TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 29 de agosto de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000936

Decisión No. 391-17

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por las profesionales en el derecho MARIA EUGENIA BARRUETA y FLOREGMI GABRIELA COSCORROSA MONSALVE, actuando en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Publico del estado Zulia, en contra de la decisión N° 178-17 de fecha 07 de Julio de 2017 dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en funciones de Control de Primera Instancia con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: Legitimó la aprehensión en flagrancia del imputado ANGEL VALMORE GARCIA PUCHE, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado de autos por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Orgánica sobre el delito de Contrabando, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, modificando el calificativo impuesto por la representación fiscal correspondiente al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; TERCERO: Se ordenó el resguardo de la mercancía incautada correspondiente a SEIS (06) QUESOS BLANCOS CADA UNO CON UN PESO DE 17 KILOGRAMOS, 2.- UN (01) QUESO BLANCO DE 18 KILOGRAMOS PARA UN TOTAL DE CIENTO VEINTE (120) KILOGRAMOS, en virtud de que la misma es perecedera y los funcionarios actuantes deben realizar las experticias de ley en un lapso no mayor de 48 horas continuas, declarando con lugar la solicitud de medida innominada por parte de la vindicta pública. CUARTO: Decretó la prosecución del procedimiento conforme al Procedimiento Ordinario, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 21 de agosto de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 22 de agosto de 2017, y estando en el lapso previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las profesionales en el derecho MARIA EUGENIA BARRUETA y FLOREGMI GABRIELA COSCORROSA MONSALVE, actuando en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Publico del Estado Zulia, ejercieron su acción recursiva en contra de la decisión N° 178-17 de fecha 07 de Julio de 2017 dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en funciones de Control de Primera Instancia con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Denunció quien ostenta el ius puniendi, lo siguiente: ''...En el presente caso la Jueza A quo, inobservó claramente el contenido del artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, el cual contempla lo siguiente: (…Omissis…).

Prosiguió argumentando el apelante, que: ''...observa con preocupación que el hecho punible en el cual se encuentra incurso el imputado ANGEL VALMORE GARCIA PUCHE, es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, antes descrito. Y no el calificado por la Juez de Control, la cual se aparto de la calificación realizada por el Ministerio Publico e imputo el delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, así mismo, le corresponde al Ministerio Publico y no al Juzgado de Control realizar dicha imputación (...) Tal y como lo señala la Sentencia N| 186, del año 2008, con ponencia de la Magistrada Nieves Bastidas, ha manifestado lo siguiente la Sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia pacifica, la cual ha señalada que (…Omissis…).

A la par alegó la parte recurrente que: ''...en sentencia N° 1381 de fecha 30 de octubre de 2009, de la Sala Constitucional con ponencia del magistrado Francisco Carrasqueño López, establece lo siguiente: (…Omissis…).

Siguió aseverando que: ''...el delito de contrabando de extracción se comprueba cuando el poseedor de los bienes señalados en este articulo no pueda presentar a la autoridad competente la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes (...) De este modo, el delito de Contrabando de Extracción, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas, como contrarias al ordenamiento jurídico, en la cual la tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio está contenida en la Ley Orgánica de Precios Justos, establecida principalmente para la consolidación del orden económico socialista productivo que es el bien jurídico por el derecho en la mencionada ley...''.

Asimismo, argumentó el apelante que: ''...los hechos referentes a la causa en mención, se encuentran encuadernados en el delito de contrabando de extracción, cuya pena de prisión es de catorce (14) a dieciocho (18) años, los cual amerita una Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena!, y son: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales, En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y sí el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas...''.

Del mismo modo indicó que: ''...el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso (...) Es importante destacar igualmente que la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad...''.

De igual forma, refirió que: ''...al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en !a presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave cuya pena a imponer es alta, sumado el hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados...''.

Finalmente, en el punto denominado “petitum” solicitó que: ''...de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal el presente Recurso de Apelación interpuesto en contra de la resolución de fecha 07 de Julio de 2017, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado de autos ANGEL VALMORE GARCIA PUCHE, SEA DECLARADO CON LUGAR y sea decretada improcedente la revisión de medida a fin de asegurar las resultas del proceso...''

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

El profesional del derecho ABOG. CARLOS LUIS INFANTE, inscrito en el Inpreabogado No. 65.533, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano ANGEL VALMORE GARCIA PUCHE, quien estando en lapso de ley, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Indicó quien contesta que: ''...Es práctica común por parte del Ministerio Público, el limitarse solo a los calificativos de los presuntos Delitos que solo buscan ubicar culpables a manera ejemplarizante, tal cual como una cacería de brujas, de las famosas inquisiciones medievales, a manera de castigar sin importar la inocencia, el grado de participación, o culpabilidad del individuo, llegando inclusive a obviar las declaraciones que estos inicialmente aportan en las Audiencias de Presentación, y que estos puedan ratificar en las Audiencias Preliminares, y más aún cuando estos individuos optan por sentencias que son susceptibles a beneficios, donde desechan y ocultan, en algunos de los casos ciertos elementos de la Investigación, que puedan llegar a ser valorados, no existe para el Ministerio Público a criterio de esta defensa técnica, lo que se conoce en la Doctrina como adecuarían típica de la norma, que no es más que la perfecta identidad que debe relacionar el Juez entre la descripción gramatical e hipotética de una conducta que aparece en ía norma legal Narrativa delMinisterio Publico), u la conducta fenomeno lógicamente realizada por el atiente activo (imputado de autos)...''.

Igualmente esgrimió que: ''...En el caso que nos ocupa la Representación Fiscal, sin practicar ninguna diligencia investigativa tendiente a hacer constar los delitos atribuidos al imputado en la Audiencia de Presentación ante ese Tribunal en fecha 07 de Julio del presente año, donde estos alegan el grado de participación y la conducta desplegada por dicho ciudadano, interponen Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por este honorable tribunal, la cual se encuentra fundamentada, motivada y ajustada a derecho, motivo por el cual dicho recurso debe ser declaro sin lugar el magistrado de la Corte de Apelaciones que le corresponda por distribución conocer del mismo...''.

En este mismo orden de ideas afirmó, que: ''...La solicitud de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, solicitado por la representación Fiscal está basado en solo un extracto del texto de la DISPOSITIVA dictada por la Juez de Control y no en los fundamentos de derecho que esta aplicó para motivar tal decisión, observando que en dicho Recurso, la Representación Fiscal entra en contradicciones reiteradas, al manifestar que es el Juez de Control no está facultado para efectuar la Adecuación de la Calificación Jurídica, cuando las circunstancias de los hechos son otras, los cuales están relacionados con el decomiso de SIETE (07) TOBOS CON QUESO BLANCO, a mi defendido en el momento que se trasladaba hasta la población de los filuos con el animus de comercializar los mismos por kilo en un vehículo de su única y exclusiva propiedad...''.

En tal sentido, procedió a concluir en su contestación al recurso de apelación, peticionando que: ''...El Recurso de Apelación infundado por la Representación Fiscal se declarado SIN LUGAR por los razonamientos expuestos en el presente ESCRITO DE CONTESTACION...''.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, esta Sala observa que el fundamento del presente recurso de apelación de autos, se encuentra dirigido a impugnar la decisión N° 178-17 de fecha 07 de Julio de 2017 dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en funciones de Control de Primera Instancia con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, contentiva de la audiencia oral de presentación de imputado, por considerar que la jueza a quo, inobservó claramente el contenido del artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, ya que a su criterio el hecho punible se encuentra incurso en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION y no en el calificado por la instancia, que fue por el delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, ya que los hechos referentes a la causa en mención, se encuentran encuadernados en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, cuya pena de prisión es de catorce (14) a dieciocho (18) años, la que amerita una medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, el Ministerio Público consideró que el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tales como: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable, ya que estos factores de valoración deberán ser empleados por el juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales, sin transgredir el derecho a la presunción de inocencia, sino para garantizar las resultas del proceso.

De igual forma, consideraron los representantes del ius puniendi que al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, el Ministerio Público realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideran que en la presente investigación existen indicios suficientes, así como medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, que consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de se está en una etapa incipiente del proceso, lo que a su criterio es al titular de la acción penal en la fase de investigación, a quien le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados; por lo que solicitaron como solución jurídica a su recurso de apelación, que sea decretada la improcedente de la revisión de medida, a fin de asegurar las resultas del proceso.

Precisada como ha sido la denuncia realizada por el Ministerio Público en su escrito recursivo, esta Alzada considera necesario traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control al momento de dictar el fallo impugnado, quien en los fundamentos de hecho y de derecho expresó:

''...Ahora bien, escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el ciudadano ÁNGEL VALMORE GARCÍA PUCHE, CÉDULA DE IDENTIDAD. V.-26.093.038, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N.11, DESTACAMENTO 112, PRIMERA COMPAÑÍA, CUARTO PELOTÓN COMANDO NUEVA LUCHA, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes evidencias estas debidamente descritas en el Acta de Cadena de Custodia insertas en el procedimiento de aprehensión; por lo que en virtud a que los referidos ciudadanos se encontraba incurso en el delito tipificado en la Ley Orgánica de Precios Justos; procedieron a la detención preventiva del mismo, basado en el Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Público, por lo que igualmente se hace constar que el imputado de auto está siendo presentado dentro del criterio de Sala Constitucional para los caso de las presentaciones de imputados luego de las de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana como una conducta antijurídica, no observando circunstancia legal que genere la nulidad del presente procedimiento policial, motivos de hecho y de derecho por los cuales se declara la aprehensión en flagrancia. ASÍ SE DECIDE.

Siendo así las cosas y vista la solicitud fiscal, observa este Tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio que merecen pena corporal, el cual es además de acción pública, no encontrándose evidentemente prescrita la acción pena! para su persecución, y que ha sido precalificados por el Ministerio Público en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57, de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que en virtud de que surgen fundados elementos de convicción para presumir que los imputados de autos son presuntamente responsables de la comisión de tales tipos penales antes mencionados, convicción que surge de los sig- frites elementos: 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 05 de Julio de 2017, inserta al folio (02) y su vuelto suscrita por funcionarios adscrito a GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N.11, DESTACAMENTO 112, PRIMERA COMPAÑÍA, CUARTO PELOTÓN COMANDO NUEVA LUCHA, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar del hechos en relación al hoy imputado. 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 05 de Julio de 2017, inserta al folio (03) y su vuelto suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N.11, DESTACAMENTO 112, PRIMERA COMPAÑÍA, CUARTO PELOTÓN COMANDO NUEVA LUCHA, en la cual identifica a los imputados; quienes fueron impuestos de sus derechos, contemplados en el articulo 44 y articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal, 3) CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE EVIDENCIA, de fecha fecha 05 de Julio de 2017, verificada por funcionarios GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N.11, DESTACAMENTO 112, PRIMERA COMPAÑÍA, CUARTO PELOTÓN COMANDO NUEVA LUCHA, inserta al folio (05); 4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 05 de Julio de 2017, inserta al folio (08) suscrita por funcionarios adscritos a GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N.11, DESTACAMENTO 112, PRIMERA COMPAÑÍA, CUARTO PELOTÓN COMANDO NUEVA LUCHA; 5) ACTA REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 05 de Julio de 2017, inserta a los folios (06 al 07) y su vuelto suscrita por funcionarios adscrito a GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N.11, DESTACAMENTO 112, PRIMERA COMPA^, CUARTO PELOTÓN COMANDO NUEVA LUCHA, donde se deja constancia de la retención de: 1.- SEIS (06) QUESOS BLANCOS CADA UNO CON UN PESO DE 17 KILOGRAMOS CADA UNO, 2.- UN (01) QUESO BLANCO CON UN DE 18 KILOGRAMOS PARA UN TOTAL DE CIENTO VEINTE (120) KILOGRAMOS y UN VEHÍCULO MARCA: CHEVROLET. MODELO: BLAZER 4X4, TIPO: SPORT WAGÓN, CLASE: CAMIONETA, USO: PARTICULAR, COLOR: VERDE, PLACAS: AH979WM, donde se deja constancia de lo incautados; evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, que la representación fiscal subsumió la conducta desplegada por el imputado de actas en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57, de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de considerando este despacho dejar constancia que en la referida norma dicho tipo penal es aplicable cuando nos encontremos ante bienes, productos o mercancías de abastecimiento nacional de cualquier tipo, habiendo el ESTADO VENEZOLANO discriminando cuales son los bienes productos o mercancías de abastecimiento nacional, los cuales se prohíbe el libre tránsito con fines de exportación por el territorio nacional por considerarse bienes esenciales para la vida humana, establecido en el Decreto 1190 de fecha 22 de agosto de 2014, Gaceta Oficial numero 40481, por lo que al analizar la referida lista de productos no se evidencian con especial regulación yr considerarse de Abastecimiento Nacional lo rubros incautados en la presente causa (QUESOS BLANCOS) por lo que considera este tribunal salvo mejor criterio que la conducta desplegada por el imputado de actas se subsume en el tipo penal de CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley orgánica sobre el delito de contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que se encontraban haciendo transito aduanero por lugares no autorizados, toda vez que nos encontramos en un ESTADO DE EXCEPCIÓN intentado incumplir los requisitos formalidades y controles aduaneros establecidos por las autoridades del estado y las leyes, ASI SE DECIDE.

Ahora bien, así mismo observa este tribunal que el imputado de actas no posee conducta predelictual demarcada ni antecedentes penales, se identifico plenamente ante este tribunal y aporto una dirección de domicilio nacional lo que desvirtúa el peligro de fuga establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, y hace presumir que a este Juzgado que el imputado de actas tiene la voluntad de someterse al proceso penal que hoy inicia. Siendo asi las cosas, es oportuno señalar, que luego de revisado los elementos de convicción anteriormente descritos que los mismos demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales nacen presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye. Y es por lo que, esta Juzgadora, tomando en consideración los principios de estado de libertad y de proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera, en primer lugar que cuya posible pena a imponer en el presente proceso penal, no excede en su límite superior de los (10) años de prisión, considerando que con la imposición de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, se podrían satisfacer suficientemente las resultas del presente proceso, máxime cuando el imputado en mención, ha aportado sus datos plenos de identificación, así como su dirección de domicilio procesal, número telefónico personal, con lo cual se determina su arraigo en el país, y fácil ubicación ante los actos que pudiera fijar éste órgano jurisdiccional; desvirtuándose así, los requisitos previstos en el artículo 237 del código adjetivo penal, referente al peligro de fuga, de igual manera no posee como se indicó el imputado conducta predelictual demarcada ni antecedentes penales y colaboró al momento de su aprehensión; razones por las que, considera esta juzgadora, que lo procedente en derecho, es imponer MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de las dispuestas en los numerales 3o y 4o , por cuanto nos encontramos en una fase incipiente del proceso, lo que quiere decir que estamos en inicio de la investigación; consistente en: 1.- La Presentación Periódica ante el Tribunal CADA (30) DÍAS ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, 2.- La prohibición de salida del País sin la autorización de este Juzgado, so pena de los establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano ÁNGEL VALMORE GARCÍA PUCHE, CÉDULA DE IDENTIDAD. V.-26.093.038; por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el articulo 7 de la ley orgánica sobre el delito de contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud fiscal en relación a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, y PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud por parte de la defensa técnica. Por lo que se ordena su inmediata libertad, debiendo comparecer el día indicado por la secretaría de este despacho a los fines de ser ingresado en el sistema de presentaciones llevado por esta jurisdicción. Y ASÍ SE DECIDE –

Ahora bien la mercancía incautada 1.- SEIS (06) QUESOS BLANCOS CADA UNO CON UN PESO DE 17 KILOGRAMOS CADA UNO, 2.- UN (01) QUESO BLANCO CON UN DE 18 KILOGRAMOS PARA UN TOTAL DE CIENTO VEINTE (120) KILOGRAMOS, por lo que considera este tribunal que en la circunstancia por las cuales se dio el presente proceso penal debe resguardarse la mercancía incautada y siendo que la misma es perecedera se orden a los funcionarios actuantes que deben ser practicadas las experticias de ley en un lapso no mayor de 48 horas continuas y una vez practicadas deben ser puestas a disposición del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria a los fines de ser objeto de remate, procedimiento el cual se regirá de acuerdo a lo previsto el artículo 37 de la Ley Sobre El Delito De Contrabando. Oficíese. Se deja constancia que el vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO BLAZER, TIPO: SPORT WAGÓN, USO PARTICULAR, COLOR VERDE, AÑO: 1976, PLACAS: AH979WM, SERIAL DE CARROCERÍA: 8ZNDT13W0TV319540, queda a disposición del Ministerio Público de conformidad con el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Pena!. Por lo que se declara CON LUGAR Medida Innominada por la parte de la vindicta pública. Y ASÍ SE DECIDE.-

Se declara CON LUGAR, lo solicitado por el Ministerio Público y se acuerda continuar el procedimiento, conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
Finalmente una vez diahzada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE...''

De lo anterior, esta Sala evidencia que para la juzgadora a quo, luego del análisis de las actas evidenció que la conducta desplegada por el ciudadano ANGEL VALMORE GARCIA DURAN no se adecuaba al delito imputado por el Ministerio Público en este caso, ya que de los hechos narrados por el Representante Fiscal durante la Audiencia de Presentación y de las actas policiales, se observa que para el momento de la aprehensión del prenombrado ciudadano, el mismo contenía en el interior del vehículo de su propiedad SEIS (06) QUESOS BLANCOS CADA UNO CON UN PESO DE 17 KILOGRAMOS CADA UNO, 2.- UN (01) QUESO BLANCO CON UN DE 18 KILOGRAMOS PARA UN TOTAL DE CIENTO VEINTE (120) KILOGRAMOS, los cuales dichos productos no poseían ningún documento como el Permiso Sanitario y la Manipulación de Alimentos, los cuales serian trasladados hacia la frontera, y que en vista de que no se presentó permiso ni registro de comercio para el traslado del producto se presume que el mismo pretendía extraer los productos del país vía terrestre desapercibiendo a las autoridades, evidenciando la Vindicta Pública que la conducta desplegada en la comisión de los hechos se subsumen en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, que se encuentra previsto y sancionado en el artículo 57, de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, el cual le fue imputado al ciudadano ANGEL VALMORE GARCÍA PUCHE.

De esta manera, en base a lo anteriormente referido se evidencia que la jueza a quo consideró que dicho tipo penal es aplicable cuando se está en presencia de bienes, productos o mercancías de abastecimiento nacional de cualquier tipo, los cuales fueron discriminados o especificados por el Estado Venezolano, puesto que son considerados como bienes esenciales para la vida humana, todo ello se encuentra establecido en el Decreto 1190 de fecha 22 de agosto de 2014, en la Gaceta Oficial numero 40481; aunado a que al analizar la referida lista de productos logró (la recurrida) constatar que los rubros incautados no son de abastecimiento nacional, situación que a su juicio hace configurar que la conducta desplegada por el imputado de autos se subsume en el delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Orgánica Sobre El Delito De Contrabando, razón por la cual, la a quo procedió al cambio de calificación jurídica, toda vez que el mismo se encontraba haciendo transito aduanero por lugares no autorizados.

En tal sentido, estima este Tribunal ad quem, que para dar respuesta a la denuncia realizada por el Ministerio Público, referida a que los hechos por los cuales fue aprehendido el hoy imputado, se corresponden es al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y no como lo afirmó la jueza de control, que se corresponden con el delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando; considera pertinente citar el contenido del acta policial N° CZ11-D112-1RA-CIA-4PTON-SIP:094/, de fecha 05/07/2017, realizada por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento 112, Comando de Zona N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual consta el procedimiento policial donde resultó aprehendido el hoy imputado, ciudadano ANGEL VALMORE GARCÍA PUCHE:

''...Quienes suscriben: Sargento Mayor de Segunda: Rodríguez Bustillo Sargento Segundo: Taborda González David, Sargento Segundo: Fernández Fernández Marión y Sargento Segundo Cabrera Vera Mauricio, adscritos ai Cuarto Pelotón de la primera Compañía del Destacamento N° 112, de la Guardia Nacional Bolivariana, de conformidad con lo establecido en tos artículos 113, 114, 115, 116, 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente en concordancia con el artículo 14 de la Ley de Policía de Investigaciones Penales, dejan constancia de la siguiente Actuación Policial: "El día de hoy 05 de Julio del año en curso, siendo aproximadamente las 12:20 horas de la Mañana, en atención a la Gran Misión a Toda Vida Venezuela, en pro de minimizar y afrontar la Lucha Contra el contrabando y el Plan Frontera patria 2.017, en la Parroquia Ricaurte del Municipio Mará, encontrándonos de servicio en el Punto De Control Fijo, ubicado en el sector Nueva Lucha, Municipio Mará, del estado Zulia, Visualizamos un vehículo tipo camioneta color verde, que se desplazaba en sentido Maracaibo - Vía troncal del Caribe, por lo que se preguntó al ciudadano conductor hacia donde se dirigía manifestando este hasta los Futios indicándole al conductor estacionarse del lado derecho de la vía para efectuarle una inspección al vehículo y revisión de documentos, ya detenida la marcha del vehículo se le solicito al conductor sus documentos mostrando este un carnet de la patria ya que manifestó estar indocumentado por extravió de su cédula de identidad, identificándolos como Ángel Valmore García Puche, titular de la cédula de identidad titular de la Cedula de Identidad No. V~26.093.038, de 19 años de edad» fecha de nacimiento 194)1-1998, presentando copia de carnet de circulación con las características del vehículo: MARCA: CHEVROLET, MODELO: BLAZER 4X4, UPO: SPORT WAGÓN, CLASE: CAMIONETA, USO: PARTICULAR, COLOR: VERDE, PLACAS: AH979WM, ANO: 1996, SERIAL DE CARROCERÍA: 8ZNDT13W0TV319540, seguidamente se procedió a revisar el interior del vehículo se pudo observar que en la misma transportaba varios tobos blancos que al abrir contenía en su interior quesos blancos, por lo que le preguntamos al conductor si era el propietario o responsable de referidos productos manifestando el ciudadano Ángel Valmore García Puche, ser el propietario y el mismo lo transportaba hasta los filuos. Seguidamente se procedió a contabilizar y realizar su pesaje arrojando siete (7) tobos de los cuales Seis (06) quesos blancos, cada uno con un peso de diecisiete (17) kilogramos ocultos en tobos blanco. Para un total de ciento dos (102), kilogramos de queso y Un (01) queso blanco con un peso de dieciocho (18) kilogramos oculto en un tobo blanco. Para un total de ciento veinte (120) kilogramos de queso blanco, ya verificada la cantidad de productos que transportaban los ciudadanos se le solicito la documentación que ampara la legalidad,, procedencia y traslado del producto ai ciudadano Ángel Valmore García Puche, así como Permiso Sanitario para el transporte del producto y manipulación de alimentos» manifestando no poseer ningún documentos, seguidamente le preguntamos hasta donde trasladaría tos productos, contestando hasta la frontera, en vista de que no presento permiso sanitarios ni registro de comercio para el traslado del producto, presumimos que el ciudadano pretendía extraer los productos del país vía terrestre desapercibiendo a las autoridades, por lo que se le informo a tos ciudadanos que podría estar incurso en uno de tos delitos tipificados en la Ley sobre el delito de contrabando, ante tal situación basados en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se le leyó los derechos que la asisten como imputado según el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se procedió a informar vía telefónica de los hechos ocurrido al Abg. Adrián Villalobos Perche Fiscal 18° de la circunscripción Judicial Penal del estado Zulía, quien giro instrucciones de practicar las diligencias necesarias y correspondientes para remitirlas junto con el ciudadano a los tribunales de Maracaibo en el Término establecido por la ley. Igual se deja constancia que se efectuó llamada vía telefónica al sistema integral de investigación policial (SIIPOL) para consultar el estatus legal del ciudadano: Ángel Vaímore García Puche, titular de la cédula de identidad Nro.V-26.093.038 y el vehículo, MARCA: CHEVROLET, MODELO: BLAZER 4X4, TIPO: SPORT WAGÓN, CLASE: CAMIONETA, USO: PARTICULAR, COLOR: VERDE, PLACAS: AH979WM, ANO: 1996, SERIAL DE CARROCERÍA: 8ZNDT13W0TV319540, recibiendo información del funcionario de guardia que referido ciudadano y vehículo se encontraba sin novedad, de la misma forma tos productos incautados fueron resguardado bajo cadena de custodia para ser remitidos posteriormente a fundamentados a orden de ese Despacho Fiscal, una vez realizadas las experticias correspondientes, se terminó, se leyó y conformes firman...''.

Del contenido del acta policial up supra, este Tribunal de Alzada observa que el motivo por el cual la Guardia Nacional Bolivariana, en un procedimiento realizado en la Parroquia Ricaurte del municipio Mara del estado Zulia, en el Punto de Control, ubicado en el sector Nueva Lucha, aprehendió al hoy imputado, se debió a que transportaba de manera oculta en tobos, en su vehículo automotor, la cantidad de CIENTO VEINTE KILOGRAMOS (120 KGS) DE QUESO BLANCO, en sentido Maracaibo-vía troncal de Caribe, donde no presentó ninguna documentación relacionada con dicho producto para el consumo humano; sólo la documentación del vehículo automotor, de su propiedad.

Sin embargo, esta Sala observa que en la audiencia oral de presentación de imputado, la defensa técnica presentó una factura en original, donde se adquirió del Frigórifico y Lácteos La Vaca C.A., con sede en el municipio San Francisco del estado Zulia, la cantidad de CIENTO TREINTA Y OCHO KILOGRAMOS (138 KGS) DE QUESO, pero en la factura no indica el tipo de queso, así como tampoco indica la cédula de identidad, domicilio, teléfono o RIF, etc, sólo que está a nombre de “ANGEL GARCÍA” y que es de la misma fecha del procedimiento.

En este sentido, estos Jurisdicentes consideran que se debe analizar estos hechos con los tipos penales planteados en este caso, y en tal sentido, se debe traer a colación lo tipificado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, que establece lo siguiente:
''...Contrabando de Extracción
Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo del destino original autorizado para el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente.

De igual forma, será sancionado con multa equivalente al doble del valor de los bienes o mercancías objeto del delito, no siendo en ningún caso menor a quinientas (500) Unidades Tributarias.

El delito expresado en la presente disposición será sancionado en su límite máximo y la multa llevada al doble, cuando los bienes extraídos o que haya intentado extraer sean mercancías priorizadas para el consumo de la población, provengan del sistema de abastecimiento del Estado o sean para distribución exclusiva en el territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito, se procederá a la suspensión inmediata de los permisos y guías para el transporte y comercialización de mercancías, así como al comiso del medio de la mercancía.

Cuando los bienes objeto de contrabando de extracción hubieren sido adquiridos mediante el uso de divisas otorgadas a través de los regímenes cambiarios establecidos en el ordenamiento jurídico, provengan del sistema de abastecimiento del Estado, o su extracción afecte directamente el patrimonio público, los mismos serán objeto de confiscación, de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...''. (RESALTADO DE ESTA SALA)

Por otro lado, el artículo 7 de la Ley Orgánica sobre el delito de Contrabando, tipifica lo referido a:
''...Contrabando Simple
Quien por cualquier vía introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, extraiga de el mercancias o bienes públicos o privados, o haga transito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, será sancionado con prisión de cuatro a ochos años...''(RESALTADO DE ESTA SALA)

En efecto, de los artículos ut supra indicados, se puede observar que de las normas se detallan de manera específica, las circunstancias mediante la cual se puede encuadrar una conducta en cada tipo penal, visto que el delito de Contrabando de Extracción atañe con la omisión o desvío de extraer bienes que sean de abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la documentación en materia de exportación correspondiente, perfeccionándose el mismo cuando la persona que tenga el bien, producto o mercancía, no presente documentación alguna que permitan su exportación legal, a diferencia del Contrabando Simple que hace referencia a cualquiera que haga transito aduanero por rutas o lugares no autorizados incumpliendo con los requisitos o formalidades o control aduanero que estén establecidos por parte de las autoridades del Estado y las leyes.

De tal manera que esta Alzada observa, que en este caso en particular, en inicio, el hecho que el hoy imputado llevara oculto en tobos el queso blanco, en cantidad de CIENTO VEINTE KILOGRAMOS (120 KGS) DE QUESO BLANCO sin documentación alguna, en un municipio cercano con la República de Colombia, en dirección hacia la frontera y sin que en ese momento no presentara documentación alguna para justificar su propiedad, ni mucho menos documentación que justificara su transporte, tales como la guía de movilización de alimentos perecederos o que requieran refrigeración, como lo exige la Providencia Administrativa N° 122-2016, de fecha 20/04/2016, emanada de la Dirección General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria (por ejemplo), así como el pago de aranceles o impuestos y demás recaudos que se requieren para este tipo de productos, ya que aún dentro del territorio nacional, para su movilización y dependiendo las circunstancias, se requiere documentación legal, máxime cuando como en este caso, se transportaba de manera oculta y en dirección hacia la frontera con el vecino país de Colombia, sin documentación legal alguna.

En este sentido, considera esta Sala que aunque presentó dicha factura en la audiencia oral de presentación de imputado, la misma no se corresponde con la cantidad de queso blanco incautado en el procedimiento, aunado a que carece de la identificación legal necesaria para constatar que efectivamente la persona que la adquirió se trató del hoy imputado, así como tampoco coincide en la cantidad de kilos ni se especifica el tipo de queso; lo que hace evidente que hasta este momento del proceso le asista la razón al Ministerio Público, porque tales circunstancias no han quedado desvirtuadas en este proceso y dependerán de la investigación, donde la defensa técnica deberá coadyuvar con la misma para esclarecer los hechos a favor de su defendido, pero hasta tanto eso no ocurra, el hecho como ha sido planteado en la presente causa, se corresponde es al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos. Asi se decide.

Con respecto a lo indicado por la jueza de Instancia, al expresar que el imputado de autos se encontraba haciendo tránsito aduanero por lugares no autorizados, por lo que a su criterio, no se estaría en presencia del tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, puesto que el Estado Venezolano discriminó de manera detallada los productos de abastecimiento nacional, los cuales hacen referencia a aquellos rubros y productos de la cesta básica, insumos, medicinas, y todos aquellos que sean indispensables para la vida digna, la salud, la seguridad y la paz social, todo ello contentivo en el Decreto 1190 de fecha 22 de agosto de 2014, en la Gaceta Oficial numero 40481, por lo que consideró que el producto incautado al hoy imputado no se encuentra dentro de esa lista de rubros que regula dicho Decreto; este Tribunal de Alzada considera pertinente indicarle a la jueza de la recurrida que de acuerdo con el Decreto N° 1959, publicado en Gaceta Oficial de la a República Bolivariana de Venezuela, N° 40.734, de fecha 28 de agosto de 2015, el Poder Ejecutivo, mediante dicho decreto presidencial, ordenó la creación del Registro Único para la Restitución de los Derechos Sociales y Económicos en la Frontera, cuando se reguló la situación en el estado Táchira, con el propósito que la población tuviera o tenga conocimiento actualizado con relación a la regulación legal en cuanto a temas relacionados con varios sectores, como por ejemplo, el relacionado a las áreas agrícolas, donde se indica que entre otros, que la leche es un producto de consumo de primera necesidad para el ser humano.

Por lo que considera esta Sala que siendo el queso uno de los productos lácteos derivados de la leche, el cual a su vez, está en el grupo de lo que se conoce como alimentos de origen animal, tales como los que provienen de la carne, el pescado, los huevos, es el queso uno de esos productos lácteos que derivan (en este caso) de la leche, el cual junto con los otros productos proporcionan proteínas, y en el caso de la leche como sus derivados, suministran lípidos, glúcidos, minerales, agua, vitaminas, enzimas, entre otros nutrientes, que son en general un buen complemento de los alimentos vegetales; y dentro de esos productos ricos en otros nutrientes, provenidos de los lácteos, se halla una gran variedad de alimentos que se obtienen al someter la leche a determinados procedimientos tecnológicos, como es el caso del queso en sus distintas presentaciones, por lo que resulta incorrecto afirmar que el queso no es un producto de primera necesidad para el consumo humano porque en el Decreto 1190 de fecha 22 de agosto de 2014, en la Gaceta Oficial numero 40481, que data del año 2014 no se encontraba especificado como tal, cuando en la actualidad ese producto, el Estado ha incluido, entre otros, los productos lácteos y sus derivados en ese grupo de alimentos regulados en cuanto a su movilización y/o exportación dentro o fuera del territorio nacional, que dependiendo del caso y de las circunstancias del caso en particular, se debe verificar la documentación legal que debe cumplir.

En este sentido, considera esta Sala oportuno citar la Providencia Administrativa N° 155-2015, de fecha 21/08/2015, emanada de la Dirección General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, específicamente en su artículo 11, donde se regula los requisitos legales que debe presentar la persona que conduzca un vehículo automotor que traslade este tipo de alimentos o productos para el consumo humano, de características perecederas o que requieren refrigeración; por lo que el transportar este tipo de rubro (queso blanco) en general se requiere como mínimo demostrar su procedencia legal y si es el caso de transportarlo vía terrestre, requiere de otros requisitos de ley, máxime cuando se presume que va ser extraído del territorio nacional, ya que no se debe olvidar que el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos se configura por acción o por omisión del sujeto activo, y es por ello, que en este caso, le asiste la razón al Ministerio Público, sin olvidar que se trata de una calificación jurídica provisional que dependerá del resultado de la investigación penal que se ha iniciado.

Por lo que esta Sala considera que la calificación atribuida en este caso por la jueza de Primera Instancia en el acto de presentación de imputados, al adecuar los hechos en el tipo penal de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando no se corresponde, sino en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos por los fundamentos ya expresados, constituyendo una calificación provisional de naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales de forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación, de manera que puede perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, esta Sala ratifica que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, la calificación jurídica dada a los hechos es provisional.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia No. 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

En razón a lo previamente descrito por esta Órgano Colegiado se desprende que la decisión recurrida los motivos por los que consideró que el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN no se subsumía en este caso, no los comparte esta Alzada, ya que de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, hasta este momento del proceso, se subsumen (como ya se ha indicado) en éste delito y no en el delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, como lo afirmó la recurrida, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, estimando esta Sala que lo ajustado a derecho es declarar con lugar esta denuncia referida a la calificación jurídica del escrito recursivo. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto a la denuncia hecha por el Ministerio Público, respecto a que porque en este caso los hechos configuran el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, se debe decretar medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad en contra del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y que se debe declarar improcedente la revisión de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que decretó la jueza de la recurrida, consideran los integrantes que conforman este Tribunal Colegiado, que la jueza de instancia atendiendo a las circunstancias que rodearon el caso sub examine, estableció que en el presente asunto concurrían cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, este Tribunal ad quem considera necesario indicar como lo ha hecho en reiteradas oportunidades, en casos similares, que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

Por su parte, en la legislación penal positiva se encuentra consagrado el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece los requisitos que deben concurrir para el decreto de toda medida de coerción personal, a saber:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, en el sistema penal acusatorio venezolano, han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

De la transcripción parcial de la decisión ut supra citada, observa esta Sala que la jueza de control expresó con respecto a la medida que le fue solicitada por el Ministerio Publico, que la detención del imputado ANGEL VALMORE GARCIA PUCHE, se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecuto por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, en fecha 05 de julio de 2017, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional; para de seguidas analizar los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido indicó la recurrida, conforme el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida estableció que se está en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio que merecen pena corporal, el cual es además de acción pública, no encontrándose evidentemente prescrita la acción pena! para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57, de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por lo que cumplió con este primer requisito.

Con relación al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la recurrida indicó la existencia suficientes de elementos de convicción, que son los que el Ministerio Público le presentó, y de los cuales dejó constancia que eran los siguiente:

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 05 de Julio de 2017, inserta al folio (02) y su vuelto suscrita por funcionarios adscrito a GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N.11, DESTACAMENTO 112, PRIMERA COMPAÑÍA, CUARTO PELOTÓN COMANDO NUEVA LUCHA, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar del hechos en relación al hoy imputado.
• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 05 de Julio de 2017, inserta al folio (03) y su vuelto suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N.11, DESTACAMENTO 112, PRIMERA COMPAÑÍA, CUARTO PELOTÓN COMANDO NUEVA LUCHA, en la cual identifica a los imputados; quienes fueron impuestos de sus derechos, contemplados en el articulo 44 y articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal,
• CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE EVIDENCIA, de fecha fecha 05 de Julio de 2017, verificada por funcionarios GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N.11, DESTACAMENTO 112, PRIMERA COMPAÑÍA, CUARTO PELOTÓN COMANDO NUEVA LUCHA, inserta al folio (05);
• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 05 de Julio de 2017, inserta al folio (08) suscrita por funcionarios adscritos a GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N.11, DESTACAMENTO 112, PRIMERA COMPAÑÍA, CUARTO PELOTÓN COMANDO NUEVA LUCHA; y
• 5) ACTA REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 05 de Julio de 2017, inserta a los folios (06 al 07) y su vuelto suscrita por funcionarios adscrito a GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N.11, DESTACAMENTO 112, PRIMERA COMPAÑIA, CUARTO PELOTÓN COMANDO NUEVA LUCHA, donde se deja constancia de la retención de: 1.- SEIS (06) QUESOS BLANCOS CADA UNO CON UN PESO DE 17 KILOGRAMOS CADA UNO, 2.- UN (01) QUESO BLANCO CON UN DE 18 KILOGRAMOS PARA UN TOTAL DE CIENTO VEINTE (120) KILOGRAMOS y UN VEHÍCULO MARCA: CHEVROLET. MODELO: BLAZER 4X4, TIPO: SPORT WAGÓN, CLASE: CAMIONETA, USO: PARTICULAR, COLOR: VERDE, PLACAS: AH979WM, respectivamente.

Por lo que en la decisión apelada se constata el cumplimiento del segundo requisito que establece la norma procesal, que es la verificación de elementos de convicción para presumir que efectivamente se está no solamente ante un hecho punible, sino determinar el tipo penal, que es en esta etapa del proceso de carácter provisional y que como ya lo ha indicado este Tribunal de Alzada, se corresponde con el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de control consideró que tomando en cuenta que el imputado de actas no posee conducta predelictual demarcada ni antecedentes penales, que se identifico plenamente ante ese tribunal, aportando una dirección de domicilio nacional lo que, a su criterio, desvirtúa el peligro de fuga establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, e hizo presumir a esa juzgadora de instancia que el imputado de actas tiene la voluntad de someterse al proceso penal que hoy inicia.

Asimismo, indicó la jueza de la recurrida que luego de revisado los elementos de convicción anteriormente descritos, los mismos demostraron la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales nacen presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, por lo que tomando en consideración los principios de estado de libertad y de proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, estimó, en primer lugar que cuya posible pena a imponer en el presente proceso penal, no excede en su límite superior de los (10) años de prisión, que con la imposición de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, se podrían satisfacer suficientemente las resultas del presente proceso, máxime cuando el imputado en mención, ha aportado sus datos plenos de identificación, así como su dirección de domicilio procesal, número telefónico personal, con lo cual se determina su arraigo en el país, y fácil ubicación ante los actos que pudiera fijar éste órgano jurisdiccional; desvirtuándose así, los requisitos previstos en el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, referente al peligro de fuga, de igual manera no posee conducta predelictual demarcada ni antecedentes penales, que colaboró al momento de su aprehensión; razones por las que consideró que lo procedente en derecho era imponer al imputado ANGEL VALMORE GARCIA PUCHE de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 4, en armonía con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que declaró sin lugar la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que se decretara la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; y declaró parcialmente con lugar la solicitud por parte de la defensa técnica en cuanto a las medidas menos gravosas.

Considera esta Alzada que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se constató de la citada recurrida que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, otorgando una respuesta clara, precisa y suficiente a todas las solicitudes de las partes, y verificando de forma detallada el análisis realizado a los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal así como también de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico previas diligencias policiales efectuada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, para luego proceder a establecer que en el caso de autos la las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, comprendida en las siguientes obligaciones: La Presentación Periódica ante el Tribunal cada treinta (30) días ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y 2.- La prohibición de salida del País sin la autorización de este Juzgado, en virtud de que es la única medida capaz de asegurar las resultas del proceso en esta fase incipiente, por ello esta Alzada comparte los argumentos esgrimidos por la instancia para considerar que en este caso en particular procedían medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y no la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que cuando la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también, que el hoy imputado no presentaba en actas constancia de conducta predelictual, dirección ubicable (domicilio procesal) y que demostró someterse al proceso, lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de tales medidas de coerción personal, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado de actas, la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de la libertad de las establecidas en los numerales 3 y 4 del artìculo 242 del Còdigo Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, se declara sin lugar la denuncia del Ministerio Público en cuanto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asi se declara.

Finalmente, resulta oportuno indicarle al Ministerio Público que no se trató de la revisión de medidas de coerción personal en la audiencia oral de presentación de imputado, porque en dicha audiencia es que el juez o jueza de control verificará los requisitos legales para que proceda la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, o en su defecto, una o varias de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es incorrecto que solicitara que “… sea decretada improcedente la revisión de medida a fin de asegurar las resultas del proceso”, ya que no se trató de la revisión de medida cautelar alguna, sino del decreto de las mismas por primera vez en este proceso. Y así se declara.

En mérito de todo lo anterior, es por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las profesionales en el derecho MARIA EUGENIA BARRUETA y FLOREGMI GABRIELA COSCORROSA MONSALVE, actuando en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Publico del estado Zulia, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión N° 178-17 de fecha 07 de Julio de 2017 dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en funciones de Control de Primera Instancia con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, excepto que en este caso, los hechos configuran el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos. Así se decide.-

IV.-
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado, por las profesionales en el derecho MARIA EUGENIA BARRUETA y FLOREGMI GABRIELA COSCORROSA MONSALVE, actuando en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Publico del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 178-17 de fecha 07 de Julio de 2017 dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en funciones de Control de Primera Instancia con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, excepto que en este caso, los hechos configuran el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de agosto del dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMIREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 391-17 de la causa No. VP03-R-2017-000936.-

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS