TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 29 de Agosto de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000920

Decisión No. 382-17.-
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho CAROLINA MOLERO LAYETH, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensora del ciudadano EDUARDO CRUZ MARQUEZ, titular de la cédula de identidad No. 21.357.799, contra la decisión de fecha 30.06.17, emitida por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y acordó proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 21.08.2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIÉRREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En este sentido, en fecha 22 de Agosto de 2017, se produce la admisión de los RECURSOS DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS POR LA DEFENSA

La profesional del derecho CAROLINA MOLERO LAYETH, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensora del ciudadano EDUARDO CRUZ MARQUEZ, titular de la cédula de identidad No. 21.357.799, interpuso recurso de apelación, contra la decisión de fecha 30.06.17, emitida por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes términos:

Esgrimió quien acciona que: “…Se le causó un gravamen irreparable a mi defendido EDUARDO CRUZ MÁRQUEZ, cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso que ampara cualquier persona y especialmente en este caso, a mi asistido, toda vez que en dicha decisión el Tribunal, en primer lugar no se pronunció respecto a la falta de elementos de convicción, incumpliendo flagrantemente con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara mi representado, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso”.

Continuó afirmando que: “…de una forma incorrecta, procede la juzgadora de la recurrida a limitarse al fundamentar la legalidad de la aprehensión de mi defendido y a decretarle una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad aun cuando fuere una medida cautelar de las contempladas en el artículo 242 del texto adjetivo penal restringe su derecho a la Libertad, decretando su decisión sin tomar en consideración los alegatos expuestos por la defensa, causándole un gravamen irreparable a mi defendido..".

De la misma manera señaló que: “…en actas NO SE ENCUENTRAN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN de la participación de mi representado en los hechos, no existe ningún elemento de convicción que nos indique que mi defendido EDUARDO CRUZ instigare a alguien a la desobediencia de las leyes o al odio entre sus habitantes y mucho menso que hiciere apología de hechos que configuren delitos: no hubo ninguna persona que lo denunciara por instigarlo al odio o a desobedecer las leyes, ni hizo aseveraciones públicas que hicieran presumir tal situación, por el contrario él simplemente lo detuvieron y no le incautaron ningún objeto que presuntamente fuese utilizado para cometer delitos, y el procedimiento no estuvo soportado en testigos que avalaran el procedimiento practicado por los funcionarios castrenses, por lo que no podemos saber a ciencia cierta si efectivamente los hechos ocurrieron de la manera como reposan en las actas…”.

Por otra parte añadió la recurrente que: “…tampoco entiende esta defensa como la jueza toma como cierto lo que indican los efectivos militares en el acta policial, es decir ya es público y notorio la falta de diligencias para realizar un debido procedimiento de aprehensión, los cuales por lo general se encuentran llenos de graves fallas que no corrigen porque lamentablemente son avalados por los jueces penales de esta República y al no realizar esa debida investigación por la cual están obligados por la ley, como en el presente caso no se puede determinar que el ciudadano EDUARDO CRUZ MARQUEZ participara en dichos hechos…”.

Así pues afirmó lo siguiente: “…no comprende esta defensa cómo es posible que se le vulneren a mi representado su más elementales derechos, y que le sea decretada una medida de coerción sin ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SUFICIENTES, para ser sometido a la restricción de su libertad, sin que la Juzgadora de la recurrida se pronunciara sobre todos los alegatos expuestos por la defensa y le garantizara a mi defendido sus derechos procesales. En ese orden, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en su decisión No. 186, de fecha 04 de mayo de 2006 acorde con las anteriores afirmaciones, señaló:…".

Por otra parte destacó la apelante, lo siguiente: “…En virtud de lo anteriormente expuesto, considera ésta defensa que la decisión del Juzgado Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas, en este mismo sentido se pronunció la Dra, Luisa Estella Morales Lamuño, en su carácter de Magistrada de la Sala Constitucional en fecha 08/08/06, Exp N° 05-0689, Sent. N° 1516 y, para el caso se copia y se traslada un extracto de la mencionada sentencia …”.

En ese mismo orden de ideas, señala la Defensa Pública que: "…según el criterio explanado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo 499 de fecha 14 de Abril de 2005, no es exigible una motivación exhaustiva en una etapa primigenia de la causa, a saber, el acto de presentación de imputado, pero ello no se traduce en que la decisión contenga una motivación incongruente o ilógica, pues son precisamente las razones explanadas por el Juez en su decisión, los instrumentos que las partes tienen para entender la declaratoria a favor o en contra de sus pretensiones, por lo que, al no encontrarse esas razones en el fallo dictado se coloca a las partes en incertidumbre y al imputado en estado de indefensión, que cercena sus derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que abarcan una respuesta efectiva y debidamente motivada..".

Ahora bien, luego de citar consideración acerca del debido proceso del máximo Tribunal, indicó: "…se observa que mal puede una decisión infundada decretar una medida coercitiva de libertad de una persona, cuando en la recurrida ni siquiera se esbozó de forma fundada el decreto de la medida cautelar, porque mencionar actas y demás sin señalar de que manera merecen fe , para que tan siquiera hubiera un atisbo de responsabilidad penal que adjudicarle a mi asistido al inicio de la investigación y ser imputado por ese delito; además, que no emitió pronunciamiento respecto a todo lo alegado por la defensa precisamente en relación a lo anterior, explicando de modo claro y preciso el por qué no le asiste la razón y cuáles son los elementos de convicción fundados y suficientes para el referido decreto, así quedar incólume la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes de la República. ".

Así las cosas, precisa quien recurre que: "…imponer a una ciudadano de medidas de coerción personal y dar inicio a una investigación penal en su contra solo genera gasto al Estado Venezolano y desgaste de los funcionarios en dar seguimiento a un ciudadano que ni siquiera se tiene certeza su participación, conllevando como conclusión en un sobreseimiento de la causa, por lo que sería inoficioso imponer al imputado de medidas de coerción personal y dar continuidad a una investigación..".

Como segunda denuncia, alega la Defensa Pública que: "Los delitos imputados por la Fiscalía de Flagrancia a mi defendido fue Instigación Pública, tipificado en el artículo 285 del Código Penal, lo cual no excede de ocho (08) años en su límite máximo y no se encuentra exceptuado dentro de las limitantes del artículo 354 ejusdem en su último aparte, los cuales dichas excepciones son de carácter taxativo, pero es el caso que la Jueza de Control no tomó en consideración esta circunstancia, tomando literalmente con lugar la solicitud fiscal, y como garante de los derechos de los imputados y de la ley, debió aplicar el procedimiento especial..".

Asimismo, indica quien recurre que: "…que, fue un error fáctico del tribunal, al no verificar la jueza dicha situación, no fundamentando la decisión de obviar la aplicación del procedimiento especial y en su lugar ordenar el trámite por el procedimiento ordinario, limitándose a establecer que el tipo penal Imputado se encuentra dentro de las excepciones establecidas en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando la defensa que el último aparte del artículo en mención establece excepciones de manera taxativa más no enunciativas y claramente de la lectura del referido artículo el tipo penal no se encuentra exceptuado de la aplicación de tal procedimiento…".

En ese orden de ideas, manifiesta la apelante que: "…la decisión recurrida se encuentra totalmente desajustada en derecho por que la Jueza debió decretar el procedimiento especial para el Juzgamiento de los delitos menos graves; en consecuencia, dicha situación desatiende a todas luces los derechos y garantías procesales de mis defendidos, violentando no solo el derecho a la defensa, sino también lo contenido en el artículo 12 ídem, los cuales son nada más y nada menos que son algunos de los Principios y Garantías rectoras del proceso penal venezolano…".

Adicionalmente, la recurrente precisa que: "…la decisión del Juzgado Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas: en este mismo sentido se pronunció la Dra.Luisa Estela Morales Lamuño, Magistrada de la Sala Constitucional en fecha 08/08/06 en el Expediente N° 05-0689, Sentencia N° 1518 y, para el caso de marras se copla y se traslada un extracto de la mencionada sentencia afines de ilustración…".

De acuerdo a lo anterior, manifiesta quien apela que: "…mal pudiera una decisión infundada violentar el derecho constitucional a un debido proceso que ampara a mis representados, cuando en la recurrida ni siquiera se esbozó de forma clara, precisa y fundada al momento de tomar una decisión, quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República…".

Así las cosas, indica que: "… se declare con lugar el presente recurso de apelación y revoque o corrija la decisión recurrida, por violación a los derechos constitucionales supra indicados por esta defensa al momento de fundamentar el presente recurso, para que la sala de la corte de apelaciones de este circuito que le corresponda conocer verifique lo señalado por esta defensa…".

En el punto denominado “petitorio” la defensa pública solicitó que: “'Solicito que a la presente apelación se le dé el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva y se anule la decisión Nro. 657-17, de fecha 30 de Junio de 2017, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad y el procedimiento ordinario en contra del ciudadano EDUARDO CRUZ MÁRQUEZ, toda vez que dicha decisión carente de fundamento le causa un gravamen irreparable …”.
III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibió acción recursiva en contra la decisión de fecha 30.06.17, emitida por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia en la Audiencia de Presentación entre otros pronunciamientos decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano EDUARDO CRUZ MÁRQUEZ, por la presunta comisión del delito de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y acordó proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Evidencia esta Alzada que el recurso de apelación versa sobre dos denuncias, la primera denuncia fundada en la ausencia de testigos en el procedimiento de aprehensión e inmotivación del fallo recurrido, así como en gravamen irreparable porque a su criterio, se violaron los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la decisión impugnada no se pronunció respecto a la falta de elementos de convicción , que no se encuentra motivada la medida de coerción personal, ya que manifiesta que no se configura el tipo penal ni existen elementos de convicción en contra del ciudadano EDUARDO CRUZ MÁRQUEZ, por la presunta comisión del delito de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal en perjuicio del Estado Venezuela.

Respecto a ese particular, menciona la Defensa Pública que no existe elemento de convicción que indique que su defendido instigare a la desobediencia de las leyes o al odio y mucho menos que hiciera apología de hechos que configuren delitos, ninguna persona lo denunció por instigarlo al odio o a desobedecer las leyes, ni hizo aseveraciones públicas que hicieran presumir tal situación, por lo que considera que se vulneró el debido proceso y a la defensa.

En relación a la segunda denuncia, menciona la recurrente que el procedimiento a seguir debió ser el procedimiento de delitos menos graves y no el procedimiento ordinario, ya que, el tipo penal no excede los ocho (08) años en su límite máximo y no se encuentra exceptuado dentro de los límites del artículo 354 ejusdem, en su último aparte, las cuales además son de carácter taxativo.

En consecuencia, la defensa concluye que la Jueza a quo, incurrió en error al decretar el procedimiento ordinario, lo cual según criterio de la defensa desatiende a todas luces los derechos y garantías procesales; por lo que solicitó como solución a sus denuncias, que se decrete la nulidad de la recurrida.

Una vez precisadas como han sido las anteriores denuncias planteadas en la acción recursiva, quienes conforman este Tribunal Colegiado, considera necesario analizar el contenido del acta de investigación, emitida en fecha 28.06.17, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 111, Primera Compañía, Sección de Investigaciones Penales, donde constan los hechos que originaron este proceso, inserta en los folios dos a tres (2-3) de la causa principal, mediante la cual se evidencia que la detención del imputado EDUARDO CRUZ MÁRQUEZ, respondió a que en fecha 28.06.17, se encontraba junto con un grupo de personas colocando obstáculos como bolsas de basuras y neumáticos en la avenida Cecilio Acosta con avenida 10 del sector Tierra Negra de la parroquia Olegario Villalobos del municipio Maracaibo del estado Zulia, impidiendo así el libre tránsito de los ciudadanos que trataban transitar por la zona, ante tal afectación, las personas que transitaban en sus vehículos automotores denunciaron a los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana, que en el referido lugar había un grupo de personas colocando neumáticos obstaculizando la vía, continuando su viaje los referidos conductores, por lo que no se les pudo tomar actas de entrevista, por lo que los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes se encontraban cumpliendo labores de seguridad para el control del orden interno en la ciudad, productos de los hechos de violencia que se estaban registrando en el estado, se trasladaron hasta el lugar, donde corroboraron las denuncias hechas por los transeúntes; por lo que al llegar al sitio señalado, procedieron a dar la voz de alto a las personas que efectivamente se encontraban en el lugar, pero ante ello los individuos gritaron improperios y ofensas a los efectivos militares, por lo que al estar ante la presunta comisión de delitos contra el orden público, procedieron detener a las personas de ese grupo, pero sólo lograron aprehender a dos ciudadanos, entre los cuales se encuentra el hoy imputado DOUGLAS JOSÉ ACOSTA BETANCOURT, a quien se revisó conforme lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y se impuso de sus derechos y garantías constitucionales.

Ahora bien, vistos los hechos objeto del proceso -conforme al acta policial-, de seguidas se hace necesario traer a colación lo que la Juzgadora de Instancia en la audiencia oral de presentación de imputado, de fecha 30 de junio de 2016, observó para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano EDUARDO CRUZ MÁRQUEZ, que a la letra dice:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados DOUGLAS JOSÉ AGOSTA BETANCOURT, V-7.756.553 y EDUARDO CRUZ MÁRQUEZ, V-21.357.799, se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecuto por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona Nº 11, Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección De Investigaciones Penales, en fecha 23/08/2017, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y así se decide. Por otra parte, observa esta juzgadora que se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de uno hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito imputado a los ciudadanos DOUGLAS JOSÉ AGOSTA BETANCOURT, V-7.756.553 y EDUARDO CRUZ MÁRQUEZ, V-21.357.799, el cual es INSTIGACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD, De igual manera se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar que hoy los imputados presuntamente son autores o partícipe del hecho antes señalados, entre los que se encuentran: 1.-ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, de fecha 28/08/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona Nº 11, Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección De Investigaciones Penales, adjunto a los FOLIOS 02 y 03 ; 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 28/08/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona Nº 11, Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección De Investigaciones Penales,, adjunto a los FOLIOS (04 ), 3.- RESEÑA FOTOGRÁFICA, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona Nº 11, Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección De Investigaciones Penales, adjunto al FOLIO 05, 4.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona Nº 11, Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección De Investigaciones Penales, adjunto al FOLIO 08,07,08,09; 5.- FICHA DE DATOS FILATORIOS, de fecha 28/06/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona Nº 11, Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección De Investigaciones Penales, adjunto al FOLIO 10,11,12, Asimismo no se evidencia la existencia del peligro de fuga en virtud de la pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a que el titular de la acción penal ha solicitado la imposición de medidas de coerción más favorables, y a los fines de garantizar el derecho a la libertad, considera quien aquí decide que lo ajustado a derecho ES DECRETAR a los ciudadanos DOUGLAS JOSÉ AGOSTA BETANCOURT, V-7.758.553 y EDUARDO CRUZ MÁRQUEZ, V-21.357.799, LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, prevista en el numeral 2o y 3o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en LA OBLIGACIÓN DE SOMETERSE AL CUIDADO O VIGILANCIA DE UNA PERSONA que en este caso su representantes legales, son ANDREA CAROLINA AGOSTA AMARIS HIJA DE DOUGLAS AGOSTA y MARÍA DOLORES MÁRQUEZ MONTANA madre de EDUARDO CRUZ y PRESENTACIÓN PERIÓDICA ANTE EL DEPARTAMENTO DE ALGUACILAZGO CADA TREINTA (30) DÍAS, siendo esta suficiente para garantizar las resultas de! proceso. De igual forma, esta Juzgadora considera procedente la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público, declarando sin lugar la solicitud de la Imposición del Juzgamiento para los delitos menos graves solicitada por la defensa pública, en virtud de que el tipo penal imputado se encuentra dentro de las excepciones establecidas en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma el mencionados imputados quedaran en inmediata libertad por la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona Nº 11, Destacamento Nº 111, Primera Compañía Sección De Investigaciones Penales, Y ASÍ SE DECIDE.
Dando cumplimiento a la obligación impuesta en el numeral 2o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Pena!, se deja constancia que se le hace entrega a la ciudadana ANDREA CAROLINA AGOSTA AMARIS, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-18.427.390 en su carácter de hija de! ciudadano DOUGLAS AGOSTA quien se compromete a cuidar a su padre y expuso: "Me comprometo a estar vigilante y pendiente de mi padre en virtud de la obligación hoy impuesta por este Tribunal y a hacerlo comparecer ante este Tribunal cada vez que se requiera, es todo."
Ahora bien la ciudadana MARÍA DOLORES MÁRQUEZ MONTANA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-7.686.822 en su carácter de madre del ciudadano EDUARDO CRUZ quien es su hijo y expuso: "Me comprometo a estar vigilante y pendiente de mi hijo en virtud de la obligación hoy impuesta por este Tribunal y a hacerlo comparecer ante este Tribunal cada vez que se requiera, es todo…”. (Resaltado del texto original).

Dadas las condiciones que anteceden, estos jurisdicentes observan de la lectura realizada a la decisión impugnada, que la jueza de instancia al fundamentar su fallo, estableció que la aprehensión de los ciudadanos EDUARDO CRUZ MARQUEZ y DOUGLAS JOSÉ ACOSTA, fue durante el desarrollo del hecho punible, estableciendo que se encontraba dentro de los supuestos contenidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando una evaluación del contenido del acta de investigación penal, motivando su fallo de acuerdo con la fase incipiente del proceso, respondiendo los planteamientos peticionados por la defensa en la audiencia de presentación de imputado.
Asimismo, evidencian estos jurisdicentes, que la instancia vislumbró los requisitos establecidos en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva, toda vez que a su juicio existía uno hecho punible, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado EDUARDO CRUZ MÁRQUEZ, estimando la a quo que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso.

Respecto, al primer numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos referir que el tipo penal precalificado por el Ministerio Público y el cual acogió la Instancia, es el denominado como INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto en el artículo 285 del Código Penal. En ese orden, en primer lugar debe recordarse respecto a la calificación jurídica, que ésta es denominada "provisional" durante el desarrollo del proceso, dada su marcada naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal, desde el momento de llevarse a cabo la mencionada Audiencia de Presentación, por lo que puede ser posteriormente modificada, bien por el ente acusador al instante de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

Asimismo, de acuerdo a los hechos que reseña el acta policial antes referida, es claro que el imputado se encontraba presuntamente alterando el orden público, bajo el argumento de estar ejerciendo su derecho a la protesta, sin embargo, ello no puede ir en detrimento del resto de personas que integran la sociedad, ya que, terceras personas vieron afectados sus derechos, generando minusvalía al derecho de libre tránsito, por lo cual los derechos de éstos (derecho a la protesta) no pueden ir en detrimento de los derechos del resto (libre tránsito), como bien sabemos, el aforismo que dicta "nuestros derechos terminan cuando comienzan los derechos del otro", pues los hombres sólo pueden ser libres en la sociedad y la sociedad sólo puede ser libre asegurando la libertad de sus miembros. Y ello implica comprender que la libertad no es una de las posesiones de un individuo autosuficiente sino un modo de relación social, desde este punto de vista, la libertad de los demás no sólo no constituye un límite a la libertad propia, sino que es la única manera de asegurarla.

Por otra parte, considera este Tribunal ad quem, respecto al aspecto preciso de que no existieron testigos civiles que avalen el procedimiento en el cual resultara detenido el imputado de autos debe precisarse que tomando en cuenta el contenido del acta policial, se dejó constancia, entre otras circunstancias, de lo siguiente: “… recibimos denuncia por parte de las personas que se movilizan en vehículos particulares denunciando que en referido lugar esta un grupo de personas colocando neumáticos obstaculizando la vía; referidos denunciantes daban la información y seguían su camino sin detenerse por lo que no se pudieron tomar como testigos”; en consecuencia, es puntual destacar que los funcionarios actuantes dejaron constancia de la imposibilidad de contar con testigos al momento del procedimiento, ya que, estos se movilizaban en vehículos, a la vez que proporcionaban la información y seguían su camino sin detenerse.

En este estado resulta pertinente señalar, la importancia del acta policial en el proceso penal, el cual es un documento que suscriben funcionarios que gozan de fe pública y sus actuaciones transportan al proceso judicial la manifestación de un acto realizado, mediante la cual dejan constar la existencia de determinados hechos, de modo, tiempo y lugar, para evidenciar situaciones de hechos, donde han participado y quedarán prefijados como medio de elemento de convicción. Por consiguiente, el acta policial al ser suscrita por funcionarios policiales en ejercicio de sus funciones, quienes tienen fe pública, es un elemento de convicción que aporta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se produjeron los hechos objeto del proceso.

Por consiguiente , es claro que a pesar que no fue posible la obtención en el momento de la aprehensión testigos civiles del hecho, ello no obsta para la aprehensión del imputado DOUGLAS MÁRQUEZ, pues se trató de una aprehensión en flagrancia, aunado al hecho que fueron tomadas fijaciones fotográficas del hecho que se estaba suscitando y que fue presenciado por los funcionarios que se vieron en el deber de evitar la alteración del orden y la vialidad, que se suscitaba como consecuencia de la actuación del imputado de autos y de otros ciudadanos.
Por otra parte, debe recordarse que el inicio de ésta fase, se trata pues, de una fase cuya naturaleza jurídica, es exclusivamente pesquisidora, pues se encamina a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación del o de los autores y partícipes del hecho punible y del aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, es decir, aquellos utilizados para la comisión del delito o de los obtenidos de la realización de éstos.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, y que igualmente le asiste el derecho al imputado de solicitar las diligencias pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos, lo cual pudiera incidir en la calificación jurídica del hecho.

Por lo tanto, a diferencia de lo señalado por la recurrente si se encuentra acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser subsumidos los hechos en el tipo penal de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, atendiendo a que se trata de una precalificación, caracterizada en la provisionalidad, es decir, la probabilidad de ser modificada en el desarrollo del proceso (conforme a los resultados de la investigación) por lo cual la misma podrá variar de acuerdo al resultado tanto de la investigación como de lo que pueda ocurrir en un eventual juicio oral y público, entre otras circunstancias propias de cada proceso. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, se desprende de la lectura del fallo recurrido, que con respecto al segundo supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia un hecho punible, perseguible de oficio, siendo este hecho precalificado por el titular de la acción penal, como la presunta comisión del delito de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal Vigente, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado de marras, como lo son:

• 1.-ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, de fecha 28/08/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona N° 11, Destacamento N° 111, Primera Compañía Sección De Investigaciones Penales, adjunto a los folios dos y tres (02 y 03) de la causa principal.

• 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 28/08/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona N° 11, Destacamento N° 111, Primera Compañía Sección De Investigaciones Penales,, adjunto a los folios cuatro (04) de la causa principal.

• 3.- RESEÑA FOTOGRÁFICA, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona N° 11, Destacamento N° 111, Primera Compañía Sección De Investigaciones Penales, adjunto al folio cinco (05) de la causa principal.

• 4.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona N° 11, Destacamento N° 111, Primera Compañía Sección De Investigaciones Penales, adjunto a los folios ocho hasta el folio nueve (08-09) de la causa principal.

• 5.- FICHA DE DATOS FILATORIOS, de fecha 28/06/2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando De Zona N° 11, Destacamento N° 111, Primera Compañía Sección De Investigaciones Penales, adjunto a los folio diez a doce (10-12) de la causa principal. En consecuencia, a juicio de quienes integran este Tribunal Colegiado, ciertamente tal como lo apuntó la instancia existen fundamentos de convicción para instaurar el proceso penal, dándose por cumplidos el numeral primero y segundo que contrae el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva.

Ahora bien, con respecto a la solicitud de nulidad del fallo recurrido formulado por la Defensa Pública, considerando que el mismo se encuentra inmotivado, ante tales consideraciones quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran que mal puede la defensora pública asegurar que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la audiencia de presentación de imputado, en el caso de la detención en flagrancia, impulsa el inicio de la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle el tipo penal de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal Vigente, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, al ciudadano EDUARDO MÁRQUEZ; configurándose así el segundo supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, todo lo anterior permite a esta Alzada aseverar que en el presente caso, se encuentra acreditada la existencia de un hecho ilícito grave (por su connotación en la paz social), que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; como lo es la presunta comisión del delito de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal Vigente, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, existiendo un cúmulo de elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del imputado de marras, encontrándose la decisión de fecha 30.06.17, emitida por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia en la Audiencia de Presentación entre otros pronunciamientos decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado ciudadano y acordó proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, emitida con ocasión de la audiencia de presentación, que se encuentra revestida de una motivación acorde y cónsona con la fase del proceso, en razón de lo anterior se debe desestimar la presente denuncia, pues se verificó por la instancia la existencia de los numerales 1 y 2 del artículos 236 eiusdem, denunciados como insatisfechos por la motivación de la instancia.- Así se decide.-

Con respecto a la segunda denuncia contenida en el recurso de apelación referida a que la Jueza de instancia decretó el procedimiento ordinario, siendo lo correcto a su decir el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el tipo penal de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal Vigente, no excede de ocho años la pena de prisión.

A este tenor, este Tribunal Colegiado considera propició recordarle a la apelante, que con la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador patrio instituyó la inclusión en el libro tercero titulado “de los procedimientos especiales”, un procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, constituyendo la inserción del mencionado procedimiento una reforma al sistema de administración de justicia, toda vez que se crearán nuevas instancias jurisdiccionales y procedimientos para el conocimiento de los delitos menos graves, cuya pena no exceda en su límite máximo de ocho años de privación judicial preventiva de libertad, siendo la finalidad de este procedimiento es otorgarle oportunidad a aquella persona que comete un hecho delictivo, el cual tenga estipulado una pena en su límite máximo a los ocho años a resarcir el daño causado, a través del trabajo comunitario, con el objeto de reinsertarse a la sociedad.

En tal sentido, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 354 eiusdem, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 354.- El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.
A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.
Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra que el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra”. (Destacado de la Alzada).

Del artículo in comento, se desprende que el legislador incorporó un nuevo procedimiento para el juzgamiento de los delitos, calificados como menos graves, donde se reconoce y otorga un tratamiento especial a aquellos delitos de acción pública cuya pena no exceda en su límite superior de ocho (8) años de privación de libertad, previéndose su enjuiciamiento mediante la aplicación de un procedimiento célere, expedito y breve que reconozca el juzgamiento en libertad, el cual emerge como prerrogativa fundamental en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posibilitando la aplicación de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso, las cuales podrán ser solicitadas por el procesado o procesada desde la audiencia de imputación.

Observando quienes conforman este Tribunal ad quem, que el ciudadano EDUARDO CRUZ MÁRQUEZ, se encuentra investigado por la presunta comisión del delito de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal Vigente, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, tipo penal que prevé una probable pena a imponer de tres (3) años a seis (6) años de prisión; por lo que efectivamente no excede en su límite máximo de los ocho (8) años; sin embargo debe subrayarse el bien jurídico tutelado por el Estado Venezolano, mediante dicho tipo penal, correspondiente a el ORDEN PÚBLICO.

Ahora bien, en consonancia con los acontecimientos acaecidos en el país, como consecuencias de la instigación al odio inducida por un sector de la población, que han reflejado una cantidad indeterminadas de victimas de la violencia desmedida, situación que afectó la paz y la tranquilidad social a la que estamos acostumbrados los venezolanos, aun cuando la legislación prevé sanciones para este tipo de conductas donde se llamaba a la desobediencia de las leyes o se llamara al odio entre ciudadanos de una misma República por el hecho de pensar distinto.

Por lo que de forma particular y precisa se observa que al protegerse el orden público a través del texto penal sustantivo, mediante la tipificación del hecho de INSTIGACIÓN PÚBLICA (entre otros tipos penales), éste debe analizarse necesariamente en sintonía con el texto adjetivo penal, el cual paralelamente prevé a través de una prohibición taxativa impuesta por el legislador patrio para la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves (artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal), aquellos hechos punibles que atenten contra la seguridad de la Nación (entre otros bienes jurídicos).

Ello es así, pues la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ante los hechos de violencia acaecidos en el país, hechos estos públicos y notorios han fijado posición de manera reiterada, sobre las diferentes demandas de protección de intereses colectivos y difusos, en razón a ello fueron acordados con lugar las diferentes solicitudes de amparos cautelares, para la protección de los derechos y garantías constitucionales, en contra de los alcaldes de los diferentes Municipios de la Nación como: Municipio Baruta, Municipio El Hatillo, Municipio San Diego del estado Carabobo Municipio Mérida, Municipio Barinas, Municipio Lechería estado Anzoátegui, Municipio Maracaibo, Municipio San Cristóbal, Municipio Iribarren del estado Lara entre otros dejando sentado en las respectivas sentencias Nº 135 y 136 Exp.14-0194 y 14-0205 de fechas 12-03-2014,
En este sentido del análisis a las decisiones emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual a fijado una posición antes los hechos de violencia de calle, señalando la necesidad y la importancia de establecer las medidas necesarias previstas en la Ley, a los fines de garantizar la paz, instando a los burgomaestre de diferentes estados y municipios su obligación a cumplir con sus deberes, a los fines de que promuevan estrategias y procedimientos de proximidad con la comunidad de su espacio territorial, con el propósito de garantizar y asegurar la paz social, la convivencia, el ejercicio pacífico de los derechos y el cumplimiento de la ley.

En consecuencia, al observarse que los hechos en los cuales participó el imputado de autos, buscaban la excitación a la desobediencia de las leyes, colocando en peligro la tranquilidad pública, ya que, en esta forma las incitaciones y apologías dan ocasión a desórdenes, disminuyen la armonía que debe reinar en el grupo social, creando estados peligrosos de ánimos en la población. En este sentido al estar amenazada la paz social, por estos tipos de conductas que sucumbieron en hechos violentos, es evidente que el delito endilgado se encuentra excluido de la aplicación del procedimiento referido, debiéndose aplicar el procedimiento ordinario, dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que tampoco le asiste la razón a la recurrente, en su segunda denuncia.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que el pronunciamiento realizado por la jueza A Quo, el cual plasmó en la decisión recurrida, resulta atinente, toda vez que efectivamente dio respuesta a cada uno de los planteamientos y peticiones formuladas por las partes intervinientes en el presente asunto, en razón de lo cual no le asiste la razón a la defensa al indicar que se violentó el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; constatándose de actas que tal principio fue preservado, al igual que la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, garantizando no sólo el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino también la justicia en las decisiones, la cual, en el caso bajo análisis, se evidencia el fundamento en ella esgrimido, razonado y motivado, por cuanto la jueza penal en funciones de control, explicó clara y certeramente, las razones en virtud de las cuales se resolvió las peticiones argumentadas, brindando seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo, respondiendo todas las solicitudes .

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente DECLARAR SIN LUGAR el recurso interpuesto por la profesional del derecho CAROLINA MOLERO LAYETH, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensora del ciudadano EDUARDO CRUZ MARQUEZ, titular de la cédula de identidad No. 21.357.799; y en consecuencia, CONFIRMA la decisión de fecha 30.06.17, emitida por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia en la Audiencia de Presentación entre otros pronunciamientos decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y acordó proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal; por cumplir con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en los términos ya expresados por esta Sala. Así se decide.

IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la profesional del derecho CAROLINA MOLERO LAYETH, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensora del ciudadano EDUARDO CRUZ MARQUEZ, titular de la cédula de identidad No. 21.357.799,

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 30.06.17, emitida por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el Tribunal de Instancia en la Audiencia de Presentación entre otros pronunciamientos decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y acordó proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de agosto de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 382-17 de la causa No. VP03-R-2017-000920.-

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA