TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera actuando en Sede Constitucional
Maracaibo, siete (7) de agosto de 2017
207º y 158º

ASUNTO: VP03-O-2017-000078 Decisión N° 353-2017
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

En fecha 31.07.2017, el abogado en ejercicio AUER BARRETO COLÓN y JOSERAN BARRETO VÁSQUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 43.480 y 228.203, respectivamente, actuando en este acto como Apoderados del ciudadano NELSON ORTEGA ZAMBRANO, portador de la cédula de identidad Nro. 20.861.196, presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, acción de amparo constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que la Sentencia No. 024-2017, emitida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 21.04.17, vulneró derechos y garantías de conformidad con los artículos 26, 49 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Recibida la causa en fecha 2.08.2017, por ante esta Alzada se dio cuenta a las integrantes de la misma, correspondiéndole la ponencia del asunto al Juez Profesional MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

II
FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Narran los accionantes como fundamento de la acción de amparo constitucional interpuesta, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
“…VIOLACIÓN DE GARANTÍAS FUNDAMENTALES
1- Que al expresar la respetada Juzgadora de Primera Instancia que: consideró que la conducta desplegada por los acusados se subsume en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Sin individualizar y expresar que lo que hizo cada uno, esta convalidando el error de derecho dado la participación hecha por la representación fiscal. Ahora bien, en el caso bajo estudio, la Sala Constitucional ha señalado en sentencia N° 1.106, del 23-05-2006, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, precisó:"…." Por lo que es evidente, que una vez el acusado admite los hechos, o sea que da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un hecho determinado como un comportamiento activo u omisivo, corresponde al Juez de Control realizar la subsunción de los hechos, dentro de su autonomía de decisión y mediante el uso de la adecuación típica determinar la calificación jurídica, por lo que se puede compartir o disentir de la calificación planteada por el Ministerio Público, para luego imponer la pena correspondiente, lo que permite al acusado, en el caso de que no se esté de acuerdo con la calificación jurídica o con la pena impuesta, interponer recurso de apelación contra esa decisión condenatoria. De tal manera, que en la sentencia pronunciada, no quedó determinado en qué forma estuvo la participación de los acusados.
2- Que la participación de nuestro representado, con mucho respeto, no es la de AUTOR, por cuanto de autos (acta policial y denuncia de la víctima), fue nuestro representado quien iba conduciendo la motocicleta, y que él no tenía arma, no se bajó, no apuntó, no agredió y que él no sabía que el guardia iba a acometer el delito de Robo. Ciertamente la conducta de nuestro representado, objetivamente hablando es la establecida en el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal, por cuanto concurrió allí, facilitando la perpetración del hecho, prestando asistencia durante su ejecución y que el autor hubiera cometido el delito independientemente de su facilitador, vale decir hubiera sido a pie, en carrito, etc. En suma, nuestro representado, a la luz del derecho penal especial es un COMPLICE NECESARIO.
3- Que tomando en consideración la participación como COMPLICE NO NECESARIO, más la atenuante del artículo 74.4 la pena a imponer sería de TRES (03) AÑOS CUATRO (04) MESES.
4- Que la respetada Jueza de instancia, desoyó este criterio de carácter VINCULANTE de la Sala Constitucional que estableció en sentencia N° 1066 del 10 de Agosto de 2015: Admisión de Hechos y Calificación Jurídica. Debió adecuar la participación jurídica de cada acusado. Está obligada según este criterio vinculante. Aplicar el 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
5-Que ecpresa el artículo 26 de la Constitución: "….".La cual también fue conculcado a nuestro representado. Se le violó el DERECHO A LA DEFENSA y por ende , se enervó el DEBIDO PROCESO, establecido en el artículo 49 de la Constitución.
6- Que se le causó y se le está causando un gravamen irreparable a nuestro representado a sus derechos y garantías Constitucionales tales son el Derecho a la Defensa inmerso en el principio de de principio como lo es el Debido Proceso, La Tutela Judicial Efectiva.
7- Expresa el artículo 2 de nuestra Constitución….Pues bien, nuestro representado NELSON ORTEGA ZAMBRANO, es el único que llevaba sustento a su familia, constituido por su esposa y cinco (05) hijos menores de edad, estudiantes, quien no cuenta con ninguna ayuda de parientes o familiares y su mamá es una persona discapacitada. Que su esposa cuida de sus hijos, que la menor tiene menos de un (01) año de edad, la cual tampoco le permite trabajar, que por sus condiciones económicas precarias, tuvieron que vender su rancho de zinc para costear el nacimiento de la hija menor, por cuanto nació, nuestro representado se encontraba privado de libertad por esta lamentable causa, actualmente sus hijos y esposa viven arrimados en un rancho de zinc, sin piso de cemento, vale decir de tierra, no están asistiendo a clases por falta de alimentos y vestimentas, en definitiva en precarias condiciones. Ahora bien, nuestro representado fue penado, como Co-autor a una pena de Seis (06) años y Ocho (08) meses de prisión, causándole el Tribunal Sexto de Control un Gravamen Irreparable, al NO ADECUAR LA PARTICIPACIÓN de cada acusado. Y que si se hubiese adecuado correctamente la participación de nuestro representado que sería como COMPLICE NO NECESARIO, la pena impuesta sería de menos de Cinco (05) años, pudiendo disfrutar de una medida cautelar menos gravosa o sustitutiva de la privativa de libertas por tener derecho a la SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. En consecuencia, esos cinco (05) niños, más su esposa, NO ESTUVIERAN sufriendo las consecuencia de esa gran injusticia, al errar con respecto El Tribunal Sexto de Control. Por tanto, ciertamente al causarle ese gravamen irreparable a nuestro representado, también se le causó a seis (06) personas más. Se observa, en el presenta caso, está triunfando el derecho pero no la Justicia, enervando el principio fundamental de nuestra Constitución:….Hagamos Justicia, con esos Cinco (05) niños menores de edad, al adecuar correctamente la participación de nuestro representado NELSON ENRIQUE ORTEGA ZAMBRANO. La justicia debe Prevalecer antes que el Derecho.
En suma, el NO ADECUAR LA PARTICIPACIÓN DE CADA ACUSADO, en el Procedimiento de Especial de Admisión de los Hechos en contra de nuestro representado, emitida por el Tribunal Sexto de Control, causó un gravamen irreparable lesionando con ello las garantías y derechos Constitucionales de los artículos 49, 26 y 2° de La Constitución. Siendo procedente el derecho de acción de Amparo Constitucional, por cuanto que con dicha Sentencia se lesionaron derechos y garantías a tenor del artículo 4° de la Ley de Amparo Sobre Derechos Y Garantías Constitucionales.
INDICACIÓNDE (SIC) PRUEBA
Indico Prueba Certificada de la Decisión y Sentencia N° 024-17, emitida por el Tribunal Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de la causa N° 6C-30.045-16. Escrito de Acusación, Decisión N°162-17, emitida por el Tribunal Segundo de Ejecución, Actualmente la causa se encuentra en fase de Ejecución, por ante el Trubunal Segundo de Ejecución, signado con el No. 2E-2714-17. Cuya pertinencia, necesidad y utilidad consiste en demostrar que se lesionaron derechos y garantías de carácter Constitucional. También consigno, copias certificadas de partidas de nacimiento de los cinco (05) menos niños y copia de la cedula de su esposa, quienes están sufriendo la injusticia, de ser penado el ciudadano NELSON ENRIQUE ORTEGA ZAMBRANO, NO ADECUANDO CORRECTAMENTE SU PARTICIPACIÓN. Para probar la violación del artículo 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cual es: QUE ENTRE EL DERECHO Y LA JUUSTICIA DEBE PREVALECER LA JUSTICIA.
PETITORIO
Por todo lo antes explanado ut supra, en donde se evidencia que con la Sentencia del Tribunal Sexto en Funciones de Control, se vulneraron derechos y Garantías de Orden Constitucional, tales como lo dispuesto en los artículos 26, 48 y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estos apoderado, muy respetuosamente solicitan de La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, SE SIRVA admitir dicho RECURSO DE AMPARO Y una vez admitido ye estudiados los motivos en que se fundamenta el Recurso de Amparo Constitucional, SE SIRVA DECLARARLO CON LUGAR, por ser procedente en Derecho Constitucional y en consecuencia se SIRVA ANULAR LA DECISIÓN Y SENTENCIA aquí denunciada. Por ser violatoria de derechos y garantías Constitucionales de nuestro representado NELSON ENRIQUE ORTEGA ZAMBRANO.…”

III
DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES

Debe previamente este Tribunal de Alzada, actuando en sede constitucional, determinar su competencia para conocer de la presente acción de amparo y al efecto observa:

La presente acción de amparo constitucional ha sido incoada contra la Sentencia No. 024-2017, emitida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 21.04.17, al considerar los accionantes que en el caso de marras la instancia conculcó las garantías constitucionales relativas al derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, toda vez que, no adecuó los hechos objeto del proceso en los cuales el ciudadano NELSON ENRIQUE ORTEGA ZAMBRANO, admitió los hechos explanados en la acusación, advirtiendo el deber del Juez de Control en fase intermedia de adecuar los hechos y la participación jurídica de los acusados a la norma penal.

Continúan señalando como lesivo el hecho que el ciudadano NELSON ENRIQUE ORTEGA ZAMBRANO, haya sido condenado como autor del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cuando lo idóneo según el contenido del acta policial y la denuncia que contiene la investigación fiscal, es que se adecue su participación como CÓMPLICE NO NECESARIO en los hechos objeto del proceso, de conformidad con el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal.

Estimadas las razones del recurso de amparo presentado, es oportuno traer a colación, que en pronunciamientos dictados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 387 de fecha 26 de abril de 2013 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, reiterando criterio del 20 de enero de 2000 (Casos: Emery Mata Millán), donde se estableció que era competencia de la Corte de Apelaciones en lo Penal, el conocimiento de la acción de amparo como Primera Instancia cuando esta sea intentada contra cualquiera de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, bien sea Tribunal de Control, de Juicio o de Ejecución, o de las actuaciones u omisiones presuntamente cometidas por éstos; debiendo señalarse además, que ante el envío de las actuaciones a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de los recursos de apelación planteados por el accionante, la referida Sala ha confirmado la declaratoria de competencia de este Tribunal Colegiado.

Vistas estas consideraciones, esta Corte de Apelaciones se declara competente para conocer de la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados en ejercicio AUER BARRETO COLÓN y JOSERAN BARRETO VÁSQUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 43.480 y 228.203, respectivamente, actuando en este acto como Representantes del ciudadano NELSON ENRIQUE ORTEGA ZAMBRANO.

IV
DE LA ADMISIBILIDAD

Esta Sala de Alzada, a los fines de verificar el cumplimiento de los requisitos legales que permitan la tramitación de la acción de amparo, luego de un análisis de las actuaciones sometidas a su conocimiento, verifica que los abogados en ejercicio AUER BARRETO COLÓN y JOSERAN BARRETO VÁSQUEZ, actúan como Representantes del ciudadano NELSON ENRIQUE ORTEGA ZAMBRANO, según Poder Especial otorgado por éste, tal como se constata a los folios nueve y diez (09 y 10) de la incidencia, donde corre inserto poder especial otorgado a los mencionados abogados, autenticado en la Notaria Pública Séptima de Maracaibo, asentado en el Número 25, Tomo 110, Folio 75 hasta 77.

Ahora bien, dichos profesionales del derecho, interponen acción de amparo constitucional contra de la Sentencia No. 024-2017, emitida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 21.04.17, considerando que se vulneró derechos y garantías de conformidad con los artículos 26, 49 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ya que, el Juez de la causa (Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control), en la fase intermedia no adecuó la participación de cada acusado en el procedimiento especial por admisión de hechos.

A este tenor, los profesionales del derecho aducen que el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, cercenó los derechos antes mencionados (derecho a la defensa, debido proceso y la tutela judicial efectiva), pues el Juez de Control en la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos no realizó la debida adecuación de los hechos en la norma sustantiva, al no adecuar la participación de los intervinientes en el hecho punible, pues a criterio de éstos según las actuaciones que conforman la investigación el acusado NELSON ENRIQUE ORTEGA ZAMBRANO, perpetró el hecho no como AUTOR sino como CÓMPLICE NO NECESARIO en el delito de ROBO AGRAVADO.

Por lo tanto, a criterio de esta Alzada, a los fines de una mejor ilustración, resulta oportuno citar los fundamentos de la de decisión que se aduce lesiva, referida a la No. 024-2017, emitida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 21.04.17, en la cual resolvió lo siguiente:

“…Establecida la materialidad del delito, la calificación jurídica de los hechos imputados al acusado, así como su responsabilidad, considera este órgano jurisdiccional llenados los extremos exigidos por el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con la Admisión de los Hechos a saber:
• Que el acusado formule su solicitud por ante el juez competente, en este caso el juez o Jueza de juicio, por tratarse de un- Procedimiento que se esta realizando antes del inicio del debate
• Que la Admisión de los Hechos sea realizada personalmente, sin juramento, coacción o apremio, de forma total y no relativa, clara y no condicionada.
• Que esté debidamente demostrada la materialidad de la comisión de los hechos objeto del proceso.
Habiéndose dejado probado en actas, con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, la responsabilidad del acusado, en la comisión del delito imputado en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya: señalados, y vista la Admisión de Hechos formulada conforme al Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, esta sentencia debe ser condenatoria y se procede a dictarla, en los siguientes términos; En tal virtud, esta Juzgadora una vez escuchada la manifestación de la acusada, en donde de manera voluntaria, expresa, concientes, sin ningún tipo de presión y apremio, manifestó su voluntad de acogerse al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, antes del inicio del debate solicitando la imposición de la pena en relación al delito imputado por el Ministerio Público, la cual ha .sido de la manera expuesta, manifestada ante la presencia de su abogado defensor, este Juzgadora considera que es procedente en derecho admitir la aplicación del mencionado procedimiento especial solicitado por los acusados de autos, y dictar Sentencia Condenatoria en su contra e imponerle la pena correspondiente por la comisión de dicho hecho punible el cual ha sido reconocido por ella misma, determinado su culpabilidad; en tal sentido, se establece que la pena correspondiente al tipo penal y como quiera que el acusado voluntariamente ha admitido su responsabilidad, se calcula de la siguiente manera: El delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 458 del Código Penal, establece una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, a lo que al aplicarle el articulo 74.4 del Código Penal por no constar en actas la conducta predelictual se tomara en cuenta el limite inferior de la pena que serian DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN que seria la posible pena a imponer por el delito antes mencionado y visto que los mencionados ciudadanos Admitieron los Hechos de conformidad con lo establecido en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que se procede a rebajar un tercio de la pena al delito de Robo Agravado quedando en definitiva la pena a Imponer de SEIS (06) AÑOS y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, pena que en definitiva se impone al acusado más las accesorias de ley, establecidas en el Artículo 16 del Código Penal. SE ACUERDA MANTENÉR-'tA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que recae sobre el acusado de autos, Y ASÍ SE DECIDE Y ASÍ SE DECIDE.
VII DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos de hecho y de derecho, este JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL, en contra de los ciudadanos NELSON JOSÉ MORENO ORTIZ. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 19.694.483. Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 09-04-89, de 27 años de edad, casado, hijo de Mariela Ortiz y Nelson Moreno, de profesión u oficio Guardia Nacional, residenciado Barrio Guanipa Matos, avenida 106. por la parad de los buses de Ruta 6, Telf. 0424-2672576; actualmente detenido en el Centro Penitenciario de Coro, en el Módulo 4, Celda 39 y NELSON ENRIQUE ORTEGA ZAMBRANO. Venezolano, natural de Maracaibo, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-20.861.196, fecha de nacimiento 29-11-86, de 30 años de edad, soltero, hijo de Abigail Ortega y Betro Rincón (+), de profesión u oficio Moto taxi, residenciado en el Vía Perijá, entrando por la enelven, barrio los girasoles, calle 3, casa N" 28-B, diagonal de la parada de los moto taxi de la fuerza motorizada kilómetro 8, Télf. 0416-0154416; como AUTORES de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en eL articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ÓSCAR ANDRÉS'' URDANETA GUTIÉRREZ. SEGUNDO: SE ADMITEN LOS MEDIOS DE PRUEBAS, ofrecidos por el Ministerio Publico así como la comunidad de la pruebas, a los efectos del esclarecimiento de los hechos durante el futuro Juicio Oral y Público, las cuales se dan por reproducidas en este acto por ser estas, legales, útiles, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, todo en cumplimiento al artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal así como (as pruebas interpuesta por la defensa privada. Así como las que hace suya la defensa por el principio de la comunidad de las pruebas. TERCERO: SE CONDENA a los acusados ciudadanos NELSON JOSÉ MORENO ORTIZA/-19.694.483 Y NELSON ENRIQUE ORTEGA ZAMBRANOA/-20.861.196 en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 458 del Código" Penal, a cumplir una pena definitiva de SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, establecidas en el Artículo 16 del Código Penal, más las accesorias de ley, establecidas en el Artículo 16 del Código Penal, por considerarlos CULPABLES y RESPONSABLES PENALMENTE de los hechos que le atribuyera el Ministerio Público, mediante la aplicación del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, todo conformé a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y las cuales cumplirán ante el Juez de Ejecución que fe corresponda conocer de la presente causa. CUARTO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal que le fuera Decretada al Acusado en autos, QUINTO, en relación a la solicitud de SOBRESEIMIENTO, interpuesta por la Vindicta Publica, por el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal en relación a (os ciudadanos acusados NELSON JOSÉ MORENO ORTIZ. CÍDULA DE IDENTIDAD N° V-19.694.483 Y NELSON ENRIQUE ORTEGA ZAMBRANO. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-20.861.196 este Tribunal visto lo alegado por el Ministerio Publico en el sentido de que la comisión de) delito de ROBO PROPIO, el hecho no se realizo o no puede atribuírsele a los referidos ciudadanos por ¡o que en tal sentido se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA en relación a los imputados de conformidad con lo previsto en el artículo 300, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal”.

De lo anterior, se verifica que los accionantes denuncian como lesiva la decisión mediante la cual se CONDENÓ a los ciudadanos NELSON ENRIQUE ORTEGA ZAMBRANO Y NELSON JOSÉ MORENO ORTÍZ, a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, según Sentencia No. 024-2017, emitida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 21.04.17.

Ahora bien, es preciso señalar que las disposiciones que se establecen en la ley especial que rige la materia de amparo, e igualmente los criterios vinculantes que en dicha materia ha proferido la Sala Constitucional del más alto Tribunal de Justicia, establecen que la acción de amparo constitucional tiene un carácter extraordinario y no residual, debido a que esta no es supletoria de las vías ordinarias, por lo que no depende de ellas, ni mucho menos se puede pretender hacer de esta una tercera instancia cuando las vías ordinarias no se hayan usado o una vez agotadas, o no hayan podido satisfacer las aspiraciones de alguno de los contendientes; solamente la injuria constitucional y en general, cualquier situación que afecte el orden público constitucional que trasciende la esfera individual, al punto de afectar el interés general, hace procedente, luego de agotados los medios ordinarios judiciales, el conocimiento de la acción de amparo constitucional, a los fines de restituir la lesión o amenaza de lesión a los derechos constitucionales a efecto de poner fin a un posible caos social.

Dentro de este orden de ideas, se observa que la defensa tenía la posibilidad de ejercer la vías ordinarias, ya que, podía recurrir de la decisión que aduce como lesiva, por tratarse del dictamen de una decisión condenatoria en la cual el criterio de nuestro máximo Tribunal se debe garantizar el derecho a la doble instancia, a pesar de producirse el fallo por la voluntad del acusado de autos de la admisión de los hechos, por lo tanto, dicha situación (la admisión de los hechos) no obsta a que la Corte de Apelaciones en su facultad revisora corrija la calificación jurídica dada por el Ministerio Público y avalada por el Tribunal de la causa en la sentencia condenatoria.

Ahora bien, ello es así por cuanto si bien la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recientemente y aclarando cualquier duda, consideró que ni el Tribunal de Control ni de Juicio en la oportunidad establecida para la admisión de los hechos, luego de admitida la acusación en la audiencia preliminar o antes de la recepción de las pruebas en el debate de juicio oral y público, puede modificar la calificación, pues el Juez está vinculado, en el primer caso, a la de la acusación al admitida y en el segundo caso, a la prevista en el auto de apertura a juicio (Sentencia No. 1066, de fecha 01.08.15, Caso Carlos Luis Mejías Blanco). Ello, según acotan los Magistrados para no sorprender ni al acusado ni a la víctima con una calificación distinta luego de producirse la admisión de los hechos, advirtiendo a su vez que se admiten los hechos no la calificación jurídica.

Sin embargo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, señaló la imposibilidad de los Tribunales Superiores de agravar las calificaciones jurídicas por parte de aquellos que habían admitido los hechos, pues las Cortes de Apelaciones no pueden perjudicar al procesado dictando una decisión propia al respecto, es decir, dando al hecho una calificación jurídica distinta y que además lo agrave, considerando que lo más ajustado a derecho es la nulidad de la decisión a los fines de corregir el error en la calificación. En sus propias palabras establece:
“Finalmente, dado lo novedoso del criterio establecido en la presente decisión, sobre el establecimiento de un límite constitucional (protección al derecho a la defensa), esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal estima pertinente exhortar a todos los Jueces y Juezas de las Cortes de Apelaciones para que en aquellos casos en los cuales constaten un error en la calificación jurídica otorgada a los hechos por el Tribunal de Primera Instancia en el procedimiento por admisión de los hechos contemplado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, no agraven la situación jurídica del justiciable dictando una decisión propia; caso en el cual deberán, para salvaguardar el principio de seguridad jurídica y el derecho a la defensa, anular la sentencia impugnada y ordenar la celebración de una nueva audiencia en la cual el procesado, previo conocimiento de todas las circunstancias (hechos atribuidos, calificación jurídica y penalidad establecida para esa calificación) manifieste expresamente su voluntad de acogerse a la aplicación del referido procedimiento especial”.( http://www.tsj.gob.ve/decisiones/scp/agosto/180474-545-4815-2015-C14-318.html. Caso: Luigi Tirado y otro)

Dicho análisis se debe hacer en consonancia con la posibilidad de un cambio de calificación luego de producida la admisión pura y simple de los hechos, por parte de la Corte de Apelaciones, en este caso, sí se interpusiere un recurso de impugnación al respecto, posición que expone la anuencia ante la apelación de dicha circunstancia en el fallo No.469, de fecha 03 de agosto de 2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando señala:
“Por lo que es evidente, que una vez que el acusado admite los hechos, o sea que da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un hecho determinado como un comportamiento activo u omisivo, corresponde al Juez de Control realizar la subsunción de los hechos, dentro de su autonomía de decisión y mediante el uso de la adecuación típica determinar su calificación jurídica, por lo que puede compartir o disentir de la calificación planteada por el Ministerio Público, para luego imponer la pena correspondiente, lo que permite al acusado, en el caso de que no se esté de acuerdo con la calificación jurídica o con la pena impuesta, interponer recurso de apelación contra esa decisión condenatoria.
Omissis
Es por ello que ese reconocimiento por parte del imputado de su culpabilidad en un hecho punible subsumido en una norma jurídica, y que le es dada a conocer por el Juez de Control con la consecuencia que va resultar condenado por ese delito y no por otro, es lo que le confiere seguridad jurídica, ya que de lo contrario para el imputado sería más beneficioso ir a un juicio oral y público en el cual pueda ejercer efectivamente su derecho a la defensa y donde pudiere resultar en el mejor de los casos, absuelto.
En el presente caso, la acusación fiscal fue admitida parcialmente, lo que quiere decir que el Estado satisfizo sus pretensiones al resultar condenado el acusado de autos por el delito que se señaló en su escrito acusatorio y por el hecho que el Ministerio Público no esté de acuerdo con el momento consumativo del delito, no es óbice para solicitar una revisión de una sentencia que es un derecho exclusivo del acusado a quien el órgano jurisdiccional le está procurando un beneficio por su declaración de culpabilidad.
Ya que resultaría incompatible jurídicamente, otorgarle al acusado un beneficio bajo la figura de la admisión los hechos, para que luego con ese reconocimiento de culpabilidad y con la interposición de un recurso de apelación por parte de quien satisfizo su pretensión, resulte perjudicado con una pena más alta a la ya impuesta”. (Resaltado nuestro)

Así las cosas, de acuerdo al criterio de la Sala de Casación Penal, el Juez Superior a través del ejercicio de sus facultades al resolver el recurso de apelación ante la sentencia que se erige por la aplicación del procedimiento para admisión de los hechos, puede cambiar la calificación del hecho, manifestando su desacuerdo con la pena y/o calificación jurídica, pues según se advierte es un beneficio para él, no así la Vindicta Pública, ya que, se advierte que no se puede perjudicar al procesado con una pena más alta a la impuesta, mediante la impugnación de quien ejerce la acción penal, en ejercicio de la doble instancia, bajo el supuesto que éste ya satisfizo su pretensión, lo cual coincide con el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que refiere: “…estima pertinente exhortar a todos los Jueces y Juezas de las Cortes de Apelaciones para que en aquellos casos en los cuales constaten un error en la calificación jurídica otorgada a los hechos por el Tribunal de Primera Instancia en el procedimiento por admisión de los hechos contemplado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, no agraven la situación jurídica del justiciable dictando una decisión propia; caso en el cual deberán, para salvaguardar el principio de seguridad jurídica y el derecho a la defensa, anular la sentencia impugnada y ordenar la celebración de una nueva audiencia…”. (Sentencia No. 545 de fecha 04.08.15).

Por otro lado, debe señalarse que la apelación es una pura manifestación del derecho de la doble instancia, que permite el control por un nuevo Juez o Jueza de categoría superior de la resolución judicial que el litigante denuncia como causa de agravio, con el objeto que se estudie la decisión y la misma se revoque o se anule. Según Juan Montero Aroca, cuando se habla de doble instancia, en un sentido estricto, se hace referencia a un sistema de organizar el proceso en virtud del cual se establecen sucesivos exámenes y decisiones sobre el tema del fondo planteado, por obra de dos órganos jurisdiccionales distintos, de modo que el segundo debe prevalecer sobre el primero, ello se explica así:
o Los segundos examen y decisión deben ser efectuados por un órgano distinto del que efectuó los primeros, lo que se traduce en el efecto devolutivo, siendo éste consustancial con el doble grado o instancia.
o La existencia real de los segundos examen y decisión sólo se producirá si alguna de las partes los solicita, de modo que la doble instancia no supone la necesidad que conozca un tribunal superior, sino la posibilidad de que conozca si se presenta la iniciativa de las partes.
o La legitimación para solicitar los segundos examen y decisión se confiere a todas las partes, depende del gravamen de las partes, ya sea por la forma que se realizó el primer examen o por el contenido de la primera decisión, con lo que surge la necesidad de lo que se denomina gravamen para recurrir.
o Los segundos examen y decisión sobre el fondo del tema cuestionado en el proceso han de poder tener el mismo objeto que los primeros, de modo que el tribunal ad quem ha de poder asumir todas las facultades que tuvo el órgano a quo, sin perjuicio de que la parte recurrente delimite el ámbito de los segundos examen y decisión, en el sentido de que pueden pedirse estos sólo con respecto de algún o algunos de los elementos de los primeros. (Montero Aroca, Juan. Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón. Editoral Tirant lo blanc alternativa, Valencia, 1997, pág.176).

Por otra parte, respecto al alcance de la apelación, Ricardo Henríquez La Roche señala que: “La apelación es una garantía de justicia en el fallo pues la revisión de lo decidido es precaución que aconseja la prudencia ante la posibilidad frecuente de error, negligencia; de manera que la critica que se hace al recurso al afirmar que la posibilidad de revisión de una sentencia es tanto como una doble oferta de venta”.( Henriquez La Roche, Ricardo. Instituciones de Derecho Procesal....Op. cit. Pags. 365-366).

Así las cosas, la apelación es un recurso que produce un nuevo análisis de la relación controvertida y hace adquirir al Juez o Jueza de alzada la jurisdicción sobre el asunto, con la facultad de decidir y reparar el presunto daño causado por la sentencia impugnada, es decir, no hay apelación sin presunción de gravamen irreparable, lo que constituye la materialización del interés que justifica su admisión.

En consecuencia, es claro que en el presente caso, el presunto agraviado tenía la oportunidad de recurrir de la decisión que consideró lesiva. Al respecto, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 848 del 28 de julio de 2000, caso: “Baca”, estableció que:

“...en materia procesal el legislador ha creado lapsos procesales para que se lleven a cabo actuaciones procedimentales, y al establecer esos términos, consideró que ellos eran aptos para que se pudieran realizar las actuaciones, lo que incluye las sentencias a dictarse en las causas, dentro del proceso signado por el principio de celeridad. Por ello, al dictarse una sentencia definitiva o interlocutoria apelable, si de ella resultase que se infringe algún derecho o garantía constitucional, no puede pensarse, que la situación no pueda ser reparada de inmediato si se apela, y la alzada decide dentro de los términos para ello.
Hace esta consideración la Sala, ya que detecta en el foro una tendencia a ocurrir al amparo ante cualquier acto u omisión procesal que una parte considera que lo perjudica, o ante cualquier fallo que subjetivamente una parte opina que la lesiona, siempre que a la actividad judicial se le atribuyan infracciones de índole constitucional. Sin embargo, si esas transgresiones existieran, y se apelase, sus efectos podrían muy bien ser enervados en un tiempo que impediría una lesión irreparable a la situación jurídica.
(...)
Sólo cuando la dilación judicial ponga en peligro inminente la reparabilidad de la situación jurídica, las partes podrán acudir al amparo, para lograr la finalidad que se procuraba ante el juez de la alzada, quien además es un protector de la Constitución, del restablecimiento de inmediato de la situación jurídica lesionada. Viene en estos casos, a ser el objeto del amparo, la dilación judicial como un hecho concurrente con la violación ya existente de los derechos y garantías violados por los actos, omisiones o sentencias judiciales, y que consolidan dichas infracciones.”

De igual manera, considera preciso esta Alzada, citar sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia signada con el Nº 23, de fecha 13 de febrero de 2013, con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero, la cual establece:

“…De lo anterior se desprende que la parte accionante-apelante contaba con un medio ordinario de impugnación de las actuaciones cuya nulidad absoluta pretende mediante el ejercicio de la presente acción de amparo, como es la nulidad. Así se declara.
Ahora bien, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:
“Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:(omissis)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes” (omissis).
Como consecuencia de lo anterior, la presente acción de amparo constitucional deviene inadmisible, de conformidad con lo establecido en el artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al contar el accionante con un medio ordinario de impugnación idóneo para la resolución de su pretensión. Así se decide”.
Así, estima esta Sala que no puede pretender el quejoso la sustitución, con el amparo, de los medios o recursos que dispone el ordenamiento procesal penal para la corrección del supuesto error en el que incurrió el órgano jurisdiccional, pues el mismo constituye la vía idónea para la garantía de la tutela judicial eficaz y sólo cuando no se obtenga una respuesta o haya una dilación procesal indebida, el interesado podrá acudir a la vía del amparo. La admisión de lo contrario llevaría a la desaparición de las rutas judiciales que estableció el legislador para el aseguramiento de los derechos e intereses de las partes dentro de un determinado proceso. Así se decide”..

Así las cosas, resulta necesario citar lo dispuesto por el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en la decisión Nº 128, de fecha 13 de febrero de 2004, quien expuso:
“…Se ha reiterado en doctrina y jurisprudencia el carácter especial de la acción de amparo y el problema que constituiría el otorgarle un carácter sustitutivo de los demás mecanismos judiciales, los cuales al ser parte de un sistema jurídico homogéneo, se presentan igualmente como garantizadores y protectores de los derechos y garantías constitucionales…”.

En razón de ello, no puede utilizarse el amparo como sustituto de los mecanismos ordinarios como el de apelación de autos o sentencias o el de nulidad ya citados, dado el carácter reparador o restitutor de la vía del amparo, cuyo objetivo primordial es reparar inmediatamente el daño producido por la violación o amenaza directa de algún derecho que no pueda ser subsanado de algún modo por las vías ordinarias, recursos estos que deben ser agotados por las partes antes de acudir a la vía extraordinaria de amparo constitucional como ya lo ha decidido nuestro Máximo Tribunal, cuando estableció:

“…Si esos medios judiciales ordinarios no son agotados antes de intentarse el amparo, la acción deviene inadmisible, conforme lo señala el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Sin embargo, la parte afectada, dentro de la oportunidad de la apelación, puede optar por el amparo en vez de los medios de impugnación que ofrece el Código Orgánico Procesal Penal, si existe alguna urgencia, en el caso en concreto, que demuestre que los recursos existentes en el proceso que motivó el amparo, no darán satisfacción a la pretensión deducida (ver sentencia N° 963, del 5 de junio de 2001, caso: José Ángel Guía).
En ese caso, la parte que acude al amparo debe señalar las causas por las cuales su pretensión no puede ser satisfecha, para que el juez constitucional pondere, bajo análisis, si debe admitir o no el amparo. Si la parte accionante no señala nada, entonces la vía del amparo no puede abrirse, por cuanto no se demostró la urgencia requerida para su admisión (ver sentencia N° 939, del 9 de agosto de 2000, caso: Stefan Mar C.A.)…” .

En razón de lo expuesto, y visto los criterios jurisprudenciales trascritos ut supra, estima esta Sala Tercera de Apelaciones, que el accionante efectivamente contaba con medios judiciales para satisfacer su pretensión, por lo que a juicio de este Tribunal Colegiado dicha situación se subsume en el supuesto normativo contenido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que se declara INADMISIBLE la acción de amparo constitucional incoada por los abogados en ejercicio AUER BARRETO COLÓN y JOSERAN BARRETO VÁSQUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 43.480 y 228.203, respectivamente, actuando en este acto como Representantes del ciudadano NELSON ENRIQUE ORTEGA ZAMBRANO. ASÍ SE DECLARA.-
V
DECISIÓN

Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, actuando en Sede Constitucional, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara INADMISIBLE la acción de amparo constitucional incoada por los abogados en ejercicio AUER BARRETO COLÓN y JOSERAN BARRETO VÁSQUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 43.480 y 228.203, actuando en este acto como Representantes del ciudadano NELSON ENRIQUE ORTEGA ZAMBRANO portador de la cédula de identidad Nro. 20.861.196, presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que la Sentencia No. 024-2017, emitida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 21.04.17, vulneró derechos y garantías de conformidad con los artículos 26, 49 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; todo de conformidad con lo establecido en el ordinal 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los criterios emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, al día siete (7) del mes de Agosto del año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° -353-17 quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS