompatibilidad o desafecto para con el otro cónyuge apareja la posibilidad del divorcio en las demandas presentadas a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 y 185-A, que conforme al criterio vinculante de esta Sala no precisa de un contradictorio, ya que se alega y demuestra el profundo deseo de no seguir unido en matrimonio por parte de la cónyuge-demandada, como manifestación de un sentimiento intrínseco de la persona, que difiere de las demandas de divorcio contenciosas. En efecto, la competencia de los Tribunales es producir como juez natural conforme lo dispone el artículo 49 constitucional, una decisión que fije la ruptura jurídica del vínculo con los efectos que dicho divorcio apareja, sin que pueda admitirse la posibilidad de que manifestada la existencia de dicha ruptura matrimonial de hecho, se obligue a uno de los cónyuges a mantener un vínculo matrimonial cuando éste ya no lo desea, pues de considerarse así se verían lesionados derechos constitucionales como el libre desenvolvimiento de la personalidad, la de adquirir un estado civil distinto, el de constituir legalmente una familia, y otros derechos sociales que son intrínsecos a la persona…”.

Como ha sido narrado, en el presente caso la demandada reconviniente ciudadana MARIA JOSE MARCANO MARTINEZ ha expresado en el escrito de contestación a la demanda, en forma clara y contundente su firme e irrevocable manifestación de desafecto por su cónyuge OMAR JOSE CARREÑO MUJICA, haciendo constar la infelicidad que acrecienta la perdida del amor, el afecto, cariño y deseo que se tenían como parejas, aunado al ambiente hostil que genera el estar atado a ese vínculo le produce, lo que conduce a que se aplique el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esto es, la disolución del vínculo en la forma prevista en las Sentencias con Carácter Vinculante dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 693 de fecha 02 de Junio de 2015, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán y Nº 1070 de fecha 09 de Diciembre de 2016, con ponencia del magistrado Juan José Mendoza Jover. Y así se decide.

En consecuencia, queda disuelto el vínculo matrimonial contraído por el ciudadano OMAR JOSE CARREÑO MUJICA, titular de la cédula de identidad Nº V-14.054.814 con la ciudadana MARIA JOSE MARCANO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº 17.111.127, en fecha 18/06/2010 ante el Registro Civil del Municipio Tubores de este estado, cuya acta esta inserta bajo Nº 15, folios 05 (vto) y 06 (vto), de los Libros de Registro Civil de Matrimonios correspondientes al año 2010, tal y como se indicará en forma expresa en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide.-

Declarado con lugar el divorcio, corresponde a esta Juzgadora establecer lo concerniente a las instituciones familiares del niño (Cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nacido el 03/05/2011 de seis (6) años de edad, en tal sentido, la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza del niño de autos, será ejercida por ambos padres, de conformidad con lo establecido en los artículos 349, 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En cuanto al atributo de la Responsabilidad de Crianza denominado CUSTODIA, lo ejercerá la madre, ciudadana MARIA JOSE MARCANO MARTINEZ.

En relación al Régimen de Convivencia Familiar, queda establecido de la siguiente manera: El padre, ciudadano OMAR JOSE CARREÑO MUJICA disfrutará con su hijo, un fin de semana cada quince (15) días, es decir de manera alterna, comenzando desde el día jueves de esa semana hasta el lunes siguiente, debiendo retirar al niño en la institución educativa donde cursa estudios el día jueves a la hora de salida de clases, reintegrándolo el lunes siguiente en dicho colegio a la hora que inicie sus actividades. En la semana en la cual no le corresponda al progenitor disfrutar con su hijo el fin de semana, se establece que deberá compartir con él los días miércoles, igualmente desde la hora de la salida del colegio y reintegrarlo el día siguiente en dicha institución a la hora que inicie sus actividades.
• EN CUANTO A LA SEMANA SANTA Y CARNAVAL: en el año 2018 el niño compartirá en Carnaval con la madre quedando entendido que las fechas de Carnaval incluye, cuatro (04) días, es decir, el fin de semana antes y el Lunes y Martes de Carnaval, y Semana Santa con el padre que incluye siete (07) días, iniciando la convivencia desde el Lunes Santo hasta el Domingo de Resurrección, alternándose estas fechas para los años siguientes.
• EL DÍA DEL PADRE O DE LA MADRE: será disfrutado por el hijo con el progenitor respectivo aún y cuando le corresponda ese fin de semana al otro progenitor.
• EL DÍA DEL CUMPLEAÑOS DE LOS PROGENITORES: si ocurriera en el fin de semana, será disfrutado con el progenitor correspondiente, y si es en días laborables será disfrutado por el hijo con el progenitor respectivo desde la salida de su colegio hasta el día siguiente cuando lo retorne al colegio.
• EN RELACIÓN AL CUMPLEAÑOS DEL NIÑO ambos progenitores compartirán con el niño previo acuerdo entre éstos oyendo a su hijo, si el día del cumpleaños ocurre en fin de semana, será disfrutado por el niño con el progenitor que no le corresponda ese fin de semana desde las 9:00 a.m. hasta las 2:00 p.m. y el resto del día con el otro progenitor.
• EN VACACIONES ESCOLARES: será computado dicho período desde el día lunes siguiente al finalizar las clases hasta el día antes de iniciar el nuevo año escolar, distribuido en dos lapsos iguales, en este año el primer período le corresponderá al padre y el segundo período a la madre, alternándose dichos periodos anualmente.
• EN VACACIONES NAVIDEÑAS: será disfrutado por el hijo con los progenitores en el período comprendido desde el día lunes siguiente a la culminación de las actividades escolares hasta el día antes de inicio de las actividades educativas, dicho período se dividirá en dos (02) lapsos iguales, en el año 2018 el primer lapso será disfrutado por el niño con la madre y el segundo lapso con el padre y será alternado para los años siguientes.
Asimismo, se exhorta a ambos progenitores a cumplir el Régimen de Convivencia Familiar en los mismos términos en los cuales fue fijado, salvo que de común acuerdo y tomando en consideración la opinión del hijo, así como lo más conveniente para su crecimiento y bienestar, o ante un hecho fortuito o de fuerza mayor decidan modificar algún aspecto del mismo. De igual manera, se indica que durante la ejecución del Régimen de Convivencia Familiar, el progenitor que no se encuentre con su hijo podrá mantener contacto telefónico o computarizado con el niño una vez al día, salvo en caso de emergencia, debiendo participarse de inmediato telefónicamente los progenitores cualquier imprevisto que ocurra.

Respeto al monto de obligación de manutención se establece la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 79.878,348), lo cual equivale al 45 % del Salario Mínimo Urbano vigente decretado por el Ejecutivo Nacional, monto que deberá aumentarse en igual porcentaje del aumento del Salario mínimo vigente, de forma automática y sin notificación o supervisión del tribunal, el cual deberá ser cancelado por el ciudadano OMAR JOSE CARREÑO MUJICA, en partidas quincenales. En cuanto a los gastos por concepto de salud, educación y gastos extraordinarios (vestuario y calzado) que requiera el niño de autos, lo sufragarán en proporciones iguales ambos progenitores, previo acuerdo entre éstos, en atención al ejercicio conjunta de la Responsabilidad de Crianza en relación con su hijo, los cuales deberán ser informados al otro progenitor por lo menos con un (01) mes de anticipación, salvo en caso de emergencia, en tal sentido y a los fines del pago del 50% de éstos gastos, el progenitor respectivo deberá resguardar la respectiva factura personalizada, a los fines que el otro progenitor reembolse el 50% de dichos gastos, lo que no obsta que cada progenitor pueda de forma individual realizar algún otro gasto por diferentes conceptos a su hijo. Por último, se establece como forma de pago, el depósito o transferencia bancaria, a tal efecto se insta a los progenitores a consignar en autos el respectivo número de cuenta bancaria. En consecuencia de lo decidido en el presente fallo, se deja sin efecto las Instituciones Familiares que fueron fijadas en fecha 25 de Abril de de 2017 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos precedentemente expuestos así como las exposiciones de las partes, este Tribunal Tercero de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA DEMANDA DE DIVORCIO, incoada por el ciudadano OMAR JOSE CARREÑO MUJICA, en contra de la ciudadana, MARIA JOSE MARCANO MARTINEZ, partes identificadas en el presente fallo, con fundamento en la causal segunda (2°) y tercera (3°) establecidas en el artículo 185 del Código Civil, por no demostrarse las mismas. SEGUNDO: CON LUGAR LA RECONVENCIÓN, incoada por la ciudadana, MARIA JOSE MARCANO MARTINEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de Identidad Nº V-17.111.127, debidamente ASISTIDA por la abogada, Alida Espinoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.758, en contra del ciudadano, OMAR JOSE CARREÑO MUJICA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-14.054.814, debidamente ASISTIDO por el Abogado, Raimundo Aguilera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.172, con fundamento en las Sentencias con Carácter Vinculante dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 693 de fecha 02 de Junio de 2015, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN y Nº 1070 de fecha 09 de Diciembre de 2016, con ponencia del magistrado Juan José Mendoza Jover. TERCERO: Se declara disuelto el vínculo conyugal contraído por los ciudadanos, OMAR JOSE CARREÑO MUJICA y MARIA JOSE MARCANO MARTINEZ, ante el Registro Civil del Municipio Tubores de este estado, cuya acta esta inserta bajo Nº 15, folios 05 (vto) y 06 (vto), de los Libros de Registro Civil de Matrimonios correspondientes al año 2010. CUARTO: La Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza del niño (Cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), será ejercida por ambos padres, de conformidad con lo establecido en los artículos 349, 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. QUINTO: En cuanto al atributo de la Responsabilidad de Crianza denominado CUSTODIA, lo ejercerá la madre, ciudadana MARIA JOSE MARCANO MARTINEZ. SEXTO: En Relación al Régimen de Convivencia Familiar, ambas partes establecieron lo siguiente: El padre, ciudadano OMAR JOSE CARREÑO MUJICA disfrutará con su hijo, un fin de semana cada quince (15) días, es decir de manera alterna, comenzando desde el día Sábado a las 09:00 a.m de esa semana hasta el Domingo a las 05:00 pm, debiendo retirar al niño en la casa de la madre y reintegrarlo en el mismo lugar.
• EN CUANTO A LA SEMANA SANTA Y CARNAVAL: en el año 2018 el niño compartirá en Carnaval con la madre quedando entendido que las fechas de Carnaval incluye, cuatro (04) días, es decir, el fin de semana antes y el Lunes y Martes de Carnaval, y Semana Santa con el padre que incluye siete (07) días, iniciando la convivencia desde el Lunes Santo hasta el Domingo de Resurrección, alternándose estas fechas para los años siguientes.
• EL DÍA DEL PADRE O DE LA MADRE: será disfrutado por el hijo con el progenitor respectivo aún y cuando le corresponda ese fin de semana al otro progenitor.
• EL DÍA DEL CUMPLEAÑOS DE LOS PROGENITORES: si ocurriera en el fin de semana, será disfrutado con el progenitor correspondiente, y si es en días laborables será disfrutado por el hijo con el progenitor respectivo.
• EN RELACIÓN AL CUMPLEAÑOS DEL NIÑO ambos progenitores compartirán con el niño previo acuerdo entre éstos oyendo a su hijo, si el día del cumpleaños ocurre en fin de semana, será disfrutado por el niño con el progenitor que no le corresponda ese fin de semana desde las 9:00 a.m. hasta las 2:00 p.m. y el resto del día con el otro progenitor.
• EN VACACIONES ESCOLARES: será computado dicho período desde el día lunes siguiente al finalizar las clases hasta el día antes de iniciar el nuevo año escolar, distribuido en dos lapsos iguales, en este año el primer período le corresponderá al padre y el segundo período a la madre, alternándose dichos periodos anualmente.
• EN VACACIONES NAVIDEÑAS: será disfrutado por el hijo con los progenitores en el período comprendido desde el día lunes siguiente a la culminación de las actividades escolares hasta el día antes de inicio de las actividades educativas, dicho período se dividirá en dos (02) lapsos iguales, en el año 2017 el primer lapso será disfrutado por el niño con la madre y el segundo lapso con el padre y será alternado para los años siguientes.
Se exhorta a ambos progenitores a cumplir el Régimen de Convivencia Familiar en los mismos términos en los cuales fue fijado, salvo que de común acuerdo y tomando en consideración la opinión del hijo, así como lo más conveniente para su crecimiento y bienestar, o ante un hecho fortuito o de fuerza mayor decidan modificar algún aspecto del mismo. De igual manera, se indica que durante la ejecución del Régimen de Convivencia Familiar, el progenitor que no se encuentre con su hijo podrá mantener contacto telefónico o computarizado con el niño una vez al día, salvo en caso de emergencia, debiendo participarse de inmediato telefónicamente los progenitores cualquier imprevisto que ocurra. SEPTIMO: En cuanto a la Obligación de Manutención, se fija el acordado por las partes en la presente audiencia el cual quedo fijado de la siguiente manera: el padre pasara la Cantidad de Cincuenta Mil Bolívares (50.000,00) mensuales, más el 50% de los gastos extras que tenga el niño en cuanto a medicina vestido recreación, medicinas etc. Bonificación del Mes de Septiembre .El padre comprara la Lista de Útiles y la madre el Uniforme alternado cada año. Bono del Mes de Diciembre El padre la ropa del 24 y 25 de diciembre y la Madre del 31 de diciembre y 01 de enero y en relación a los juguetes mitad y mitad, y en las oportunidades que decida engerir alcohol deje al niño bajo la supervisión de sus abuelos. Vista la manifestación de las partes, esta Jueza Tempopral tercera de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme al contenido del articulo 518 de la citada Ley Especial, imparte su aprobación, y en consecuencia HOMOLOGA en todos y cada uno de sus términos antes expuestos el acuerdo suscrito por las partes, antes mencionadas, teniéndose como asunto pasado, con autoridad de cosa juzgada. Se le indica a las partes intervinientes en el presente caso, que el incumplimiento del acuerdo conciliatorio celebrado, acarreará la sanción dispuesta en el Artículo 270 ejusdem, que establece: Artículo 270: “Quien impida, entorpezca o incumpla la acción de una autoridad judicial, del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes o del o la Fiscal del Ministerio Público, en ejercicio de las funciones previstas en esta Ley, será penado o penada con prisión de seis meses a dos años”. OCTAVO: En consecuencia de lo decidido en el presente fallo, se deja sin efecto las Instituciones Familiares que fueron fijadas en fecha 25 de Abril de de 2017 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. NOVENO: Liquídese la comunidad conyugal. Por último se acuerda remitir el presente expediente una vez quede firme a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, a los fines de que se re-itinere al Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución correspondiente, para que una vez solicitada la ejecución de este fallo, se proceda a la misma. Expídanse las copias certificadas que soliciten las partes interesadas, así como devuélvanse los documentos originales dejando en su lugar copias certificadas de los mismos.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA.-
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los dieciséis (16) días del mes de Octubre de dos mil diecisiete (2017). Año 207° de la Independencia y 158º de la Federación.
La Jueza,

Abg. Evelyn Martínez Pérez.

La Secretaria.

Abg. Liseth Cazorla Ávila.

En la misma fecha, se publicó el fallo anterior y se agregó a las actas, dándole cumplimiento a lo establecido en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Conste.-
La Secretaria,

Abg. Liseth Cazorla Ávila.
Exp: OP02-V-2016-000117