TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintinueve (29) de agosto de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001062
DECISIÓN N° 385-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por el profesional del derecho WALTER ERNESTO TAPIA JIMENEZ inscrito en el inpreabogado bajo el N° 10.951, actuando con el carácter de defensor de la ciudadana EVELIN DEL VALLE LUGO VERA, titular de la cédula de identidad Nº V-11.301.231, contra la decisión de fecha 19 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual el Tribunal de instancia, en el acto de audiencia preliminar, entre otros pronunciamientos, admitió totalmente la acusación formulada por el Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público y ordeno el enjuiciamiento de la ciudadana EVELIN DEL VALLE LUGO VERA, por la presunta comisión del delito de INVASIÓN, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal de Venezuela, en perjuicio del ciudadano FRANCISCO JOSÉ ALVAREZ ALVAREZ, igualmente admitió los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, para ser debatidos en audiencia oral y pública, por ser legales, lícitos, pertinentes y necesarios, por otra parte declaró sin lugar las pruebas ofertadas por el abogado WALTER TAPIAS, en fecha 13 de Julio de 2017,en la cual propone las testimoniales del ciudadano CARLOS TROCONI, Sindico Procurador Municipal de la Alcaldía de Casigua, Municipio Jesús María Semprun del estado Zulia, y el acta contentiva de 46 personas pertenecientes a la Asociación de Vecinos AVACAVELUZ, al haber sido promovido de manera extemporánea, adicionalmente impuso medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenó la Apertura al Juicio Oral y Público.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 21 de agosto de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La admisión del recurso se produjo el día 22 de agosto de 2017, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PUBLICA

El profesional del derecho WALTER ERNESTO TAPIA JIMENEZ actuando con el carácter de defensor de la ciudadana EVELIN DEL VALLE LUGO VERA, presentó su acción recursiva, en contra de la decisión de fecha 19 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, bajo los siguientes parámetros:

Inició la recurrente, esbozando que: “…ocurro ante ustedes con el debido respeto y acatamiento a fin de apelar por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de la decisión dictada por ese Tribunal a su digno cargo, en cuanto no se admitieran las pruebas que interpuso esta defensa técnica apegado al artículo 311 que corresponde a las facultades y cargas de las partes…”.

Continuó señalando, que: “…considero que mi defendido tiene circunstancias especiales por los diferimientos a la audiencia preliminar en diferentes tiempos ajenos a su voluntad que amerita que sean analizados en lo particular y que no se le vulnere el derecho al debido proceso, ya que en dos ocasiones fue revocado dos representantes para la defensa en diferentes tiempos es decir uno fue el 22 de junio del año 2016 luego fue el siguiente el 26 de junio del mismo año y no fue atendida por ningunos de los 2 abogados …”.

Indicó que: “…en cuanto a la 1era audiencia preliminar fue pautada para el 30 de marzo del año 2017 y diferida por no presentase la víctima (sic) con fecha 25 de abril del año 2017 igualmente fue nuevamente diferido por el mismo motivo (sic) con fecha 17 de mayo del mismo año, de manera continua fue diferida por las mismas razones para el 08 de junio del año 2017 y mi defendida siempre estuvo presente en cada una de las notificaciones, no obstante la ciudadana Evelin ya antes identificada me nombro a mi Walter Tapias, También ya identificado y apegado al artículo 311 procedo a dar cumplimento según las facultades y cargas de las partes, cabe destacar que el referido artículo "no" establece que para su cumplimiento deba ser hecho en la primera, segunda, tercera o numero especifico para la audiencia preliminar, solo indica 05 días antes del vencimiento del plazo fijado para la "celebración" de la audiencia preliminar, dicha audiencia se celebro el 19 de junio del año 2017 es decir 06 días antes…”
Afirmó, que: “…la decisión fue tomada por la juez en desconocimiento de la norma o con todo el respeto que se merece la juez su decisión es tomada por falta de interpretación jurídica del artículos 311 del Código Orgánico Procesal Penal por tal razón apelo a la no admisión de las pruebas que considero útil, necesario y pertinente para desvirtuar la acusación de parte de la representación del Ministerio Público en cuanto el calificativo de Invasión…”.
Por otra parte, consideró la defensa técnica que: "…la aplicación del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 3 (tres) considerando esta defensa innecesaria y en detrimento al honor de mi defendido en virtud que jamás dejo de cumplir a una notificación otorgada por ese digno tribunal…"
Para culminar su acción recursiva el profesional del derecho, solicito: “…se admita la presente apelación en cuanto a lugar a derecho y se declare con lugar la misma ."

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Los profesionales del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY Y MARVELYS ELISA SOTO GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscales provisorio y auxiliar interina Décimo Sexto, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara y competencia plena, dieron contestación al recurso de apelación incoado por la defensa, partiendo de las siguientes premisas:

Refirieron, que: “…observamos estas representaciones fiscales al realizar un minucioso análisis a las actas procesales que conforman el presente asunto penal, observa que en acta de fecha 27 de junio de 2017, el abogado Walter Ernesto Tapias Jiménez, fue designado y juramentado ante el Tribunal de Primera Instancia Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara de Zulia, de igual manera fue convocado conjuntamente con su defendida Evelin del Valle Lugo Vera, para la celebración de la audiencia preliminar fijada para el día 19 de julio de 2017, siendo que el referido recurrente presenta en fecha 13 de julio de 2017, escrito de promoción de pruebas, de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo escrito realimente fue presentado extemporáneamente, toda vez que el mismo fue presentado un día después al vencimiento del lapso de los cinco días establecidos en la norma in comento, es decir, que el mismo debió ser presentado en fecha 12 de julio de 2017, por cuanto, al hacer el computo del respectivo terminó del día diecinueve (19) de julio de 2017, al día trece (13) de julio de 2017, fue promovido al día cuarto, violando así el contenido del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Indicaron, que: “…En ese sentido, es evidente que solo debe presentarse en el lapso de la fijación de la audiencia preliminar que contrae el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, que de actas procesales se advierte, que la última fijación fue la de fecha 19 de julio de 2017, tal como se observa del acta de audiencia preliminar, que no fue infringido o violentado el derecho a la defensa de la ciudadana Evelin del Valle Lugo Vera, que quien infringe el contenido del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, es el recurrente, al presentarlo fuera del plazo de los cinco días a que contrae la mencionada norma.…”.
Para concluir, quienes contestan el presente recurso aseveraron que: "…A criterio de estas representaciones fiscales, también hubo inobservancia de las condiciones prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, al querer promover unas pruebas que no fueron evacuadas en la fase preparatoria del proceso, obvió el control de las partes en este caso especifico del Ministerio Público y de la víctima, al no conocer ni el Ministerio Público, ni la víctima si dichas pruebas, son útiles, necesarias y pertinentes, violando así el derecho a la defensa que le asisten a estas partes en presente proceso, que conlleva a la causal de nulidad, conforme lo establece el artículo 174 del Código Orgánico Procesal, considerando así que la jueza acuo (sic) actuó ajustada a derecho, siendo susceptible de ser no admitidas, razones estas por las cuales solicitamos estas representaciones fiscales que sea ratificada la decisión dictada en fecha 19 de julio de 2017, por el Tribunal de primera Instancia Segundo en Funciones Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y declarado inadmisible el respectivo recurso de apelación…"

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho WALTER ERNESTO TAPIA JIMENEZ inscrito en el inpreabogado bajo el N° 10.951, actuando con el carácter de defensor de la ciudadana EVELIN DEL VALLE LUGO VERA, se centra en impugnar la decisión de fecha 19 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual el Tribunal de instancia, en el acto de audiencia preliminar, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar las pruebas ofertadas por el abogado WALTER TAPIAS, en fecha 13 de Julio de 2017, en la cual propone las testimoniales del ciudadano CARLOS TROCONI, Sindico Procurador Municipal de la Alcaldía de Casigua, Municipio Jesús María Semprun del estado Zulia, y el acta contentiva de 46 personas pertenecientes a la Asociación de Vecinos AVACAVELUZ, al haber sido promovido de manera extemporánea, adicionalmente impuso medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenó la Apertura al Juicio Oral y Público, considerando la defensa técnica que dicha decisión violenta lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisadas como han sido la denuncia contenida en el presente recurso de apelación, quienes conforman esta Instancia Superior estimen pertinente, responder y esclarecer la denuncia aducida por la defensora pública, referida al gravamen irreparable causado por el Tribunal de Instancia al haber declarado la extemporaneidad del escrito de contestación a la acusación, lo cual a su criterio vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso que le asiste a la imputada EVELIN DEL VALLE LUGO VERA.

En este estado, observa esta Alzada lo establecido por el legislador patrio en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo lo siguiente:

“Artículo 311. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal.
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar.”. (Destacado de la Alzada).

De la transcripción del artículo in comento, se colige que el legislador patrio dispuso el lapso para la presentación del escrito de descargo contentivo de las pruebas y excepciones, en el procedimiento penal se computa hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de todas las partes, de manera que la oportunidad preclusiva prevista en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual el descargo debe ser presentado hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, donde se podrá oponer a la acusación fiscal, presentar algún tipo de acuerdo reparatorio, promover pruebas debiendo señalar la necesidad, licitud y pertinencia de las mismas, entre otros.

En efecto, el plazo para la presentación del escrito de contestación a la acusación fiscal, constituye un lapso preclusivo, si bien en la norma penal adjetiva, no se encuentra estipulada una norma expresa que consagre el principio de preclusión de los actos; el mismo se haya implícito a lo largo de todo el cuerpo normativo, ello debido al principio procesal, instituido como norma rectora que establece una adecuada ordenación del proceso en general, dividiendo el proceso penal en etapas, y éstas a su vez en actos procesales, todos los cuales deben ser ejecutados mediante cargas procesales que deben ser cumplidas en lapsos y términos, que con estricto carácter de orden público son instituidos por la ley penal adjetiva. Por tanto, todo acto que se produzca fuera del plazo o término consagrado señalado por el Código Orgánico Procesal Penal, no puede tener valor en el proceso, por haber precluido la oportunidad que la ley establecía para el cumplimiento de la carga procesal, entendida ésta como la pérdida o extinción o caducidad de una facultad procesal.

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la jurisprudencia vinculante en la sentencia No. 1094, de fecha 13 de julio de 2011, en el expediente No. 10-0839, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, se encontró dirigida a explicar de manera clara el artículo 328 (hoy artículo 311) del Código Orgánico Procesal Penal, dejando el siguiente criterio asentado:

“…Es menester indicar que la oportunidad para oponer excepciones y promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, entre otros actos, está estipulada en el artículo 328 del Código Orgánica Procesal Penal, que establece lo siguiente:
“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal” (Resaltado del presente fallo).
De acuerdo con el artículo trascrito supra, se infiere que dicho lapso comienza a computarse respecto de la primera convocatoria, y así lo ha establecido esta Sala (vid. sentencia Nº 707 del 2 de junio de 2009); sin embargo, consta en actas el alegato de la accionante en el sentido de que no fue notificada oportunamente de esa primera convocatoria, razón por la cual el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia difirió la celebración de la audiencia preliminar para el 17 de febrero de 2010, lo cual fue notificado a la accionante el 8 de febrero de 2010.
En tal sentido, del cómputo que riela al folio 77 del expediente, el cual fue solicitado por esta Sala mediante auto del 10 de diciembre de 2010, se evidencia que la accionante fue notificada justamente el quinto día anterior a la fecha en que se celebraría la audiencia preliminar (toda vez que los días 16 al 13 no fueron hábiles, siéndolo únicamente los días 12, 11, 10, 9 y 8), lo cual le impidió presentar los escritos correspondientes y la llevó a solicitar nuevamente el diferimiento de la audiencia preliminar para poder ejercer hasta el quinto día anterior a la celebración de la misma, las defensas que estimare pertinentes.
En razón de ello, el tribunal de la causa difirió nuevamente la audiencia, esta vez para el 9 de marzo de 2010, procediendo la accionante a contestar la acusación fiscal el 2 de marzo de 2010; sin embargo, el referido tribunal declaró inadmisible por extemporánea esa contestación, alegando que la misma debía haber sido presentada hasta el quinto día anterior al 17 de febrero de 2010 (segunda oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar).
Ahora bien, tal como se señaló precedentemente, la accionante fue notificada de la celebración de esta audiencia justamente el quinto día anterior a la misma, razón por la que no era posible y, por tanto, no se le podía exigir, al menos si se quiere garantizar cabalmente los derechos a la defensa y al debido proceso, que opusiera las excepciones correspondientes, promoviera pruebas o, en fin, desplegara cualquiera de las demás actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal precisamente ese día.
De todo lo anterior se desprende, que la declaratoria de extemporaneidad del escrito de contestación a la acusación fiscal ciertamente violentó el derecho a la defensa de la accionante; ya que, para respetarse tal derecho del procesado, al mismo debe dársele el tiempo mínimo indispensable para que elabore y presente sus escritos de descargos; pues –tal como ocurrió en el presente caso- pretender que los mismos sean realizados en cuestión de escasas horas, pone en duda la existencia de un debido proceso, de un proceso justo. Así se declara.
Por las razones antes expuestas, la presente acción de amparo constitucional debe ser declarada con lugar; y, en consecuencia, se anula la decisión impugnada y se repone la causa al estado de que otra Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dicte una nueva decisión respecto del recurso de apelación presentado por la solicitante de autos. Así se decide.
Finalmente, es importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él –“…Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”-, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, víctima e imputado), con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades. En efecto, estamos en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso. Su base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (Delgado, J. M.) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a consideración del juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa. Por eso, es preciso llenar la laguna que deriva de la norma precitada.
De allí que resulte necesario establecer unas garantías mínimas para asegurar el fin perseguido por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta Sala establece, con carácter vinculante para las otras Salas de este Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República que, de acuerdo a la complejidad y a las particularidades de cada caso concreto, una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presente que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles. Así se decide…”. (Destacado de la Sala).

De lo anterior observan los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el órgano jurisdiccional que se encuentre conociendo del asunto en cuestión, debe estudiar la complejidad y particularidad del mismo, una vez practicada las notificaciones a todas las partes intervinientes para la celebración de la Audiencia Preliminar, debiendo garantizar el cabal cumplimiento del lapso procesal suficiente para el pleno ejercicio de los derechos constitucionales de las partes en el proceso penal instaurado, siendo que en ningún caso dicho lapso podrá ser relajado, conculcado o menoscabado, todo de conformidad con lo establecido por el legislador patrio en el contenido normativo del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, quienes aquí deciden evidencian de las actuaciones que conforman el presente asunto, que en fecha 27 de febrero de 2017, la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Santa Barbará del Zulia, presentó escrito de acusación fiscal en contra de la ciudadana EVELIN DEL VALLE LUGO VERA, a quien se les atribuye la presunta participación como AUTOR en el delito de INVASIÓN, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal de Venezuela, en perjuicio del ciudadano FRANCISCO JOSÉ ALVAREZ ALVAREZ.

Se constata igualmente, que con ocasión de la acusación presentada por el Ministerio Público, el Juzgado Primero de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 02 de marzo de 2017 dio entrada al escrito acusatorio y acordó fijar la correspondiente Audiencia Preliminar (por primera vez), para el día 30 de marzo de 2017; ordenando la notificación de las partes.

Posteriormente, en fecha 30 de marzo de 2017, el Juzgado Primero de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, difiere el acto de audiencia preliminar por incomparecencia de la víctima, de quien no constaban en el expediente resultas de la boleta de convocatoria librada al mismo y del abogado EDGAR OMAR ESCLANTE, dejando constancia que no estaba debidamente convocado para el acto, por lo que fijo nuevamente la celebración de la audiencia preliminar para el día 25 de abril de 2017, ordenando libar boletas de convocaría a las partes no comparecientes.

De manera similar, en fecha 25 de abril de 2017, el Juzgado Primero de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, difiere el acto de audiencia preliminar por incomparecencia de la víctima, de quien no constaban en el expediente resultas de la boleta de convocatoria librada al mismo y del abogado EDGAR OMAR ESCLANTE, dejando constancia que no estaba debidamente convocado para el acto, por lo que fijo nuevamente la celebración de la audiencia preliminar para el día 17 de mayo de 2017, ordenando libar boletas de convocaría a las partes no comparecientes.

Igualmente, en fecha 17 de mayo de 2017, el Juzgado Primero de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, difiere el acto de audiencia preliminar por incomparecencia de la víctima, de quien no constaban en el expediente resultas de la boleta de convocatoria librada al mismo y del abogado EDGAR OMAR ESCLANTE, dejando constancia que no estaba debidamente convocado para el acto, por lo que fijo nuevamente la celebración de la audiencia preliminar para el día 08 de junio de 2017, ordenando libar boletas de convocaría a las partes no comparecientes.

Del mismo modo, en fecha 08 de junio de 2017, el Juzgado Primero de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, difiere el acto de audiencia preliminar por incomparecencia de la víctima, de quien no constaban en el expediente resultas de la boleta de convocatoria librada al mismo y de la inasistencia del abogado EDGAR OMAR ESCLANTE y la imputada EVELIN DEL VALLE LUGO VERA, dejando constancia que no estaban debidamente convocados para el acto, por lo que fijo nuevamente la celebración de la audiencia preliminar para el día 27 de junio de 2017, ordenando libar boletas de convocaría a las partes no comparecientes.

En ese orden, en fecha 27 de junio de 2017, el Juzgado Primero de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, difiere el acto de audiencia preliminar por incomparecencia de la víctima el ciudadano Francisco José Alvarez Alvarez, de quien no constaban en el expediente resultas de la boleta de convocatoria librada al mismo, por lo que fijo nuevamente la celebración de la audiencia preliminar para el día 19 de julio de 2017, ordenando libar boletas de convocaría a las partes no comparecientes.

También, se pudo constatar que en la misma fecha, la ciudadana EVELIN DEL VALLE LUGO VERA, procedió a nombrar como defensor al el profesional del derecho WALTER ERNERSTO TAPIA JIMENEZ, el cual fue juramentado por el Juzgado de instancia a los fines de que ejerciera la representación de las misma en el proceso en el cual se encuentra incursa.

Asimismo, se evidencia que en fecha 13 de julio de 2017, el profesional del derecho WALTER ERNERSTO TAPIA JIMENEZ, actuando con el carácter de defensor de la ciudadana EVELIN DEL VALLE LUGO VERA, presentó por ante el juzgado de instancia escrito de contestación a la acusación fiscal.

Además, se desprende de las actas que fue celebrada la audiencia preliminar en fecha 19 de julio de 2017, por el Juzgado Primero de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, quedando registrada la misma como decisión No. 892-2017.

Así las cosas, consideran trascendente quienes integran este Cuerpo Colegiado, traer a colación el argumento arribado por la juzgadora de control al momento de declarar la extemporaneidad del escrito de contestación a la acusación, desprendiéndose textualmente lo siguiente:

“…Ahora bien, en cuanto a las Pruebas ofertadas por el abogado WALTER TAPIAS, en fecha 13 de Julio de 2017,en la cual propone las testimoniales del ciudadano CARLOS TROCONSS, Sindico Procurador Municipal de la Alcaldía de Casigua, Municipio Jesús María Semprun del Estado Zulia, y el acta contentiva de 46 personas pertenecientes a la Asociación de Vecinos AVACAVELUZ, quienes tienen conocimiento de los hechos, se declara Sin Lugar, al haber sido promovida de manera extemporánea, por cuanto el escrito acusatorio fue recibido por ante esta Instancia Judicial, en fecha 01 de marzo de 2017, y por auto de fecha 02 de marzo de 2017, se fijó audiencia preliminar para el día 30 de Marzo de 2017, a las 9:15 horas de la mañana; fecha en la cual se difirió el acto por incomparecencia de partes, y siendo que el escrito de descargo conforme al artículo 311 del Texto Adjetivo Penal, debió ser interpuesto en fecha 23 de marzo de 2017, esto es cinco días antes del vencimiento del plazo de celebración de la audiencia oral, audiencia preliminar…”.

Del escrutinio minucioso realizado a todas y cada una de las actas que conforman el expediente sometido al estudio, evidencia este Tribunal ad quem que el Juzgado de instancia no realizó un cómputo adecuado y explicativo en la recurrida que diera a entender a la defensa razones de hecho y de derecho, mediante las cuales arribó a la conclusión de extemporaneidad del escrito presentado; toda vez que observan estos Jueces de Alzada, si bien es cierto la fijación de la audiencia preliminar es una sola, y que los subsiguientes actos pautados por no poder llevarse a efecto dicha audiencia se trata de diferimientos de esa fijación; no menos cierto es, que en el caso bajo estudio, la defensa de la imputada de marras no fue notificada de la celebración de la audiencia preliminar, circunstancia que fue obviada por la juzgadora de instancia, al considerar que la defensa debió presentar el escrito de contestación a la acusación fiscal en fecha 23 de marzo de 2017, observándose que la misma juzgadora plasmó en el acta de los referidos diferimientos que el abogado Edgar Escalante, representante de la imputada para entonces, no estaba debidamente convocado para el acto de celebración de la audiencia preliminar, cercenando de esta manera el derecho a la defensa y por ende el debido proceso, al pretender que el profesional del derecho WALTER ERNERSTO TAPIA JIMENEZ, quien actualmente ejerce la representación de la indiciada, presentara el escrito de contestación con anterioridad a su nombramiento, ya que como se pudo constatar del escrutinio del presente asunto, el mismo fue nombrado y juramentado en fecha 27 de junio de 2017.

A los fines de verificar, de determinar si efectivamente el abogado Edgar Escalante, no había sido notificado y/o convocado para la celebración de la audiencia preliminar, esta Sala de Alzada procedió, a través de la Secretaria de este Tribunal Colegiado, a establecer comunicación con el Juzgado de Instancia dejando constancia por Nota Secretarial, que riela a los folios 71 y 72 del cuaderno de incidencia, de lo siguiente:

“Siendo las 11:00 am, la Secretaria de esta Alzada, se comunicó vía telefónica con la Secretaria del Juzgado Segundo de Primera instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ABG. MARY LUISA VARGAS MORAN, titular de la cedula de identidad Nº V-5.563.560, a los fines de solicitarle información en el asunto CO2-49882-2016 (nomenclatura interna de ese despacho), en el sentido de que se sirviera indicar si el Abg. Edgar Omar Escalante Cordero, en su carácter de defensa técnica de la ciudadana Evelin del Valle Lugo Vera fue notificado para la audiencia preliminar cuya primera fijación se encontraba pautada para el día 30 de Marzo de 2017; a lo que la funcionaria antes nombrada luego de una revisión efectuada al asunto principal, manifestó que el referido abogado no se encontraba debidamente notificado para dicha fecha, de acuerdo a resulta de boleta de notificación expuesta por el alguacil FREDDY GONZALEZ como: “no fue practicada por ser una zona de alta peligrosidad y el Nº de teléfono no contesta (cortado)”, inserta al folio 67 de la causa; se fija nuevamente la audiencia para el día 25-04-17, a las 09:45 am, fecha para la cual no se encontraba debidamente notificado el referido defensor, de acuerdo a resulta de boleta de notificación expuesta por el alguacil LUIS CALIXTRO como: “no fue practicada por ser una zona de alta peligrosidad y el Nº de teléfono no contesta (cortado)”, inserta al folio 79 de la causa; se fija nuevamente la audiencia para el día 17-05-17 a las 09:00 am, fecha para la cual no se encontraba debidamente notificado el referido defensor, de acuerdo a resulta de boleta de notificación expuesta por el alguacil LUIS CALIXTRO como “no fue practicada por ser una zona de alta peligrosidad y el Nº de teléfono no contesta (cortado)”, inserta al folio 88 de la causa; se fija nuevamente la audiencia para el día 08-06-17 a las 09:15 am, fecha para la cual no se encontraba debidamente notificado el referido defensor, de acuerdo a resulta de boleta de notificación expuesta por el alguacil EDWIN BELEÑO, titular de la cedula de identidad N° V-22.138.439, como “no fue practicada por ser una zona de alta peligrosidad y el Nº de teléfono esta fuera de servicio”, inserta al folio 94 de la causa; se fija nuevamente la audiencia para el día 27-06-17 a las 09:30 am, fecha para la cual no se encontraba debidamente notificado el referido defensor, de acuerdo a resulta de boleta de notificación expuesta por el alguacil KENNY HERNANDEZ como “no fue practicada por ser una zona de alta peligrosidad y el Nº de teléfono no contesta”, al reverso del folio 102 de la causa; finalmente se indica que en dicha fecha la ciudadana Evelin del Valle Lugo Vera revoco al Abg. Edgar Omar Escalante Cordero y designo al Abg. Walter Tapia, quedando el mismo juramentado en acta levantada a tal efecto y dándose por notificados para la audiencia pautada para el día 19-07-17 a alas 09:00 am”. Por lo que se deja constancia de la nota y se da cuenta a las juezas integrantes de la sala.

En tal sentido, observan los integrantes de este Órgano Superior, que la jueza de instancia debió analizar y valorar en conjunto todas las actuaciones realizadas, con el objeto de determinar que efectivamente la defensa de la imputada de autos fue debidamente convocada a la realización de la audiencia preliminar, ya que las notificaciones de las partes, de los actos procesales, interesan al orden público constitucional y legal, por cuanto el propósito del legislador fue el aseguramiento de que las mismas fueran practicadas de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos, que las partes adquirieron conocimiento de la decisión tomada por el órgano jurisdiccional, así como de sus consecuencias jurídicas, como garantía no sólo de que el proceso no sufra demoras indebidas, ni contravenciones a los derechos fundamentales de las partes. (Vid sentencia N° 034 del 1 de febrero de 2016, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia)

Circunstancia ésta, que pone en evidencia, la existencia de una situación lesiva, emanada del órgano jurisdiccional que lesiona mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales señalados en el presente fallo, lo cual en definitiva, niega el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, que se exigen en el marco del actual proceso penal, que en este caso asisten a la defensa de la imputada de marras.

En este orden de ideas, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25 de julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que:

“...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...”

Ahora bien, de ese cúmulo de garantías que comprende el debido proceso, el derecho a la defensa emerge como la garantía principal, pues la misma constituye el presupuesto de validez de toda la actividad jurisdiccional y presupone la existencia de un proceso debidamente constituido, en este sentido, los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, que en este caso asisten a la ciudadana imputada, se vieron vulnerados por parte del órgano jurisdiccional que dictó la decisión recurrida, pues al decretar la extemporaneidad del escrito de contestación a la acusación computando los lapsos sin considerar que las partes no fueron debidamente emplazadas a los fines de comparecer a la celebración de la audiencia preliminar, vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso, debido a que debió notificar previamente a la defensa técnica, la cual es una sola, indistintamente del abogado o abogados que a lo largo del proceso, representen los intereses del imputado o imputado, pero en este caso, al no haber notificado a la defensa técnica, era imposible que le naciera el derecho de contestar el escrito acusatorio, conforme lo consagra el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que en este caso, la misma suerte la corrió la víctima de autos, quienes desconocían la fecha de la audiencia preliminar por primera vez, como sus diferimientos, pero esencialmente la primera fijación que en si es el acto a partir del cual debe computarse el lapso que tienen las partes conforme al precitado artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, se debe aclarar que esta Alzada considera que en este caso nunca la defensa técnica tuvo conocimiento de la fijación de la audiencia preliminar y no podía ejercer un derecho que le fue conculcado, más no porque lo presentó en una fecha de las tantas que se dieron cuando se difirió la audiencia preliminar; por ello, esta Sala considera que en cuanto a la violación de lapsos procesales que afectan el debido proceso y el derecho a la defensa, como ya se ha indicado, debe declararse parcialmente con lugar la impugnación.- Así se decide.-

De manera que, al haber quedado evidenciado por la integrantes de esta Alzada, que el fallo proferido por el el Juzgado Primero de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, vulneró inequívocamente el derecho a la defensa y al debido proceso a la ciudadana EVELIN DEL VALLE LUGO VERA; consideran quienes aquí deciden que lo procedente en derecho es anular la recurrida, lo cual no comporta una reposición inútil, ya que afecta la dispositiva del fallo, debido a que los vicios contenidos en la decisión en modo alguno pueden ser subsanados o inadvertido.

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estas Juzgadoras que el error cometido por la Jueza de instancia afecta el fondo del fallo absolutorio, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que a respecto apunta:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”

A este tenor, es menester señalar que dicha reposición no es inútil, sino necesaria porque afecta la dispositiva de la decisión; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)

De allí que, al haber quedado evidenciando por las integrantes de esta Alzada la violación flagrante por parte del Tribunal a quo a derechos y garantías de orden constitucional que le asisten a la ciudadana EVELIN DEL VALLE LUGO VERA, es por lo que esta Alzada considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Sala sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza de control, haya cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar el fallo; hacen procedente la nulidad del fallo recurrido, con el objeto de que se celebre una nueva audiencia preliminar, prescindiendo del vicio aquí verificado por esta Sala, ante un órgano subjetivo distinto, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En mérito de las consideraciones antes expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente en derecho declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho WALTER ERNESTO TAPIA JIMENEZ inscrito en el inpreabogado bajo el N° 10.951, actuando con el carácter de defensor de la ciudadana EVELIN DEL VALLE LUGO VERA, y en consecuencia acuerda ANULAR la decisión de fecha 19 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, contenida en la audiencia preliminar, por franca violación al debido proceso y el derecho a la defensa que le asisten al imputado antes mencionado, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la Norma Penal Adjetiva, se ORDENA a otro órgano sujetivo, proceda a realizar una nueva Audiencia Preliminar, con prescindencia de los motivos que dieron lugar a la presente nulidad. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las otras infracciones denunciadas, consideran quienes aquí deciden, que en virtud de anular la Audiencia Preliminar se hace innecesario o inoficioso entrar a resolver los otros puntos planteados por las recurrentes, toda vez que el análisis y pronunciamiento que esta alzada realice sobre tales vicios pudieran tocar el fondo del asunto a resolver por el juzgado de control, para conocer la celebración de la nueva audiencia preliminar que se debe ordenar realizar como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta de la decisión impugnada, como solución a la declaratoria con lugar del recurso por haber incurrido en violación del debido proceso y del derecho a la defensa aludido en el ítem anterior, por lo cual se abstiene de hacer pronunciamiento sobre los demás particulares del recurso. Así se decide.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la el profesional del derecho WALTER ERNESTO TAPIA JIMENEZ inscrito en el inpreabogado bajo el N° 10.951, actuando con el carácter de defensor de la ciudadana EVELIN DEL VALLE LUGO VERA.

SEGUNDO: NULIDAD la decisión de fecha 19 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, contenida en la audiencia preliminar, por franca violación al debido proceso y el derecho a la defensa que le asiste a la imputada antes mencionada, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la Norma Penal Adjetiva.

TERCERO: ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que otro órgano subjetivo, proceda a realizar una nueva Audiencia Preliminar, con prescindencia de los motivos que dieron lugar a la presente nulidad, en especial lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de agosto de 2016. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se publicó la presente resolución y se registró bajo el No.385-17 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada al archivo.

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS