TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 7 de agosto de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000833
Decisión No. 351- 17.-
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Visto el recurso de apelación de auto presentado por el profesional del derecho ELVIS ALEJANDRO RIVERA CANTILLO, Defensor Público Auxiliar Décimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en representación del ciudadano LEOVER JOSÉ GARCÍA SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad No. V-16354358, contra la decisión No. 741-17, dictada con ocasión a la audiencia preliminar emitida en fecha 12 de junio de 2017 por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de Instancia al culminar la audiencia preliminar, acordó: PRIMERO: Admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Décima Cuarta el Ministerio Público, en contra del mencionado ciudadano, a quien se le instaura asunto penal por la presunta comisión del delito de ULTRAJE VIOLENTO A FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 223 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano; declarando sin lugar la excepción opuesta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, así como declaró sin lugar la solicitud de nulidad y la desestimación y el sobreseimiento de la causa. SEGUNDO: Admitió todas las pruebas promovidas por el Ministerio Público y la Defensa, siendo que las pruebas admitidas están promovidas en término de ley, siendo legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos que dieron origen a la presente causa, las cuales también ha hecho suyas la defensa, en virtud del principio de la Comunidad de la prueba. TERCERO: Mantuvo la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad a favor del acusado de marras. CUARTO: Ordenó la apertura a juicio oral y público de la causa.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 2 de agosto de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

DE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL RECURSO

En tal sentido, este Tribunal Colegiado entra a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso de apelación de autos, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 428 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, al efecto observa:

Se evidencia de actas que el profesional del derecho ELVIS ALEJANDRO RIVERA CANTILLO, Defensor Público Auxiliar Décimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, se encuentra legítimamente facultado para ejercer el recurso de apelación de auto interpuesto en su condición de defensor público del ciudadano LEOVER JOSÉ GARCÍA SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad No. V-16354358, puesto que se evidencia de las actas procesales donde se verifica que el mencionado abogado el cargo con el objeto de ejercer la defensa del mencionado ciudadano en fecha 16 de noviembre de 2016, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 y 141 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

Ahora bien con respecto al motivo del recurso de apelación ejercido por la defensa técnica, observan quienes conforman este Tribunal ad quem, que la parte recurrente invocó el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 440 eiusdem, versando su acción recursiva atacar el fallo con respecto a la declaratoria sin lugar de la nulidad, la cual se desprende lo siguiente:

Señaló la Defensa que: “…la Decisión de fecha 12 de junio de 2017 dictada por el juzgado Noveno de Primera Instancia con competencia estadal y municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual declara SIN LUGAR LA NULIDAD SOLICITADA POR LA DEFENSA POR VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, circunstancia que violenta lo previsto en el Artículo 1 del Código Penal, circunstancia que causa un gravamen irreparable a mi defendido y que se traduce en violación al debido proceso conforme el artículo 46. 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Continuó explicando que: “…En fecha 16 de noviembre de 2016, fue presentado conforme al procedimiento por flagrancia mi defendido, por la presunta comisión del delito de ULTRAJE VIOLENTO previsto y sancionado en el artículo 223 del Código Penal Vigente. Posteriormente, el Ministerio Público presentó escrito^ de acusación fiscal, solicitando el enjuiciamiento de quien hoy represento por la presunta comisión del delito antes imputado. Continuamente el Tribunal de instancia fijó la celebración de la Audiencia preliminar, circunstancia que motivó a la Defensoría Pública Décima a presentar escrito de contestación en la cual entre otras cosas, solicitó se acordara la nulidad del instrumento, conforme lo ordena la Sentencia 181 de Sala Constitucional de fecha 16-02-2006, sin obviar alegarlo nuevamente y de forma oral en la celebración de la audiencia preliminar…”.

Determinó quién apela que: “…Una vez escuchada las partes, La Jueza de primera instancia consideró en la decisión 741-17 que "...el referido articulo quedo parcialmente derogado, y siendo que en el presente caso se observa de las actas la obra ofensiva, hacia la víctima, (Funcionaría Pública, por lo que se configura y encuadra la calificación Jurídica a los hechos narrados en la presente acusación. Por lo que no procede en este acto lo alegado por la defensa en relación que el artículo no se encuentra vigente. Considera este Tribunal improcedente dicha fundamentados.." Situación que deja en desamparo al defendido de las garantías constitucionales de la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso por inobservar lo ordenado por el máximo tribunal (sic) de la república (sic)… ”.

Asimismo, explicó que: “…Del escrito acusatorio que persiste en impugnar esta defensa, no se despliega situación alguna que sea considerada delito, es por lo que dar paso al juicio oral y público omitiendo los requisitos taxativos contenidos en la Ley que resguardan la garantía constitucional del debido proceso, sería convalidar un acto irrito que coloca a mi representado en estado de indefensión. Es deber del Juez proteger a los ciudadanos de las garantías previstas en la Ley, máxime cuando ellas devienen de un mandato constitucional (Articulo 49.6)…”.

Igualmente, expuso que: “…El acto conclusivo admitido por la jueza en los capítulos II y IV se desprende lo siguiente " fue en ese momento cuando el conductor del vehículo Chevrolet Impala de color negro que se negaba a desocupar el paso vehicular, adelanta un poco su vehículo la mira y le dice "mama huevo"... omissis.. ya que el imputado en presencia de la ciudadana MARÍA EUGENIA PENALOZA JUEZA QUINTA DE CONTROL DE LA CIRUNCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, adoptó una actitud hostil y desafiante en contra de la misma, vociferando palabras obscenas e indecorosas en contra de la funcionaria…”

Insistió el recurrente que: “…la Jueza de Control vulneró el Debido Proceso, la Tutela Judicial efectiva y el principio de Legalidad al desaplicar la sentencia vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, y que por el contrario debió desestimar el acto conclusivo y decretar el sobreseimiento de la Causa. Todo ello en atención a lo ordenado en la sentencia vinculante de la Sala Constitucional de fecha 16-02-2006 en la cual declara la reedición del articulo 223 en los términos de la sentencia del 15-07-2003…”.

Reiteró quien apela que: “…El principio "Nullum crimen sine scripta, stricta, certa et praevia lege" (no hay delito sin ley escrita, cierta y previa) Garantiza los derechos y libertades del individuo. Protege al delincuente de la venganza pública, ya que ningún acto por más repugnante y perjudicial puede ser castigado sino está tipificado como delito en el Código Penal. Evitar el arbitrio del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial. Afirmar la certeza y seguridad jurídicas. Limitar la potestad de castigar (imperium) del Estado. Ya que únicamente se podrá ejercer esta potestad cuando la conducta de una persona se subsume en una figura pena! previamente tipificada como delito por el Poder Legislativo. La decisión emitida por el jugado noveno de control contraviene todo lo antes señalado…”.

Afirmó la profesional del derecho: “…la decisión 741-07 del 12 de junio de 2017 conculca el derecho a la Tutela Judicial Efectiva como parte del debido Proceso al transgredir el principio de legalidad circunstancia solo puede ser saneable decretando la nulidad de dicho acto irrito de conformidad con lo previsto en los articulo (sic) 174, 175 y 179 de! Código Orgánico Procesal Penal, desestimar el acto conclusivo desde la sala que le corresponda conocer de la causa y acordar el sobreseimiento definitivo de la causa a favor del ciudadano JEOVER JOSÉ GARCÍA SÁNCHEZ…”.

Conforme a lo anteriormente explanado, la defensa pública solicitó: “…Por todo lo antes expuesto y con fundamento en los argumentos antes señalados, los cuales patentizan la flagrante y directa violación al derecho , la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, solicito respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte ele Apelaciones que les corresponda conocer de la presente apelación, que se anule la decisión emitida por la Juez Novena de Control del Circuito judicial Penal del Estado (sic) Zulia y acuerde desestimar el acto conclusivo desde la sala que le corresponda conocer de la causa en consecuencia decrete el sobreseimiento definitivo de la causa a favor del ciudadano LEOVERJGSFGARCIA SÁNCHEZ…”.

Precisadas como han sido la única denuncia planteada en el recurso de apelación de autos por el profesional del derecho ELVIS ALEJANDRO RIVERA CANTILLO, Defensor Público Auxiliar Décimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en representación del ciudadano LEOVER JOSÉ GARCÍA SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad No. V-16354358, contra la decisión No. 741-17, dictada con ocasión a la audiencia preliminar emitida en fecha 12 de junio de 2017 por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando que la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada por la defensa por violación del principio de legalidad, a su decir causa un gravamen irreparable a su defendido y se traduce en violación al debido proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 46.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Resultando propicio para quienes aquí deciden traer a colación lo dispuesto por la jueza de instancia al momento de emitir el fallo No. 741-17, dictada con ocasión a la audiencia preliminar emitida en fecha 12 de junio de 2017 por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de la cual se desprende textualmente que:

“…Este Tribunal oída la exposición de las partes así como sus pedimentos, procede a dar contestación sobre las excepciones opuesta por la defensa privada, en los siguientes términos: Una vez finalizada la audiencia y en presencia de las partes este Tribunal pasa a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones: Una vez finalizada ¡a audiencia y en presencia de las partes este Tribunal pasa a decidir en principio entorno a la excepción presentada como punto de previo pronunciamiento, por la Defensa excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4, literal i, del Código Orgánico Procesal Penal, referida a que la acusación presentada por el Ministerio Publico no fue promovida conforme a la Ley, por no cumplir con los requisitos establecidos en el numeral 3 del articulo 308 Ejusdem. En este sentido se aprecia que el escrito acusatorio cumple con los presupuestos contenidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto revisada como ha sido el mismo, este Tribunal aprecia que existe un aparte en el cual se especifican los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que lo motivan, así como también un párrafo claramente identificado donde están expresados y clasificados los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico y con los cuales pretende probar su tesis en el eventual juicio oral y publico con expresión en el texto de que pretende probarse explanado en que consiste el medio probatorio, todo lo cual constituye los presupuestos contendidos en el numeral 3 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la razón no le asiste a la Defensa; Ahora (sic) bien, la Defensa considera que el sustrato de las excepciones es la insuficiencia probatoria por estimar que no existen fundamentos serios, evidenciándose que tal aseveración no se corresponde con Ja realidad, pues en el escrito acusatorio el Ministerio Público detalla cada medio probatorio y explica su pretensión, siendo que cada medio de prueba viene a constituir un todo integrado para forjar la certeza del juez, y que esta juzgadora observa se encuentran expresados en la acusación, de manera que la solicitud realizada por la Defensa carece de sustento jurídico y por ende debe ser declarada SIN LUGAR, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.
En relación a la nulidad alegada por la defensa del imputado, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país. Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido por sus abogados,, en pleno ejercicio de sus derechos a la defensa, y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido, proceso o normas constitucionales o legales. No obstante que de conformidad con el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal los actos defectuosos pueden ser saneados: renovando el acto rectificando el error o cumpliendo el acto omitido. Máxime cuando el artículo 177 ejusdem, salvo los casos de nulidad absoluta, autoriza la convalidación de los actos anulables si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad. Dicho procedimiento, fue suscrito por funcionarios de la Guardia Nacional, actuando en el ejercicio de sus funciones y que gozan de fe pública, hasta prueba en contrario, que deja constancia del motivo de la aprehensión, por la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y de las circunstancias de la aprehensión e identificación de la presunta autora, por lo que, cumple con su finalidad de diligencia de investigación dentro del presente proceso, presentada por el Ministerio Público como titular de la acción penal y constituye un elemento de convicción para este Juzgado en esta audiencia. Aunado a lo anterior, establece el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal que, en todo caso, no procederá la declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma y que en consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Asimismo, señala la norma que, existe perjuicio sólo cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. Debiendo el Juez procurar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. Por los razonamientos de hecho y derecho, anteriormente expuestos, esta Juzgadora DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por la defensa de la imputada, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República. Se declara SIN LUGAR la Desestimación, ni el sobreseimiento de la presente causa…”.

Observando del fallo parcialmente transcrito, que la jueza de instancia al término de la audiencia preliminar, decretó la declaratoria sin lugar de la excepción opuesta por la defensa, por considerar que el escrito acusatorio cumplía con todos los requisitos contenidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, para su interposición, y en consecuencia declaró sin lugar la nulidad solicitada, avaló la precalificación jurídica del delito de ULTRAJE VIOLENTO A FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 223 del Código Penal, aduciendo que encuadran en los hechos en los cuales se instaura asunto penal al imputado LEOVER JOSÉ GARCÍA SÁNCHEZ, declarando con ello sin lugar la solicitud de la defensa a la desestimación del acto conclusivo y sin lugar la solicitud de sobreseimiento definitivo, todo de conformidad con el artículo 284 de la norma adjetiva penal.

Primeramente, con relación a la solicitud de nulidad de la acusación fiscal, esta Sala observa del fallo impugnado que efectivamente al momento de celebrarse la audiencia preliminar, la a quo declaró sin lugar la solicitud de la Defensa relativa a la nulidad del escrito acusatorio, todo lo cual a grosso modo pareciera admisible por tratarse de una solicitud de nulidad, según lo dispone la parte in fine del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante lo anterior, dicha solicitud se refiere a los mismos argumentos expuestos para fundamentar la petición de excepción opuesta en la audiencia preliminar, pues la Defensa en la referida audiencia manifestó textualmente lo siguiente: señala:

“…esta defensa numero 25, actuando en colaboración con la defensoria publica (sic) No. 10, siendo la oportunidad prevista en el articulo 311 del Código Orgánico Procesa! Penal ratifica el escrito de contestación presentado en fecha 17-02-2017, por el despacho defensor No. 10, mediante el cual se opone a excepción contenida en el articulo (sic) 28 numeral 4o literal "I" del texto penal adjetivo, toda vez que la acusación presentada por el ministerio publico, no cumple con los requisitos establecidos en el articulo (sic) 308 eiusdem, igualmente mediante dicho escrito de contestación, se solita (sic) la nulidad de la Acusación interpuesta por la representación fiscal, toda vez que la misma resulta violatoria del principio de legalidad establecida en el articulo (sic) 1 del código penal vigente, en armonía con lo previsto por la sala constitucional del tribunal supremo de justicia mediante decisión vinculante de fecha 16-02-2006, publicada en gaceta oficial No. 38408 del 29 de marzo del 2006, la cual establece la nulidad parcial del articulo (sic) 223 del Código Penal utilizado como fundamento principal de los hechos imputados a mi representado, a pesar que el mismo no se encuentra vigente lo cual se contrapone con la garantía y principio del debido proceso, del articulo (sic) 49 de nuestra carta magna, en razón de lo cual de conformidad con lo señalo en el articulo (sic) 34 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con la excepción opuesta se solicita a este tribunal decrete el sobreseimiento de la causa., así como el cese de la condición de imputado del ciudadano LEOVER GARCÍA SÁNCHEZ, así como las medidas cautelares que en su contra hayan sido decretadas. Igualmente en virtud de la nulidad invocada solicito con lo previsto en los artículos 174, 175, 179 y 180 de la norma adjetiva penal se desestime la acusación presentada al haber sido fundamentada en hechos que no revisten carácter penal y se decrete el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo estipulado en el articulo 300 numeral 1o con los correspondientes efectos del articulo 301 eisdem (sic)…”.

En consecuencia, es claro que la solicitud de nulidad se refiere a la admisibilidad de la acusación, pues a su juicio los elementos que contienen la pretensión punitiva del Estado no son suficientes para concluir en su admisión, situación ésta que de ser admitida se terminaría resolviendo sobre la admisibilidad de la acusación, para lo cual se tendría que revisar el control formal y material de dicho acto conclusivo, lo cual es inimpugnable por tratarse de uno de los pronunciamientos del auto de apertura a juicio como lo ha señalado pacífica y reiteradamente el máximo Tribunal, siendo una consecuencia de la excepción opuesta en la audiencia preliminar, circunstancia esta que hace imposible la impugnación del fallo en cuestión, toda vez que la declaratoria sin lugar de las excepciones no posee recurso de apelación.

En ese sentido, ante la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas por esa defensa, la cual versa sobre la nulidad absoluta del escrito acusatorio admitido en la audiencia preliminar, mal podría esta Sala de Alzada conocer de un argumento, que según lo establecido en el artículo 439 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 423 y 428, literal “c” de la norma procesal adjetiva, resulta ser inadmisible. Al efecto, tal normativa establece:

“Artículo 439. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:…
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio…” (Resaltado de la Sala).

Artículo 423. Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

Artículo 428 Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
…(Omisis)…
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley…”. (Negritas de la Sala).

Atendiendo a lo anterior, el artículo 32 de la norma penal adjetiva, establece lo siguiente:

“Artículo 32. Excepciones oponibles durante la fase de juicio oral. Trámite. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:
1. La incompetencia del tribunal, si se funda en un motivo que no haya sido dilucidado en las fases preparatoria e intermedia;
2. La extinción de la acción penal por prescripción, salvo que el acusado o acusada renuncie a ella, o que se trate de las excepciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
3. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control al término de la audiencia preliminar
Las excepciones durante esta fase deberán interponerse, por la parte a quien corresponda, en la oportunidad señalada en el último aparte del artículo 327, y su trámite se hará conforme a lo previsto en el artículo 329.
El recurso de apelación contra la decisión que declara sin lugar las excepciones sólo podrá interponerse junto con la sentencia definitiva…” (Resaltado de la Sala).

Aunado a ello, valga resaltar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, con relación a los aspectos pronunciados realizados por el juez de control referido a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas, en cuya sentencia vinculante, fijó el siguiente criterio:

“…Por una parte, la inadmisión de la nueva experticia de reconocimiento técnico y comparación balística de las conchas y blindajes colectadas en el sitio del suceso, la cual fue ofrecida por la defensa, así como el decreto de medida judicial de privación de libertad contra los acusados, tal como se desprende de copia certificada de la decisión que resuelve el recurso de apelación interpuesto por los accionantes, remitida a la Sala, de la cual se dio cuenta el 20 de julio de 2009; y por la otra parte –en el caso de la acción de amparo-, la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas de manera inmotivada, lo cual no es objeto de apelación, conforme lo establece el cardinal 2 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, pero sí es objeto del ejercicio de la acción de amparo constitucional, en tanto que la declaratoria con lugar de aquéllas, debe ser motivada, pues no se constituyen en autos de mera sustanciación. (…omisis…)
Del citado extracto, se deviene que, la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnables, a través de la vía extraordinaria de amparo constitucional, debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público, lo que sin lugar a dudas origina la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…”. (Negritas de la Sala).

Del escrutinio realizada a cada una de las actas que conforman la presente incidencia y una vez realizadas las anteriores consideraciones, las integrantes de este Órgano Colegiado, concluyen que la primera enuncia contentiva en el escrito de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho ELVIS ALEJANDRO RIVERA CANTILLO, Defensor Público Auxiliar Décimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en representación del ciudadano LEOVER JOSÉ GARCÍA SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad No. V-16354358, resulta ser INADMISIBLE con fundamento en los razonamientos expuestos en la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente transcrita, por cuanto el mismo versa sobre la calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público y avalada por la Juez de Control, en tal sentido dicho punto de impugnación es inapelable, toda vez que ello no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como tampoco se conculca la tutela judicial efectiva prevista en el articulo 26 eiusdem, y de conformidad con lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. ASí SE DECIDE.

En mérito de los anteriores razonamientos y en atención a las normas procesales antes citada, en concordancia con el criterio explanado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, declaran INIMPUGNABLE POR IRRECURRIBLE, el recurso de apelación de autos, presentado por el profesional del derecho ELVIS ALEJANDRO RIVERA CANTILLO, Defensor Público Auxiliar Décimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en representación del ciudadano LEOVER JOSÉ GARCÍA SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad No. V-16354358, en contra de la decisión No. 741-17, dictada con ocasión a la audiencia preliminar emitida en fecha 12 de junio de 2017 por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por expresa determinación legal, constituyendo una causal de inadmisibilidad, a tenor de lo establecido en el artículo 428 literal “c”, en concordancia con el encabezamiento del artículo 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, dichos puntos de impugnación es inapelable.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: ÚNICO: INADMISIBLE el recurso de apelación, interpuesto por el profesional del derecho ELVIS ALEJANDRO RIVERA CANTILLO, Defensor Público Auxiliar Décimo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en representación del ciudadano LEOVER JOSÉ GARCÍA SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad No. V-16354358, contra la decisión No. 741-17, dictada con ocasión a la audiencia preliminar emitida en fecha 12 de junio de 2017 por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad a las normas procesales antes citadas, en concordancia con los criterios explanados por la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República de Venezuela y de conformidad con lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal y 250 ejusdem. Todo en concordancia con lo establecido en los artículos 440 y 442 ibídem.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal al Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los siete (07) días del mes de agosto del año 2017. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 351-2017, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS