TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, cinco (05) de Diciembre de dos mil diecisiete (2017).
207º y 158°

ASUNTO: VP21-R-2017-000067.

PARTE DEMANDANTE: LARRY JOSE GUILLEN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.467.196, domiciliada en el Municipio Cabimas del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: JOSÉ VILCHEZ, CARLOS DÍAZ PAREDES y ELSA ACOSTA, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 37.923, 85.313 y 71.112, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: WEATHERFORD LATINO AMERICA, S.A, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 21 de octubre de 1991, posteriormente traslado su domicilio a la ciudad de Cabimas, según documento inscrito ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N°18, tomo 3-A, en fecha 16 de Julio de 1996, anteriormente denominada WEATHERFORD DE VENEZUELA, S.A, habiéndose cambiado su nombre al actual y trasladado su Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 81, tomo 202 A-Qto, y Posteriormente traslado su domicilio a Lecheria, estado Anzoátegui, según consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, bajo el N°17, tomo A-111, el 28 de Diciembre del 2006, debidamente facultado para este acto según consta en Actas de Asamblea Extraordinaria de Accionista inscritas por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 16 de mayo de 2008, anotado bajo el N° 47, tomo A-39 y 29 de Febrero de 2012, anotado bajo el N° 50, Tomo 14-A

APODERADOS JUDICIALES: RAFAEL DÍAZ OQUENDO, DIEGO PARDI ARCONDA, MERCEDES UGARTE CALDERA, SONSIREE MEZA LEAL, MIGUEL DÍAZ OQUENDO, CÉLIDA ZULETA, GUSTAVO ALVIAREZ FINOL, ANA ALICIA ESPARZA NONES, MICHELLE AZUAJE PIRELA, SOFIA PARRAGA, NADIA URDANETA MORENO, SAIMAR MATHEUS, ADRIANA TOVAR, ANDREA ARGUELLES, EULINER MONASTERIOS, MAGDALENA DÍAZ y MARIO RUBIO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 75.208, 74.591, 91.249, 112.524, 50.678, 25.786, 142.904, 148.251, 113.401, 152.30, 131.577, 171.968, 125.581, 138.089, 133.904., respectivamente.

PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: Parte demandante el ciudadano LARRY JOSE GUILLEN.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos Laborales.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA.

Han subido a ésta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del Recurso de Apelación ejercido por la parte demandante, contra el auto de fecha: 09 de Octubre de 2017 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad Cabimas, el cual declaró:

PRIMERO: Procedente en derecho la impugnación propuesta por el abogado en ejercicio JOSE GREGORIO VILCHEZ TORRES , inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37923 en su carácter de Apoderado Judicial de la parte Actora Ciudadano LARRY JOSE GUILLEN ACOSTA, contra la experticia realizada por el experto OMAR JOSE GIL ,en su informe pericial presentando en fecha 14-06-17 que corre inserto a los folios 229 al 287 de la pieza 02 de este asunto N° VP21-L-2012-000520.SEGUNDO: Procedente en derecho la impugnación propuesta por la abogado en ejercicio MIGLEDIS M PIRELA MELEAN , en su carácter de Apoderado Judicial de la parte Demandada WEATHERFORD LATIN AMERICA S.A , contra la experticia realizada por el experto OMAR JOSE GIL ,en su informe pericial presentando en fecha 14-06-17 que corre inserto a los folios 229 al 287 de la pieza 02 de este asunto N° VP21-L-2012-000520.TERCERO: Se anula la experticia realizada por el experto OMAR JOSE GIL ,en su informe pericial presentando en fecha 14-06-17 que corre inserto a los folios 229 al 287 de la pieza 02 de este asunto N° VP21-L-2012-000520 por lo que la misma no tiene ningun valor. Por lo que se ordena realizar una nueva experticia Para lo cual se designa como experto al Ciudadano OMAR JOSE GIL, para que presente un nuevo informe pericial, para lo cual, se le concede un lapso de Diez (10) días hábiles contados a partir del día siguiente a que conste en autos la notificación y una vez firme la presente decisión. donde se calcule los conceptos condenados y siguiendo los parámetros establecidos en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Marzo de 2016, en este asunto , con las observaciones realizadas en base a lo ordenado en la sentencia en esta decisión . NOTIFIQUESE AL Ciudadano OMAR GIL una vez firme la presente decisión. CUARTO: En cuanto a establecer los salarios para determinar el pago de las 100 horas extras anuales o por cada año que duro la relación de trabajo, Se advierte a la empresa condenada que si la misma considera que no es cierto los montos o cantidades indicadas de los salarios de los años 1997,1998,1999 y 2000, o de cualquier otro año, la misma deberá consignar antes de los 5 dias siguiente al día que tiene el experto para consignar la nueva experticia complementaria del fallo , recibos estos donde se evidencia el monto de los mismos de los mencionados años advirtiendo que si lo hiciera después de dicha oportunidad no tendrán valor alguno. QUINTO: En lo que respecta a la indexación ordenada , y observándose que el Banco Central de Venezuela solo ha establecido o publicado dicho índice de precios al consumidor hasta el mes de diciembre del año 2015, resulta evidente que los cálculos al respecto solo pueden se calculado por el perito hasta el mes de diciembre del año 2015 . Por lo que quedaran pendientes por calcular los siguientes luego que el Banco Central de Venezuela fije dichos índices. SEXTO: En cuanto a los Honorarios del experto OMAR GIL, en virtud de la anulación del referido informe pericial presentada y de haberse nombrado nuevamente como experto para realizar la nueva experticia conforme a los parámetros indicados en la misma y teniendo en cuenta las observaciones antes mencionadas para seguir un solo criterio con los parámetros indicados en la sentencia para determinar los montos de los concepto ordenados cancelar, se resuelve que los honorarios del mismo serán el 10% de lo que resulte de lo calculado en la nueva experticia, si la nueva experticia complementaria quedara firme. Así mismo y por las mismas razones antes ya mencionadas en relación a los honorarios de los expertos CESAR MARTINEZ y MARIA VILORIA EGURROLA, sus honorarios serán de igual monto que el que le corresponde al experto OMAR GIL, si la nueva experticia complementaria del fallo que presentara el experto OMAR GIL quedara firme.

Contra dicha decisión, se anunció el recurso ordinario de apelación, el cual fue oído en dos efectos efecto por el Juzgado a quo en virtud de evitar gastos a las partes en fecha: 16 de Octubre 2016, en virtud de lo cual fue recibido el presente asunto en fecha: 23 de Octubre de 2017 por este Juzgado Superior.

Celebrada la audiencia oral y pública de apelación en el día 07 de Noviembre de 2017, este Juzgado Superior observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que esta Alzada procede a reproducir los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguientes:

Toma la palabra el apoderado judicial de la parte demandante recurrente, quien expuso: En nombre de su representado ratifica la Impugnación que hicieron de los Informes realizados por los expertos que fueron nombrados a objeto de realizar la experticia complementaria del fallo dictado por el Tribunal Supremo de Justicia. Señala que la apelación se refiere a que los expertos contables no formaron bien el salario normal y el salario integral, indicando que de una simple operación o ecuación matemática se evidencia que si el trabajador devengaba Bs. 130,47 Diarios más un bono taladro de Bs. 175 más un bono de Ciudad de Bs. 50 diarios de acuerdo al Contrato que fue considerado por la Sala, arroja un total de Bs. 655.97, es lo denominado Salario Mixto diurno, mixto por que eran fijos y continuos. Ahora bien, señala que para formar las horas extras debe verificarse cuanto cuesta una hora, si como fue determinado por la Sala que la Jornada era nocturna, debe dividirse entre 7, cuando se divide ese salario entre 7 arroja la cantidad de Bs. 93,71, este es el valor de una hora, cuanto es el valor de una hora extra, se debe multiplicar lo que dice el contrato colectivo el cual da dos opciones, una opción de 93% y una opción de 63%. Si se opta por la opción del 93% da un salario aproximado de 180. Señala que la norma establece que como en el presente caso se trata de una jornada nocturna tiene que dársele un crédito de bono nocturno del 38%. Señala que en el informe en el cual menciona Cálculo de Salario, los expertos toman como salario para sacar el porcentaje de las horas extras para formar el salario normal, lo obtienen tomando como base Bs. 1050,29 que dividido entre 30, arrojan la cantidad de Bs. 35, igualmente indica que existe una confusión por cuanto el perito menciona la cantidad de Bs. 191,16 que el monto correspondiente a las horas extras pero si la multiplica entre 8,33 que fue la cantidad con la que se determinó las horas extras, debe darle Bs. 150,00. Indicado lo anterior, manifiesta que la disyuntiva está en cómo se determinan las horas extras sobre las 12 horas diarias que laboraba el trabajador según la sentencia o sobre las 100 horas extras debe determinarse sobre la base de las 12 horas diarias que el trabajador laboraba; la Sala Social dijo que la jornada del trabajador estaba contenida en el artículo 201, el cual señala una jornada ordinaria, en el caso de que son diurnas son 8 y en el caso que sean nocturnas son 7 y en el caso que sean mixtas son 7,5 pero como la empresa es de régimen petrolero su jornada se extendía hasta 12 horas, resulta que si es nocturna son 7 más 5, si se multiplican 5 horas arrojan la cantidad superior a Bs. 900, por lo que el salario normal arroja más de Bs. 2047,00, a ese salario normal de acuerdo con la sentencia la sala señaló que las referidas horas extras son nocturnas atendiendo la jornada de trabajo necesariamente continua desplegada por el trabajador actor determinadas por un máximo de 12 horas diarias y si se determinó que el está amparado dentro del artículo 201, que son 7 horas y si son 12 horas, serían 5 horas para completar las 12 horas nocturnas, es decir 5 horas extras razón por la que deberá pagarse con un recargo de 38% sobre el salario normal. Las horas extras no son salario normal, las horas extras forman parte del salario normal, señala que al observar los cálculos que realizó el perito, el perito está aplicando el 38% sobre las horas extras solamente, es decir, no lo está sacando en base a todo el salario normal, es decir, el experto no formó, no creó, no complementó el salario normal, ni tampoco el salario integral, porque el salario normal lo van a integrar los otros conceptos como es el bono vacacional y como lo es las utilidades, por lo que al estar mal calculados los salarios con los que se va a calcular el bono vacacional y las utilidades no puede haber un salario integral correcto y los cálculos no estarán correctos. Como segundo punto de apelación, señala que con respecto a la indexación se calculó el 2015 tomando en consideración las publicaciones del Banco Central de Venezuela, pero el año 2016 y 2017 lo calculan tomando en cuenta los del año 2015, porque no existen publicación de la referida institución que para el año 2015 eran reales, pero que en este momento no se ajustan a la realidad por el deterioro económico sufrido por el país, que incluso el gobierno lo trata como una guerra económica. Incluso señala que el porcentaje y variación tomada en cuenta en el 2016 y 2017 es menor que la del 2015 cálculos que de alguna manera descompensan al trabajador y premian a la parte demandada y que consideran que hay deficiencia total de todos los cálculos.

Toma la palabra el apoderado judicial de la parte demandada, quien señala: Que su representada va a acatar la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia adaptado a los parámetros que han sido determinados por el Tribunal Segundo.

La parte demandante señaló que la empresa está haciendo despido masivo, y pidió medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar.

Con respecto a estos alegatos, este Juzgador advierte, que el objeto de esta apelación se reduce en verificar: 1).-Si las actuaciones realizados por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante auto de fecha: 09 de Octubre de 2017, si resultan ajustadas a derecho o por si el contrario violentan los principios de Interpretación y Protección a favor del Trabajador.

Establecido los hechos centrales del presente recurso de apelación, pasa seguidamente esta Alzada al verificarse el cumplimiento de las formalidades legales de esta Instancia Superior ha pronunciarse sobre la decisión de fondo en virtud del recurso de apelación interpuesto, conforme a los hechos constatados en los autos.

Se observa de autos que la presente controversia se refiere a la reclamación que por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, fue dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Marzo de 2016, con ponencia de la Magistrada MONICA MISTICCHIO TORTORELLA, mediante la cual declaró La sentencia a ejecutar se estableció en su decisión lo siguiente: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación ejercido por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, el 19 de mayo de 2014; SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido; y TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por cobro de acreencias laborales, interpuesta por el ciudadano LARRY JOSÉ GUILLÉN ACOSTA contra la entidad de trabajo WEATHERFORD LATÍN AMÉRICA S.A.

Posteriormente fue recibido el presente asunto por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución en fecha: 05 de Diciembre 2016, en fase de ejecución procedente del TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION DEL ESTADO ZULIA, signado bajo el Nro. VP21-L-2012-000520.

En fecha 09 de Diciembre de 2016, por solicitud de la parte actora el ciudadano LARRY JOSE GUILLEN, se decreto la ejecución voluntaria de la sentencia definitivamente firme dictada en este asunto. Asimismo fecha 15 de Diciembre de 2016 la parte actora, solicito la ejecución forzosa una vez ordenada la práctica de la experticia complementaria del fallo
Mediante auto de fecha 09-01-17 resolvió: Primero: A los fines de realizar la experticia complementaria de los cálculos de los conceptos y conforme a los parámetros ordenados en la sentencia para que los montos condenados estén líquidamente establecidos como son intereses, corrección o indexación monetaria de los montos condenados a pagar, y otros conceptos se designa y se ordena notificar al ciudadano IVAN GOMEZ, Segundo: una vez firme las resultas de los cálculos establecidos por el experto contable se procederá a decretar la ejecución forzosa en el presente asunto.

En fecha 03-03-17 consta exposición hecha por el alguacil natural de este circuito laboral ciudadano LUIS DELGADO quien expuso el resultado positivo de la notificación del ciudadano IVAN GOMEZ y mediante auto de fecha 13-03-17 el Juzgado de Segundo de Primera Instancia designa como nuevo experto al ciudadano OMAR JOSE GIL, en virtud de la no comparecencia del otro experto.

Tramitándose dicho nombramiento, aceptación y juramentación, en fecha 25-05-17 dicho experto solicito al Tribunal documentación que soporta pago o sobres de pago de los conceptos laborales del Ciudadano LARRY JOSE GUILLEN ACOSTA, durante su relación laboral con la entidad de trabajo WEATHERFORD LATIN AMERICA S.A, visto lo solicitado ordena librar oficio dirigido a la entidad de trabajo, para que esta le permita al mencionado experto designado en una plazo no mayor de 03 días, examine los registros o documentación necesaria de aquellos periodos que no consten en autos para garantizar la resulta de la experticia y en caso de de negativa o obstaculización por parte de la entidad de Trabajo se aplicara para el calculo de las horas extras el ultimo salario devengado por el trabajador en este asunto.

Manifestando al respecto dicho experto en su escrito de fecha 12-06-17 que se había trasladado a la entidad de trabajo, y le fue suministrado la documentación que soporta el pago del trabajador del periodo Febrero 2003 a Diciembre 2011, que faltaron los relacionados desde el 31 de Octubre de 1997 hasta Enero de 2003, quedando comprometida la entidad de trabajo para ubicar los mismos para el día 12-06-17.

En fecha 14-06-17 se dejo constancia haberse trasladado nuevamente a la empresa el experto designado, pero que no fue atendido. Posteriormente luego de concederse las prorrogas solicitadas, el experto designado el Ciudadano OMAR GIL, consigno fecha 14-06-17 por el Tribunal de Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución el Escrito de Informe Contable que corre inserto en actas a los folios del 229 al 247 de la pieza principal N°2 de este Asunto.

Posteriormente en fecha 20-06-17 la parte demandada la entidad de trabajo WEATHERFORD LATIN AMERICA S.A, impugna la experticia consignada en fecha 14-06-17 por el experto contable OMAR GIL luego presento en fecha 22-06-17 escrito de reforma de impugnación, por considerar dicha experticia presentada inaceptable por excesiva. Por otra parte también la parte actora LARRY JOSE GUILLEN ACOSTA en fecha 22-06-17 Impugna la mencionada experticia por considerarla inaceptable por mínima.
Por lo que el Tribunal Segundo de Primera Instancia vista las impugnaciones realizadas por ambas parte, decide por auto de fecha 29-06-17, realizar el procedimiento establecido en el articulo 249 del Código de Procedimiento Civil y decide nombrar 2 expertos y a los fines de fijar y establecer definitivamente la estimación de los montos, nombra como expertos contables a los ciudadanos CESAR MARTINEZ y MARIA VILORIA.

En fecha 18-09-17 fue presentado, escrito de informe contable constante de 08 folios, los cuales cursan insertos a los folios del 44 al 51 de la pieza principal N°3 de este asunto. En consecuencia el Tribunal Segundo de Primera Instancia mediante auto de fecha 22-09-17 fijo una audiencia para el día 04-10-17 a las 2:30 p.m a los fines de oír a los peritos CESAR MARTINEZ y MARIA VILORIA den su criterio en forma oral al Tribunal en cuanto a los cálculos realizados por el experto OMAR JOSE GIL.

Sin embargo en fecha 21-09-2017, por la parte actora LARRY JOSE GUILLEN ACOSTA por intermedio de sus apoderados JOSE VILCHEZ Y CARLOS DIAZ, impugno la experticia realizada por los expertos CESAR MARTINEZ y MARIA VILORIA, impugnación esta que fue declarada improcedente por el Juzgado Segundo de Primera Instancia mediante auto de fecha 26-09-2017. Posteriormente en fecha 27-09-17 comparecieron los expertos CESAR MARTINEZ y MARIA VILORIA, quienes mediante diligencia de esa misma fecha 27-09-17 se dieron por notificado de dicha audiencia y jurando la urgencia del caso por la necesidad de ausentarse de la sede del Tribunal por razones de fuerza mayor, solicitaron al Tribunal que adelantara dicha audiencia y se fijara para el día 28-09-17.

Mediante auto de esa misma fecha 27-09-17 se dicto auto acordando audiencia para el día 28-09-17 a las 9:00 a.m para oír a los expertos; se realizó dicha audiencia a la cual comparecieron dichos experto según consta en los folios 64 y 65 de la pieza N° 3 de este asunto. A los fines de crear certeza se dicto auto de fecha 02-10-17, en la cual de preservar el derechos de defensa de las mismas para ejercer los recursos pertinentes hace saber a las partes, que el lunes 09-10-17 este Tribunal dictara y publicara la decisión sobre la incidencia de la impugnación de experticia realizada por el experto designado OMAR GIL, fecha esta que comenzara a correr los lapso para ejercer los recursos pertinentes.

Ahora bien, al constatarse todas las actuaciones realizada por las partes por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas, y vista la actuaciones procesales realizadas por el Tribunal de la recurrida se procede a verificar la justeza o no del recurso de apelación interpuesto dado los hechos constitutivos del agravio denunciado por la parte demandante durante el desarrollo de la audiencia de apelación en la forma siguiente.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Del registro de autos es de verificar que la representación judicial de la parte demandante recurrente, fundamenta su apelación en contra de las actuaciones realizadas por el Tribunal a-quo mediante decisión de fecha: 09 de Octubre de 2017, denunciando que la misma no están ajustadas a derecho y violentan los principios de Interpretación y Protección a favor del Trabajador.

Como hechos constitutivos de apelación la representación judicial del ciudadano LARRY JOSE GUILLEN parte demandante recurrente alegó lo siguiente en su escrito: Apela de la decisión emanada de este Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral, de fecha 09 de Octubre de 2017 por no estar la misma ajustada a derecho; violenta los principios de interpretación y protección a favor del trabajador, en virtud de que dicha decisión se encuentra sumergida en una confusión de interpretación de hechos dilucidados por la Sala Social en su sentencia que tiene ver con la jornada de trabajo que realizaba mi representado, determinando la Sala Social en su sentencia, específicamente en el punto Jornada de Trabajo cursante al final del folio 28 al 30, que la duración de la Jornada de Trabajo que realizaba mi representado estaría sujeta a lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley Sustantiva Laboral, por no ser considerado un trabajador de confianza, estableciendo este artículo que la jornada necesariamente continua o por turno no debe de exceder de 12 horas diarias, dentro del cual el trabajador tiene derecho a una (01) hora de descanso. Asimismo, dispone que en el curso de cada siete (07) días, el trabajador deberá disfrutar de un día de descanso y el total de horas trabajadas en un lapso de ocho (08) horas diarias y cuarenta y cuatro (44) semanales para la jornada diurna, siete (07) horas diarias y cuarenta (40) semanales para la jornada nocturna y siete y media (71/2) horas diarias y cuarenta y dos (42) semanales para la jornada mixta. En este sentido lo que se desprende de lo esbozado por la Sala Social es que si mi representado no fue considerado como un trabajador de confianza si no como un trabajador común y corriente y como tal su jornada era ordinaria y sujeta a la regla de lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley Sustantiva Laboral hoy derogada, reconociendo la Sala Social en su sentencia con esto, que mi representado laboraba 18 horas diarias al ordenar el pago de las horas extraordinarias durante toda la relación laboral, pero en su máximo legal, es decir, cien (100) horas por año, y en virtud de que no se pronunció sobre la hora de inicio y la hora de terminación de la jornada diaria, a los efectos de no dejar dudas, sin embargo, advierte que las referidas horas (extras) son nocturnas, atendiendo la jornada de trabajo necesariamente continua desplegada por el trabajador, determinada por un máximo de doce (12) horas diarias. Por lo que, a los fines de sacar el % de las horas extraordinarias para formar el salario normal promediado por día, debe sacarse con base un mínimo de 5 horas extraordinarias atendiendo a la jornada de 12 horas como máximo contenida en el artículo 201 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo como lo determina la Sala y no con base a las 100 horas extraordinarias por un año, ya que de esta forma quebrantaría la formación real del salario normal por tal motivo, debe hacerse con base a las horas 12 horas, por lo que si multiplicamos 12 horas diarias x 6 días que según la Sala pudo laborar mi representado en la semana al acogerse a la jornada contendida en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta 66 horas semanales y según el artículo 90 de la Constitución como norma suprema, no deben pasar de 35 horas a la semana, lo que indica que semanalmente mi representado laboraba 31 horas extraordinarias que al dividirla entre los 6 días laborados según la Sala, resulta 5, 16 horas extras diarias, por lo que en este sentido el criterio tomado por el Juez ejecutor descompensaría cualquier resultado real que puedan presentar los expertos designados, por cuanto las variables especificadas por el tribunal no se adaptan a lo ordenado por la sentencia de la Sala, por lo que de aplicarse traería como consecuencia una desmejora sustancial en el resultado real de los montos de los conceptos ordenados a cancelar, por cuanto el salario normal estaría siendo violentado ya que de una simple operación aritmética dicho salario se origina, tomando en consideración el salario básico diario de Bs.430,97 el bono por taladro de campo de Bs.175,00 diarios, el bono de ayuda de Ciudad de Bs.50,00 diarios sumando un total de Bs.655,97 diarios que dividido entre 7 horas por ser una jornada nocturna, da el valor de una hora de Bs.93,71 que al multiplicarlo por el % establecido para las horas extras según la Cláusula 23 del Contrato Colectivo Petrolero equivalente al 66%, por lo que daría Bs. 61,84 resultando el salario de una hora extra de Bs.155,55 que al multiplicarlo por las 5 horas extraordinarias diarias laboradas en su mínimo, resulta la cantidad de Bs.777,75 que sumando al salario diario de Bs.655,97 resulta un salario normal diario de Bs.1433,72 a este salario normal de Bs.1.433,72, se le recarga el 38% de bono nocturno de Bs.544,81 resultando un salario normal promedio diario de Bs.1.978,53.

En este asunto, del registro realizado a las actuaciones rieladas en el presente recurso de apelación, las cuales fueron realizadas por el Juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, mediante decisión de fecha: 09 de Octubre de 2017, actuaciones que fueron examinadas y contrastadas con la solicitud realizada por la parte demandante recurrente en el presente asunto, quedo establecido por parte del Juez de Primera Instancia a través de la decisión recurrida, que la experticia realizada por el ciudadano OMAR GIL, quedo anulada que corre inserto en los folios 229 al 287 de la pieza principal N°2 de fecha 14 de Junio de 2017, para el cual se designo al mismo experto para que presente un nuevo informe pericial, para lo cual deberá ser consignado en un lapso de Diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación siguiendo los parámetros establecidos en la sentencia dictado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Marzo de 2016 y con las observaciones realizadas por el Juez a-quo en la decisión dictada en fecha 09 de Octubre de 2017.

Asimismo el Juez a quo considero en su decisión para el calculo de las horas extras a tener en cuenta para la formación del salario normal serán las que se evidencie de los últimos recibos de pago laborados, y no en base a 05 horas extraordinarias como lo pretende la parte actora, ni a como lo hicieron los expertos de 0,28 (100/(12*30) diarias. Así mismo queda entendido que para la formación del salario normal debe incluirse el bono ayuda de ciudad la cantidad de Bs. 50,00 diario según lo determina la sentencia (folio146 de la pieza N°2 de este asunto). Por lo que el numero de horas extras diarias a tomar para determinar el salario normal serán las que indiquen en dichos últimos recibos para lo cual indica que el experto deberá servirse de los recibos de pagos debidamente apreciados por esta Sala (ver folios del 12 al 47 y 110 al 150, todos del cuaderno de recaudos N° 1 de este asunto), pudiendo examinar en la empresa demandada los registros o documentos necesarios de aquellos períodos que no consten en autos para garantizar las resultas de dicha experticia en caso de negativa u obstaculización por parte del ente patronal, el juez de ejecución podrá dictar las medidas que considere pertinentes, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 eiusdem, y lo que arroje la misma experticia respecto a la determinación de las horas extras y bono nocturno condenados, siguiendo los parámetros antes establecidos.

Al no comprender esta Alzada la forma como el Juez a-quo realizó las consideraciones en la decisión dictada, por tal motivo en razón de la celeridad y economía procesal, y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, salvo mejor criterio este Tribunal Superior a los fines de establecer el orden procesal en el presente asunto ordena solo tomar los parámetros establecidos en la sentencia dictado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Marzo de 2016 para la formación del salario normal el cual estableció en las horas extras:

“En consecuencia, se ordena el pago de las horas extraordinarias durante toda la relación laboral, pero en su máximo legal, es decir, cien (100) horas por año, de acuerdo con lo establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis. Asimismo, es necesario precisar que las horas extras condenadas deben pagarse conforme a lo previsto en el literal a) de la cláusula 23 de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, según la cual:

CLÁUSULA 23: PAGOS
a) Por Trabajo Extraordinario y Horas Extras:

La EMPRESA pagará al TRABAJADOR el trabajo realizado en horas extraordinarias de la jornada ordinaria establecida, con un noventa y tres por ciento (93%) de recargo sobre el SALARIO BÁSICO por hora convenido para la jornada del turno correspondiente, o con un sesenta y seis (66%) por ciento de recargo sobre el SALARIO NORMAL por hora, determinado para la jornada del turno correspondiente, en el entendido que, en todo caso, de estas dos (2) modalidades se aplicará solo la que resulte más favorable al TRABAJADOR.

Por otra, se advierte que las referidas horas extras son nocturnas, atendiendo la jornada de trabajo necesariamente continua desplegada por el trabajador, determinada por un máximo de doce (12) horas diarias, razón por la deben pagarse adicionalmente con un recargo del treinta y ocho por ciento (38%) sobre el salario normal -bono nocturno-, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 23, literal c) de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera.

Para calcular lo adeudado, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será efectuada por un único perito designado por el Tribunal de Ejecución que resulte competente. A tales fines, el experto deberá servirse de los recibos de pago cursantes en autos (vid. ff. 12 al 47 y 110 al 150 del cuaderno de recaudos N° 1), pudiendo examinar en la empresa demandada los registros o documentos necesarios de aquellos períodos que no consten en autos para garantizar las resultas de dicha experticia –en caso de negativa o obstaculización por parte del ente patronal el juez de ejecución podrá dictar las medidas que considere pertinentes, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 eiusdem–, ello con la finalidad de determinar la base salarial sobre la cual calculará el salario de la jornada ordinaria respectiva, de acuerdo con lo indicado en este fallo. Así se declara”

Por lo que este Juzgador, se desecha el alegato referente al de las 5 horas extras diarias para la formación del salario normal, del recurso de apelación incoado por la parte demandante recurrente, y se debe realizar el calculo tal cual como se expreso en el párrafo up supra copiado textualmente de la sentencia de la Sala Social. ASÍ SE DECIDE.

Con relación al Segundo Punto de apelación la entidad de trabajo recurrente durante la celebración de la audiencia de apelación señaló lo siguiente:
Señala que con respecto a la indexación se calculó el 2015 tomando en consideración las publicaciones del Banco Central de Venezuela, pero el año 2016 y 2017 lo calculan tomando en cuenta los del año 2015, porque no existen publicación de la referida institución que para el año 2015 eran reales, pero que en este momento no se ajustan a la realidad por el deterioro económico sufrido por el país. Incluso señala que el porcentaje y variación tomada en cuenta en el 2016 y 2017 es menor que la del 2015 cálculos que de alguna manera descompensan al trabajador y premian a la parte demandada y que consideran que hay deficiencia total de todos los cálculos.

En el presente caso corresponde examinar las actuaciones dictada por el Juez a quo el cual ordeno mediante decisión de fecha: 09 de Octubre de 2017 lo siguiente:
En lo que respecta a la indexación ordenada, y observándose que el Banco Central de Venezuela solo ha establecido o publicado dicho índice de precios al consumidor hasta el mes de diciembre del año 2015, resulta evidente que los cálculos al respecto solo pueden ser calculados por el perito hasta el mes de diciembre del año 2015. Por lo que quedaran pendientes por calcular los siguientes luego que el Banco Central de Venezuela fije dichos índices.

De las actuaciones verificadas por ante el Juzgado de la recurrida, se observa que lo ordenado desmejoraría en cuanto a la decisión dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Marzo de 2016 por cuanto la misma ordena cancelar la indexación hasta la oportunidad del pago efectivo, por lo que el experto designado deberá establecer los criterios de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela que permitan la estimación del Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC) con la finalidad de contar con un mecanismo alterno que permita la estimación de la inflación, así cumplir con lo ordenado en la sentencia. ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia se estima PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente ciudadano LARRY JOSE GUILLEN, contra la decisión de fecha 09 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas y en consecuencia SE MODIFICA la decisión apelada. ASÍ SE DECIDE.

PARTE DISPOSITIVA

En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente ciudadano LARRY JOSE GUILLEN, contra la decisión de fecha 09 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO: SE MODIFICA LA DECISIÓN APELADA,

TERCERO: NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente en virtud de la procedencia parcial de su recurso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, OFÍCIESE Y DÉJESE COPIA DIGITAL en formato PDF para evitar su alteración, conforme al artículo 5 de la Resolución No.2016-0021 de fecha 14 de Diciembre de 2016 emanada del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se dictan “las normas de adecuación administrativas y tecnológicas que regularán los copiadores de sentencias, y los libros de registros que lleven los tribunales de los Circuitos en las sedes judiciales y de las copias certificadas que estos expidan”, y la Resolución No. 2017-003 levantada por la Coordinación de este Circuito Judicial Laboral, en fecha 31 de Julio de 2017, todo en contribución de la defensa de los derechos ambientales y el desarrollo de los derechos de la madre tierra en pro de la preservación de la vida en el planeta, la salvación de la especie humana y la eliminación progresiva del uso del papel e insumos para la impresión.

Dada, sellada y firmada en la sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN CABIMAS, a los Veintiuno (21) días del mes de Noviembre de dos mil diecisiete (2017). Siendo las 10:50 a.m. Años: 208° de la Independencia y 158° de la Federación.-

Abg. MIGUEL ANGEL GRATEROL
JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO

Abg. JOHANNA ARIAS TOVAR
SECRETARIA JUDICIAL

Nota: Siendo las 10:50 de la mañana la Secretaria Judicial adscrita a éste Juzgado Superior del Trabajo deja constancia expresa que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. JOHANNA ARIAS TOVAR
SECRETARIA JUDICIAL

MAG/JAT.-
ASUNTO: VP21-R-2017-000067.-
Resolución número: PJ00820170000117.-
Asiento Diario Nro. 02