TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 09 de agosto de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000769 Decisión No. 355-17
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho HUGO LA ROSA, en su carácter de Fiscal Provisorio Décimo Séptimo (17°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión 1005-17 de fecha 31 de mayo de 2017, llevada a cabo por el Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaro: PRIMERO: CON LUGAR la solicitud realizada por la defensa del imputado y en consecuencia ANULA LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 17° del Ministerio Público, y ratificada por la Fiscalía 49° del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: MANTIENE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recae sobre el ciudadano ENZO ENRIIQUE ROSALES DELGADO, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237 numerales 2 y 3 y el artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se insta al Ministerio Público a extremar su diligencia para presentar el acto conclusivo dentro del lapso establecido en el tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y presentar el acto conclusivo a que haya lugar, debiendo comenzar a computarse a partir del día siguiente hábil, por un lapso de diecisiete (17) días hasta el día 16 de junio de 2017.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 06 de julio de 2017, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS NARDINI RIVAS.

Consecutivamente, en fecha 14 de julio de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, siendo reasignada la ponencia en fecha 26 de julio de 2017 al Juez Profesional MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIÉRREZ, en virtud de la designación del mismo como Juez Superior en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, vista la jubilación de la Jueza Profesional DORIS NARDINI RIVAS; por lo que el referido Juez Profesional se avoca y suscribe la ponencia de la presente decisión, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho HUGO LA ROSA, en su carácter de Fiscal Provisorio Décimo Séptimo (17°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión 1005-17 de fecha 31 de mayo de 2017, llevada a cabo por el Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Comenzó la Vindicta Pública señalando que: “Decisión en la cual se declara la NULIDAD, del escrito acusatorio presentado por este despacho Fiscal, en fecha 27 de Marzo de 2017, al ciudadano ENZO ENRIQUE ROSALES DELGADO, en la Audiencia Preliminar celebrada por ese Juzgado en fecha 10 de Agosto del año 2016, en la cual se les imputó al ciudadano antes mencionado la comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 5 y 6 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y artículo 3 numeral 2° en concordancia con el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municione , cometido en perjuicio del ciudadano GILBERTO CASTEJÓN Y EL ORDEN PÚBLICO, lo que deja al Ministerio Público en un estado de total indefensión. Decisión esta que no comparte el Ministerio Público, por considerarla no ajustada a derecho violatoria del Articulo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, inmotivada, sin asidero jurídico y sin logicidad, favoreciendo la impunidad y atentado de manera grave contra los Principios y Garantías Constitucionales cercenando la facultad Constitucional Otorgada al Ministerio Público, contenida en el artículo 285 de nuestro Máximo texto, así como la seguridad e integridad de la víctima.”

Continuó exponiendo que: “En fecha 24 de Febrero de 2017, siendo aproximadamente las seis (06:00 AM), horas de la mañana, el ciudadano GILBERTO RAMON CASTEJON GARCES, se encontraba saliendo de su casa ubicada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, cuando fue interceptado por tres sujetos desconocidos, entre los que se encontraba el imputado ENZO ENRIQUE ROSALES DELGADO, el cual portaba un arma de fuego con la cual le somete para luego despojarle de su vehículo MARCA UM, MODELO MAX 150, CLASE MOTOCICLETA, TIPO PASEO, COLOR BLANCO, SERIAL DE CARROCRIA 822MXT410DKM08345, SERIAL DE MOTOR 162FMJ13L13385, PLACAS AI1E49V, y de un equipo telefónico marca Nokia, modelo 6257, razón por la cual en fecha 20-02-2017 se traslada hasta la División de Vehículos Zulia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde coloca la correspondiente denuncia, la cual quedo signada con el numero K-17-0430-00586. Posteriormente, en horas de la tarde del mismo día, la víctima se encontraba por el Barrio Sierra Maestra, calle 17 avenida 15, Municipio San Francisco, cuando observo al imputado que iba conduciendo la motocicleta que le había robado en horas de la mañana, momentos en que sale corriendo y observa una unidad de la Policía del Municipio San Francisco, integrada por los funcionarios (…) a quienes les da participación de lo ocurrido, procediendo a detener al imputado ENZO ENRIQUE ROSALES DELGADO, quien se encontraba en posesión de la motocicleta que le había robado a la víctima y quien no pudo demostrar la legal posesión de la misma, siendo identificado por ésta, como el sujeto que portando arma de fuego le somete y bajo amenaza de muerte, le despoja el vehículo antes descrito, procediendo a efectuar la revisión corporal al imputado y quien poseía en el cinto del pantalón un arma de fuego tipo escopeta Marca Laredo, Serial AR457, calibre 12MM, color niquelado con empuñadura de color negro, razón por la cual, se procede a su aprehensión en flagrancia, no sin antes informarles sus Derechos y Garantías Constitucionales como lo establece el Artículo 49 de la República Bolivariana de Venezuela y el 127 del Código Orgánico Procesal Penal, trasladando el procedimiento policial hasta la Comisaría Policial, donde se realizaron todas las actas procedimentales , para luego colocarlo a la Orden del Ministerio Público, quien a su vez lo colocó a la orden del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Constitucional Estadal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde quedó plenamente identificado como ENZO ENRIQUE ROSALES DELGADO, titular de la cédula de identidad Nro. 20.380.592, quien considero que su responsabilidad Penal se encuentra comprometida en la comisión de tres de los delitos contra la propiedad y el Orden Público, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 5 y 6 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y artículo 3 numeral 2° en concordancia con el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones , cometido en perjuicio de los ciudadanos GILBERTO CASTEJÓN, decretando la Privación Judicial Preventiva de la Libertad en fecha 26-2-2017, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Manifestó el recurrente que: “En fecha 27 de Marzo de 2017 se presento Acusación Fiscal en la Investigación Penal Nro. MP-93144-2017, iniciada por la comisión de uno de los delitos contra la propiedad y el Orden Público, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 5 y 6 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y artículo 3 numeral 2° en concordancia con el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones , cometido en perjuicio de los ciudadanos GILBERTO CASTEJÓN y EL ORDEN PÚBLICO, por cuanto de la Investigación efectuada por el Ministerio Público surgieron plurales elementos de convicción que evidencian la participación del imputado en la comisión de los delitos imputados por el cual se acuso el Imputado.”

Insistió que: “Posteriormente en fecha 31 de Mayo de 2017, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, celebra, de manera muy celera, la Audiencia Preliminar, en la cual la defensa alega que la declaración de la ciudadana ZORAIDA CHIQUINQUIRÁ MÁRQUEZ, no fue tomada y que no pudo promover otras diligencias de investigación como lo era solicitar los videos de una peña hípica, razón por la cual el tribunal de la causa procede a decretar de manera errónea e ilegal, en flagrante violación al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, dejándose constancia que el Ministerio Público ha cumplido con dar respuesta a las diligencias solicitadas por la defensa y en relación a la entrevista de la ciudadana ZORAIDA CHIQUINQUIRÁ MÁRQUEZ, la misma fue citada debidamente con los funcionarios del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, según oficio Nro. 24-F17-0578-2017, de fecha 23 de Marzo de 2017, citación a la cual no acudió la testigo. (…) En tal sentido, y dada la circunstancia planteada, es importante acotar que el Tribunal de la causa viola Flagrantemente lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal el cual refiere textualmente: …omissis…”

Declaró el apelante que: “Observamos, de tal manera que el Ministerio Público, ha sido diligente al resolver la situación jurídica del imputado en cumplimiento con uno de los principios orientadores del derecho Procesal Penal, como lo es el Principio de Celeridad Procesal, asegurando de manera directa y celera la posibilidad de que la defensa pueda ejercer su derecho ante el organismo jurisdiccional en atención a los derechos que le asisten a su patrocinado y por la cual juro cumplir al momento de juramentarse como tal, de tal manera, que podemos evidenciar que el artículo up supra citado, establece, un lapso en el cual puede presentarse el escrito acusatorio, siendo que el Ministerio Público, dentro de los Cuarenta y Cinco Días, puede pronunciarse en relación a la situación jurídica del imputado, a través de un acto conclusivo, como sería el Sobreseimiento. La Acusación o el Archivo fiscal, evidenciándose de la causa de marras, que las diligencias solicitadas por la defensa fueron evacuadas debidamente, tal y como se evidencia de las entrevistas tomadas a los testigos (…), tomadas en fecha 10 de marzo de 2017, ante el Despacho Fiscal, siendo que en el caso de la ciudadana ZORAIMA CHIQUINQUIRÁ MÁRQUEZ SILVA, fue citada con los funcionarios del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, según oficio Nro. 24-F17-0578-2017, de fecha 23 de Marzo de 2017, citación, a la cual no acudió la testigo, no existiendo otras diligencias que hubiere solicitado la defensa en el presente caso, tal y como se evidencia de la Investigación, por lo que mal puede la defensa alegar su descuido al no haber propuesto otras diligencias y pretender la reapertura de una etapa, que fue cerrada con el escrito acusatorio. A este respecto, se considera que el Ministerio Público fue diligente al asegurar el derecho a la defensa tal y como se evidencia de la evacuación de los testigos, antes mencionados, no existiendo otra diligencia sobre la cual pronunciarse, presentándose la acusación Fiscal, dentro del lapso legal establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual se cerró la etapa de Investigación, no pudiéndose relajar, por convenio entre las partes, las normas de Orden Público.” (Subrayado original)

Asimismo, alegó que: “En relación a las diligencias que la defensa intenta promover, se deja constancia que la Defensa nunca solicito mas diligencias ante el Ministerio Público, por lo que al no existir mas diligencias de investigación y por haberse culminado ésta, se presenta el acto conclusivo, que en el presente caso, fue una acusación, con la cual se cierra la etapa de la Investigación, por lo que cualquier solicitud deberá realizarse ante el Organismo Jurisdiccional correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no ocurrió violándose flagrantemente lo previsto en el artículo 236 y 311 ejusdem. (…) Aunado a ello, se hace necesario recalcar para quien suscribe, que nuestro Derecho Procesal Penal, llamado por algunos juristas “Derecho Procesal Penal Constitucionalizado”, no simplemente se nutre de disposiciones meramente formalistas, sino que además se informa de normas que elevan los derechos a un Rango Constitucional y que en el presente caso, los derechos de las Víctimas no escapan a tal rango imprimiéndole a los Organismos del estado la obligación intangible de protegerlos y salvaguardarlos, lo que no ocurrió en el presente caso …omissis…”

Igualmente, indicó que: “…uno de los objetivos del Proceso Penal Venezolano es garantizar la vigencia de los derechos de las Víctimas y el respeto, protección y reparación durante el mismo, es por ello, que para el Ministerio Público, la finalidad del Proceso, es fundamental, puesto que con ello se busca la verdad de los hechos y la Justicia en la aplicación del derecho, razón jurídica y social que deben ser compartidas por la generalidad de los jueces, sin restringir el derecho a la Defensa o limitar las facultades de las partes, tal como lo establecen los artículos 13 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tal razón, nos hacemos partícipes en la misión de velar por los intereses de la Víctima, que alude a esta Institución como uno de sus nortes, así como la reparación de los daños causados. Así lo señala el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal cuando establece: …omissis…”

Por otra parte, arguyó quien apela que: “La Decisión adoptada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 31 de Mayo de 2017, según el número 1005-17, relacionada con la causa Nro. Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia-32187-2017, en el acto de Audiencia Preliminar, celebrada en la fecha antes mencionada, seguida contra del ciudadano ENZO ENRIQUE ROSALES DELGADO, a quien el Ministerio Público imputó la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 5 y 6 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y artículo 3 numeral 2° en concordancia con el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones , cometido en perjuicio de los ciudadanos GILBERTO CASTEJÓN y EL ORDEN PÚBLICO. Audiencia celebrada en virtud de los elementos que al efecto consideró el Ministerio Público, para presentar el Acto Conclusivo (Acusación), siendo que el tribunal de la causa no tomó en consideración, lo previsto en el artículo 236 de la Ley Penal Adjetiva, dejando con tal decisión, al Ministerio Público y a la Victima en un total estado de indefensión toda vez que decretó la nulidad de la acusación fiscal y consecuecialmente, violándose totalmente, lo previsto en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual refiere textualmente: …omissis…”

Esbozó que: “Aunado a lo anteriormente expuesto, considera este Representante Fiscal que la decisión emitida por el Tribunal de la causa a la luz de la ley y el derecho es una decisión que causa un gravamen irreparable, toda vez que le pone fin a un proceso, atentado de manera grave, contra los principios y garantías constitucionales, que amparan al Ministerio Público en su labor constitucional prevista en el artículo 284 y 285de texto constitucional y de lo cual se solicita, sea restituida dicha violación de inmediato y así pido a esa corte lo declare en la definitiva. Igualmente se violenta la delicada garantía constitucional de la tutela judicial efectiva como suma de todos los derechos y garantías, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes y los cuales debemos asegurar su incolumidad, lo que en el presente caso no ocurrió, dado que se le cercenó la posibilidad de la víctima de obtener una respuesta oportuna a derecho, equitativa y que asegure el restablecimiento de los derechos y garantías que le fueron violados, dado que lo procedente en derecho, en el caso de marras, seria, decidir conforme a lo previsto en al artículo 309 de la ley Penal Adjetiva, toda vez que el Ministerio Público dio cumplimiento a su deber, tal como lo consagran los artículos 49, 51 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

Puntualizó que: “Con base a las razones antes expuestas, es preciso concluir que la decisión publicada en fecha 31/05/2017, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal , mediante la cual decretó la nulidad de la acusación presentada en contra del ciudadano ENZO ENRIQUE ROSALES DELGADO, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 5 y 6 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y artículo 3 numeral 2° en concordancia con el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones , cometido en perjuicio de los ciudadanos GILBERTO CASTEJÓN y EL ORDEN PÚBLICO, se encuentra afectada por ilegal, al haber sustentado dicha nulidad sobre situaciones erróneas e inexistentes, por las razones antes planteadas y por haber violentado lo previsto en el artículo 232 de la Ley Penal Adjetiva, dado que no se motivo debidamente las razones de hecho y de derecho, por las cuales el tribunal tomo esa decisión, lo que se considera un error inexcusable de derecho al destacar las normas anteriormente citadas.”

Refirió que: “…se considera de gran valor hacer una serie de consideraciones relacionadas con la actividad judicial y muy especialmente, cuando dicha actividad, está dirigida a la toma de una decisión, que en la mayoría de los casos, y desde el punto de vista penal, involucra derechos y garantías constitucionales, que poseen las partes, por ello, el legislador ha sido tan delicado, a la hora de explanar y argüir todo lo relacionado con la actividad judicial decisoria, en tal sentido, nos permitimos, analizar unote los puntos importantes relacionado con la decisión judicial y el cual, no fue acatado por la juzgadora en el presente caso como lo es el RAZONAMIENTO JUDICIAL. Cuya importancia teniendo en cuenta la idea de la justificación de las resoluciones jurisdiccionales, tiene como fuente u origen el rechazo a un determinismo metodológico o a un criterio de aplicación mecánica del derecho, así como el rechazo de la postura que supone que las decisiones judiciales son puros actos de voluntades irracionales; es decir, una pura opción arbitraria entre varias alternativas posibles … la complejidad e imperfección formal de los actuales ordenamientos jurídicos, permiten desechar la idea que cada ordenamiento jurídico ofrece la solución a cada uno de los casos individuales que se puedan presentar, alejándose de la casuística. Así, en muchas oportunidades los Jueces se encuentran y enfrentan una “situación de elección” en la que deben optar por una entre las diversas alternativas jurídicamente posibles. De esta forma; si la aplicación del Derecho no puede reducirse a la remisión de ciertos enunciados jurídicos y a unos simples y llanos hechos alegados y afirmados por las partes y que al Juez le producen certeza y convicción sobre los mismos; es que las nociones de razonamiento y justificación ocupan un lugar tan importante como el principio de legalidad por lo que se puede afirmar que no hay aplicación del Derecho sin justificación. Sin embargo, solo puede demostrarse que una decisión está justificada si es que se ofrecen las razones en apoyo de la misma, razones que no pueden ser entendidas como un simple requisito meramente formal, como ocurrió en el presente caso, dado que el requisito se cumpliría incluyendo cualquier razón, sino que debe ser una razón material, es decir, debe tratarse de buenas razones. Con lo expuesto podemos afirmar que el Razonamiento Jurídico para una buena decisión supone realizar: (…) a) Una primera aproximación a los hechos del caso en conflicto; (…) b) Realizar la selección del material jurídico aplicable; (…) c) Interpretación del material jurídico reunido; (…) d) La acción de subsumir los hechos acreditados en el material Jurídico interpretado; (…) e) La elucidación de la decisión a la luz del sistema jurídico; (…) f) La comunicación de la decisión y su justificación.”

Insistió que: “Es por ello, que a la falta de estos requisitos, como ocurre en el caso de marras, no podemos afirmar lo previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, que existe Justicia en la aplicación del derecho dadas las circunstancias que rodean una sentencia, entre tantas, apurada, inmotivada, incongruente con la realidad vivida en el Juicio Oral y por demás, jalada de los cabellos. Dichas afirmaciones podemos sustentarlas al analizar lo que es una MOTIVACIÓN JUDICIAL y su diferencia con la Fundamentación REQUISITOS DE TODO FALLO JUDICIAL, lo que a nuestro juicio, confunde el Tribunal de la causa. Es por ello, que la presentación del servicio jurisdiccional se obtiene después de un proceso o de los trámites adecuados, el Juez o Tribunal expide una sentencia que pone fin a la instancia; resolución que implica un acto decisorio que a través de un juicio racional y voluntario conlleva a la apreciación subjetiva de conformidad o disconformidad con la pretensión ejercida por los sujetos de derechos o partes, con el derecho objetivo, otorgando o denegando ésta, la cual debe estar alejada de todo capricho subjetivo. Entonces mediante esta resolución la sentencia se materializa la tutela judicial efectiva y, ésta tiene y debe reunir una serie de requisitos, es decir, DEBE ESTAR MOTIVADA Y FUNDAMENTADA en derecho, lo que no ocurre en el caso en estudio y lo comprobaremos con el análisis expuesto.”

Explanó, de igual manera, que: “La DIFERENCIA ENTRE MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTACIÓN: Motivación y fundamentación no son conceptos sinónimos, aunque están íntimamente relacionados. Una resolución puede estar fundada en Derecho y no ser razonada o motivada; puede citar muchas normas pero no explicar el enlace de esas normas con la realidad que se está juzgando. Por ello, la fundamentación consiste en explicar y/o interpretar la norma jurídica aplicable al caso concreto que se juzga, no basta con citar ni copiar una norma jurídica o lo que dice uno u otro órgano de de prueba, sino que debe explicar porqué e interpretar la norma jurídica o lo manifestado por el órgano de prueba, que se aplica al caso juzgado o concreto. Asimismo una resolución puede ser razonada y/o motivada, pero no estar fundada en Derecho, supuesto que se daría si un Juez justificara su resolución en supuestos puramente históricos o periodísticos, ajenos al ordenamiento jurídico o no reconocible como aplicación del sistema jurídico. La Motivación, es algo más, implica algo más que fundamentar, es la explicación de la fundamentación, es decir, consiste en explicar la solución que se da al caso concreto que se juzga, no bastando una mera exposición, sino que consiste en realizar un razonamiento lógico, lo que no ocurrió en el caso que se somete a revisión. La sentencia debe mostrar, tanto el propio convencimiento del juez como la explicación de las razones dirigidas a las partes, ha de explicar el proceso de su decisión y las razones que motivaron la misma. Mientras la falta de motivación conduce a la arbitrariedad en la resolución, la falta de fundamentación comporta una resolución anclada fuera del ordenamiento jurídico. La motivación es pues, una prohibición de arbitrariedad que a juicio de estos Representantes fiscales ocurrió en el presente caso, dado que solo basta, leer el Capítulo VIII, relacionado con las pruebas que desecha el Tribunal al referirse a un cúmulo de pruebas que efectivamente desecha, enunciando una sola explicación para todas las pruebas desechadas, lo que, a nuestro juicio vicia de nulidad la decisión, por cuanto el Ministerio Público, tiene derecho a saber las razones de hecho y de derecho que el tribunal estima para desechar prueba por prueba, lo que causa un estado de indefensión Grave, al no poder saber a ciencia cierta, las razones jurídicas, analizadas por separado de cada medio de prueba desechado y así pedimos a la Corte de Apelaciones lo declare en su definitiva.”

Continuó afirmando el apelante que: “Lo antes narrado, nos conlleva, obligatoriamente a tener que referir lo relacionado con la Necesidad que existe en la motivación de las decisiones judiciales, la cual se encuentra establecida en los artículos 2 y 49 de nuestra Constitución como un Derechos Constitucionales y por ende un derechos Fundamentales a un debido proceso, los cuales fueron vulnerados por el Tribunal al no motivar la decisión conforme a las normas y requisitos exigidos por la Ley, como antes se explico y así solicitamos a la Corte de Apelaciones lo declare en su definitiva, puesto que dicho principio es una pauta que guía todo ese sector del ordenamiento jurídico, todo aquel proceso orgánico que garantiza a los particulares una verdadera justicia y que regula el Ius-puniendi del Estado, al resolver los conflictos entre los mismos, bajo la explicación razonada y motivada de sus decisiones, lo que nos conlleva a poder determinar, necesariamente, ¿Cuál es la Finalidad de la Motivación?. A este Respecto nos dice el autor CHAMORRO BERNAL, Francisco en su Obra La Tutela Judicial Efectiva, Derechos y Garantías Procesales, derivados del artículo 24.1 de la Constitución Barcelona: Bosch, Casa Editorial S.A, 1994 Pág. 205, basándose en una sentencia del Tribunal de Casación Español que indica: …omissis… (…) La motivación de una resolución, en especial, de una sentencia supone una justificación racional, no arbitraria de la misma, expresada mediante un razonamiento lógico concreto, no abstracto, particular, no genérico, esta justificación debe incluir: (…) a) Un juicio lógico (…) b) Motivación razonada del derecho. (…) c) Motivación razonada de los hechos (…) d) Respuesta a las pretensiones de las parte.”

Reiteró que: “…uno de los objetivos del Proceso Penal Venezolano es garantizar la vigencia de los derechos de las Victimas y el respeto, protección y reparación durante el mismo, es por ello, que para el Ministerio Público, la finalidad del Proceso, es fundamental, puesto que con ello se busca la verdad de los hechos y la Justicia en la aplicación del derecho, razón jurídica y social que deben ser compartidas por la generalidad de los jueces, sin restringir el derecho a la Defensa o limitar las facultades de las partes, tal como lo establecen los artículos 23 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tal razón, nos hacemos partícipes en la misma de velar por los intereses de la Victima, que alude a esta Institución como uno de sus nortes, así como la reparación de los daños causados y así pedimos a la Corte de Apelaciones lo declare. (…) El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a se oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia que respeta las instituciones procesales cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente y expedita.”

Determinó quien recurre que: “En ese orden de ideas debe tomarse en cuenta lo previsto en el artículo 2 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, esto es, en función de la realización de unos derechos primarios denominados fundamentales, y el poder se encuentra repartido en distintas cabezas independientes legitimado, controlado y coordinado por un conjunto de normas regidas por una de carácter superior denominada Constitución, y soportado por un ordenamiento lógico, denominado derecho, administrado finalmente por jueces imparciales, todo lo cual, se opone de manera directa a cualquier régimen absoluto o totalitario. (…) El Estado Social de Derecho no solamente es la fórmula de ser del Estado, sino que además es la fórmula axiológica del mismo, por cuanto de ella se desprende directamente los denominados por la doctrina española valores superiores. En este mismo tenor, las Tutela judicial Efectiva es la suma de todos los derechos constitucionales procesales plasmados en el artículo 49 de la CRBV; es decir, que por Tutela Judicial Efectiva se entiende el derecho de acceso a los Órganos De Administración de Justicia, el derecho a una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, sin reposiciones inútiles, derecho al debido proceso, derecho a la defensa, derecho a ser notificados de los cargos que se imputan, derecho a la presunción de inocencia, derecho de acceso a las pruebas, derecho a ser oído en toda clase del proceso, derecho a un tribunal competente, derecho a intérprete, derecho a ser juzgado por jueces naturales y derecho a no confesarse culpable, entre otros. (…) Desde el punto de vista Jurisprudencial, es importante destacar el sustento del criterio antes enunciado, tomado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de Agosto de 2007, N° 1747, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, que ha expresado y la cual ha sido criterio pacífico y reiterado de nuestro Máximo Tribunal: …omissis…”

Del mismo modo, consideró que: “Como Norma Constitucional, la tutela judicial efectiva, es una garantía constitucional procesal, que debe estar presente desde el momento en que se accede al aparato jurisdiccional, hasta que se ejecuta de forma definitiva la sentencia dictada en el caso concreto, es decir, que una vez garantizado el acceso a la justicia, cada uno de los demás principios y garantías constitucionales que informan al proceso, tales como el debido proceso, la celeridad, la defensa y la gratuidad deben ser protegidos en el entendido de que el menoscabo de alguna de esas garantías, estaría al mismo tiempo vulnerando el principio a la tutela judicial efectiva, atentándose de manera grave, con una facultad-Deber de Rango Constitucional concedida al Ministerio Público de perseguir los delitos de Orden Público, tal y como se evidencia en el artículo 285 de Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que con tal decisión, se deja en estado de indefensión a la Vindicta Pública, dado que dicha decisión está basada en presupuestos falsos e inexistentes, que vician de nulidad absoluta la decisión tomada por el tribunal de la causa y genera indefensión al no poder saber de manera razonada y motivada cuales fueron las circunstancias que tomo en cuenta el Organismo Jurisdiccional para tomar tal decisión. (…) Igualmente, se ha dejado al Ministerio Público en un total estado de indefensión ya que resulta gravemente amenazando uno de los principios Rectores de nuestro proceso Penal contenido en el artículo 22 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la finalidad del Proceso, en virtud de que con tal decisión adoptada, no se permitió a las partes debatir, ni mucho menos garantizar las resultas del proceso, toda vez que se cerceno lo previsto en el artículo 1° de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente al Juicio previo y DEBIDO PROCESO. Pudiendo con ello, quedar ilusoria tal finalidad, puesto que, con tal decisión se violeta una garantía constitucional dado que no existe motivación en la misma que le permita al Ministerio Público saber cuáles fueron las razones de hecho y de derecho que tomó el Tribunal de la causa, cuyos presupuestos además de resultar falsos inverosímiles, ilegales y inexistentes y así lo pido a la Corte lo declare en la definitiva. (…) En ese sentido, resulta necesario traer a colación lo establecido en la sentencia N° 279 de fecha 20/03/2009, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada-Ponente: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, en donde se dispone …omissis…” (Subrayado original)

Expuso la Representación Fiscal que: “De lo que podemos inferir que todo auto debe estar sustentado en un acto motivado, y la decisión que se recurre debió expresar en tal sentido, un juicio de proporcionalidad, utilizando para ello los sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Así entonces, la decisión in comento se limita a realizar pronunciamientos sin guardar la debida racionalidad devenida de las normas sustantivas antes mencionadas, basada en supuestos falsos e ilegales y lo que trae como consecuencia la violación de normas y Principios contenidos en Pactos y Convenios Internacionales suscritos por la República y Normas y Garantías Constitucionales, en virtud de que desconoce , esta Representación Fiscal, los razonamientos de hecho y de derecho que sustentan la decisión que se recurre. (…) La decisión in comento, pronunciada por el Tribunal de la causa, resulta violatoria al Orden constitucional y produce gravamen irreparable al Ministerio Público, toda vez, que con tal pronunciamiento, se impide la posibilidad de poder conocer las razones de hecho y de derecho que permitieron al tribunal pronunciarse de tal manera, atentando, cercenando y violando de manera grave contra las Garantías Constitucionales Otorgadas al Ministerio Público según 285 de nuestro Texto Constitucional, alejándose con ello, de su función controladora y garantista en el cumplimiento de los Principios y Garantías Constitucionales, alejándose, igualmente, de cualquier fundamento lógico, legal y jurisprudencial, lesionando de manera grave, la Garantía de Tutela Judicial Efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual dice textualmente: …omissis…”

Igualmente, manifestó que: “De tal manera pues, que es precisamente salvaguardando el derecho a la defensa y al Debido Proceso que el Ministerio Público solicita, se anule la decisión antes mencionada, dadas las circunstancias antes analizadas y así ustedes, Jueces de alzada, restablezcan los derechos y Garantías Violadas, con tal decisión. Es por ello, que Nuestro Máximo Tribunal de Justicia, ha venido produciendo criterio al respecto, haciendo alarde a lo que en la actualidad se ha denominado DERECHO PENAL CONSTITUCIONALIZADO DE LA VÍCTIMA, asumiendo que en el proceso Penal, EL ACTOR PRINCIPAL ES LA VÍCTIMA A QUIEN SE LE HAN VULNERADO SUS DERECHOS y por y para quien se ha de efectuar un proceso que garantice la corrección de la garantía Jurídica Infringida (Derecho de propiedad, derecho a respuesta de los Órganos del Estado, derecho a obtener respuesta, derecho a al Reparación del daño caudado, derecho a la protección por parte del Estado, etc) y a la reparación del daño causado como uno de los objetivos del Proceso Penal Venezolano, cuya la vigencia respeto, protección y reparación son obligatorios proteger, por ser estos de rango Constitucional y siendo el Ministerio Público, garante de la Constitucionalidad y la legalidad, el indicado para solicitar de ustedes el restablecimiento de tales derechos y así poder por las vías del derecho a través de la realización de un proceso Penal la obtención de la verdad de los hechos y la Justicia en la aplicación del derecho, razón jurídica y social que deben ser compartidas por la generalidad de los jueces sin restringir el derecho a la Defensa o limitar facultades de las partes.”

Como pruebas, el apelante presentó las siguientes: “…copia de las entrevistas de los testigos GERSON GUSTAVO HERNÁNDEZ SOTO, titular de la cédula de identidad Nº 17.326.826, YOSELYN DEL CARMEN RUBIO LUGO, titular de la cédula de identidad Nº 20.842.433, SHAINURI ADNIL MORENO PORRAS, titular de la cédula de identidad Nº 18.284.251, SAVIER ALECANDER MORALES FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 18.382.049, tomadas EN Sede Fiscal, relacionadas con los testigos ofrecidos por la defensa y el Oficio Nro. Nro. 24-F17-0578-2017, de fecha 23 de Marzo de 2017, donde se cita a la ciudadana ZORAIMA CHIQUINQUIRÁ MÁRQUEZ SILVA, con el Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, a la cual no acudió la testigo (…) copia de la decisión tomada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con Sede en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, dictada en fecha 31 de Mayo de 2017, según sentencia N° 1005-17.”

En razón de lo previamente explicado, concluyó el Ministerio Público solicitando que: “…declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión tomada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con Sede en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, dictada en fecha 31 de Mayo de 2017, según sentencia 1005-17, por estar fundado en supuestos falsos, inmotivada y en desapego a las normas Constitucionales y legales e Igualmente, en decisión propia REVOQUE dicha decisión y ordene su realización con otro Tribunal distinto al que la pronunció.”

Se deja constancia que la Defensa Pública 29° no presentó escrito de contestación en el presente caso, de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión 1005-17 de fecha 31 de mayo de 2017, llevada a cabo por el Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en tal sentido la Representación Fiscal arguye que en el caso de marras el tribunal de instancia decretó la nulidad del escrito acusatorio presentado en fecha 27 de marzo de 2017 en contra del ciudadano ENZO ENRIQUE ROSALES DELGADO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 3 numeral 2° en concordancia con el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano GILBERTO CASTEJÓN Y EL ORDEN PÚBLICO; lo que, a decir de la Vindicta Pública, deja en estado de indefensión a ese despacho Fiscal, considerando igualmente que la decisión es violatoria del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al encontrarse inmotivada, sin asidero jurídico e ilógica, violando igualmente los principios y garantías constitucionales de conformidad con el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la seguridad e integridad de la víctima.

De igual manera, denuncia el apelante que la jueza de instancia decretó de manera errónea e ilegal, la nulidad de la acusación fiscal, violando con ello lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; alegando la Vindicta Pública que lo que llevó a la a quo a dictar la nulidad del escrito acusatorio fue el señalamiento de la defensa con respecto a que no se habían realizado unas diligencias promovidas por la misma ante el Ministerio Público, a lo cual señala el recurrente que todas las diligencias solicitadas por la defensa fueron practicadas; dejando constancia el titular de la acción penal que la defensa no solicitó más diligencias ante el Ministerio Público por lo que se procedió a dar por culminada la investigación y a presentar el acto conclusivo como lo fue la acusación fiscal.

Igualmente, esgrime el Ministerio Público que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable por cuanto le pone fin a un proceso atentando contra los principios y garantías constitucionales establecidos en los artículo 28 y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la tutela judicial efectiva y el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal por encontrarse la decisión inmotivada; por lo que solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación y revocada la referida decisión del Tribunal de Control, y sea acordada la celebración nuevamente de la audiencia preliminar ante otro Tribunal de instancia.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por la Representación Fiscal en su escrito recursivo, esta Alzada de seguidas procede a citar lo dispuesto por el Juez de Control al momento de emitir el fallo recurrido, quien al respecto estableció los siguientes pronunciamientos:

“DE LA MOTIVACION DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR
A continuación se verifica por parte del Tribunal la acusación fiscal, observándose que la misma se considera cumple con los requisitos del articulo (sic) 308 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo este Tribunal observa de la revisión efectuada a la Investigación Fiscal, la cual fue consignada ante este Juzgado, se observa que la Defensa solicito (sic) unas diligencias de investigación 10-03-2017 ante la Fiscalia (sic) 17 del Ministerio Publico (sic), quien no dio una respuesta oportuna a la defensa sobre el ultimo (sic) punto de su escrito, referido a que se oficie al cuerpo policial a los fines de que recabe los videos de seguridad del sitio donde se realizo (sic)la detención del acusado, observando en el escrito de contestación por parte de la Fiscalia (sic) 17 del Ministerio Público, de fecha 10-03-2017, el mismo no se pronuncia en relación a el punto antes señalado, por lo que como lo alega la defensa del acusado ENZO ENRIQUE ROSALES DELGADO, quedan en estado de indefensión, de todo lo cual se observa que se esta (sic) violando de manera flagrante el derecho a la defensa establecido en el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y el Artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
"Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su derecho a la defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. (...) Toda persona se presume inocente mientras no se compruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. (...)”
El derecho a la defensa es un derecho predicable de todos los ordenes jurisdiccionales, y se aplica en cualquiera de las fases del procedimiento penal. La finalidad de este derecho es asegurar la efectiva realización de los principios procesales de contradicción y de igualdad de derechos, principios que imponen al los 6rganos judiciales el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de ambas partes imputado, o acusado, Vindicta Pública, e impedir que las limitaciones de alguna de las partes puedan desembocar en una situación de indefensión prohibida por la Constitución y la jurisprudencia. La indefensión se produce cuando la infracción de una norma procesal provoca una limitación real del derecho a la defensa, originando un perjuicio irreversible para alguna de las partes. Se produce una vulneración de este derecho cuando se priva al justiciable de medios de defensa efectivos, dentro de los medios que la ley procesal prevé. El derecho de defensa tiene un contenido complejo; su respecto (sic) exige un conocimiento suficiente y oportuno de lo que pueda afectar a los derechos e intereses legítimos de las partes del proceso, así el derecho a la defensa adopta una multiplicidad de formas, como son, el derecho a ser oído, el derecho a estar presente en los actos procesales, el derecho a la asistencia técnica letrada, el derecho a producir pruebas, el derecho a promover escritos de informes y a la doble instancia.-
Así mismo, se verifica tal situación de decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda, con sede en Los Teques, de fecha 29-11-2007, Causa No. 6691-08.-
Por lo que este Tribunal considera que lo procedente es ANULAR LA ACUSACIÓN, presentada por el representante de la Fiscalía 5° del Ministerio Público, por cuanto la misma fue presentada con violación al Derecho a la Defensa, y a los fines de garantizar el Debido Proceso y la tutela judicial efectiva se ordena retrotraer el proceso a los fines de que el Ministerio Público, se pronuncie con relación a las solicitudes realizadas por la defensa, todo ello de conformidad con el artículo 20 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, iniciándose el lapso de TREINTA (30) Días restantes a partir del día de mañana al Representante Fiscal, a los fines de que presente el respectivo acto conclusivo omitiendo las violaciones aludidas. En relación a las excepciones opuestas por la defensa en relación a lo establecido en el articulo (sic) 28 numeral 4, literal “c” y “e” del Código Orgánico Procesal Penal, y solicita la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal, así como la excepción presentada en el Articulo 28 numeral 4° literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la Relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen a los imputados, las mismas se declaran sin lugar, toda vez que anulada la acusación por las razones antes expuestas, corre para la defensa un lapso perentorio de 30 días a los fines de evacuar las pruebas que no fueron recabadas lo que pudiera cambiar las circunstancias para que el Ministerio Público presente su nuevo correspondiente acto conclusivo. Se mantiene la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que recae en contra del ciudadano ENZO ENRIQUE ROSALES DELGADO, Venezolano, natural Maracaibo, Titular (sic) de la cedula (sic) de identidad Nº 20.380.592, nacido en fecha 14-10-1988, estado civil soltero, Profesión u oficio comerciante, hijo de GREDIS ROSALES y ELIDA DELGADO, Residenciado en: BARRIO SAN JOSE (sic), CALLE 89 CON AV. 39, CASA NRO. 61C, TELF. 0424-613.29.91, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal. ASI SE DECIDE” (Destacado original)

De lo anterior, se evidencia que la Jueza de Control al momento de emitir su pronunciamiento, propio de la Audiencia Preliminar, como primer punto verificó que la realización de las diligencias de investigación requeridas en la fase preparatoria por la defensa, no fueron realizadas por el Ministerio Público, pues de manera muy precisa la instancia advirtió: “…este Tribunal observa de la revisión efectuada a la Investigación Fiscal, la cual fue consignada ante este Juzgado, se observa que la Defensa solicito (sic) unas diligencias de investigación 10-03-2017 ante la Fiscalia (sic) 17 del Ministerio Publico (sic), quien no dio una respuesta oportuna a la defensa sobre el ultimo (sic) punto de su escrito, referido a que se oficie al cuerpo policial a los fines de que recabe los videos de seguridad del sitio donde se realizo (sic)la detención del acusado, observando en el escrito de contestación por parte de la Fiscalia (sic) 17 del Ministerio Público, de fecha 10-03-2017, el mismo no se pronuncia en relación a el punto antes señalado, por lo que como lo alega la defensa del acusado ENZO ENRIQUE ROSALES DELGADO, quedan en estado de indefensión, de todo lo cual se observa que se esta (sic) violando de manera flagrante el derecho a la defensa establecido en el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y el Artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…”.

En este orden, considera necesario esta Alzada, verificar cuáles fueron las diligencias de investigación solicitadas por la defensa pública en la fase preparatoria, y si el titular de la acción penal las consideró útiles y pertinentes, o en todo caso si dejo constancia de su opinión contraria. Al respecto observa este Tribual Colegiado que rielan en los folios sesenta y uno (61) y sesenta y dos (62) de la pieza de la causa principal, donde consta la investigación fiscal, diligencia del profesional del derecho JHEAN CARLOS GONZÁLEZ, Defensor Público Auxiliar 29° de Indígena, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensor público del ciudadano ENZO ENRIQUE ROSALES DELGADO, solicitando se sirva tomar entrevista a los ciudadanos GERSON GUSTAVO HERNÁNDEZ SOTO, YOSELYN DEL CARMEN RUBIO LUGO, SAVIER ALECANDER MORALES FERNÁNDEZ, ZORAIMA CHIQUINQUIRÁ MÁRQUEZ SILVA y SHAINURI ADNIL MORENO PORRAS, escrito de solicitud que señala lo siguiente:

“…Conforme a lo dispuesto en el contenido de los artículos 127 numeral 5° y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito sus buenos oficios en el sentido de que sea Entrevistado, a los fines de que rindan su declaración a los Ciudadanos:
1) GERSON GUSTAVO HERNANDEZ (sic) SOTO, titular de la cédula de identidad N° 17.326.826, Residenciado (sic): en el Barrio los Claveles, Estrella se (sic) Velen (sic), Avenida 95, Casa (sic) N.° (sic) 34-98, Municipio (sic) Maracaibo del Estado (sic) Zulia, Teléfono (sic): N° 0414-6457588, 0416-1699131 y 0414-6169497, quien es el Testigo Presencial del Hecho Por (sic) cuanto el mismo se encontraba en el lugar de los hechos, y puede coadyuvar al esclarecimiento de los hechos con su declaración.
2) YOSELYN DEL CARMEN RUBIO LUGO, titular de la cédula de identidad N° 20.842.433, Residenciado(sic): en el Barrio San Jose (sic), Calle (sic) 89, Casa (sic) N.° (sic)36-27, Municipio (sic) Maracaibo del Estado (sic) Zulia, Teléfono (sic): N° 0261-99961849, quien es Testigo Presencial del Hecho Por (sic) cuanto el misma (sic) transitaba por el lugar de los hechos al momento del procedimiento y llego al lugar y puede coadyuvar al esclarecimiento de los hechos con su declaración.
3) SAVIER ALECANDER MORALES FERNANDEZ (sic), titular de la cédula de identidad N° 18.382.049, Residenciado (sic): en el Barrio San Jose (sic), Avenida 36, Calle Besarabia, Casa (sic) N.° (sic) 61E-34, Municipio (sic) Maracaibo del Estado (sic) Zulia, Teléfono: N° 0414-6169491, quien es Testigo Presencial del Hecho Por (sic) cuanto el misma (sic) transitaba transitaba por el lugar de los hechos al momento del procedimiento y llego al lugar y puede coadyuvar al esclarecimiento de los hechos con su declaración.
4 )ZORAIMA CHIQUINQUIRA (sic) MARQUEZ (sic) SILVA, titular de la cédula de identidad N° 9.733.149, Residenciado (sic): en el Barrio San Jose (sic), Avenida 36, Calle Besarabia, Casa (sic) N.° (sic) 61-34, Municipio (sic) Maracaibo del Estado (sic) Zulia, Teléfono: N° 0414-6581366, quien es Testigo Presencial del Hecho Por (sic) cuanto el misma (sic) transitaba transitaba por el lugar de los hechos al momento del procedimiento y llego al lugar y puede coadyuvar al esclarecimiento de los hechos con su declaración.
5) SHAINURI ADNIL MORENO PORRAS, titular de la cédula de identidad N° 18.284.251, Residenciado (sic): en el Barrio 12 de Octubre, Calle 95, Casa N.° 48-150, Municipio (sic) Maracaibo del Estado (sic) Zulia, Teléfono: N° 0261-5253415, quien es Testigo Presencial del Hecho Por (sic) cuanto el misma (sic) transitaba transitaba por el lugar de los hechos al momento del procedimiento y llego al lugar y puede coadyuvar al esclarecimiento de los hechos con su declaración.
Cuya NECESIDAD Y PERTINENCIA, radica en esclarecer la verdad de los hechos ocurridos, y por lo cual fue imputado mi defendido, toda vez que los testigo (sic) promovido (sic) tienen conocimiento de los hechos, en virtud que los mismo (sic) unos pasaban por el lugar de los hechos y otros se encontraban en el lugar donde realmente fue aprehendido mi defendido y compartiendo con el mismo.
En este sentido, solicito de sus buenos oficios, y como parte de buena fe de este proceso, que se practiquen en la brevedad posible las Prácticas de Diligencia de Investigación, Solicitada (sic), en aras de procurar que en la fase de investigación se recolecten todos los elementos de convicción que permitan fundar el acto conclusivo fiscal y la defensa del imputado, y así logra el establecimiento e (sic) la verdad por medio de las vías jurídicas…”

Respecto a esta solicitud, observa este Tribunal Colegiado, que ciertamente en fecha 10.03.2017, el abogado JHEAN CARLOS GONZÁLEZ, Defensor Público Auxiliar 29° de Indígena, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensor público del ciudadano ENZO ENRIQUE ROSALES DELGADO, solicitó únicamente como diligencia de investigación ante la Fiscalia 17 del Ministerio Público, que se tomaran entrevistas a los ciudadanos GERSON GUSTAVO HERNÁNDEZ SOTO, YOSELYN DEL CARMEN RUBIO LUGO, SAVIER ALECANDER MORALES FERNÁNDEZ, SHAINURI ADNIL MORENO PORRAS y ZORAIMA CHIQUINQUIRÁ MÁRQUEZ SILVA, no existiendo en actas solicitud de diligencia referida a que se oficie al cuerpo policial a los fines de que recabe los videos de seguridad del sitio donde se realizo la detención del imputado de autos, tal como fue referido por la defensa en la audiencia preliminar, y acogida por la instancia en la decisión hoy recurrida,

Observando esta Sala, en la investigación fiscal MP-93144-17, que en fecha 10 de marzo de 2017, rindieron declaración por ante el Ministerio Público, los ciudadanos GERSON GUSTAVO HERNÁNDEZ SOTO, YOSELYN DEL CARMEN RUBIO LUGO, SAVIER ALECANDER MORALES FERNÁNDEZ y SHAINURI ADNIL MORENO PORRAS, como riela a los folios 63 al 66, ambos folios inclusive, respectivamente.

Posteriormente, en fecha 27 de marzo de 2017, el Ministerio Público presentó como acto conclusivo, la acusación en contra del imputado ENZO ENRIQUE ROSALES DELGADO, identificado en actas, como autor y responsable de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, en armonía con el artículo 6, numerales 1, 2 y 3, todos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 3, numeral 2, en armonía con el artículo 112, de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de GILBERTO CASTEJÓN y del ORDEN PUBLICO.

Por lo cual, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, fijó la audiencia preliminar, por auto de fecha 29 de marzo de 2017, la cual se realizó en fecha 31 de mayo de 2017 (la hoy recurrida), donde la defensa no presentó escrito de contestación a la acusación, de acuerdo a las actas, sino que en la audiencia preliminar solicitó la nulidad de la acusación presentada porque a su criterio, se dejó de entrevistar a la ciudadana ZORAIMA CHIQUINQUIRÁ MÁRQUEZ SILVA, la cual fue propuesta como diligencia de investigación, asimismo, porque no se recabaron unos videos que para la defensa técnica eran necesarios y donde el Ministerio Público presentó su acto conclusivo, sin dar respuesta a su solicitud de recabar los videos que indicó en su solicitud por ante la Vindicta Pública.

Sin embargo, este Tribunal ad quem observa del escrito que la defensa pública interpuso por ante el Ministerio Público, para requerir diligencias de investigación, que sólo consta que solicitó se entrevistaran a varios ciudadanos, los cuales fueron escuchados en el Ministerio Público, excepto la ciudadana ZORAIMA CHIQUINQUIRÁ MÁRQUEZ SILVA, pero no consta en dicho escrito (que es el único que consta en actas) que la defensa le haya solicitado al Ministerio Público, como diligencia de investigación, recabar video alguno, como lo afirmó en la audiencia preliminar y la jueza de control igualmente lo aseveró, lo que a todas luces no consta en actas, por lo que mal podía el Ministerio Público dar respuesta a una solicitud que nunca le hicieron; aunado a ello, si bien es cierto, la defensa solicitó como diligencia de investigación, que se escuchara (entre otros ciudadanos), a la ciudadana ZORAIMA CHIQUINQUIRÁ MÁRQUEZ SILVA, no es menos cierto, que la misma no rindió declaración, pero el Ministerio Público sí dio respuesta, ordenando su citación, como consta a los folios 24 y 25 del cuaderno de incidencia, donde riela oficio N° 24-F17-0578-2017, de fecha 23 de marzo de 2017, según el cual el Ministerio Público le solicitó al Comisario Jefe del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maracaibo, citara a varias personas en relación a la investigación N° MP-93.144-2017, anexando la Boleta de Citación dirigida a la ciudadana ZORAIMA CHIQUINQUIRÁ MÁRQUEZ SILVA; por lo tanto, el representante del ius puniendi le dio respuesta a la solicitud que le realizaron, no como lo afirmó la defensa, y después lo avaló la jueza de control.

De modo que, esta Sala considera que la jueza de control en su decisión, parte de un falso supuesto, al señalar que de la revisión efectuada a la investigación fiscal, observó que la defensa solicitó unas diligencias de investigación en fecha 10-03-2017, ante la Fiscalia 17 del Ministerio Público, quien no dio respuesta oportuna a la defensa sobre el ultimo punto del escrito referido a que se oficie al cuerpo policial a los fines de que recabe los videos de seguridad del sitio donde se realizo la detención del imputado de autos, lo que a juicio de la instancia le causo un estado de indefensión al imputado de autos, situación que no corresponde con la solicitud de práctica de diligencias realizado por la Defensa Pública 29° ante el Ministerio Público, Ut Supra señalada, donde la petición únicamente fue dirigida a presentar a los ciudadanos GERSON GUSTAVO HERNÁNDEZ SOTO, YOSELYN DEL CARMEN RUBIO LUGO, SAVIER ALECANDER MORALES FERNÁNDEZ, SHAINURI ADNIL MORENO PORRAS y ZORAIMA CHIQUINQUIRÁ MÁRQUEZ SILVA, para que rindieran sus declaraciones, mas no de recabar ningún tipo de material audiovisual (videos), tal y como afirma la recurrida, y que si bien la ciudadana ZORAIMA CHIQUINQUIRÁ MÁRQUEZ SILVA no rindió declaración, no es menos cierto, que el Ministerio Público la citó previamente.

Por lo tanto, considera esta Alzada como ya lo ha establecido, que lo que si consta en actas tal como riela en los folios del sesenta y tres (63) al sesenta y seis (66) de la causa principal, son las declaraciones rendidas ante el Ministerio Público por parte de los ciudadanos GERSON GUSTAVO HERNÁNDEZ SOTO, titular de la cédula de identidad Nº 17.326.826, YOSELYN DEL CARMEN RUBIO LUGO, titular de la cédula de identidad Nº 20.842.433, SAVIER ALECANDER MORALES FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 18.382.049, y SHAINURI ADNIL MORENO PORRAS, titular de la cédula de identidad Nº 18.284.251, en fecha 10 de marzo de 2017, verificando que las declaraciones fueron tomadas la misma fecha en que fue recibida la solicitud de práctica de diligencias realizada por la Defensa Pública por ante el despacho fiscal.

De igual forma, consta la causa principal, donde consta la investigación fiscal, a los folios setenta y cinco (75) de la misma pieza, oficio signado bajo el Nº 24-F17-0578-2017, dirigido al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maracaibo, a los fines de que practicaran la entrega de la boleta citación dirigida a la ciudadana ZORAIMA CHIQUINQUIRÁ MÁRQUEZ SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 9.733.148, inserta al folio setenta y seis (76) de la Acusación, y donde se le indica a la referida ciudadana que debe comparecer en fecha 24 de marzo de 2017 a los fines de rendir declaración en calidad de TESTIGO en la investigación MP-93144-2017, lo que deja en evidencia que el representante de la vindicta pública llevo a cabo la práctica de la diligencia solicitada.

Igualmente riela a los folios setenta y siete (77) al noventa y nueve (99) del escrito acusatorio que el Ministerio Público promovió como medio de prueba testimonial (en el punto de Víctimas y Testigos) la declaración del ciudadano GILBERTO RAMÓN CASTEJÓN GARCES, víctima en el presente asunto; asimismo se verifica que la Defensa Pública no presentó contestación al referido escrito acusatorio así como tampoco promovió como testigos a los ciudadanos GERSON GUSTAVO HERNÁNDEZ SOTO, YOSELYN DEL CARMEN RUBIO LUGO, SAVIER ALECANDER MORALES FERNÁNDEZ, SHAINURI ADNIL MORENO PORRAS y ZORAIMA CHIQUINQUIRÁ MÁRQUEZ SILVA, durante su intervención como defensa del imputado de marras en audiencia preliminar de fecha 31 de mayo de 2017, en donde expuso lo siguiente:

“…Ciudadana Jueza solicito a este Tribunal que usted representa anule la Acusación presentada por parte de la fiscalia (sic) del Ministerio Publico (sic), por cuanto considera la defensa que se violento (sic) el derecho a la defensa, en virtud que mi defendido fue presentado ante este Tribunal el día 26/02/2017, y el fiscal presento (sic) acto conclusivo el día 27/03/2017, exactamente al día 29 de la fase de investigación, siendo que esta defensa en fecha 10/03/2017 solicito (sic) se practicaran unas diligencias de investigación, diligencias esta (sic) que fueron practicada (sic) de manera incompleta en la misma no se entrevisto (sic) a la ciudadana: ZORAIDA (sic) CHIQUINQUIRA (sic) MARQUEZ (sic), aunado al hecho que esta defensa al momento que se a (sic) promover otras diligencia (sic) de investigación específicamente promover los videos de la peña hípica del barrio san (sic) José, avenida 36 de la calle besarabia (sic), al lado de la nadería (sic) DEYEN asi (sic) como la de la panadería, con la finalidad del esclarecimiento de los hechos y demostrar que el procedimiento donde fue aprehendido mi defendido no fue en sierra maestra (sic), y que tampoco le fue incautada un arma de fuego ni mucho menos la moto, tal como los (sic) manifestaron las persona (sic) a la cual se les tomo (sic) entrevista por ante el Ministerio Publico (sic), por todo los (sic) ante escueto (sic) solicito declare con lugar la solicitud de la defensa y le ordene al ministerio publico (sic) realizar dichas diligencias de investigación, para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, fundamentando igualmente la solicitud en el Principio de Presunción de Inocencia, consagrado en el artículo 49 de la constitución den (sic) la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, y en los articulo (sic) 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales establecen el estado y afirmación de libertad, solicito copias de la causa, es todo.”

Analizado lo anterior, se observa que a diferencia de lo señalado por la instancia, referido a que no fueron practicadas las diligencias de investigación correctamente, denunciado por la Defensa en la audiencia preliminar, la cual señaló que el Ministerio Público no tomó la declaración de la ciudadana ZORAIMA CHIQUINQUIRÁ MÁRQUEZ SILVA, ni dio respuesta a la solicitud de los videos de seguridad del sitio donde se realizó la aprehensión, debe determinar este Tribunal Colegiado que constan en actas las declaraciones rendidas por los testigos promovidos por la defensa y también oficio y boleta de citación para la ciudadana antes mencionada a los fines de que se presentara ante el Ministerio Público para rendir declaración sobre lo ocurrido durante la aprehensión del imputado, evidenciándose que la testigo no compareció a declarar; asimismo, se verifica que no existe en actas solicitud alguna en lo que respecta a los videos que señala la defensa en su descargo durante la Audiencia Preliminar, reflejando en el escrito de solicitud de práctica de diligencias realizado por la Defensa Pública 29° ante el Ministerio Público, petición únicamente de realizar las declaraciones a los ciudadanos GERSON GUSTAVO HERNÁNDEZ SOTO, YOSELYN DEL CARMEN RUBIO LUGO, SAVIER ALECANDER MORALES FERNÁNDEZ, SHAINURI ADNIL MORENO PORRAS y ZORAIMA CHIQUINQUIRÁ MÁRQUEZ SILVA, mas no de recabar ningún tipo de material audiovisual (videos), tal y como afirma la recurrida.

En ese sentido, debe señalarse que las diligencias de investigación constituyen actos iniciales del proceso, encaminados a conseguir elementos y circunstancias que rodean el hecho que se está investigando y que se aportan al proceso penal, de tal manera que sirvan ab initio al ente titular de la acción penal, como elementos de convicción que le permitirán a posteriori determinar cuál va a ser el acto conclusivo a dictar en aquella investigación por el desarrollada.

Así las cosas, es oportuno para esta Sala recordar que, tanto el imputado como las víctimas tienen sus derechos garantizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos, la igualdad de todas las personas ante la ley (artículo 21 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y en relación con la posibilidad de todas las partes de solicitarle al Ministerio Público la práctica de diligencias y actuaciones durante la investigación, para el esclarecimiento de los hechos, el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente establece:

“Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a él o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

Se desprende de todo lo anteriormente expuesto concatenado con el contenido de los artículos 287 y 127 ordinal 5° todos del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado o cualquiera de las partes a fin de coadyuvar en el proceso podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones formuladas y/o que conlleven a la verdad de los hechos, las cuales si bien no son de carácter obligatorio en su realización, dependiendo ello de su utilidad y pertinencia, sin embargo, se advierte que en el caso de marras dichos requisitos fueron cumplidos, pues desde un primer momento se ordenó su realización por parte del Ministerio Público.

Así las cosas, precisan quienes aquí deciden que la solicitud de diligencias para la promoción probatoria, por cualquiera de las partes intervinientes del proceso, bien sea imputado o imputada, víctima o querellante, son pedimentos inherentes al pleno ejercicio del derecho a la defensa, que les otorga la posibilidad de intervenir en el proceso penal instaurado, por lo que cualquier omisión que afecte las solicitudes, planteamientos o condiciones en la proposición de diligencias de investigación constituyen vicios de nulidad por vulneración a la garantía procesal del debido proceso. Sobre este punto el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en sentencia N° 181 de fecha 03 de abril del 2008, de la manera siguiente:

“…Ha dicho la Sala en reiterada jurisprudencia, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y, correlativamente, a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad. (Sentencia 425 del 2 de diciembre de 2003 ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mármol de León)…”

En tal sentido, la fase preparatoria está dirigida a la preparación del juicio oral y público, cuyo objeto es la recaudación de todos los elementos de convicción que permitan esclarecer la verdad de los hechos, es decir, donde las partes presentan los medios de prueba que serán debatidos en un eventual juicio oral y público, en efecto, en esta fase se sustentan las pruebas de las partes sin que las mismas se formen como tal, lo cual sí ocurrirá en la fase de juicio, donde se comprobará la certeza de la acusación fiscal y del acusador propio, si lo hubiere. Por ello una de las funciones primordiales del Juez de Control es hacer respetar las garantías constitucionales y procesales para evitar transgresiones constitucionales.

De allí que, la fase intermedia es donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, ya que en la misma el Juez o Jueza lleva a cabo el análisis sobre la existencia de motivos o no para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley (artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y en general, que tal verificación se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad.

En tal sentido, lo verdaderamente notable en el trámite de la audiencia preliminar es su celeridad y confiabilidad, pues es en esta fase donde las partes pueden discutir sobre la solvencia de la acusación, la legalidad de la prueba y la posible violación de los derechos humanos constitucionales y procesales de los acusados y, sobre todo obtener una decisión inmediata. Así pues, si el Juez de Control comprueba que el fiscal del Ministerio Público ha acusado pasando por alto los elementos exculpatorios o que haya una notoria falta de elementos incriminatorios, deberá sobreseer, pero en caso contrario deberá darle curso a la acusación a través del auto de apertura a juicio.

En efecto, la fase intermedia parte de un pronóstico sobre el desenlace probatorio, es decir, que el tribunal de Instancia debe llegar a la conclusión de que los medios probatorios reunidos y presentados por el fiscal durante la investigación preliminar son idóneos y previsiblemente suficientes para fundar una condena. El pronóstico probatorio al que se ha aludido debe recaer, pues, sobre los aspectos de valorabilidad o licitud y virtualidad probatoria intrínseca de dicho medio de prueba.

Siguiendo con este orden de ideas, el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que en el proceso penal, una vez que el Ministerio Público haya presentado la acusación, ésta será sometida a un control, vale decir, a un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan, el cual se realizará en la correspondiente audiencia preliminar, en la que, una vez concluida, el Juez de Control atendiendo a lo dispuesto en el artículo 313 ejusdem, debe dictar su decisión; pretendiendo a través de ese control, impedir la interposición de escritos acusatorios infundados.

Consideran los miembros de este Cuerpo Colegiado que la práctica de las diligencias de investigación, corren por cuenta del investigador, es decir, por el Representante del Ministerio Público, y en el presente caso la defensa pública solicitó las prácticas de diligencias investigativas ante el Ministerio Público, tendentes al esclarecimiento de los hechos y por ende a la inocencia de su defendido, observando este Tribunal Colegiado que la representación del Ministerio Público, ordenó la práctica de las mismas, quedando solo pendiente tomar la declaración a la ciudadana ZORAIMA CHIQUINQUIRÁ MÁRQUEZ SILVA, quien fue citada para que compareciera ante el Ministerio Público pero no se presentó en ningún momento a brindar su testimonio de lo ocurrido.

Así las cosas, esta Sala de Alzada considera, que respecto a la declaración de la ciudadana ZORAIMA CHIQUINQUIRÁ MÁRQUEZ SILVA, si bien no se había obtenido el resultado de la diligencia solicitada por la Defensa Pública, se habían realizado todos los trámites necesarios para recabar la misma, constatándose que la declaración no había sido tomada por cuanto la ciudadana antes mencionada no compareció ante el Ministerio Público. De igual forma, se observa que sobre videos del sitio donde ocurrieron los hechos, nada menciona la defensa en su solicitud de práctica de diligencias ante el Ministerio Público, por lo que la Jueza de Control yerra al motivar la nulidad de la acusación en una supuesta falta de práctica de una diligencia que no fue solicitada en ningún momento por la defensa del imputado de autos.

Todo lo cual permite concluir a quienes aquí deciden, que en el presente caso se produjo un gravamen irreparable, por cuanto la Jueza de instancia al anular el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, bajo un falso supuesto de que no se realizaron las diligencias solicitadas por la defensa ante el Ministerio Público, siendo que de actas se desprende que las mismas fueron practicadas por la Vindicta Pública y de igual forma se hizo lo necesario para que fuese tomada la declaración que faltaba citando a la testigo quien no compareció ante el Ministerio Público, lo cual, a criterio de esta Sala, se evidencia la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva, lo que acarrea la nulidad de la audiencia preliminar, y por consiguiente se debe retrotraer el proceso con el objeto que se procure la realización de la misma.

En consecuencia, en concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente explanados, estiman estas Juzgadoras, que en el caso de marras el Juez de Control violentó el debido proceso, y al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:

“…el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal… ” (Sentencia N° 106, del 19 de marzo de 2003. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado ponente Beltrán Haddad. Expediente N° 02-0369)…”

Por su parte, el artículo 49 de la Carta Magna dispone:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1.-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley...”

En conclusión, el debido proceso constituye una garantía inherente a la persona humana y ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes de la manera prevista en la Ley, en el tiempo y a través de los medios adecuados para interponer sus defensas, por lo que, al ser violentado éste, la consecuencia es la nulidad de la decisión.

Al respecto, los artículos 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal, disponen lo siguiente:

”Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución Bolivariana de Venezuela, las leyes tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezcan ò las que impliquen inobservancia ò violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución bolivariana de Venezuela, las leyes tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…”. (Subrayado de esta Sala).

Del análisis de ambas disposiciones, se desprende que la decisión recurrida se dictó en contravención a las normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que se traduce en una evidente violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de los administrados de justicia al no cumplir su función garantista que caracteriza a este sistema acusatorio penal, de otorgar decisiones justas y motivadas conforme a derecho; por lo tanto le asiste la razón al recurrente, pues la nulidad dictada por la Jueza de Control fue totalmente innecesaria e inútil.

Asimismo, para este Tribunal de Alzada, el recurso de apelación debe ser declarado parcialmente con lugar, debido a que la solución jurídica no debe ser revocar la recurrida, sino decretar su inexistencia en el mundo jurídico, a través del decreto de la nulidad absoluta porque afecta el dispositivo del fallo, por haber violentado flagrantemente la tutela judicial efectiva y el debido proceso, conforme lo establecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.

De manera pues, que al haber quedado evidenciado por parte de este ad quem, el yerro del Tribunal al dictar la nulidad de la acusación fiscal, y por cuanto la posición de la instancia fue errática en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, respecto a la práctica de una diligencia que no fue solicitada por la defensa del imputado de actas, partiendo de un falso supuesto, que originó la recurrida sin motivo que se dictara en los términos antes expuesto; lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho HUGO LA ROSA, en su carácter de Fiscal Provisorio Décimo Séptimo (17°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en consecuencia se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión 1005-17 de fecha 31 de mayo de 2017, llevada a cabo por el Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declara: PRIMERO: CON LUGAR la solicitud realizada por la defensa del imputado y en consecuencia ANULA LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 17° del Ministerio Público, y ratificada por la Fiscalía 49° del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: MANTIENE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recae sobre el ciudadano ENZO ENRIIQUE ROSALES DELGADO, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237 numerales 2 y 3 y el artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se insta al Ministerio Público a extremar su diligencia para presentar el acto conclusivo dentro del lapso establecido en el tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y presentar el acto conclusivo a que haya lugar, debiendo comenzar a computarse a partir del día siguiente hábil, por un lapso de diecisiete (17) días hasta el día 16 de junio de 2017. Decisión que se dicta por esta Alzada de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Procesal Penal. En consecuencia, se RETROTRAE el proceso al estado en que se realice la audiencia preliminar, por ante un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión anulada. ASÍ SE DECIDE.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho HUGO LA ROSA, en su carácter de Fiscal Provisorio Décimo Séptimo (17°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: NULIDAD ABSOLUTA de la decisión 1005-17 de fecha 31 de mayo de 2017, llevada a cabo por el Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declara: PRIMERO: CON LUGAR la solicitud realizada por la defensa del imputado y en consecuencia ANULA LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 17° del Ministerio Público, y ratificada por la Fiscalía 49° del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: MANTIENE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recae sobre el ciudadano ENZO ENRIIQUE ROSALES DELGADO, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237 numerales 2 y 3 y el artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se insta al Ministerio Público a extremar su diligencia para presentar el acto conclusivo dentro del lapso establecido en el tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y presentar el acto conclusivo a que haya lugar, debiendo comenzar a computarse a partir del día siguiente hábil, por un lapso de diecisiete (17) días hasta el día 16 de junio de 2017. Se deja constancia que la presente decisión fue dictada por esta Alzada de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Procesal Penal.

TERCERO: RETROTRAE el proceso al estado en que se realice la audiencia preliminar, por ante un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión anulada. El presente fallo se dictó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 355-17, en el asunto VP03-R-2017-000769.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS