TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR ACCIDENTAL EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
207° y 158°

I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: ciudadano JUAN CARLOS SAAVEDRA GOMEZ, venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad N° V- 6.824.474.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados GUSTAVO ADOLFO MORENO MEJIAS, JESUS RAFAEL GARCIA ESPINOZA, MANUEL ENRIQUE CAMEJO, MARIA GABRIELA FERNANDEZ SANCHEZ y AGUEDA VIRGINIA NARVAEZ VELÁSQUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.073, 17.291, 37.697, 115.010 y 192.548, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ciudadanos ANDRES LUIS HERNANDEZ GARCIA y FERAS MAHSARAH MOHAMAD, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de Identidad Nros. V- 4.050.068 y V- 14.685.709 respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: del ciudadano ANDRES LUIS HERNANDEZ GARCIA, los abogados FRANK ALEXANDER PINTO COVA, MARIANNY RODRIGUEZ, NERYS BETANCOURT, ALEJANDRO CANONICO SARABIA, LJUBICA JOSIC RAMIREZ, GUSTAVO DOMINGUEZ FLORIDO y ROBERTO HUNG CAVALIERI inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 65.418, 192.662, 167.536, 63.038, 69.418, 65.592 y 62.741 respectivamente, y del ciudadano FERAS MAHSARAH MOHAMAD, los abogados ALEJANDRO CANONICO SARABIA, LJUBICA JOSIC RAMIREZ y HEND BRENDA MOUAWAD inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.038, 69.418 y 155.225 respectivamente.

II.- RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Mediante oficio Nº 26.839-16 de fecha 21.11.2016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remitió a este Juzgado Superior el presente Cuaderno de Medidas constante una pieza con setenta y cuatro (74) folios útiles, correspondientes al expediente Nº 11.939-15, contentivo del juicio que por NULIDAD ABSOLUTA O INEXISTENCIA sigue el ciudadano JUAN CARLOS SAAVEDRA GOMEZ contra los ciudadanos ANDRES LUIS HERNANDEZ GARCIA y FERAS MAHSARAH MOHAMAD, a los fines de que esta alzada conozca el recurso ordinario de apelación ejercido por la parte demandada, contra la decisión interlocutoria dictada en fecha 25.10.2016 por el tribunal de la causa.
Por auto de fecha 24.11.2016 (f. 76), este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, advierte a las partes que el acto de informes tendría lugar al décimo (10°) día de despacho siguiente a la fecha del auto. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 257 del mencionado código, se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente, a las 10:00 de la mañana, con el propósito de celebrar una reunión conciliatoria entre las partes intervinientes en el presente juicio.
Mediante acta suscrita en fecha 28.11.2016 (f. 77), la jueza Temporal se inhibió de conocer la presente causa por encontrarse incursa en la causal de recusación contemplada en el numeral 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 01.12.2016 (f. 78), se declaró vencido el lapso de allanamiento de la inhibición suscrita en fecha 28.11.2016 por la Jueza Temporal de este Juzgado Superior y se ordenó oficiar a la Rectoría de este estado a los fines de solicitar la designación de un juez accidental en la presente causa. En esa misma fecha se libró oficio (f. 79).
En fecha 07.12.2016 (f. 80) compareció la alguacil de este despacho y consignó en un (01) folio útil debidamente firmado y sellado copia del oficio N° 544-16, emitido en fecha 01.12.2016 dirigido a la ciudadana BETTYS LUNA AGUILERA, Jueza Rectora de la Circunscripción Judicial de este Estado Bolivariano.
Mediante diligencia de fecha 10.05.2017 (f. 82) el abogado ALEJANDRO CANONICO, en su carácter acreditado en autos, solicitó la ratificación del Oficio N° 544-16 de fecha 01.02.2016 a fin de que se proceda a la designación del juez accidental, siendo acordado por auto de fecha 12.05.2017 (f. 83), librándose el correspondiente oficio en esa misma fecha (f. 84).
En fecha 18.05.2017 (f. 85) compareció la alguacil de este despacho y consignó en un (01) folio útil debidamente firmado y sellado copia del oficio N° 213-17, emitido en fecha 12.05.2017 dirigido a la ciudadana BETTYS LUNA AGUILERA, Jueza Rectora de la Circunscripción Judicial de este Estado Bolivariano.
En fecha 13.06.2017 se agregó a los autos oficio N° 285-17 (f. 87 y 88) emanado de la Rectoría de la Circunscripción Judicial de este estado Bolivariano, mediante el cual participan la designación de la abogado MINERVA JOSEFINA DOMINGUEZ GAMBOA como jueza accidental para conocer la presente causa.
Mediante auto de fecha 27.06.2017 (f. 89 y 90), se constituyó el Juzgado Superior Accidental, y se ordenó la notificación de las partes intervinientes en el juicio, siendo libradas las respectiva boletas en esa misma fecha (f. 91 al 93).
Mediante diligencia de fecha 10.07.2017 (f. 94 al 96) compareció la alguacil de este despacho y consignó boleta de notificación debidamente firmada por el abogado ALEJANDRO CANONICO SARABIA, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ANDRES LUIS HERNANDEZ GARCIA y FERAS MAHSARAH.
En fecha 10.07.2017 (f. 97 y 98) compareció la alguacil de este despacho y consignó boleta de notificación debidamente firmada por el abogado JESUS RAFAEL GARCIA ESPINOZA, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JUAN CARLOS SAAVEDRA GOMEZ.
Consta a los folios 99 al 105 decisión dictada en fecha 03.08.2017 mediante la cual se declaró CON LUGAR la inhibición propuesta por la Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS, en su carácter de Jueza Temporal de este Juzgado y se libró oficio a la Jueza inhibida anexándole copias certificadas de la referida decisión (f. 106).
En fecha 07.08.2017 (f. 107 y 108) compareció la alguacil de este despacho y consignó copia del oficio N° 379-17 emitido en fecha 03.08.2017, dirigido a la Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
En fecha 14.08.2017 (f. 109 al 125) fue consignado escrito de informes por el abogado ALEJANDRO CANONICO SARABIA en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, constante de 10 folios útiles y 7 folios anexos.
Por auto de fecha 03.10.2017 (f. 127) se le aclaró a las partes que la presente causa había entrado en etapa de sentencia a partir del 02.10.2017 exclusive.
En fecha 06.10.2017 (f. 128 al 157) fue consignado escrito por el abogado JESUS RAFAEL GARCIA ESPINOZA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, constante de 1 folio útil y 29 folios anexos.
Por auto de fecha 02.11.2017 (f. 159) se difirió la oportunidad de dictar sentencia para dentro de los 30 días continuos siguientes al 01.11.2017, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
III.- PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-
Se deja constancia que ni la parte actora, ciudadano JUAN CARLOS SAAVEDRA GOMEZ ni la parte demandada, ANDRES LUIS HERNANDEZ GARCIA y FERAS MAHSARAH promovieron pruebas dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

IV.- FUNDAMENTOS DE LA APELACION.-
LA DECISIÓN APELADA.-
La decisión objeto del presente recurso de apelación la constituye la pronunciada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 25.10.2016 mediante la cual se declaró sin lugar la oposición planteada por el abogado ALEJANDRO CANONICO SARABIA, en su carácter de apoderado judicial del co-demandado FERAS MAHSARAH MOHAMAD, en contra de la medida innominada de protección de la posesión decretada por el referido Juzgado en fecha 30.11.2015, basándose en los siguientes motivos, a saber:

“…De acuerdo a lo anterior, observa que la parte co-demandada si bien se opuso al decreto de la medida decretada bajo el argumento que no estaban demostradas. “En auto de fecha 30 de Noviembre de 2015, este Juzgado transcribió parcialmente la decisión de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, número 653 del 04 de Abril de 2003, relacionada con los requisitos que deben cumplirse para que el decreto de las medidas cautelares innominadas que están previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las cuales, para ser acordadas, deben cumplir primero con las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, es decir:

1. Debe existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprenda ello.
2. Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumusboni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.
Adicionalmente acota que es necesario que tales extremos sean concurrentes junto con aquél que consagra el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, o sea, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En el caso de autos, el demandante ciudadano JUAN CARLOS SAAVEDRA GOMEZ, pretendía (y le fue concedida) una medida cautelar innominada que evite la ejecución de una medida de secuestro judicial, entrega material o cualquier autorización administrativa que obre contra él y que implique la desposesión del local comercial y su mezzanina que tiene alquilado, identificado con la letra y número L-1 del Centro Comercial Virgen del Valle, ubicado en la intersección de las calles Mariño e Igualdad de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, y cuyo Local L-1, en su totalidad constituye el objeto principal de esta demanda y de la operación jurídica cuya nulidad demanda subsidiariamente.

“Es constante y pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en el sentido de que el poder cautelar de los jueces está reglamentado por las disposiciones de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y que las medidas preventivas sólo podrá decretarlas el Tribunal cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris). El peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), según la jurisprudencia y doctrina, no se limita a la tardanza del proceso, sino también a la ejecución de actos que tiendan a desmejorar o burlar la efectividad de la sentencia esperada. Por su parte, el fumus boni juris se refiere a la presunción de buen derecho, es decir, que le corresponde al juez hacer un examen de los medios de prueba aportados para ver la si la demanda del actor tiene rasgos de verosimilitud que le permitan determinar la presunción de buen derecho y que el actor tiene la oportunidad de resultar vencedor de la causa, sin que ello implique una emisión anticipada de opinión sobre lo principal del pleito que corresponde a la sentencia definitiva”.

Para determinar si están cumplidos los requisitos de procedencia de la medida solicitada, el Juez deberá: “…intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (…); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente…”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, somete la procedencia de la medida, cuando en el caso se cumplan de manera concurrente o acumulativa, los dos requisitos: a) que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; y b) la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama, siempre que el solicitante acompañe al menos un medio de prueba que acredite ambas circunstancias.
a) Periculum in mora: De acuerdo con la doctrina y jurisprudencia sobre la materia, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, el peligro de infructuosidad del fallo o periculum in mora, constituye la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico (Rafael Ortiz-Ortiz); o “…el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente…” (Campo Cabal); o “…la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (TSJ. S.P.-A., Sent. N° 0636 del 17 de abril de 2001).

La noción del periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos: i) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas Constituciones políticas de los países, y según un autor “escapa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político social económico”; ii) La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse.

En nuestra legislación no se presume que la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria de que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. (Rafael Ortiz-Ortiz. Introducción al Estudio de las Medidas Cautelares Innominadas).

En el presente caso, el demandante pretende que se le declare propietario del local comercial L-1 del Centro Comercial Virgen del Valle, de Porlamar, el cual ocupa parcialmente en su condición de arrendatario, y que, de acuerdo a lo narrado en el libelo de la demanda, fue vendido por su propietario a un tercero, luego de haberlo ofrecido en venta al demandante y de que éste le notificara la aceptación de dicha oferta. Subsidiariamente demanda la nulidad de la venta realizada entre Andrés Luís Hernández García y Feras Mahsarah Mohamad (propietario y comprador respectivamente) del mismo local. La medida cautelar innominada solicitada pretende evitar que el tercero comprador del local que ocupa parcialmente el actor lo desaloje, sea por medio de la demanda de resolución del contrato de arrendamiento que tiene intentada, sea por la vía administrativa o por cualquier otra vía, como sería, por ejemplo, por intermedio del ejercicio de una solicitud de entrega material de bienes vendidos. De acuerdo con lo narrado en el libelo de la demanda y de los documentos probatorios acompañados, esta es una situación que las partes han estado viviendo por más de tres (3) años, sin que el conflicto entre ellas se hubiera solucionado. Si tomamos en cuenta que el demandante pretende que se le declare propietario del local L-1 del Centro Comercio Virgen del Valle de Porlamar, frente al tercero adquirente ciudadano FERAS MAHSARAH MOHAMAD, podemos entender el temor del actor a que éste pueda desalojarlo del local por cualquier vía, ya que, en apariencia, Feras Mahsarah Mohamad posee un título que, apriorísticamente, lo acredita como propietario y por lo tanto con derecho a tomar posesión del inmueble o al menos a ejercer las acciones legales para procurar tal fin. Al mismo tiempo, tenemos la expectativa de la presente demanda que pudiera concederle la propiedad del Local L-1 al actor JUAN CARLOS SAAVEDRA GOMEZ, con lo cual, resulta por demás obvio que la medida cautelar que pretende no está fuera de la lógica jurídica y que el poder cautelar del Juez impone, racionalmente, mantener la situación tal como se encuentra hasta tanto el presente juicio tenga solución definitiva. Así tenemos que la noción del peligro en la demora para resolver definitivamente el presente caso, rápida y eficazmente, como establece nuestra Constitución Nacional, y el temor fundado de que pueda ser desalojado por uno de los demandados, con la expectativa de que tal acción le pueda ocasionar graves daños y perjuicios para el actor, son elementos más que suficientes, debidamente comprobados, para dar por acreditado el primero de los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada solicitada.

En cuanto a la presunción de buen derecho, se reitera que la acción intentada por el ciudadano JUAN CARLOS SAAVEDRA GOMEZ pretende la declaratoria de propiedad del Local Comercial L-1 del centro comercial Virgen del Valle, el cual, según lo narrado en el libelo de la demanda, le fue ofrecido en venta por su propietario, en los términos y condiciones allí, y que, a decir del demandante, él aceptó oportunamente, con lo cual, a su juicio, según así lo reseña en su libelo de demanda, opera lo establecido en el Artículo 1.137 del Código Civil, en el sentido de que la aceptación de la oferta produjo el efecto jurídico de formación del contrato de venta, el cual, por tratarse de un contrato que tiene por objeto la transmisión de la propiedad, produjo el efecto de transmitir la propiedad a favor del ciudadano JUAN CARLOS SAAVEDRA GOMEZ, conforme a lo establecido en el artículo 1.161 eiusdem, quedando la cosa bajo su riesgo. Demanda también, subsidiariamente, la nulidad absoluta del contrato de venta celebrado entre ANDRES LUIS HERNANDEZ GARCIA, como propietario, y FERAS MAHSARAH MOHAMAD, como comprador, por falta de consentimiento del vendedor. En los autos existen suficientes elementos probatorios para que esta juzgadora se hubiera formado inicialmente y ahora la opinión de que en el presente caso existe la presunción de buen derecho, porque hay cierta verosimilitud en los hechos y la acción está fundamentada en expresas disposiciones legales.

Por último, considera esta juzgadora que la medida solicitada pretende ciertamente evitar que se le puedan ocasionar al actor daños y perjuicios de difícil reparación, si se diera el caso posible de que el co-demandado FERAS MAHSARAH MOHAMAD solicite, obtenga y ejecute una medida de secuestro en la demanda de resolución de contrato de arrendamiento que tiene intentada o una entrega material de bienes vendidos o cualquier otra acción administrativa que tenga como fin la desocupación, entrega o secuestro del inmueble que ocupa JUAN CARLOS SAAVEDRA GOMEZ, quien de acuerdo al contrato de arrendamiento utiliza el local comercial L-1 como ambiente de trabajo y por ende como medio de producción económica. Estos daños serían mayores e incuantificables si en la definitiva resulta que el ciudadano JUAN CARLOS SAAVEDRA GOMEZ obtiene una sentencia favorable y fuese declarado propietario del Local Comercial L-1, en cuyo caso, incurriríamos en el grave error de haber permitido el desalojo o la desocupación del propietario del local comercial de su propiedad, daños éstos que, en sana lógica, son los que pretendemos evitar.

Lo anteriormente precisado conlleva a dictaminar que en vista de que no fueron enervados los hechos que fueron tomados en consideración por éste Juzgado para decretar la medida antes mencionada resulta forzoso ratificar la vigencia de la medida cautelar innominada de protección de la posesión que ejerce el ciudadano JUAN CARLOS SAAVEDRA GOMEZ sobre la parte que tiene arrendada del Local Comercial L-1, centro comercial Virgen del Valle, ubicado entre las calles Mariño e Igualdad de la ciudad de Porlamar, Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta, decretada en fecha 30.11.2015. Y así se decide.

IV.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la oposición planteada por el abogado ALEJANDRO CANONICO SARABIA en su condición de apoderado judicial de la parte co-demandada, ciudadano FERAS MAHSARAH MOHAMAD en contra de la medida innominada de protección de la posesión que ejerce el ciudadano JUAN CARLOS SAAVEDRA GOMEZ sobre la parte que tiene arrendada del Local Comercial L-1, centro comercial Virgen del Valle, ubicado entre las calles Mariño e Igualdad de la ciudad de Porlamar, Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta, decretada por éste Tribunal el 30.11.2015.

SEGUNDO: SE RATIFICA la medida innominada de protección de la posesión que ejerce el ciudadano JUAN CARLOS SAAVEDRA GOMEZ sobre la parte que tiene arrendada del Local Comercial L-1, centro comercial Virgen del Valle, ubicado entre las calles Mariño e Igualdad de la ciudad de Porlamar, Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta, decretada por éste Tribunal el 30.11.2015, y asimismo se PROHIBE, mientras se resuelve definitivamente la presente demanda o se disponga lo contrario mediante auto expreso, que se decrete y ejecute medida de secuestro, particularmente en la causa signada con el número 1399-13 llevada por ante el Juzgado Cuarto Ordinario y de Ejecución de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial seguida por los ciudadanos FERAS MAHSARAH MOHAMAD contra JUAN CARLOS SAAVEDRA GOMEZ, o por cualquier otro Tribunal de Municipio, y cualquiera otra medida cautelar o acto que implique la desposesión del actor sobre el área que ocupa”.-

TERCERO: Se ordena oficiar a los Cuatro Tribunales con competencia territorial en los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial sobre el contenido del presente fallo, para lo cual se les anexará copia certificada del mismo.

CUARTO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a la parte accionada por haber sido vencida en la presente incidencia.. (…)”

ACTUACIONES EN LA ALZADA.-
Como sustento del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en fecha 25.10.2016, sostuvo el abogado ALEJANDRO CANONICO SARABIA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadanos ANDRES LUIS HERNANDEZ GARCIA y FERAS MAHSARAH, como aspectos de mayor relevancia, lo siguiente:
- que la sentencia que se recurre, y que resuelve la incidencia de oposición a la medida cautelar innominada decretada por este juzgado, no se pronuncia sobre todos los argumentos esgrimidos en el escrito de oposición presentado oportunamente ni tampoco repara los graves vicios en que incurrió al momento de decretar la referida medida preventiva y que fueron denunciados en dicho escrito;
- que en virtud de lo anterior, ratifican los argumentos planteados originalmente y que pasan a reproducir, además de la grave infracción al debido proceso y al orden público constitucional por la indebida resolución del incidente cautelar;
- que muchas veces se cree de manera errónea que transcribir en las sentencias de manera extensa, citas, doctrinas y criterios jurisprudenciales sin conectarlos con los hechos concretos que se discuten en la controversia, es suficiente para entender motivada la referida decisión, pero no es así, ya que el juez debe efectuar un verdadero juicio presuntivo pero motivado y justificado, sobre la base de hechos que deben ser acreditados con pruebas, lo cual no ocurrió en el presente caso, donde se observa que se procede a citar doctrina y jurisprudencia y luego – sin determinar los medios de pruebas – se llega a una conclusión, que es incluso contraria a los propios criterios doctrinales y jurisprudenciales citados;
- que en la decisión no se analizan concretamente los hechos, y no se determina, de manera cierta y precisa, cuáles son los medios de prueba que sirvieron para generar la convicción en el juicio de verosimilitud que debe hacer el sentenciador, produciendo la violación de principios y garantías fundamentales en el proceso, que apuntan en contra del derecho a la defensa de los justiciables, ya que no se sabe cuál es la motivación de la decisión, generando un estado de indefensión;
- que la sentenciadora en su decisión, dice haber visto y estudiado los recaudos anexados, pero no determina a cuáles recaudos se refiere, por lo que la decisión no posee soporte instrumental y por lo tanto no se encuentra ajustada a derecho;
- que viola los criterios jurisprudenciales fijados por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, la sentencia N° 88 del 31.03.2000, en la cual se estableció: … omissis …
- que por otra parte, la sentenciadora confunde el periculum in mora con el periculum in damni, les da un tratamiento similar, como si se tratara de lo mismo, y da por demostrados a ambos extremos sin mayores argumentos y sin determinar cuál hecho corresponde a uno y cuáles sirven para demostrar el otro supuesto;
- que el peligro del daño debe ser específico, el juez debe señalar cuál hecho produciría el daño y cuál sería el daño verdadero que se produciría, y sobre este punto se debe precisar que nunca el daño podría ser ocasionado por parte de la decisión de otro tribunal, ya que se presume que un juzgado cuando adopta una decisión lo hace aplicando el derecho y en contra de esa decisión siempre habrá recursos;
- que en todo caso, el daño debe ser directamente o potencialmente producido por la conducta de la parte contra quien obra la providencia cautelar, pero nunca deberá basarse en la interposición de una demanda que tendrá su trámite y resolución particular;
- que el peligro de daño no puede fundarlo el juez en el potencial decreto de un secuestro u otra medida en otro proceso que tiene un objeto distinto a éste, y mucho menos en el presente caso, debido a que la resolución del proceso de resolución de contrato de arrendamiento que cursa ante el Juzgado Cuarto de Municipio, cualquiera que sea, no produciría daño irreparable alguno, ya que ambos procesos judiciales son totalmente distintos, con pretensiones distintas y poseen naturaleza jurídica distinta, y por lo tanto, en el momento en que se decretó la medida innominada, el juzgado actuó fuera de su competencia por exceso, ya que incluso se estaría cuestionando la autoridad y solvencia moral del juez de Municipio, quien posee plena jurisdicción para analizar si es procedente el decreto de cualquier medida en aquel proceso que es de su competencia;
- que adicionalmente al planteamiento anterior, en el presente caso no se encuentran llenos los extremos legales establecidos en el artículo 585 y en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil para decretar una medida cautelar típica y mucho menos una cautela innominada;
- que la acción no está soportada en el fumus bonis iuris, esto es, el demandante no obra bajo el principio de presunción de buen derecho, y esta afirmación se puede apreciar inmediatamente de la conducta que ha exhibido la parte demandante a lo largo del conflicto que generó estos casos;
- en primer lugar, intentó demanda ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este estado, por el mismo objeto que hoy nos ocupa, la cual fue declarada inadmisible; luego interpuso una demanda de retracto legal arrendaticio ante el Juzgado Tercero del Municipio Mariño de este estado sabiendo que era incompetente pero solo para obtener una medida cautelar que le permitiera generar presión sobre sus representados;
- que posteriormente el mencionado Juzgado declina la competencia y le corresponde conocer al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, demanda que también le fue declarada inadmisible y confirmada tanto en este Juzgado Superior como en Casación por parte de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia;
- que no obstante lo anterior, y antes de que se resolviera definitivamente la acción supra descrita, el demandante interpone la presente demanda en la que no le asiste el derecho, sólo con el fin de obtener una medida cautelar que lo mantenga indebidamente en la supuesta ocupación del inmueble objeto de este proceso, inmueble que en realidad tampoco ocupa, sino que lo mantiene cedido;
- que es evidente que no le asiste el derecho en virtud de que omite una información importante, no menciona que al ciudadano Feras Mahsarah Mohamad le fue ofrecido en venta el inmueble con anterioridad que al demandante y así lo aceptó materializándose la venta antes de la supuesta aceptación del demandante, así como que se le ofreció a todos los inquilinos que ocupan la totalidad del inmueble;
- que en virtud de lo anterior, no puede tenerse por cumplido con el fumus boni iuris en este caso, pero sí la presunción de mala fe del accionante, quien con su actuar ha demostrado su verdadera esencia;
- que bajo ninguna circunstancia puede utilizarse o manipularse la justicia para lograr un objetivo particular diferente con los fines de Estado, y basados en la mala fe, independientemente que haya obtenido una sentencia favorable en primera instancia, y que es totalmente irregular;
- que mucho menos, existe fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, pues ni el solicitante determinó los eventuales daños que se le podía causar, ni el tribunal tampoco lo dijo, solo ligeramente llegó a esa conclusión equivocada, sin el riguroso análisis que las normas y la jurisprudencia exige para estos casos, pero ¿cuál daño irreversible se le puede causar al demandante con el decreto de una medida cautelar en otro juicio, cuya naturaleza jurídica es absolutamente distinta al presente, y que generará consecuencias jurídicas totalmente distintas?. En este proceso se discute la propiedad, mientras que en el proceso que se sigue en Municipio se discute la posesión con base en una relación arrendaticia;
- que en consecuencia, la decisión que otorga la cautela contraría el propio criterio jurisprudencial citado, así como el resto de la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, entre otros, la sentencia N° RC.00106 del 03.04.2003;
- que en el supuesto negado de que se hubiera decretado una medida preventiva de secuestro sobre el área comercial arrendada por el demandante Juan Carlos Saavedra, y luego obtenida una sentencia definitivamente firme favorable en este juicio, no habría ningún daño irreparable, ya que a partir de la firmeza de dicha sentencia sería el nuevo propietario y asumiría la disposición sobre el inmueble, por lo cual no es correcto afirmar y constituye un falso supuesto, que se ocasionaría un daño irreparable;
- que lo mas importante es que al demandante Juan Carlos Saavedra, no le asiste el derecho en el presente proceso (constitutivo), por lo que su pretensión no resultará favorecida en el Juzgado Superior, ni tampoco le asiste el derecho en la acción de resolución de contrato (declarativa) que se sigue en el tribunal de municipios, en la que resultó vencido en la definitiva, por lo que debe necesariamente levantarse la ilegal medida cautelar decretada a su favor;
- que la doctrina nos enseña y lo ratifica la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que las medidas cautelares se caracterizan por los siguiente principios: a) la instrumentalidad, b) la homogeneidad, c) la urgencia, d) la accesoriedad y e) la provisionalidad (sentencia N° 71 del 24.03.2000);
- que esto quiere decir, que las medidas cautelares no pretenden sustituir la resolución definitiva de la causa, sino que le sirven a la causa principal para garantizar su ejecución, y por ende, debe existir una identidad, así sea indirecta, entre la pretensión principal y la solicitud cautelar, para que en definitiva guarde relación con la ejecución de la sentencia que se dicte luego del trámite integral del proceso;
- que la cautela se justifica cuando existe necesidad perentoria de protección preventiva por las razones que rodean al caso concreto;
- que el decreto cautelar, aún cuando conserva autonomía en su trámite, corre la suerte del juicio principal, esto quiere decir que culminado el proceso principal fenece el decreto cautelar, su pronunciamiento tiene efectos temporales y sus efectos son totalmente reversibles, no son definitivos;
- que si tratamos de analizar estos principios o características y aplicarlos en la decisión que se impugna, vamos a llegar a la triste realidad que la juez erró en el pronunciamiento cautelar;
- que no se cumple ni con la instrumentalidad ni con la homogeneidad, ni la cautela guarda relación con la causa principal, ni le servirá al demandante para garantizar las resultas del juicio;
- que ya se explicó anteriormente que los efectos de un proceso no influirán en el otro, o en el peor caso el supuesto daño que pudiera eventualmente causar ni es grave, ni es irreparable, pues que se decrete un secuestro como medida preventiva en otro proceso o la desposesión en calidad de arrendatario, para nada influye en la condición de propietario del inmueble que se discute en este proceso, por lo que la medida cautelar raya en lo ilegal e inconstitucional;
- que tampoco existía urgencia en decretar esta medida innominada, ya que mediante Decreto Presidencial N° 602, publicado en la Gaceta Oficial N° 40.305 del 29.11.2013, se prohibieron los secuestros en las causas judiciales relacionadas con inmuebles arrendados para fines comerciales, lo cual fue ratificado en el artículo 41.I del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial;
- que por último, la accesoriedad también estaría cuestionada cuando la medida cautelar, ni en su diseño peticional, ni en su estructura pronunciada, guarda relación alguna con la pretensión principal;
- que se alegó en su oportunidad el grosero exceso en que incurrió la sentenciadora en la decisión del 30.11.2015 y que fue reiterada en la sentencia que se apela, que efectivamente la jueza indica en su decisión que se decreta la medida innominada de protección de la posesión del local comercial a favor del demandante;
- que no importa la condición de ocupación del inmueble, si se trata de arrendamiento u otro, pareciera que la sentenciadora parte de la afirmación errada que el demandante ocupa el inmueble, no solo como arrendatario, sino en calidad de propietario, situación que no era cierta y con lo cual estaba adelantando opinión al fondo;
- que lo mas grave aún, que se relaciona estrechamente con la protección cautelar, es la extensión de la medida, mas allá de la petición del propio demandante, lo protege contra secuestro y cualquier otra medida que implique desposesión, que decrete el Juzgado donde cursa la acción de resolución de contrato o cualquier otro Juzgado de estos Municipios (algún día, en el futuro, indefinidamente y por cualquier tribunal);
- que por si fuera poco, ordena que se notifique a todos los Tribunales antes mencionados a los fines de Ley (¿cuál ley?), y en ocasión a esta medida se giran oficios a todos los Juzgados de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este estado para que se abstenga de decretar medidas en contra del señor Saavedra en cualquier proceso incluso futuro y sin importar el objeto;
- que fue agravada con la sentencia que resuelve el incidente cautelar y que se apela en este proceso, ya que esta última decisión en lugar de corregir su error lo agrava, extendiendo la protección cautelar a cualquier medida “o acto” que implique desposesión del inmueble;
- que esto representa una verdadera aberración jurídica que vulnera nuestro sistema procesal de justicia, en vista de que por esta vía estaría limitando toda la estructura judicial en beneficio de una persona, impidiendo así incluso la ejecución de una sentencia en contra de los artículos 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;
- que en el escrito de oposición a la medida cautelar advirtieron la profunda irregularidad cometida en la decisión que se impugnaba por medio de la oposición, y que se pone en evidencia por la clara similitud con la decisión dictada por el mismo Juzgado Segundo el 18.12.2013 en el cuaderno de medidas del expediente N° 11.531 que se ventilaba entre las mismas partes, cuya decisión fuera posteriormente revocada por la jueza de la causa el 06.02.2014 cuando se percató del exceso cometido;
- que en ese sentido deben destacar que la decisión a la que se opusieron, que se pretende refrendar con la sentencia que se apela, repetía exactamente los argumentos y los hechos de la otrora decisión que fuera revocada, e incurrió en incongruencia al identificar la demanda como si se tratara de aquella acción judicial cuyo objeto era un retracto legal arrendaticio, además con los señalamientos de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios como base legal de la siguiente forma: … omissis…;
- lo anterior es sumamente grave en vista de que nos encontramos en un proceso judicial cuya pretensión es la nulidad de un documento de venta y no un retracto legal arrendaticio, en consecuencia, esas afirmaciones incongruentes viciaban de nulidad todo el pronunciamiento cautelar, y atentaron en contra del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo, tales alegatos no fueron reparados por la decisión que resolvió la oposición a la medida y que es apelada en esta instancia;
- que a todo evento, y por si fuera poco lo anterior, deben insistir en reiterar que esta medida cautelar innominada en la actualidad es innecesaria, violando por tanto otro de los principios que deben informar a todas las medidas preventivas, ya que una vez publicado en la Gaceta Oficial la prohibición de decreto de secuestros en los procesos judiciales que se relacionen con inmuebles destinados a locales comerciales, no era necesario decretar tal cautela, es mas, la cautela es impertinente;
- que el artículo 5 del Decreto Presidencial N° 602 mediante el cual se establece un régimen transitorio de protección a los arrendatarios de inmuebles destinados al desempeño de actividades comerciales, industriales o de producción, publicado en la Gaceta Oficial N° 40.305 del 29.11.2013, hoy artículo 41.I del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial antes citado, impidiéndole a los jueces decretar cautelas de secuestro o desposesión sobre inmuebles arrendados, colocando en evidencia el exceso cometido con el decreto de la medida cautelar;
- que por último, quería también resaltar que su representado adquirió de buena fe el inmueble del cual hoy es propietario, con ánimo de permanencia y de comerciante estable, no lo hizo escondido, ni con artificios maliciosos y solo se debe observar la conducta del mismo cuando no ha traspasado el inmueble siendo ésta la cuarta acción judicial que recibe del señor Juan Carlos Saavedra, quien demandó primero ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil (Exp. 24.750), declarada inadmisible, luego ante el Juzgado Tercero de Municipio (sólo para obtener una medida cautelar), posteriormente el retracto legal arrendaticio ante este Juzgado Segundo de Primera Instancia (Exp. 11.531), y ahora esta acción judicial, sin contar con que el señor Saavedra consigna los cánones indebidamente ante el Juzgado Segundo de Municipio desde el año 2008;
- que hechas todas las consideraciones anteriores, solicita a este juzgado se sirva declarar Con Lugar la apelación a la medida cautelar innominada decretada por el tribunal de la causa y en consecuencia levantar la misma y ordenar la notificación de los juzgados de Municipio Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este estado.

II.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.

Ahora bien, en razón de la inhibición espontánea presentada por la Jueza Temporal del Juzgado Superior, quedó designada quien suscribe el presente fallo como Jueza Accidental del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, para conocer y decidir el presente asunto, lo cual pasa a hacer en los términos siguientes:
Bajando a la Instancia en la presente causa, observa este Tribunal Accidental que por auto de fecha 30/11/2015, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial decretó medida innominada de protección de la posesión a favor del ciudadano JUAN CARLOS SAAVEDRA GÓMEZ, que tiene sobre el local comercial identificado y su mezzanina que forma parte integrante del local identificado con la letra y número L-1, situado en el edificio centro comercial Virgen del Valle, ubicado en la intersección de las calles Mariño e Igualdad de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta y se prohíbe también mediante la misma, mientras se resuelve dicha demanda o se disponga lo contrario mediante auto expreso, el decreto y la ejecución de la medida de secuestro y cualquier otra medida cautelar que implique desposesión del mismo en la causa signada con el Nro. 1399-13, llevada por ante el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, o por cualquier otro Juzgado de Municipio, ordenando asimismo, librar oficios participando lo conducente a los Juzgados Primero, Segundo, Tercero y Cuarto de los mismos Municipios de la misma Circunscripción Judicial a los fines de Ley.
De dicho decreto se opuso el Apoderado Judicial de la parte demandada, Abg. ALEJANDRO CANÓNICO, ut supra identificado, alegando en su escrito de fecha 05/10/2016, los motivos y fundamentos que consideró pertinentes.
Ahora bien, en las actuaciones que se encuentran en esta alzada se observa que el Apoderado Judicial de la parte demandada esgrimió una serie de argumentos los cuales corresponde a este Juzgado Superior Accidental pasar a analizar.
En cuanto a la inmotivación de la sentencia impugnada planteada por el actor, observa este Tribunal revisando la instancia, que el auto por el cual se decreta la medida innominada de protección de la posesión, objeto de oposición, luego de citar doctrina y jurisprudencia patrias, expresa en su contenido lo siguiente:
“…Con lo anterior se quiere decir pues, que para la procedencia de la medida de cautela innominada se deben cumplir con las mismas exigencias que para las de cautela típica o nominada y adicionalmente la del periculum in damni.
Precisado lo anterior, en atención a los antecedentes que fueron precedentemente transcritos, vistos y estudiados los recaudos anexados y en virtud que en el presente asunto el decreto de la medida se sustenta en evitar que se decrete y ejecute una medida de secuestro o cualquier otra medida cautelar que implique la desposesión del local comercial y su mezzanina, que forma parte integrante del local identificado con la letra y número L-1, situado en el edificio centro comercial Virgen del Valle, ubicado en la intersección de las calles Mariño e Igualdad de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este estado, el cual se encuentra arrendado por el ciudadano JUAN CARLOS SAAVEDRA GÓMEZ, o cualquier otra medida por otro Juzgado, este Tribunal en vista de que de los recaudos consignados, se estima que se cumplen los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no sólo lo relacionado con la presunción del buen derecho el cual se ve acreditado con los documentos aportados conjuntamente con el escrito libelar, donde el actor pretende subrogar, mediante el ejercicio de la acción de retracto legal arrendaticio previsto en el artículo 43 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario, el cual fue ofrecido en venta según expresa en su libelo de manera preferencial por quien era su propietario, mediante telegramas y que dicha oferta de venta fue aceptada, sino también los relacionados con el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el riesgo o temor de que una de las partes pueda ocasionar lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra, y por cuanto el ciudadano FERAS MAHSARAH MOHAMAD ha intentado contra el actor demanda de Resolución de Contrato de Arrendamiento ante otro Tribunal, como se evidencia de los recaudos que corren insertos al expediente, sin esperar el pronunciamiento judicial en el juicio de retracto Legal, solicitando en dicha demanda el decreto o ejecución de una medida preventiva de secuestro del inmueble arrendado y en vista de que es evidente que existe peligro de que el fallo que se profiera en este asunto –en caso de que se beneficie los intereses de la parte actora- sea obstaculizado o impedida su ejecución y que adicionalmente a consecuencia de dicha ejecución se le generen a la hoy demandante daños y perjuicios que resulten irreparables, se decreta medida innominada de protección de la posesión a favor del ciudadano JUAN CARLOS SAAVEDRA GÓMEZ que tiene sobre el local comercial identificado con la letra y número L-1, situado en el edificio centro comercial Virgen del Valle, ubicado en la intersección de las calles Mariño e Igualdad de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este estado y se prohíbe mientras se resuelve la presente demanda o se disponga lo contrario mediante auto expreso, el decreto o la ejecución de la medida de secuestro y cualquier otra medida cautelar que implique desposesión del mismo, en la causa signada con el Nro. 1399-13 llevada por ante el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este estado o por cualquier otro Juzgado de Municipio. Particípese lo conducente a los Juzgados Primero, Segundo, tercero y Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este estado, a los fines de Ley. Líbrese oficio.”

Para el autor De La Rúa, Fernando (Teoría General del Proceso, Buenos Aires , Depalma, 1991, p.146): “la motivación constituye un elemento intelectual de contenido crítico, valorativo y lógico, que consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en que el juez apoya su decisión”. Por eso se puede afirmar que, en términos generales, motivar una decisión significa expresar sus razones. Observa este Tribunal en esta decisión, que la Jueza al dictar su decreto, lo hace en base a una serie de fundamentos que debieron ser analizados por ella del contenido de los recaudos que fueron acompañados a los autos, los cuales como expresa, fueron valorados considerando a su juicio evidente la existencia de los presupuestos procesales necesarios y exigidos para el decreto de la cautelar innominada y que la llevaron al convencimiento de hacerlo.
Asimismo, en la sentencia apelada de fecha 25/10/2016, ut supra transcrita, la Jueza primeramente cita jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relacionada con los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, estos son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) debidamente comprobado; la existencia de la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y de medios de prueba determinantes de la presunción; y el fundado temor de que se causen lesiones graves al derecho de la otra.
Igualmente, observa este Tribunal que en la propia decisión apelada define lo que debe entenderse por periculum in mora, basada en doctrina patria y jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia citadas y transcritas en la misma, señalando que el peligro de infructuosidad del fallo constituye la probabilidad potencial de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derecho de la otra debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico; o “…el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente…”, o la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiere, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…”.
Dice también en dicha decisión que la noción del periculum in mora toca fundamentalmente dos (2) aspectos: a) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en in tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz; y b) la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad, o bien de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse. Expresa igualmente, que en nuestra legislación –citando la doctrina patria- no se presume que la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria de que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme.
En el fallo apelado, el Tribunal de la causa expresamente señala lo siguiente:
“La medida cautelar innominada solicitada pretende evitar que el tercero comprador del local que ocupa parcialmente el actor lo desaloje, sea por medio de la demanda de resolución de contrato de arrendamiento que tiene intentada, sea por la vía administrativa o por cualquier otra vía, como sería, por ejemplo, por intermedio del ejercicio de una solicitud de entrega material de bienes vendidos. De acuerdo con lo narrado en el libelo de la demanda y de los documentos probatorios acompañados, esta es una situación que las partes han estado viviendo por más de tres (3) años, sin que el conflicto entre ellas se hubiere solucionado. Si tomamos en cuenta que el demandante pretende que se le declare propietario del Local L-1 del Centro Comercial Virgen del Valle de Porlamar, frente al tercero adquirente ciudadano FERAS MAHSARAH MOHAMAD, podemos entender el temor del actor a que éste pueda desalojarlo del local por cualquier vía, ya que, en apariencia Feras Mahsarah Mohamad posee un título que, apriorísticamente, lo acredita como propietario y por lo tanto con derecho a tomar posesión del inmueble o al menos a ejercer las acciones legales para procurar tal fin. Al mismo tiempo, tenemos la expectativa de la presente demanda que pudiera concederla la propiedad del Local L-1 al actor JUAN CARLOS SAAVEDRA GOMEZ, con lo cual, resulta por demás obvio que la medida cautelar que pretende no está fuera de la lógica jurídica y que el poder cautelar del juez impone, racionalmente, mantener la situación tal como se encuentra hasta tanto el presente juicio tenga solución definitiva. Así tenemos que la noción del peligro en la demora para resolver definitivamente el presente caso, rápida y eficazmente, como establece nuestra Constitución Nacional, y el temor fundado de que pueda ser desalojado por uno de los demandados, con la expectativa de que tal acción le pueda ocasionar daños y perjuicios para el actor, son elementos más que suficientes, debidamente comprobados, para dar por acreditado el primero de los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada solicitada”.
La transcripción que antecede pone en evidencia que en la sentencia apelada se fundamenta lo referente al presupuesto del periculum in mora. Lo que interpreta este Tribunal Accidental es que la demanda intentada pretende la declaratoria de formación del contrato de compra-venta del Local L-1 del Centro Comercial Virgen del Valle de Porlamar, entre Andrés Luis Hernández García y Juan Carlos Saavedra Gómez, como consecuencia de la aceptación de la oferta que se le hiciera. O sea, que el ciudadano Juan Carlos Saavedra Gómez alega ser propietario del inmueble desde el día de la aceptación de la oferta. Tendría sentido entonces que el actor pretenda una medida cautelar con el propósito de evitar ser desalojado intempestivamente del local L-1 del Centro Comercial Virgen del Valle de Porlamar, el cual ocupaba parcialmente como arrendatario desde el año 2009, puesto que en caso de ser declarada con lugar la demanda, se confundirían en la misma persona de JUAN CARLOS SAAVEDRA GOMEZ la condición de propietario con la de arrendatario a partir de la fecha de la aceptación de la oferta, todo lo cual haría cambiar los resultados de la demanda de resolución del contrato de arrendamiento y por supuesto, la de cualquier medida preventiva o ejecutiva que se pretenda practicar en su contra por razón de esa demanda.
Por otra parte, se observa revisando la decisión apelada, que la misma si señala, en relación con la presunción de buen derecho, los fundamentos por los cuales la Jueza natural da por demostrado este requisito al decretar la medida, cuando expresa en su fallo:
“…En cuanto a la presunción de buen derecho, se reitera que la acción intentada por el ciudadano JUAN CARLOS SAAVEDRA GOMEZ pretende la declaratoria de propiedad del Local Comercial L-1 del centro comercial Virgen del Valle, el cual, según lo narrado en el libelo de la demanda, le fue ofrecido en venta por su propietario, en los términos y condiciones allí, y que, a decir del demandante, él aceptó oportunamente, con lo cual, a su juicio, según así lo reseña en su libelo de demanda, opera lo establecido en el Artículo 1.137 del Código Civil, en el sentido de que la aceptación de la oferta produjo el efecto jurídico de formación del contrato de venta, el cual, por tratarse de un contrato que tiene por objeto la transmisión de la propiedad, produjo el efecto de transmitir la propiedad a favor del ciudadano JUAN CARLOS SAAVEDRA GOMEZ, conforme a lo establecido en el artículo 1.161 eiusdem, quedando la cosa bajo su riesgo. Demanda también, subsidiariamente, la nulidad absoluta del contrato de venta celebrado entre ANDRES LUIS HERNANDEZ GARCIA, como propietario, y FERAS MAHSARAH MOHAMAD, como comprador, por falta de consentimiento del vendedor. En los autos existen suficientes elementos probatorios para que esta juzgadora se hubiera formado inicialmente y ahora la opinión de que en el presente caso existe la presunción de buen derecho, porque hay cierta verosimilitud en los hechos y la acción está fundamentada en expresas disposiciones legales…”

Por último, la sentencia apelada expresa que la medida cautelar innominada decretada tenía por objeto evitar que se le pudieran ocasionar al actor daños y perjuicios de difícil reparación, cuando expresa:
“…Por último, considera esta juzgadora que la medida solicitada pretende ciertamente evitar que se le puedan ocasionar al actor daños y perjuicios de difícil reparación, si se diera el caso posible de que el co-demandado FERAS MAHSARAH MOHAMAD solicite, obtenga y ejecute una medida de secuestro en la demanda de resolución de contrato de arrendamiento que tiene intentada o una entrega material de bienes vendidos o cualquier otra acción administrativa que tenga como fin la desocupación, entrega o secuestro del inmueble que ocupa JUAN CARLOS SAAVEDRA GOMEZ, quien de acuerdo al contrato de arrendamiento utiliza el local comercial L-1 como ambiente de trabajo y por ende como medio de producción económica. Estos daños serían mayores e incuantificables si en la definitiva resulta que el ciudadano JUAN CARLOS SAAVEDRA GOMEZ obtiene una sentencia favorable y fuese declarado propietario del Local Comercial L-1, en cuyo caso, incurriríamos en el grave error de haber permitido el desalojo o la desocupación del propietario del local comercial de su propiedad, daños éstos que, en sana lógica, son los que pretendemos evitar…”

Lo cual igualmente se desprende del decreto contentivo de la medida cautelar.
Ahora bien, este Tribunal Accidental observa que en el fallo apelado se hace mención a que en los autos existen suficientes elementos probatorios, evaluados por la Jueza que lo dictó, que la llevaron a concluir que se encuentran demostrados todos los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para justificar comprobadamente el decreto de la medida cautelar innominada. Lo que no hace la sentencia apelada es señalar cada uno de ellos ni menos valorarlos. Como se trata de una medida preventiva, considera este Tribunal Superior que no es necesario valorar uno a uno los elementos probatorios incorporados a los autos, es decir, señalar las normas de valoración aplicables así como el mérito que cada uno de estos aporta al proceso, pues esto, si bien es responsabilidad del juez de la causa, es una obligación exigible pero en la sentencia definitiva, amén de que pudiera el juez incurrir en avanzar opinión sobre asuntos que corresponden a la definitiva. En tal sentido, considera este Tribunal que tanto en el contenido del auto que decretó la medida, como en el contenido de la sentencia apelada, la Jueza expresa los argumentos y medios de prueba que a su juicio le permitieron llegar al convencimiento de declarar que los requisitos de procedencia de la medida cautelar se encuentran debidamente analizados y comprobados. Y ASÍ SE DECIDE.-
Sostiene el apelante que el peligro del daño no puede ser fundamentado en el potencial decreto de un secuestro u otra medida en un proceso que tiene un objeto distinto a éste, debido a que la resolución de contrato de arrendamiento que cursa ante el Tribunal Cuarto de Municipio, cualquiera que ella sea, no produciría daño irreparable alguno. En este sentido, cabe destacar que la cosa objeto de ambos procesos es la misma, el local L-1; porque los juicios tienen evidente conexión entre sí, al pretenderse por uno la propiedad del inmueble y por el otro desocupar al que se dice propietario del inmueble mediante la ejecución de una sentencia resolutoria de un contrato de arrendamiento o de cualquier medida preventiva o ejecutiva que pudiera ser dictada en él; por el hecho de que eventualmente podría llegarse al supuesto posible de tener una sentencia en un juicio que declara propietario al actor y por la otra una sentencia que ordena que el propietario entregue el inmueble de su propiedad a un tercero; o el evento, también contradictorio, que se declare la resolución de un contrato de arrendamiento y la entrega del objeto del contrato a un tercero, cuando el contrato quedó terminado por haberse confundido en una misma persona el propietario del local y el arrendatario.
De manera que no es antijurídico, ilógico, ni mucho menos innecesario, que el solicitante pretenda ser protegido por una medida cautelar que le evite se le ocasionen daños y perjuicios, los cuales nacerían como consecuencia de la desposesión anticipada del inmueble que ocupa, máximo cuando la experiencia enseña que esos daños y perjuicios que se ocasionan no suelen ser reparados por la sentencia definitiva ni por el causante de los mismos. Hay que tomar en cuenta, primeramente, que la pretensión del actor es la de ser declarado propietario del local y, en segundo lugar, que la solución definitiva de esta reclamación amerita que no se tomen decisiones incidentales para alterar las condiciones de la disputa judicial, y en tal sentido, que el reclamante no sea despojado de la posesión que ejerce, porque de lo contrario sus condiciones para defenderse en la causa se verían mermadas y esto podría ser considerado violatorio de su derecho a la defensa.
Con relación a los otros argumentos señalados por el apelante en su escrito de informes ante esta alzada, considera este Tribunal que no existe exceso cautelar ni violación de los principios característicos de las medidas cautelares. No puede decirse que haya habido tal exceso, la medida no el ilimitada, se expresa claramente en el decreto de fecha 30/11/2015, que “…se prohíbe mientras se resuelve la presente demanda o se disponga lo contrario mediante auto expreso…”, lo cual no la hace ilimitada en el tiempo y cumple a juicio de quien decide, con la provisionalidad característica de las medidas cautelares.
Asimismo, lo protege de cualquier desposesión del inmueble, lo cual no resulta descabellado a juicio de quien aquí decide, dada la naturaleza del juicio de que se trata la presente causa, el cual podía tener como desenlace declarar al ciudadano demandante JUAN CARLOS SAAVEDRA GÓMEZ, como propietario del inmueble objeto del juicio; como en efecto observa este Tribunal Superior Accidental que ocurrió, en la copia de la decisión definitiva que fue dictada en el cuaderno principal de la presente causa, la cual fue acompañada al presente expediente por el Apoderado Judicial de la parte demandante, Abogado JESÚS RAFAEL GARCÍA ESPINOZA, identificado en autos, con la finalidad de que fuera tomada en cuenta al momento de dictar la presente decisión, al declarar al ciudadano JUAN CARLOS SAAVEDRA GÓMEZ (parte actora) como el único y exclusivo propietario del local objeto del presente juicio, suficientemente identificado en los autos, la cual aún si no se encontrase definitivamente firme, apoya las consideraciones ya expuestas.
Con respecto al argumento de la incongruencia alegado por el apelante en su escrito, tenemos que “…El Juez en la sentencia debe de manera clara y precisa, decidir sobre todos los puntos objeto del debate, porque de no hacerlo incurre en el vicio de la incongruencia, el cual surge cada vez que el Juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstos, o bien, porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio…” (Sentencia SCC, 12 de marzo de 1992, Exp. N° 90-0129). Considera este Tribunal que cuando el Tribunal de la causa expresa en su decreto cautelar: “…donde el actor pretende subrogar, mediante el ejercicio de la acción de retracto legal arrendaticio previsto en el artículo 43 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario, el cual fue ofrecido en venta según expresa en su libelo de manera preferencial por quien era su propietario…”, debe interpretarse que se trata de un error material de transcripción, dado que en el resto del contenido del decreto, así como de los autos y de la sentencia apelada, se evidencia que se trata de la acción de nulidad de documento de venta y no de un retracto legal arrendaticio.
Todas las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, conllevan a este Tribunal a declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 25 de Octubre de 2016, dictada por el Juzgado Segundo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, la cual se confirma en los términos que anteceden y concluir en la procedencia de la medida cautelar innominada decretada, la cual queda así confirmada. Y ASÍ SE DECIDE.-
VI.- DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado ALEJANDRO CANÓNICO, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada, ciudadanos ANDRES LUIS HERNANDEZ GARCIA y FERAS MAHSARAH MOHAMAD, todos suficientemente identificados en autos, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha veinticinco (25) de octubre de 2016.
SEGUNDO: En los términos que anteceden SE CONFIRMA en todas sus partes la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado bolivariano de Nueva Esparta, en fecha veinticinco (25) de octubre de 2016, con ocasión a la incidencia de OPOSICION a la medida cautelar innominada de protección de la posesión, a favor del ciudadano JUAN CARLOS SAAVEDRA GÓMEZ (parte demandante), también identificado en autos.
TERCERO: SE RATIFICA la medida cautelar innominada dictada en fecha 25/10/2016 y ejecutada por el a-quo en sus mismos términos.
CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil se condena a la parte demandada al pago de las costas del presente recurso.-
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y bájese el expediente en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del JUZGADO SUPERIOR ACCIDENTAL EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MARITIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, en la ciudad de La Asunción, al primer (1°) del mes de diciembre del año Dos Mil Diecisiete (2017). Años 207° y 158°.
LA JUEZA ACCIDENTAL

Abg. MINERVA DOMÍNGUEZ

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

Abg. YULZOLYS GONZÁLEZ

En esta misma fecha (01-12-2017) siendo las 3:20 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Conste.-
LA SECRETARIA ACCIDENTAL

Abg. YULZOLYS GONZÁLEZ

EXP.: 9010/16
MDG/ygg