TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintiocho (28) de agosto de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000953
Decisión No. 380-17

I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ.

Visto el Recurso de Apelación de Autos presentado por los profesionales de derecho HUMERTO LINARES BRACHO y ANDERSON AMAYA, inscritos en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nros. 47.866 y 216.263, respectivamente, en su carácter de defensores privados de la ciudadana YLEIDA ATERINA SEMPRUN, titular de la cédula de identidad Nº V-9.798.578, contra la decisión Nº 867-17 de fecha 15 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: decretó la aprehensión en flagrancia e impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de la imputada de autos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRETEGICO, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y finalmente acordó el procedimiento ordinario conforme a los artículos 262, 265 y 373 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 17 de agosto de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIÉRREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 21 de agosto de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales de derecho HUMERTO LINARES BRACHO y ANDERSON AMAYA, inscritos en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nros. 47.866 y 216.263, respectivamente, en su carácter de defensores privados de la ciudadana YLEIDA ATERINA SEMPRUN, interpusieron recurso de apelación de autos contra la decisión Nº 867-17 de fecha 15 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Como primera denuncian los recurrente plantean que: "la falta de motivación en la decisión recurrida por cuanto la defensa en el acto de presentación de imputados, una vez analizada muy minuciosamente la causa se puede observar que en las actuaciones presentadas por el Ministerio Publico para la cual adecuó el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRETEGICO, carece a todas luces de elementos de convicción para poder por lo menos tener una presunción de que nuestra defendida era autora o participe de ese delito, si no que la juzgadora basa su privativa única y exclusivamente en el Acta Policial levantada para tal efecto, ya que no se evidencian ni siquiera un Acta de Entrevista, donde pudieran soportar la actuación que estaban realizando"

Asimismo, refieren los impugnantes que: "conformó una Comisión Militar integrada por el P/T Gerardo Lobera Rangel y el Teniente Carlos Suarez Márquez con dos tropas profesionales y seis soldados, y procedieron a practicar un allanamiento sin orden judicial en una vivienda en donde vive nuestra defendida la ciudadana YLEIDA ATERINA SEMPRUN, dicha vivienda se encuentra en el mencionado sector El Tastú"

De manera similar, denuncian quienes apelan que: "procediéndose a practicar la aprehensión de nuestra defendida, por estas razones estima quien aquí recurre que la recurrida vulnera el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que por las circunstancias del caso y los elementos presentados no constituyen la comisión de un delito flagrante tal como lo decretara la recurrida en el Acto de Presentación"

Después de lo cual, afirman que: "se vulneran con tal decisión derechos constitucionales consagradas en el Articulo 44 y 49.1, 2 y 5, de Nuestra Carta Magna al privar de libertad a esta persona sin la más mínima certeza de comisión de un hecho punible y se está últimamente ciudadanos jueces cometiendo estas violaciones a raíz del auge que tiene hoy en día el TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO"

Como fundamentación de la segunda denuncia alegan: "Que la recurrida decretó Medida Privativa de Libertad contra mi defendido, causándole un gravamen irreparable, y una violación al derecho a la libertad personal, consagrada en el artículo 44 Constitucional, sin existir en actas elementos de convicción suficientes para estimar, que mi defendida, haya participado en los hechos ocurridos el día 15 de Julio de 2017, y sólo versa su solicitud en el Acta Policial, levantada por los actuantes, prueba esta que está siendo cuestionada por vicios de nulidad"

Continúan argumentando que: “la Juez emitió la decisión en donde acuerda con lugar la solicitud del Fiscal del Ministerio Publico y en consecuencia se le impone a nuestra defendida una Medida de Privación Judicial Preventiva de conformidad con lo previsto en el Articulo 236, en concordancia con el Articulo 237, numerales 2, 3 y 5, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sin tomar en cuenta la exposición de motivos realizada por la defensa privada"

Es por eso que concluyen aseverando que: "el Juez A-Quo debió haber decretado con lugar la libertad de nuestra Defendida mediante una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, de las consagradas en el Articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la falta de evidencias de interés criminalístico y debió haberse apartado de la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Representante Fiscal."

En el aparte denominado "petitum" solicito: "REVOQUEN LA DECISIÓN Nº 867-17, de fecha quince (15) de Julio de dos mil diecisiete (2017), dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. y se ordene la LIBERTAD INMEDIATA DE MI DEFENDIDA, SIN RESTRICCIONES, o en su defecto le concedan una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, de las contempladas en el Artículo 242, en sus ordinales 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal para restablecer las situaciones jurídicas infringidas por el Juez A-Quo."
III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con Competencia en Materia Contra la Legitimación cíe Capitales, Delitos Financieros y Económicos y en los Delitos Contra el Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, dio contestación al recurso de apelación presentado por la Defensa Técnica, argumentando lo siguiente:

Luego de hacer referencia a los hechos objetos de investigación y a los efectos de contestar los alegatos expuestos por la defensa, señaló: "Ciudadanos Magistrados, tal y como se desprende del procedimiento practicado por efectivos militares adscritos al 132 G/J "José Antonio Páez" de la 13 Briqada de Infantería Motorizada del Ejército Bolivariano, en fecha 13 de julio de 2017, la aprehensión de la imputada de autos se efectuó por encontrarse incursa en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal."

Igualmente, consideró que: "la Jueza A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido la hoy imputada, plenamente identificada, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada."

Sumado a ello, indico que: "la Jueza Primera de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra la imputada ut supra mencionada, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia."

Como especificación de lo anterior, el Ministerio Público señaló que: la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mismos, en fecha 11 de abril de 2017, en la causa 75 N° 1C-23342-2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de imputada, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de la imputada, por cuanto se cuenta con el Acta Policial y el Acta de Inspección Técnica del Sitio, suscritas por los efectivos militares actuantes en fecha 13 de julio de 2017, Actas de Entrevista, rendidas por las ciudadanas OLÍVE1RY8 MAILIN POLANCO PINO y LUDÍS SARA1L AGUILAR AGU1LAR, con el registro de cadena de custodia, a través del cual se dejó constancia de las evidencias físicas colectadas, es decir; el material en cuestión, específicamente: SESENTA Y TRES (63) TRAMOS DE TUBERÍA METÁLICA DE APROXIMADAMENTE CUATROCIENTOS (400) KILOGRAMOS CADA UNO y el Reconocimiento Legal N° 049-2017, practicado por funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub -Delegación "Paraguaipoa" al material antes descrito; siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por consiguiente, la representación fiscal preciso que: "la Jueza Aquo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputada, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos de la imputada, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos."

Finalmente, quien ejerce la acción penal solicitó: “que el recurso de apelación Interpuesto por los Profesionales del Derecho HUMBERTO UÑARES BRACHO y ANDERSON AÍV1AYA, titulares de las Cédulas de Identidad Nro. V.-7,611.715 y V.-11.285.126, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 47.866 y 216.263, respectivamente, actuando en su carácter ele Defensores Privados de la ciudadana YLEIOA ATERINA SEMPRÚN, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.-9.798.578, contra la decisión N° 867-17, dictada por ese Juzgado en fecha 16 de julio de 2017, en la causa signada con el número 10-23342-2017, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra la mencionada imputada, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesa: Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS"

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente los profesionales de derecho HUMERTO LINARES BRACHO y ANDERSON AMAYA, inscritos en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nros. 47.866 y 216.263, respectivamente, en su carácter de defensores privados de la ciudadana YLEIDA ATERINA SEMPRUN, presentaron recurso de apelación contra la decisión Nº 867-17 de fecha 15 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando como denuncias las siguientes: en primer término señala la falta de motivación de la decisión recurrida, ya que a su entender carece de elementos de convicción para poder tener una presunción que su defendida participó en el delito imputado, asimismo refiere que los funcionarios actuantes procedieron a practicar un allanamiento sin tener una orden judicial, de manera similar denuncia que la recurrida vulnero el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su juicio por las circunstancias del caso y los elementos presentados no constituyen la comisión de un delito flagrante tal como lo declara la recurrida en el acto de presentación.

Aunado a ello, aseveraron los recurrentes que se vulneró los derechos constitucionales consagradas en el Articulo 44 y 49.1, 2 y 5, de Nuestra Carta Magna al privar de libertad a su defendida sin la más mínima certeza de comisión de un hecho punible y sin existir en actas elementos de convicción para estimar que su defendida, haya participados en los hechos investigados, dictando una medida de privación judicial preventiva de libertad sin tomar en cuenta la exposición de motivos realizada por la defensa, quien afirma que la jueza a quo debió decretar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. Por tales motivos solicitó que la decisión recurrida fuera revocada y se ordenara la libertad inmediata de su defendida o en su defecto una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de las contempladas en el artículo 242 en su ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que solicitó la revocatoria de la decisión recurrida, que se ordene la libertad inmediata de su defendida, o que en su defecto, le sean decretadas las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal

Precisadas como han sido las denuncias planteadas por los profesionales del derecho HUMERTO LINARES BRACHO y ANDERSON AMAYA, inscritos en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nros. 47.866 y 216.263, respectivamente, en su carácter de defensores privados de la ciudadana YLEIDA ATERINA SEMPRUN, en su recurso de apelación quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman pertinente alterar el orden de las denuncias y responder primeramente la denuncia relativa a la presunta violación del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a decir del recurrente no existe delito flagrante.

Ante tales premisas, esta Sala de Alzada estima oportuno y necesario dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla emerge en nuestro sistema acusatorio penal, está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden de ideas, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido un ciudadano cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional del Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo… Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (Destacado de la Sala)

Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos no han ocurrido de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: El que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

Otro supuesto es aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público; conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido.

Y finalmente aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor; siendo esta conocida por la doctrina como la Cuasi flagrancia, la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Efectuado como ha sido el análisis realizado y precisadas todas y cada una de los supuestos constitutivos de la flagrancia, según las exigencias establecidas en el ordenamiento jurídico, este Cuerpo Colegiado a los fines de dar respuesta a cada una de las denuncias, pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de las actas que integran el presente asunto, es este sentido se desprende del Acta Policial de fecha 13 de julio de 2017, emitida por Ejercito Bolivariano 13 Brigada de Infantería Motorizada 132 B.I.M G/J "José Antonio Páez", riela a los folios (02-04), donde se refleja la actuación practicada por los funcionarios actuantes, de las circunstancia de modo tiempo y lugar en que se practico la detención.

Señalan los funcionarios actuantes que siendo aproximadamente las veinte horas de. la noche, cuando se encontraban realizando Patrullaje Motorizado, entre el eje carretero desde El Cero hasta el sector del Escondido y a la altura del sénior del Tastu, Parroquia Elias Sánchez Rubio, Municipio Guajira del Estado Zulia, cuando observaron al costado de la carretera un grupo de aproximadamente 16 ciudadanos, tratando de robar los tramos de tuberías que fueron reemplazados por el personal de la empresa ENMOSCA en la "OBRA SUSTITUCIÓN DE TRAMOS DE TUBERÍAS DEL ACUEDUCTO EL BRILLANTE DE LA GUAJIRA" los mismos al percatarse de la comisión se dieron a la Fuga, internándose en los arbustos de la zona, seguidamente se inicia una persecución a pie por los arbustos y no se logran capturar a estos ciudadanos.

No obstante, al realizan unos patrullajes en las adyacencias de la zona, con los refuerzos solicitados, obtuvieron la información de los pobladores del mencionado sector, que presuntamente en el patio posterior de una vivienda rural del mencionado sector, se encontraban una cantidad considerable de tramos, al llegar al lugar visualizaron de manera evidente los tramos de tubería, detrás de la casa motivo por el cual procedieron a practica un allanamiento en dicha vivienda, solicitando a la propietaria de la vivienda que permitiera de manera voluntaria el acceso a su vivienda con la finalidad de realizar una inspección ordinaria, pudiendo observar en el patio posterior el siguiente material SESENTA Y TRES (63) TRAMOS DE TUBOS METÁLICOS (MATERIAL ESTRATÉGICO) CORTADOS APROXIMADAMENTE A TRES (03) METROS DE LONGITUD, CON UN PESO APROXIMADO DE CUATROCIENTOS (400) KGS POR CADA TRAMO DE TUBERÍA, situación legitimo la Aprehensión en Flagrancia de la propietaria de la casa quedando identificada; como YLEIDA ATERINA SEMPRUM.

De igual manera, riela al folio (05 y su reverso) Acta de Inspección Técnica, suscrita por los funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano 13 Brigada de Infantería Motorizada 132 B.I.M G/J "José Antonio Páez, donde los funcionarios dejaron constancia de todo lo observado en el sitio del suceso, en este caso del lugar exacto de ubicación de la vivienda rural, donde se realizó la aprehensión de la ciudadana YLEIDA SEMPRUN, imputada de autos, y de los objetos incautados sesenta y tres (63) tramos de tubos metálicos (material estratégico) cortados aproximadamente a tres (03) metros de longitud, con un peso aproximado de cuatrocientos (400) kgs por cada tramo de tubería.

De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, estos jurisdicentes observan que no le asiste la razón a los recurrentes sobre el planteamiento de la flagrancia, toda vez que en el caso sub examine la detención de la ciudadana YLEIDA ATERINA SEMPRUN, fue efectuada bajo los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de haberse materializado la flagrancia puesto que fue aprehendida con el objeto pasivo del ilícito penal en la patio posterior de la vivienda.

Tal como lo dispone el artículo 44 del texto Constitucional, que consagra el principio de libertad como regla, y solo de manera excepcional, se puede restringir la libertad de movimiento de un individuo, estas dos situaciones bajo las cuales es legitima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana son; por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido infraganti, observando que en el caso de marras, la Jueza de Instancia considero que en el presente asunto la detención practicada se encuentra dentro de los limites de la flagrancia la Cuasi flagrancia, toda vez que la ciudadana YLEIDA ATERINA SEMPRUN fue aprehendida en el mismo lugar donde se cometió el ilicitito penal al ser encontrado detrás de su vivienda la cantidad de SESENTA Y TRES (63) TRAMOS DE TUBOS METÁLICOS (MATERIAL ESTRATÉGICO) CORTADOS APROXIMADAMENTE A TRES (03) METROS DE LONGITUD, CON UN PESO APROXIMADO DE CUATROCIENTOS (400) KGS POR CADA TRAMO DE TUBERÍA, es por ello que efectivamente la aprehensión se encuentra dentro uno de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión de la hoy imputada se efectuó sobre la base de las situaciones que establece tanto el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con el artículo 234 de la Norma Penal Adjetiva, concluye esta Alzada que no le asiste la razón a los recurrentes con respecto a la primera denuncia formulada, pues efectivamente no ha sido constatada violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan quebrantado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que le asiste a la imputada YLEIDA ATERINA SEMPRUN, por tales razonamientos esta Alzada desestima la presente denuncia. Así se declara.

Por otra parte, el recurrente refiere que el tribunal A Quo incurrió en falta de motivación al dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, denuncia esta que guarda estrecha relación con la presunta falta de elementos de convicción y la inconformidad con la calificación jurídica, por lo que seguidamente este Órgano Colegiado pasara a resolver de manera conjuntas las referidas denuncias, procediendo a verificarse los extremos del 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a este respecto se hace necesario señalar el contenido de la decisión que se recurre, a los fines de constatar las denuncias planteadas por los recurrentes, las cuales se refieren a los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así entonces, la decisión Nº 867-17 de fecha 15 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a la letra dice:

"Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación se nota que inicio en fecha 05 de Junio del 2017, aproximadamente a las 08:50 horas de la tarde, por funcionarios adscritos a! Instituto Autónomo Publico Policía Municipal de Maracaibo, tiempo en el cual se realizo la aprehensión de los ciudadanos; evidenciándose así que la presente detención se encuentra dentro de los limites de la flagrancia, y siendo que además que los imputados de autos han sido presentados dentro de las (48) horas establecidas la norma constitucional, es por lo que este Tribunal decreta legítima la aprehensión de los mismos, y en consecuencia declara la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en los Artículos 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merece pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: ACTA POLICIAL, de fecha 13-07-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los necios objeto del presente proceso. 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, funciona los adscritos al Ejercito Bolivariano, en fecha 13/07/2017, siendo las 03:00 horas de la tarde, y firmada por los imputados de autos. 3) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, en fecha 13/07/2017, siendo las . 03:00 horas de la tarde, en la cual dejan constancia del lugar de los hechos y de la aprehensión de los ciudadanos. 51 ACTA DE ENTREGA A LA SALA DE EVIDENCIA, funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, en fecha 13/07/2017, siendo las 03:00 horas de la tarde, 6) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, en fecha 13/07/2017, siendo las 03:00 horas de la tarde, Ahora bien, el Ministerio Público solicita la imposición de la Medida de Privación judicial Preventiva de la Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, y en este sentido esta juzgadora teniendo en cuenta que hay evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible proseguible de oficio con suficientes elementos de convicción para presumir que los ciudadanos YLEIDA ATERINA SENPRUN. Titular de la Cédula de Identidad N° V-9.798.578. Nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 08-04-1963de 49 años de edad, de profesión u oficio ama de casa, estado civil Soltera, hijo de Amaiia Semprun y Jesús Gómez, Residenciado en, El Tartu vía carrasqueño vía a Juana parroquia Elias sanchez rubio Municipio Indígena Por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de y Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Es coautora o partícipe en la comisión de los mismos, y al analizar los presupuestos previstos en el artículo 236 Ejusdem, ahora bien, en cuanto a ¡a presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, siendo que en este caso se considera el peligro de fuga determinado por el daño causado. Así como, la pena que podría llegar a imponerse aplicando la dosimetría penal, en cuanto al delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRETEGICO, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, Lo que tendría una pena que excedería de los diez (10) años de prisión; todo de conformidad con los numerales 2o y 3o del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se PRESUME EL PELIGRO DE FUGA de conformidad con lo establecido en el Artículo 237 del Código Orgánico Procesa! Penal Parágrafo Primero, Y ASÍ SE DECIDE. Y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado. En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontré llenos los extremos de los artículos 238, 237 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicte en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 08-02-07, sentencia N° 138 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo artes de fundamentado, considera quien aquí decide, que encontrándonos en presencia del delito TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; lo procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal, por cuanto se encuentran llenos los extremos establecidos en el articulo 238, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la imputada YLEIDA ATERINA SEMPRUN, Titular de la Cédula de Identidad N° V-9,798,578, Nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 08-04-1988 de 49 años de edad, de profesión u oficio ama de casa, estado civil Soltera, hijo de Amalia Semprun y Jesús Gómez, Residenciado en, El Tartu vía carrasqueño vía a Juana de parroquia Elias sanchez rubio Municipio indígena, Por la presunta comisión de los delitos TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien, tomando en consideración las directrices sostenidas en reuniones con todos los directores de los distintos cuerpos de Seguridad del Estado, así como la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en las cuales se acordó que los procesados privados de libertad se mantengan en las instalaciones del órgano aprehensor hasta tanto se giren nuevas instrucciones, es por lo se decreta como sitio de detención para los ciudadanos ut supra indicados al Ejercito Bolivariano, Brigada de Infantería Motorizada, hasta tanto se le traslade a otro centro de detenciones, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes pare el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo,
Ahora bien, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del
Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO
ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de los imputados. Y en tal sentido se declara la APREEHNSION EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en los artículos 44. 1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal "

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que en cuanto al argumento de los recurrentes sobre que Tribunal de Control con su decisión vulnero derechos constitucionales consagradas en el Articulo 44 y 49.1, 2 y 5, de Nuestra Carta Magna al privar de libertad a su defendida sin la más mínima certeza de comisión de un hecho punible, se debe realizar un análisis tanto de los tipos penal imputado, así como de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observando que en el caso sub-iudice el hecho punible presuntamente cometido por la ciudadana YLEIDA ATERINA SEMPRUN, fue encuadrado por el titular de la acción penal y avalado por la a quo en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, donde el tribunal de control atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la ciudadana YLEIDA ATERINA SEMPRUN, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, fundados elementos de convicción y que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó la existencia de la comisión de un hecho punible proseguible de oficio con suficientes elementos de convicción para presumir que hoy imputada YLEIDA ATERINA SENPRUN, identificada en actas, se encuentra presuntamente incursa en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de y Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, quien en su criterio es coautora o partícipe en la comisión de los mismos

En cuanto al numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la instancia precisó la convicción que le surgió de los elementos de convicción que el Ministerio Público le presentó y los cuales citó de la manera siguiente:

• ACTA POLICIAL, de fecha 13-07-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los necios objeto del presente proceso.

• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, funciona los adscritos al Ejercito Bolivariano, en fecha 13/07/2017, siendo las 03:00 horas de la tarde, y firmada por los imputados de autos.

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, en fecha 13/07/2017, siendo las . 03:00 horas de la tarde, en la cual dejan constancia del lugar de los hechos y de la aprehensión de los ciudadanos.

• ACTA DE ENTREGA A LA SALA DE EVIDENCIA, funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, en fecha 13/07/2017, siendo las 03:00 horas de la tarde, y

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS,

Asimismo, en cuanto al numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de control expresó que al analizar los presupuestos previstos en el artículo 236 esjusdem, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, en este caso consideró que el peligro de fuga estaba determinado por el daño causado, así como por la pena que podría llegar a imponerse aplicando la dosimetría penal, en cuanto al delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRETEGICO, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que a su juicio tendría una pena que excedería de los diez (10) años de prisión; todo de conformidad con los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se presume el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el Artículo 237 del Código Orgánico Procesa! Penal, Parágrafo Primero, y que en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado, por lo que consideró que se cumplían los extremos de los artículos 238, 237 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En virtud de lo antes expuesto, y conforme a sus fundamentos, estimó que en este caso procedía decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal

Por lo que esta Sala considera que la instancia verificó los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como la presencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, así como verificó la existencia de los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, como: Acta Policial, de fecha 13-07-2017, en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los necios objeto del presente proceso; Acta de Inspección Técnica con Fijación Fotográfica, funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, en fecha 13/07/2017; Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, así como el peligro de fuga para establecer que en este caso lo que procedía era decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón a la defensa en sus denuncias y/o argumentos en su recurso de apelación. Así se decide.

Aunado a lo anterior, a los fines de verificar la afirmación de la defensa quien asevero que no existe la comisión de un hecho punible, se procede a efectuar las consideraciones atinentes a la calificación jurídica. Tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:
“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años”.

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

En razón de lo anterior, y a los fines de verificar la subsunción de los hechos con el derecho positivo de la República Bolivariana de Venezuela, quienes integran este Juzgado Ad Quem, estiman pertinente traer a colación lo establecido en el acta policial, de fecha 13 de julio de 2017, emitida por Ejercito Bolivariano 13 Brigada de Infantería Motorizada 132 B.I.M G/J "José Antonio Páez", donde los funcionarios actuantes dejaron constancia de su actuación en la siguiente forma:
“(…) realizando Patrullaje Motorizado, de reconocimiento y escudriñamiento, entre el eje carretero desde El Cero hasta el sector del Escondido y a la altura del sénior del Tastu, Parroquia Elias Sánchez Rubio, Municipio Guajira del Estado Zulia, observan en un constado de la carretera un grupo de aproximadamente 16 ciudadanos, tratando de robar los tramos de tuberías que fueron reemplazados por el personal de la empresa ENMOSCA, …omisis…obteniendo información de los pobladores del mencionado sector, indicando que presuntamente en el patio posterior de una vivienda rural del mencionado sector, se encontraba una cantidad considerable de tramos de tubos…., …. Solicitando a la propietaria de la vivienda que permitiera del manera voluntaria el acceso a su vivienda con la finalidad de realizar una inspección ordinaria, pudiendo observar en el patio posterior el siguiente material SESENTA Y TRES (63) TRAMOS DE TUBOS METÁLICOS (MATERIAL ESTRATÉGICO) CORTADOS APROXIMADAMENTE A TRES (03) METROS DE LONGITUD, CON UN PESO APROXIMADO DE CUATROCIENTOS (400) KGS POR CADA TRAMO DE TUBERÍA.(…)

A tales efectos, se desprende de las presentes actuaciones preliminares, que tal como lo determino la Jueza de Control al señalar en la decisión hoy recurrida, que se trata de una precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que corresponde con los hechos acaecidos, donde fueron incautados material estratégico con un peso aproximado de cuatrocientos kilos (400 kgs).

Por otro lado considera este Tribunal de Alzada, traer a colación lo dispuesto en el DECRETO Nº 16 EN EL MARCO DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN Y EMERGENCIA ECONÓMICA, mediante el cual se reserva al ejecutivo nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la INDUSTRIA NACIONAL, en su artículo 1°. Reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales fueron declarados de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional.

Por tanto, es propicio para quienes conforman este Tribunal Colegiado señalar que tales hechos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, puesto que en la fase incipiente el titular de la acción penal deberá investigar los hechos controvertidos, con el objeto de emitir un acto conclusivo, bien sea acusación, sobreseimiento o archivo; en el caso de emitir y presentar ante el órgano jurisdiccional una acusación fiscal, en tal sentido la naturaleza de la precalificación es provisional y eventual, pues la misma se subsume únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además son necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal.

Razones por las cuales no le asiste la razón a la defensa al cuestionar la calificación jurídica, pues existen elementos de convicción suficientes para subsumir lo ocurrido en el tipo penal imputado por el fiscal del Ministerio Público y aceptado por el Tribunal de Control, al considerar acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de la circunstancia que advierte la defensa recurrente como circunstancias modificatorias de la calificación jurídica, pues el metal que en este caso se incauto, es utilizado para el suministro de agua potable, y entra en las categorías de los metales que fueron declarados por el Ejecutivo Nacional como estratégico para el desarrollo nacional y su comercialización está reservada y a la determinación precisa de las características propias del objeto incautado, constituye una autentica diligencia de investigación preliminar a ser ejecutada por el Ministerio Público, con fundamento en las facultades que le otorga los artículos 111.1, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la mencionada Audiencia de Presentación, puede ser posteriormente modificada, bien por el ente acusador al instante de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por la imputada, en el tipo penal previamente calificados; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva, motivos estos por los cuales se declara Sin Lugar la presente denuncia.- Así se decide.-

Por otra parte, en cuanto a la denuncia hecha por el recurrente, sobre falta de motivación de la decisión por parte de la Jueza de Instancia, contrario a lo afirmado por la defensa estiman estos Juzgadores que, la A Quo motivó la decisión recurrida de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó cada uno de los elementos de convicción concernientes al presente proceso seguido en contra del imputado de marras, por lo que la presunta falta de fundamentación adecuada referida por el apelante debe ser desestimada, ya que la instancia decide con los elementos traídos por el Ministerio Público, los cuales resultan suficientes para la fase procesal en la cual se encuentra la presente causa penal.

En ese sentido, el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar las decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Carta Magna.

Sólo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque de esa manera puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Por ende, las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de la medida de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste al apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad contra de la ciudadana YLEIDA ATERINA SEMPRUN, por cuanto verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial el segundo supuesto, atacado por el recurrente, referido a los elementos de convicción, al momento de motivar la decisión.

Hechas las consideraciones anteriores y de la revisión efectuada a la decisión recurrida, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente señalar que la decisión cuestionada otorgó respuesta a los pedimentos de la defensa pública, motivando de manera clara los motivos de su decisión, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013:“… la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…”.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de la ciudadana YLEIDA ATERINA SEMPRUN; por tanto, la medida de coerción personal impuesta por la jurisdicente de instancia, a la ciudadana en mención, al encontrarnos en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a lo denunciado por la defensa, concerniente a que la Comisión Militar integrada por el P/T Gerardo Lobera Rangel y el Teniente Carlos Suarez Márquez con dos tropas profesionales y seis soldados, procedieron a practicar un allanamiento sin orden judicial, este Órgano Colegiado considera preciso indicar que del acta policial se observa que los funcionarios actuantes a los fines de verificar una información suministrada por la comunidad, se trasladaron al sector el Tastu, al llegar al lugar observaron de manera evidente los tramos de tubería detrás de la casa de la presunta vivienda de la imputada de marras, por lo que solicitaron a la mismas les permitiera ingresar a la vivienda y amparados en la excepción contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, para impedir la perpetración o continuidad de un delito, procedieron a ingresar a la mismas, logrando constatar la presencia de SESENTA Y TRES (63) TRAMOS DE TUBOS METÁLICOS CORTADOS APROXIMADAMENTE A TRES (03) METROS DE LONGITUD, CON UN PESO APROXIMADO DE CUATROCIENTOS (400) KGS POR CADA TRAMO DE TUBERÍA.

Dado lo anterior, se constata que la actuación de los funcionarios actuantes se encuentra avalada por la excepción prevista en el artículo 196 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

“Artículo 196 Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito. (Negritas de la Sala).
2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial constaran en el acta.”

En virtud de ello, es por lo que esta Sala considera que el allanamiento practicado por los funcionarios del Ejercito Bolivariano 13 Brigada de Infantería Motorizada 132 B.I.M G/J "José Antonio Páez", se efectuó en plena armonía con lo dispuesto en el Texto Adjetivo Penal, pues, al encontrarse amparados por la primera excepción del artículo 196 eiusdem, los mismos no necesitaban orden judicial alguna, razón por la cual, estos juzgadores consideran que el actuar de los funcionarios no acarreó injuria constitucional al no haber vulnerado ninguna garantía legal ni constitucional, por lo que se declara sin lugar lo denunciado por la Defensa Técnica. Así se decide.-

Finalmente, esta Sala considera inoficioso entrar a pronunciarse con respecto al escrito interpuesto por los profesionales de derecho HUMERTO LINARES BRACHO y ANDERSON AMAYA, inscritos en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nros. 47.866 y 216.263, respectivamente, en su carácter de defensores privados de la ciudadana YLEIDA ATERINA SEMPRUN consignado en fecha 23 de agosto de 2017 mediante la cual impugna la decisión Nº 867-17 de fecha 15 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, puesto que fue interpuesto en fecha posterior al vencimiento del lapso para ejercer la acción recursiva, tal como lo dispone el articulo 440 de la norma Adjetiva Penal, en efecto, resulta importante destacar, que los lapso son de orden públicos, y no pueden ser relajados por las partes, por lo que al haber precluido en fecha 27 de julio de 2017, el lapso para la interposición del recurso, tal como lo dispone la Ley, indispensable para la marcha ordenada del proceso, cualquiera que sea su naturaleza, esto como principio ordenador de la actividad recursiva del procedimiento penal, aunado a ello, los lapsos procesales son de orden público y no pueden ser relajados por las partes.- Así se decide.-

Visto lo anterior, es por lo que esta Sala considera que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales de derecho HUMERTO LINARES BRACHO y ANDERSON AMAYA, inscritos en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nros. 47.866 y 216.263, respectivamente, en su carácter de defensores privados de la ciudadana YLEIDA ATERINA SEMPRUN; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nº 867-17 de fecha 15 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó la aprehensión en flagrancia e impuso medida de privación judicial preventiva de libertad a la ciudadana en mención por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRETEGICO, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y finalmente acordó el procedimiento ordinario conforme a los artículos 262, 265 y 373 todos del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales de derecho HUMERTO LINARES BRACHO y ANDERSON AMAYA, inscritos en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nros. 47.866 y 216.263, respectivamente, en su carácter de defensores privados de la ciudadana YLEIDA ATERINA SEMPRUN.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 867-17 de fecha 15 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, al veintiocho (28) de agosto del año (2017). 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 380-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera, en el presente año.

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS