TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, cuatro (04) de agosto de 2017
206º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000742
Decisión No. 347-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Visto el recurso de apelación de autos presentado por la profesional del derecho KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar de la Defensoría Vigésima Sexta Penal Ordinario para la Fase de Ejecución, actuando como Defensora del penado ANDRY JOSÉ COLINA MEJÍAS, titular de la cédula de identidad No. 14.895.749, contra la decisión No. 199-17, de fecha 23.05.17, emitida por el Juzgado Séptimo de de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se declaró sin lugar la solicitud de otorgamiento del Régimen Abierto a favor del mencionada ciudadano, de conformidad con la decisión No. 245-16, de fecha 29.03.16, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 6 de julio de 2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ.

Posteriormente, en fecha 14 de Julio de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS; y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar de la Defensoría Vigésima Sexta Penal Ordinario para la Fase de Ejecución, actuando como Defensora del penado ANDRY JOSÉ COLINA MEJÍAS, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión No. 199-17, de fecha 23.05.17, emitida por el Juzgado Séptimo de de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Inició su apelación la Defensa Pública indicando que: “la Defensa solicitó en fecha 20-04-2017 al Juez de Ejecución se otorgue la libertad condicional como fórmula alternativa al cumplimiento de pena conforme lo dispone el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal (2012) cuerpo legal aplicable en el presente caso, por cuanto el penado reúne todos los requisitos, a saber: 1.- El penado cumplió 1/3 de la pena en fecha 06-06-15. 2. El penado no ha cometido delito alguno durante el cumplimiento de la condena. 3. El penado ha sido clasificado en mínima seguridad según informe emanado por la Junta de Clasificación de fecha 06-03-2017, según informe inserto al folio 653 al folio 656 de autos, emitido por la Comunidad Penitenciaria de Coro. 4. El pronóstico de conducta arrojado es favorable según informe inserto al folio 653 al folio 656 de autos, emitido por la Comunidad Penitenciaria de Coro. La junta indicó como pronóstico de conducta favorable el siguiente: “DISPOSICIÓN AL CAMBIO, REFELXIÓN Y AUTOCRÍTICA, APOYO FAMILIAR, RECONOCIMIENTO AL DAÑO CAUSADO”. 5. Al penado no se ha revocado beneficio alguno con anterioridad ni por este tribunal ni por el tribunal segundo de ejecución. 6. No consta en autos que el penado haya participado en hechos de violencia. 7. El penado ha realizado trabajo intramuros, lo que ha traído como consecuencia la redención de la pena por trabajo, según consta en actas de redención y cartas laborales intramuros, según consta en Carta laboral emitida por el Centro Penitenciario de la Región Oriental El Dorado de fecha 211-06-2015, al folio 584 de autos; y carta laboral emitida por la Cárcel Nacional de Maracaibo, de fecha 29-08-2013 inserta al folio 480 de autos..”

Continuó explicando que: “Adicionalmente, el penado posee oferta laboral (por la Iglesia Cristiana Vida Nueva) en el cargo de mantenimiento y constancia de residencia emitida por el Consejo Comunal Sector 15 El Nuevo Renacer; verificadas por el Alguacil en fecha 08-03-2017, así como también posee apoyo familiar, que garantiza la reinserción social del penado, cumpliéndose con la finalidad de la pena. Por consiguiente se solicitó a la Juez: (1) Acuerde el RÉGIMEN ABIERTO como fórmula alternativa al cumplimiento de pena a favor del penado ANDRI JOSÉ COLINA MEJÍAS, y decretara su LIBERTAD INMEDIATA, imponiendo las obligaciones correspondientes, por haber cumplido los extremos legales del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, normativa vigente aplicable al presente caso; (2) Se solicitó la aplicación del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal por ser una norma jerárquicamente superior al parágrafo único del artículo 406 del código penal; y (3) Se solicitó la desaplicación del control difuso de la constitucionalidad del parágrafo único del artículo 406 del código penal (2005) conforme al artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; peticiones que fueron declaradas sin lugar por el órgano jurisdiccional; debiéndose someter a la Alzada la decisión in comento, por los argumentos que se exponen a continuación..”.

Determinó quién apela que: “EL JUEZ A QUO DESAPLICÓ EL ARTÍCULO 500 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL INOBSEVANDO QUE SE TRATA DE UNA NORMA JERARQUICAMENTE SUPERIOR AL PARAGRAFO ÚNICO DEL ARTÍCULO 406 DEL CÓDIGO PENAL. …El artículo 406: Código Penal (2005) NORMA SUSPENDIDA EN SU APLICACIÓN DESDE EL 21-04-2008, por la Sala Constitucional, establece:… Por hecho notorio judicial, esta norma se ha venido aplicando arbitrariamente a casos que ocurrieron después que se habían suspendido su aplicación de modo tal, que tomando en cuenta que los hechos ocurrieron el 10-03-2011, al estar la norma sustantiva penal suspendida en su aplicación, es imposible su aplicación en la fase de ejecución de la sentencia en el presente caso…”.

Asimismo, expuso que: “Esta medida se acordó en razón de que un grupo de Defensores Públicos, miembros del Foro Penal Venezolano y otros interpusieron ante la Sala Constitucional pretensión de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 108, 110, 112, 128, 140, 147, 148, 215, 283, 284, 285, 296-A, 319, 357, 360, 374, 375, 406, 407, 442, 444, 450, 451, 453, 455, 456, 457, 458, 459, 460, 470, 471, 471-A, del Código Penal…. Resaltamos en las consideraciones realizadas por la Sala Constitucional en el 2008 el hecho de estimar:”…el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo…”. Es decir, la Sala puntualizó que el Código Orgánico Procesal Penal por ser de carácter orgánico y contener disposiciones que regulan el otorgamiento de beneficios y fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, suspendida las normas del Código Penal. Por lo tanto, es claro el punto sobre la supremacía legal del Código Orgánico Procesal Penal sobre el Código Penal. En el entendido, que si el juez decidiera resolver aplicar el Código Penal, le está negado por la misma Sala Constitucional con base al tema de la jerarquía de leyes, sin contar, que en todo caso, debe privar la aplicación de la ley mas favorable...”

En ese mismo orden, luego de señalar consideraciones doctrinales explicó que: “el Código Orgánico Procesal Penal (2009) DEROGADO actualmente y vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, establecía en la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, DE LAS FÓRMULAS ALTERNATIVAS DEL CUMPLIMIENTO DE LA PENA. Así, el ART. 500 (COPP(2009)) que regulaba el TRABAJO FUERA DEL ESTABLECIMIENTO, RÉGIMEN ABIERTO Y LA LIBERTAD CONDICIONAL, la cuales procedían al cumplimiento de ¼, 1/3 y 2/3 partes de la pena, no contemplaba excepciones en su aplicación atendiendo a la naturaleza del delito; normativa adjetiva que se le había venido aplicando al penado en el cómputo de pena dictado en fecha 07.01.13, fecha en la cual ya estaba vigente el Código Orgánico Procesal Penal (2012), en virtud del PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL O PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL….”

Alegó la Recurrente que: “desde el punto de vista de la aplicación temporal de la ley penal, habiendo ocurrido los hechos en fecha 10-03-2011, el Juez debe aplicar no solo la norma vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos sino la norma más favorable”

Esgrimió, asimismo, que: “transcurrido el tiempo, y no habiéndose resuelto el fondo del recurso de nulidad interpuesto en contra de los mencionados parágrafos del Código Penal se dictó una decisión producto de la inactividad de la parte accionante que no es más que el efecto jurídico – procesal de la terminación del proceso por pérdida del interés procesal. Cabe acotar que actualmente el Código Penal (2005) con respecto al cual se interpuso el recurso de nulidad por inconstitucionalidad se encuentra vigente a la fecha, y la consecuencia de la decisión indicada fue poner en vigencia dichas normas, por cuanto la Sala Constitucional no se pronunció sobre su inconstitucionalidad al no resolver el fondo del recurso, y al no haberse promulgado otro Código Penal que derogue el del año 2005. Entonces, su actual vigencia actual no está en discusión, pero su vigencia estuvo suspendida (reiteramos) que está en discusión para el ámbito judicial, es considerar su aplicación en un escenario donde confluyen varios cuerpos legales como lo son el Código Orgánico Procesal Penal (2009 y 2012) Destacando que a nivel constitucional, no se conoce norma alguna que respalde la aplicación preferente del Código Penal, no solo por ser un cuerpo legal inferior jerárquicamente con respecto al COPP, sino por tratarse de un código que prevé de manera indebida disposiciones de carácter procedimental, por tratarse de una ley material..” .

Puntualizó quien apela que: “existe una SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL dictada en fecha 29-03-2016 MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZUELTA DE MERCHÁN, resolvió un recurso de revisión de la siguiente manera: ….Esta decisión se ha vuelto popular en el ámbito judicial, concretamente en el Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contiene un punto que refiere textualmente: “…y por ello, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela con competencia en materia penal y procesal están en el deber de considerar su aplicación en los casos sometidos a su conocimiento…” es decir a manera de sugerencia, pero en ningún caso se trata de un criterio vinculante, y que se haya publicado en gaceta oficial. Reitero ciudadano Juez: NO ES UN CRITERIO VINCULANTE QUE SE HAYA ORDENADO PUBLICAR EN GACETA OFICIAL, NO SE TRATA DE UNA DECISIÓN REITERADA Y PACÍFICA, es decir, NO ES JURISPRUDENCIA. Lo que si es cierto que se trata de un caso aislado sometido a la revisión constitucional.”

Alegó la Defensa de Autos que: “LA DECISIÓN RECURRIDA VIOLENTA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, LOS DERECHOS A LA IGUALDAD ANTE LA LEY, PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA Y EXPECTATIVA PLAUSIBLE, Y ESTRATEGIAS DE TRANSVERSALIDAD HUMANA QUE APUNTAN HACIA UNA REINSERCIÓN SOCIAL. ...El Juez debe apegarse al PRINCIPIO PRIMADO DEL DERECHO DE LOS DERCHOS HUMANOS, DEL DERECHO INETRNACIONAL HUMANITARIO Y LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LA SUBORDINACIÓN DE LA LEY PENAL SUSTANTIVA , que vinculado al principio de preferencia de las normas de derechos humanos y constitucional sobre normas ordinarias en caso de incompatibilidad. 2. Es deber del juez apegarse al principio de proporcionalidad y los derechos de igualdad ante la ley (Art. 21 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y a la no discriminación…3. El juez de ejecución debe actuar conforme al principio de confianza legítima y expectativa plausible. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 08-07-2013 ha referido: Ahora bien, en relación al principio de confianza legítima y expectativa plausible esta Sala…Los jueces en apego a esto, no deben ser autómatas al momento de decidir los casos, y respetando el debido proceso, la confianza legítima, la expectativa plausible y el principio de igualdad de las partes ante la ley, deben pensar en que casos donde existan mas de un penado y ya unos gozan de beneficio, bajo que justificación podría negar el otorgamiento de beneficios a los penados que aun se encuentran privados de libertad y que han cumplido los requisitos requeridos para que les sea acordada la fórmula alternativa de cumplimiento de pena. Y cómo resolverán los casos previstos en estas normas del código penal que no sean delitos consumados y tengan penas igual o inferiores a 5 años?; y en los casos de robo agravado de vehículos automotores, cómo esta normativa no fe objeto del recurso de nulidad, estos penados van a estar en ventaja, con respecto a los que cometen delitos de robo agravado del artículo 458 del Código Penal, y cuando la colectividad conozca que los delitos de robos de vehículos si podrían tener beneficios, pero los robos agravados de celulares (muy comunes hoy en día) no tendrán beneficios, entonces será que se va a incrementar el índice delictivo en el delito de robo de vehículo …”.

Así las cosas, arguyó que: “bajo los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, se solicita a la Corte de Apelaciones que declare la revocatoria de la decisión recurrida y se ordene el RÉGIMEN ABIERTO como formula alternativa de cumplimiento de pena, analizado en extenso cual es la norma aplicar en este caso, por cuanto la juez quo aplico una norma suspendida por decisión judicial, cuya activación de su vigencia no puede, aplicarse retroactivamente en perjuicio del penado, lo contrario es violentar la seguridad jurídica, debido proceso y el estado social de derecho y de justicia y demás principios constitucionales y doctrínales arriba expuestos..”

Como pruebas del presente recurso de apelación, promovió: “copia certificada de la sentencia condenatoria, todos los cómputos de pena y la decisión recurrida…”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Pública solicitando que: “se ADMITIDO EK PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN en contra del auto No. 199-17, dictada en fecha 23-05-17 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el lapso previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar que se DECLARE con lugar la apelación interpuesta, REVOCANDO el auto recurrido, dejando sin efecto jurídico la decisión dictada, ordenando el Juez Séptimo de Ejecución que acuerde el beneficio de Régimen abierto como fórmula alternativa al cumplimiento de pena, en aplicación del art. 500 del Código Orgánico Procesal Penal (2009) vigente para el momentos de la ocurrencia de los hechos, garantizando la constitucionalidad del proceso..”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Las profesionales del derecho JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA, ALÍ ALBERTO MORALES AVILE y BETSAIDA AVILA MARIN, Fiscal Principal y Auxiliares adscritos a la Fiscalía 27° del Ministerio Público, dieron contestación al recurso interpuesto, argumentando lo siguiente:

Iniciaron su contestación los Representantes del Ministerio Público indicando que: “… en virtud de haber sido condenado por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio del niño ANDRY DAVID COLINA ROMERO...., no opta a beneficios procesales todo ello conforme a la sentencia N° 245-16 de fecha 29 de Marzo de 2016.:”

Continuaron explicando que: “…del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, observan quienes suscriben que efectivamente el ciudadano ANDRY JOSÉ COLINA MEJIAS, titular de la cédula de identidad N° V-14.895.749, fue condenado a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS, OCHO (08) MESES Y VEINTE (20) DÍAS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el numeral 3 literal "a" del artículo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio del niño ANDRY DAVID COLINA ROMERO...., evidenciándose que los hechos por los cual fue condenado el penado de autos, ocurrieron bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal publicado en fecha del 2008, es decir, bajo el amparo del articulo 500 del , referido Código Orgánico, el cual establecía cuales eran los requisitos que debe cumplir un penado para hacerse acreedor de las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena.”.
Determinaron quienes contestan que: “la referida norma no establecía limitantes en cuanto al tipo penal a los fines de otorgar las mismas lo cual si ocurre y lo dispone el vigente Código Orgánico Procesal Penal de fecha 12 de Junio del 2012 específicamente articulo 488 segundo parágrafo en el cual se establecen requisitos de procedibilidad referidos al tiempo de cumplimiento de pena necesario para optar a los beneficios procesales atendiendo a los tipos penales señalados en la norma referida que se aprovecha acotar no es el Código Orgánico Procesal Penal aplicable en el presente caso en virtud de la fecha en la que ocurrieron los hechos, siendo importante resaltar que se encontraba para el momento de los hechos y se encuentra para la actualidad plenamente vigente lo establecido en el articulo 406 parágrafo único del código penal lo cual al caso en concreto y atendiendo al principio de legalidad y dentro del marco de derecho y seguridad jurídica que debe prevalecer en todo proceso penal en virtud del tipo penal por el cual se encuentra condenado el penado efectivamente no podrá optar a las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena , ratificada tal prohibición en la sentencia N° 245-16 de fecha 29 de Marzo del 2016 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual hace referencia a la Sentencia °N 1836/2014, mediante el cual, esa Sala declaró lo siguiente….”

En razón de lo previamente explicado, concluyó el Ministerio Público que: “solicitamos muy respetuosamente a los Magistrados de la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer del Recurso de Apelación interpuesto, declare sin lugar lo solicitado por la defensa y confirme la decisión dictada por el Tribunal...”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el RECURSO DE APELACIÓN presentado se centra en impugnar la decisión No. 199-17, de fecha 23.05.17, emitida por el Juzgado Séptimo de de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se declaró sin lugar la solicitud de otorgamiento del Régimen Abierto a favor del penado ANDRY JOSÉ COLINA MEJÍAS, de conformidad con la decisión No. 245-16, de fecha 29.03.16, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y en tal sentido la Defensa Pública arguyó que al declararse Sin Lugar la solicitud del otorgamiento de la Fórmula Alternativa del Cumplimiento de la Pena referido al Destino a Régimen Abierto, según lo establecido en el parágrafo único del artículo 406 del Código Penal, desaplicó el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, inobservando que se trata de una norma jerárquicamente superior al parágrafo único del artículo 406 del Código Penal. Por lo que el argumento considerado por la instancia al establecer como fundamento la decisión No. 245-16, de fecha 29.03.16, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, soslayó que no es un criterio vinculante que se haya ordenado publicar en gaceta oficial, no se trata de una decisión reiterada y pacífica, es decir, no es jurisprudencia, pues se trata de un caso aislado sometido a la revisión constitucional.

Aunado a lo anterior, señala la recurrente que la decisión recurrida violenta el principio de proporcionalidad, los derechos a la igualdad ante la ley, principio de confianza legítima y expectativa plausible, y estrategias de transversalidad humana que apuntan hacia una reinserción social, por cuanto el juez debe apegarse al principio primado del derecho de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario y los principios constitucionales y la subordinación de la ley penal sustantiva, que vinculado al principio de preferencia de las normas de derechos humanos y constitucional sobre normas ordinarias en caso de incompatibilidad.

Al respecto, la Sala para decidir observa lo siguiente:

En fecha 1.11.2012 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, mediante decisión N° 146-09, condenó al ciudadano ANDRY JOSÉ MEJÍAS, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y AMENAZA, previsto y sancionado en el Artículo 406, Numeral 3, literal "a", en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal; y 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias, cometido en perjuicio de ANDRY DAVID COLINA ROMERO y KARIN RUTH ROMERO FUENMAYOR, cumplir una pena de DOCE (12) AÑOS, OCHO (08) MESES Y VEINTE (20) DÍAS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley.

Efectivamente, del estudio de las actuaciones subidas en apelación, esta Sala constata, que en fecha 23 de mayo de 2017, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante resolución Nro. 199-17, negó el otorgamiento del Régimen Abierto a favor del ciudadano ANDRY JOSÉ COLINA.

En ese orden de ideas, es necesario señalar que, en materia de ejecución de la pena, el Juez o Jueza de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, le corresponde ejecutar o hacer ejecutar las penas y medidas de seguridad, es decir, materializar la voluntad expresada por el Juez que dictó la Sentencia respectiva, en este sentido, debe vigilar que la pena impuesta, se cumpla dentro de los parámetros fijados por el legislador, atendiendo los lineamientos y normativas previstos en la ley para el otorgamiento de cualquier Fórmula Alternativa del Cumplimiento de la Pena, teniendo como premisa fundamental el control y el respeto de los derechos del penado. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrina sobre la función del Juez o Jueza de Ejecución en el siguiente sentido:

“(omisis)…Sin duda que, una de las funciones más relevantes del Juez de Ejecución Penal, es el control del respeto a los derechos del condenado, quien nadie duda tiene derechos: a) los fundamentales, inherentes a toda persona humana, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales, consagrados en las Constituciones a favor de todas las personas y que no se pierden por efectos de la condena penal, y b) los específicos, que se derivan de la sentencia condenatoria, de la particular relación que se establece entre el sancionado y el Estado que lo condenó.

La figura del Juez de Ejecución penal está vinculada, en principio, a la protección de los derechos humanos, en los cuales se basa igualmente el derecho de ejecución penal. Su intervención es una consecuencia del principio de la humanización de la pena uno de los postulados de la moderna política criminal que pone especial énfasis en la protección de los derechos del condenado”. (Sentencia No. 1709, de fecha 07.08.2007).

Sobre la base de lo anteriormente indicado, este Órgano Superior considera oportuno esgrimir que la pena, tiene asignada funciones de control formal y sustancial. La función de control formal, versa sobre el tiempo de cumplimiento de la pena, esto es sobre el quantum; mientras que la función de control sustancial, según el procesalista Alberto Binder, implica la eficacia en cuanto a la finalidad de la pena; el control al respeto de los derechos fundamentales de los condenados; sobre las sanciones disciplinarias y; sobre la administración penitenciaria (Cfr. Autor citado. “Introducción al Derecho procesal Penal”. 2° Edición actualizada y ampliada. Buenos Aires. Ad-Hoc S.R.L. 1999).

Ahora bien, teniendo en consideración lo establecido supra, este Tribunal de Alzada pasa a revisar los fundamentos de la decisión recurrida, que a la letra dice:

“El mencionado penado fue condenado por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 01-11-2012, a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS, OCHO'(03) MESES Y VEINTE (20) DÍAS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y AMENAZA, previsto y sancionado en el Artículo 406, Numeral 3, Literal "A", en concordancia con el Artículo 80, ambos del Código Penal; y 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de ¡as Mujeres a una Vida Libre de Violencias, cometido en perjuicio de ANDRY DAVID COLINA ROMERO Y KARIN RUTH ROMERO FUENMAYOR.

Ahora bien, este tribunal utilizando el principio de la Retroactividad de la ley penal, aplica en este caso, el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser esta normativa la ley más favorable para el penado, en tai sentido, dicho artículo dispone:
El artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de los
hechos establece:
El Destino a Establecimiento Abierto podrá ser acordado por el Tribunal de Ejecución, cuando el penado hubiere cumplido por lo menos (1/2) de la pena impuesta, asi como deben concurrir las circunstancias siguientes:
1) Que no haya cometido algún delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.
2) Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, el cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por ¡os y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos de tratamiento y seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaría designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.
3) Pronostico de conducta favorable del penado o penada, emitido de cuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano competente en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre las mismas. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares supervisados o supervisadas por los especialista, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y medicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos y medicas titulares del equipo técnico.

4) Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado no hubiese sido revocada por LA JUEZ de Ejecución con anterioridad.
En cuanto a los requisitos ya citados, tenernos que riela Informe Técnico procedente del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario el cual emite un Grado de Clasificación MÍNIMA y un Pronostico de Conducta FAVORABLE, el cual corre inserto a los folios (854 al 858) de la causa en base a los siguientes términos:
• Disposición al cambio,
• Reflexión y autocrítica,
• Apoyo familiar,
• Reconoce el daño causado.
Ahora bien, considerando el delito por el cual fue condenado el penado de marras, resulta oportuno para esta juzgadora transcribir el contenido del parágrafo único del artículo 406, Numeral 3, Literal "A", en concordancia con el Artículo 80, ambos del Código Penal vigente el cual en cuanto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO, establece textualmente lo siguiente:
"Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de Ley, ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de pena." (negrillas del Tribunal)
De la norma anteriormente transcrita se evidencia que el legislador, en los casos del delito de HOMICIDIO, prevé en su parágrafo único, que ninguna persona condenada por el referido ilícito penal, tendrá derecho a gozar de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, ni de cualquier otro beneficio de ley.
Cabe destacar que si bien la aplicación de la norma ut supra transcrita, fue suspendida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión dictada en fecha 21-04-2008, a través de la cual se ordeno la suspensión del parágrafo único de los artículos 374, 375, 458, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del articulo 460 y 470 in fine, así como el ultimo aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; la misma Sala Constitucional en el expediente 16-0030, mediante decisión dictada en diciembre de 2014, levanto la medida innominada de suspensión de los referidos parágrafos y ratifico el contenido y alcance de
Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión dictada en fecha 29 de marzo de 2016, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, ratifico el criterio acogido en la mencionada decisión dictada en diciembre de 2014; estableciendo textualmente lo siguiente:
"Al respecto, esta Sala precisa que los delitos previstos en el artículo 357 del Código Penal, entre lo que se encuentra, el "asalto a taxi o cualquier otro vehículo de transporte colectivo "son hechos punibles graves y pluriofensivos que atentan contra los derechos a la libertad, a la propiedad y, en algunos casos, hasta la vida; respecto a aquellas personas usuarias de ese servicio público destinado, en interés colectivo, al transporte terrestre, aéreo o marítimo; tutelando durante esa actividad el derecho de propiedad de pasajeros y tripulantes; de allí que la limitación establecida el Parágrafo Único del artículo 357 del Código Penal, para optar respecto de este delito a las medidas alternativas del cumplimiento de penas, no comporta la discriminación ni desigualdad alguna, por cuanto el legislador penal lo incluyó en la categoría delictiva con tal limitación.
Omissis

De lo anteriormente transcrito se evidencia que la excepción para el disfrute de los beneficios y formulas alternativas de cumplimiento de pena, previstos en los parágrafos antes citados se encuentran en plena vigencia, y que además, los Jueces con competencia en materia penal leñemos la obligación de velar por el cumplimiento de dichas normas en todos los casos sometidos a nuestro conocimiento.
De igual modo, de conformidad con el criterio establecido por la Sala N° 03 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en decisión N° 182-17, de fecha 106-05-2016,a cual establece entre otras cosas que si bien es cierto el Estado Venezolano, acorde con el respeto absoluto a los compromisos internacionales asumidos en materia de Derechos Humanos, y con el fin de establecer las bases de un ordenamiento jurídico interno adecuado a la garantías universales que dimanan de estos derechos, adoptó de acuerdo al vigente Texto Constitucional, la forma de un Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general la preeminencia de los Derechos Humanos; no menos cierto resulta que dichas garantías se aplican de igual forma a la víctima, más aún cuando entre el delito por el cual fue condenado el ciudadano LUIS ENRIQUE PÉREZ PÉREZ uno de los delitos es ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal , donde el bien jurídico tutelado es la vida, motivos por los cuales el legislador en aras de garantizar la protección sistémica de los afectados por dicho tipo penal, en estricta armonía con la función de control sustancial del operador de justicia, estableció que el delito previsto en dicho texto sustantivo no son susceptibles de otorgamiento de una fórmula alternativa de cumplimiento de pena resultando evidente determinar que al mismo no le es procedente el Otorgamiento de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena por prohibición en la RECIENTEMENTE Sentencia N° 245-16 de fecha 29 de Marzo del 2016
En tal sentido, considerando que uno de los delitos por el cual fue condenado el ciudadano ANDRY JOSÉ COLINA MEJIAS, fue el de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406, Numeral 3, Literal "A", en concordancia con el Artículo 80, ambos del Código Penal, el cual, como se menciono ut supra, prevé en su parágrafo único la prohibición de disfrute de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, por considerar que es un delito grave y pluriofensivo, que atenta contra el derecho primordialmente tutelado por nuestra Carta Magna, como lo es el derecho a la vida; el penado de marras no podría optar a ninguna formula alternativa de cumplimiento de condena, razón por la cual considera esta Juzgadora que lo procedente en derecho es NEGAR la Fórmula Alternativa de cumplimiento de Pena de RÉGIMEN ABIERTO al penado de autos. ASI SE DECIDE.
DECISIÓN
Por los fundamentos anteriormente expuestos, este JUZGADO SÉPTIMO DE EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA PUBLICA AUXILIAR VIGÉSIMA SEXTA EN FASE DE EJECUCIÓN, ABOGADA: KIZZY ALMARY BERRUETA, donde solicita el otorgamiento del RÉGIMEN ABIERTO, como formula alternativa de cumplimiento de pena, y ACUERDA NEGAR al penado ANDRY JOSÉ COLINA MEJÍAS, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. 14.895.749, venezolano, natural de Maracaibo - Estado Zulia, nacido en fecha 23-09-1979, de 37 años de edad, hijo de Blanca Aurora Mejías y de Argenis José Colina, residenciado en la Urb. Los Compatriotas, Calle 10, Vía Tule, Primera Avenida, Casa N°, 119, Estado Zulia, EL RÉGIMEN ABIERTO como Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena, de conformidad con lo establecido en decisión N° 245-16, dictada en fecha 29 de de Marzo del 2016.”

De la transcripción anterior, evidencia esta Alzada que la decisión recurrida se pronunció con relación a la viabilidad procesal y jurídica en la causa del penado ANDRY JOSÉ COLINA MEJÍAS, con respecto a la Fórmula Alternativa del Cumplimiento de la Pena como es el al Destino a Régimen Abierto, procediendo a verificar la requisitos establecidos en los artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, sin embargo, en consideración de los criterios emanados del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia N° 1836-14, del 17 de diciembre de 2014, ratificada nuevamente en sentencia N° 245-16 de fecha 29 de marzo de 2016, aseveró que el penado en mención no optaba a la formula alternativa del cumplimiento de la pena Régimen Abierto, todo según lo establecido en el parágrafo único del artículo 406 del Código Penal, por lo que considero procedente negar la solicitud efectuada por la defensa de la Formula Alternativa del Cumplimiento de la Pena de Régimen Abierto.

En ese orden y dirección, este Órgano Colegiado, considera pertinente señalar que la Fórmula Alternativa del Cumplimiento de la Pena, referida al Régimen Abierto, consiste en la permanencia del penado en un Centro de Tratamiento Comunitario, teniendo como obligación presentarse diariamente ante dicho centro, tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 907, de fecha 14.05.2007, ahora bien a los efectos de determinar si la decisión emitida por el Juez a quo se encuentra ajustada a derecho, este Órgano Revisor considera pertinente transcribir el contenido del artículo de la norma sustantiva penal, donde esta tipificado el Homicidio Calificado, y a la letra dice:

“ART. 406.—En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:…(Omissis)…
PARÁGRAFO ÚNICO.—Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los numerales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.”

De la anterior norma citada, este Tribunal Colegiado procede a indicar que en los casos de Homicidio Calificado, en cualquiera de sus supuestos, expresados en los numerales que configuran el tipo penal, las personas envueltas en los hechos antijurídicos son excluidos de la posibilidad de optar a los beneficios procesales de ley y a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena, planteando de esta forma la prohibición de aplicar indiscriminadamente los mismos, constituyendo una barrera al juez ejecutor de la pena a la hora de verificar los requisitos para la procedencia y factibilidad de las medidas alternativas de de cumplimiento de la pena.

Y tal como se ha establecido vía jurisprudencia, aun cuando el derecho a la tutela judicial efectiva que, comprende, una serie de garantías y derechos, entre ellos, el derecho al debido proceso, y exige que ese cúmulo de garantías procesales que le configuran, acompañen al penado incluso en la fase de ejecución de la sentencia; quien durante la ejecución de la pena, puede ejercer todos los derechos y facultades que, en materia penal y penitenciaria, le hayan sido reconocidos u otorgados, entre ellos, la solicitud de los beneficios que, con respecto a las fórmulas alternativas del cumplimiento de las penas, contemplan el mismo código y otras leyes, no obstante ello, las penas con el pasar del tiempo han ido evolucionando y humanizándose; se toma más en cuenta la proporcionalidad que debe guardar la misma con la infracción cometida y el daño producido a la sociedad; ya que existen delitos cuyo impacto social es mayor, y es a éstos a los que se trata con especial cuidado, ya que la reclusión o el correctivo debe ser suficiente para que el infractor “lo piense dos veces antes de reincidir y piense más bien en su rehabilitación”, y para que la sociedad y la víctima se sientan seguros que el delincuente no va a reincidir de inmediato. Es la magnitud del delito cometido, su trascendencia social en vista del peligro que representa, lo que ha conducido al legislador a crear una escala punitiva, donde los beneficios que gozan los condenados son diferentes, sin que pueda considerarse por ello que exista discriminación con respecto a los penados, ya que el grado de peligrosidad, de amenaza social, la necesidad de reeducación es variable y uno de los termómetros para medir tal amenaza y peligrosidad, es la entidad del delito cometido.(Vid sentencia N° 611 del 15 de julio del 2016 emanada de la Sala Constitucional)

Ahora bien, este Tribunal Superior no desconoce el hecho que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en fecha 21 de abril de 2008 mediante sentencia N° 635, entre otros pronunciamiento suspendió la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia de ello, ordenó se aplicara en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, la misma Sala en fecha 17 de diciembre de 2014, en sentencia N° 1836, dejó sin efecto la medida cautelar de suspensión de la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460 y 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordada en la precitada sentencia.

A mayor abundamiento, estiman estos jurisdicente necesario citar el más reciente criterio con respecto a la limitación establecida en los referidos artículos para optar a las medidas alternativas de cumplimiento de penas, en sentencia N° 245, de fecha 29 de marzo de 2016, donde la Sala Constitucional reiteró lo siguiente:

De lo transcrito supra, la Sala № 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Penal expresó las razones de hecho y de derecho por las cuales confirmó la sentencia apelada, luego de considerar y aplicar lo dispuesto expresamente por el legislador penal en el Parágrafo Único del artículo 357 del Código Penal, exceptuando de beneficios tanto procesales como de cumplimiento de pena a quienes sean procesados y condenados, entre otros, por el delito de asalto a transporte público…(Omissis)…

De igual modo, y con relación a lo expresado por la parte actora respecto a la sentencia dictada por esta Sala el 21 de abril de 2008 en el expediente № 2008-0287; en uso de la notoriedad judicial, la Sala estima oportuno traer a colación a través del enlace http://historico.tsj.qob.ve/decisiones/scon/diciembre/173156-1836/71214-2014-05-1375.HTML -el precedente judicial contenido en la sentencia № 1836/2014, mediante el cual, esta Sala Constitucional declaró lo siguiente:

"1. ... la PÉRDIDA DEL INTERÉS PROCESAL Y LA TERMINACIÓN DEL PROCESO iniciado con ocasión de las pretensiones de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuestas por los ciudadanos DAVID TERÁN GUERRA, JAVIER IRANZO HEINZ, ALONSO MEDINA ROA, JOSÉ LUIS TAMAYO, CARLOS BASTIDAS ESPINOZA, THERESLY MALAVÉ, MARÍA DEL PILAR PERTIÑEZ DE SIMONOVIS, JACQUELINE SANDOVAL DE GUEVARA, GONZALO HIMIOB SANTOMÉ, ANTONIO ROSICH, ANTÓN BOSTJANCIC, CLAUDIA MUJICA, CARLOS PACHECO, ENRIQUE PRIETO SILVA, MIGUEL ÁNGEL CASTILLO, OSWALDO DOMÍNGUEZ y MÓNICA FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, miembros de la asociación civil Foro Penal Venezolano y HUMBERTO PRADO, miembro de la asociación civil Observatorio Venezolano de Prisiones, de los artículos 108, 110, 112, 128, 140, 147, 148, 215, 283, 284, 285, 296-A, 319, 357, 360, 374, 375, 406, 407, 442, 444, 450, 451, 453, 455, 456, 457, 458, 459, 460, 470, 471 y 471-A del Código Penal vigente; por el ciudadano WILMER PEÑA ROSALES, de los artículos 8, 9, 16, 23, 24, 30, 35 y 37 de la Ley de Reforma Parcial del Código Penal vigente; por el ciudadano JULIÁN ISAÍAS RODRÍGUEZ DÍAZ, en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, de los parágrafos únicos de los artículos 128, 140, 360, 374, 375, 406, 407, 458, 457 y 459, del tercer aparte del artículo 357, del parágrafo cuarto del artículo 460, 128 y 140, 148, 215, 283, 297-A, 319, 357, 360, 406.3, 442 en su parágrafo único, 444 en su parágrafo único, 451, 456, 460, 470 y 506 del Código Penal vigente; y por los ciudadanos CARMEN YAJAIRA CALDERINE, TANIA GABRIELA MONTANEZ y JOEL ABRAHAM MONJES, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en la Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal vigente, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de !a Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
2. Se DEJA SIN EFECTO la medida cautelar de suspensión de la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460 y 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordada mediante la sentencia número 635 del 21 de abril de 2008 en el expediente 2008-0287".

Como puede observarse de lo transcrito supra, la constitucionalidad del Parágrafo Único del artículo 357 del Código Penal, que exceptúa el otorgamiento de beneficios tanto procesales como de cumplimiento de pena a quienes sean procesados y condenados, entre otros, por el delito de asalto a transporte público, está plenamente vigente y, contrario a lo alegado por la parte actora, su aplicación en modo alguno infringe los dispuesto en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y por ello, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela con competencia en materia penal y procesal penal están en el deber de considerar su aplicación en los casos sometidos a su conocimiento.”(Subrayado de la Sala)

En el marco de las observaciones anteriores, destaca este Tribunal Colegiado que si bien es cierto el Estado Venezolano, acorde con el respeto absoluto a los compromisos internacionales asumidos en materia de Derechos Humanos, y con el fin de establecer las bases de un ordenamiento jurídico interno adecuado a la garantías universales que dimanan de estos derechos, adoptó de acuerdo al vigente Texto Constitucional, la forma de un Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general la preeminencia de los Derechos Humanos; no menos cierto resulta que dichas garantías se aplican de igual forma a la víctima, más aún cuando el delito por el cual fue condenado el ciudadano ANDRY JOSÉ COLINA MEJÍAS, es de Homicidio, donde el bien jurídico tutelado es la vida, motivos por los cuales el legislador en aras de garantizar la protección sistémica de los afectados por dicho tipo penal, en estricta armonía con la función de control sustancial del operador de justicia, estableció que el delito previsto en dicho texto sustantivo no son susceptibles de otorgamiento de una fórmula alternativa de cumplimiento de pena.

Si bien hasta el presente, la jurisprudencia para el Derecho Venezolano no es fuente directa ni supletoria, ni fuente formal y de acuerdo a lo establecido en el artículo 4° del Código Civil y se inferiré que los jueces no están obligados a tomar en cuenta en sus decisiones, salvo los criterios vinculantes, los mismos deben velar por mantener la uniformidad de los criterios constitucionales en resguardo de la garantía de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, lo cual reafirma otro valor como lo es la seguridad jurídica, entendiendo además que el Tribunal Supremo de Justicia garantiza la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; y es el máximo y último intérprete de la Constitución y velar por su informe interpretación y aplicación, según lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en este caso, fue la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia quien señaló que el parágrafo único del artículo 406 del Código Penal, está plenamente vigente y que su aplicación en modo alguno infringe los dispuesto en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y por ello, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela con competencia en materia penal y procesal penal están en el deber de considerar su aplicación en los casos sometidos a su conocimiento.

De manera que, a criterio de este Tribunal Colegiado, la observancia de la norma bajo estudio y tomando en cuenta las circunstancias del este caso en particular, no comporta, en el presente caso, una violación al principio de progresividad y mucho menos representan una desmejora en la condición jurídica del penado ANDRY JOSÉ COLINA MEJÍAS, quien como ya se dijo fue condenado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y AMENAZA, previsto y sancionado en el Artículo 406, Numeral 3, literal "a", en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal; y 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de ¡as Mujeres a una Vida Libre de Violencias, cometido en perjuicio de ANDRY DAVID COLINA ROMERO y KARIN RUTH ROMERO FUENMAYOR, cumplir una pena de DOCE (12) AÑOS, OCHO (08) MESES Y VEINTE (20) DÍAS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley; sólo que en el tratamiento a sus reinserción social debe ser tramitado de manera más restrictiva, sin que ello signifique que se le impida poder alcanzar la libertad de manera progresiva, dentro del sistema penitenciario; puesto que se deben valorar circunstancias tales como gravedad del daño causado, víctima, sanción posible y consecuencias jurídico-sociales.

De allí, que no pueda aseverarse que un sentenciado por el delito de la norma señalaba, estaba sometido a un trato que afectaba su situación jurídica, pues a juicio de esta Sala el legislador no introdujo, arbitrariamente, disposiciones que excluían a los condenados por los referidos tipos penales, sino que lo hizo con el fin de alcanzar un objetivo constitucionalmente previsto y evitar la impunidad, por lo que mal puede pretender la defensa la aplicación de un control difuso en el caso de marras, cuando media una decisión emanada del Máximo Tribunal de la República, en la cual dejó sin efecto la medida cautelar de suspensión de la aplicación del parágrafo único del artículo 406 del Código Penal.

Por lo tanto, en merito de la consideraciones anteriores, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del estado Zulia, considera que la decisión Nro. 199-17, de fecha 23.05.17, emitida por el Juzgado Séptimo de de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se declaró sin lugar la solicitud de otorgamiento del Régimen Abierto a favor del ciudadano ANDRY JOSÉ COLINA MEJÍAS, titular de la cédula de identidad No. 14.895.749, de conformidad con la decisión No. 245-16, de fecha 29.03.16, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente; se encuentra ajustada a derecho y en consecuencia la misma debe ser confirmada, desestimándose los alegatos de la defensa. Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar de la Defensoría Vigésima Sexta Penal Ordinario para la Fase de Ejecución, actuando como Defensora del penado ANDRY JOSÉ COLINA MEJÍAS, titular de la cédula de identidad No. 14.895.749, por lo que se CONFIRMA la decisión No. 199-17, de fecha 23.05.17, emitida por el Juzgado Séptimo de de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se declaró sin lugar la solicitud de otorgamiento del Régimen Abierto a favor del mencionada ciudadano, de conformidad con la decisión No. 245-16, de fecha 29.03.16, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Y ASÍ SE DECIDE

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional del derecho KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar de la Defensoría Vigésima Sexta Penal Ordinario para la Fase de Ejecución, actuando como Defensora del penado ANDRY JOSÉ COLINA MEJÍAS, titular de la cédula de identidad No. 14.895.749,

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 199-17, de fecha 23.05.17, emitida por el Juzgado Séptimo de de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se declaró sin lugar la solicitud de otorgamiento del Régimen Abierto a favor del mencionada ciudadano, de conformidad con la decisión No. 245-16, de fecha 29.03.16, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Todo de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, notifíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los tres (03) días del mes de Agosto de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala- Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 347-17, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS