TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, (23) de septiembre de 2016
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000892 DECISIÓN No.374-17

I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho LICET REYES BARRANCO, Defensora Pública Provisoria Quinta Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensora de la ciudadana MARIANELA JOSEFINA RAMÍREZ LUZARDO, titular de la cédula de identidad No. 9.792.778, contra la decisión No. 795.17, de fecha 21.06.17, emitida por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el Tribunal de Instancia, en el acto de Audiencia Preliminar declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada y acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la mencionada ciudadana, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 3.08.2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente al Juez Profesional MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIÉRREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 15 de Agosto de 2017, por lo que siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho LICET REYES BARRANCO, Defensora Pública Provisoria Quinta Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensora de la ciudadana MARIANELA JOSEFINA RAMÍREZ LUZARDO, ejerció acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

Inició el recurso de apelación el recurrente señalando que: “…En fecha 21.06.2017, se celebró ante el Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, acto de audiencia preliminar en relación con la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público del estado Zulia, en contra de la ciudadana MARIANELA JOSEFINA RAMÍREZ LUZARDO, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarlos vigente para el momento de los hechos, en la cual, esta defensa, planteó, ratificando el escrito de contestación presentado en tiempo hábil, diversos aspectos, cuya resolución por parte del Tribunal de instancia, requerían de un pronunciamiento debidamente motivado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con lo previsto en el artículo 313 ejusdem, los cuales fueron del tenor siguiente:...”.

En ese orden de ideas, la profesional del derecho agrega que: “…De la lectura efectuada a la decisión recurrida, se evidencia que la misma carece de una adecuada y fundada motivación, en relación- con las solicitudes planteadas por la defensa de marras, pues se constata la forma genérica con la cual, por decirlo de alguna manera, la Jueza a quo, declara sin lugar las pretensiones alegadas, utilizando para ello, un evidente formato (que se observa inclusive en los actos de presentación de imputados, al momento de ser planteadas las nulidades), sin.que exista efectivamente, una motivación, si bien no extensa, pero si detallada, de las razones por las cuales fueron decretados sin lugar dichos planteamientos, dirigidos a aspectos relevantes del proceso, ante la eventual apertura a juicio oral y público, no obstante, la generalidad y falta de respuesta, es evidente en dicho fallo…”.

Igualmente, menciona la apelante que: “…Aspectos fundamentales tales como, el cumplimiento previo del procedimiento administrativo, la adecuación de los hechos en el tipo penal aplicable, y la aplicación de la norma más favorable, resultan alegatos que no pueden ser resueltos con una simple declaratoria sin lugar, carente de motivación y análisis, pues los mismos se encuentran vinculados con el principio de legalidad, que debe ser respetado y aplicado en todo proceso penal, lo cual, ajuicio de esta recurrente, no se verifica cumplido ni garantizado en el presente caso. En ese sentido, la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en relación con la adecuación de los hechos al precepto jurídico aplicable, atendiendo al principio de legalidad, estableció:…”.

Por otro lado, afirma la recurrente que: “…Si bien, la anterior sentencia resuelve un recurso de apelación sobre asunto en fase preparatoria, dichas consideraciones son válidas, en lo atinente a la obligatoriedad que tienen los jueces de control, en aplicar el principio de legalidad, y adecuar los hechos al derecho, a fin de dar cumplimiento a la garantía de la tutela judicial efectiva que ampara al justiciable, referida al juzgamiento por los hechos que, efectivamente constituyan el tipo penal establecido, y no el que, a criterio o capricho del titular de la acción penal, sea el aplicable en detrimento del debido proceso del imputado."

Conforme a lo anterior, agrega quien apela que: “…Igualmente, no puede omitir esta defensa, la obligatoria mención sobre el aspecto referido a la prescripción de la acción penal solicitada, toda vez que si bien, la misma se opuso en el escrito de contestación a la acusación fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo declarada sin lugar, sin desconocer esta defensa, que conforme a lo previsto en el artículo 439.2 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 428.c del texto penal adjetivo, tal planteamiento resulta inadmisible, al ser oponible nuevamente en fase de juicio, con la apelación de la sentencia definitiva, tal como lo prevé el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, es de obligatorio pronunciamiento motivado por parte del Juez ante quien sea esgrimido el argumento, lo cual, de una simple lectura de la decisión recurrida, es evidente el incumplimiento de la Jueza de instancia, de motivar la decisión, por cuanto se limita a señalar lo siguiente: "Se declara SIN LUGAR el sobreseimiento de la presente causa, asi (sic) como la prescripción (sic)."; lo cual se contrapone con el deber que tiene el Juez de Control, de motivar los fallos emitidos, máxime si se trata de aspectos de orden público, de obligatorio análisis por parte de los Jueces constitucionales, como garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Carta Magna, y así solicito sea declarado por la Sala a la cual corresponda conocer del presente recurso..”

Concluye entonces la defensa pública que: “...Asimismo, esta defensa en relación con la solicitud fiscal referida a la imposición de medidas cautelares contra la ciudadana MARIANELA RAMÍREZ, decretadas parcialmente con lugar por parte de la Juzgadora a quo, debe señalar que la ciudadana en mención, ha estado sujeta al proceso desde su inicio, sin que de la revisión del asunto se evidencie su evasión o falta de comparecencia a los actos del tribunal, en los cuales haya sido debidamente citada o notificada, por lo que, no encuentra asidero la solicitud fiscal ni el pronunciamiento judicial, toda vez que, el proceso no ha sido obstaculizado ni retrasado por incomparecencia de la representada de esta defensa, debiendo mantenerse el estado de libertad en el cual ha venido afrontando el proceso, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, al no verificarse peligro de fuga o de obstaculización en una fase de investigación ya concluida. En relación con dicho aspecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 3 de Marzo de 2011, indicó respecto a la imposición de las medidas de coerción personal, lo siguiente:..”.

En ese orden concluye: ".. En razón de lo cual, esta defensa solicita sea restituida la libertad plena que acompañaba a la ciudadana MARIANELA RAMÍREZ LUZARDO, durante el proceso, a fin que acuda al juicio oral y público, sin restricciones de su libertad de tránsito por el territorio nacional y fuera de este…".

Como pruebas ofreció: “…Conforme al artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, se ofrece como prueba la decisión recurrida y la totalidad de las actas que conforman el asunto signado bajo el N.° 9C-15781-15, las cuales resultan necesarias, útiles y pertinentes para evidenciar las violaciones de derecho denunciadas en el presente recurso, solicitando al Tribunal a quo, expida y acompañe al presente recurso, las pruebas ofrecidas...”.

Mientras que su petitorio consistió en :"… Por lo anterior, se solicita a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, con lugar en la definitiva, y en consecuencia, se ANULE la decisión recurrida, y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar, con prescindencia de los vicios denunciados, ante un órgano subjetivo diferente, que analice los aspectos planteados por esta defensa pública, bajo los principios de justicia, seguridad, certeza jurídica y libertad…". (Destacado propio).

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Los abogados MANUEL NÚÑEZ GONZÁLEZ y JAIRO VARGAS, actuando en el carácter de Fiscal Principal Provisorio y Auxiliar Interino, adscritos a la Fiscalía 25° del Ministerio Público con Competencia en materia Contra la Corrupción de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de impugnación interpuesto por la Defensa Pública en los siguientes términos:.

Considera el Ministerio Público que: "… Consideran estas Representaciones Fiscales, que la decisión de fecha 21/06/2017, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; está perfectamente ajustada a derecho; todo ello, en observancia y pleno acatamiento a los principios procesales y garantías Constitucionales que informan el Derecho Penal; y dentro del marco de las atribuciones legales que le confiere el Ordenamiento Jurídico Venezolano al Juez A quo, quien luego de un estudio y análisis objetivo, equitativo e imparcial; en el marco de la sindéresis, dictó decisión relacionada con la Causa MP-355556-2014, donde admitió el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, así como también las pruebas ofrecidas por las partes, declarando sin lugar la nulidad solicitada por la Defensa…".

En ese orden de ideas, quienes contestan señalan que: "… Ahora bien, en relación a las denuncias planteadas por la recurrente, ante ese Juzgado de Alzada, se considera que las argumentaciones que las sustentan, están erradas; entre otras cosas, por los siguientes motivos: En relación a la primera denuncia, es dable acotar que nos encontramos en la comisión de un delito de acción publica (sic), perseguible de oficio, y que lesiona el patrimonio del estado; no estando sujeto a prejudicialidad, civil, administrativa o de otra índole, por lo que no puede pretender la defensa crear algún criterio de valor con una resulta de un procedimiento administrativo, cuando en la presente investigación el Ministerio Público demostró que la imputada de actas es responsable de la comisión de un delito, por lo que no es imperante el agotamiento de la vía administrativa, a los fines del juzgamiento penal; es decir, estamos en presencia de una conducta punible debidamente tipificada como delito en una norma sustantiva, prevista en el articulo (sic)10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios, vigente para la fecha de ocurrir el hecho cuestionado. Por lo que no amerita agotar el procedimiento administrativo por parte de la Institución del estado afectada…". (Destacado original).

Asimismo, advierten los Representantes Fiscales que: "… En relación a lo planteado en el segundo particular, se hace menester citar textualmente el contenido del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al procedimiento para el Juzgamiento de los delitos menos graves, a saber:"El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves. A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad. Del articulo in comento, se observa que el legislador, entre otros bienes jurídicos, dio un tratamiento excepcional, para los casos de delitos que afecten el patrimonio publico (sic), como obedece en el caso que nos ocupa; en tal sentido, el articulo (sic) 10 de la Ley de Ilícito Cambiarios, impone una pena para la OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS de tres (03) a siete (07) años de prisión y multa del doble del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaría, además de la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela. Si bien la pena no excede en su limite (sic) máximo los ocho (08) años de privación de libertad, queda excluido el tipo penal de la aplicación de este procedimiento especial, toda vez que la acción desplegada por el sujeto activo de delito, implica una afectación al patrimonio publico(sic) del Estado, en razón de que el mismo a través de engaños propiciados por la acusada, otorgo divisas preferenciales, por motivos ajenos a las establecidas en el marco de su política económica, causando un gravamen desde la íiva del uso debido que pudieran haberse dado a esas divisas preferenciales. Declarando correctamente la Juez de Instancia, sin lugar la solicitud de nulidad, por cuanto no evidencio vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República…". (Destacado original).

Por otra parte, contesta el Ministerio Público que: "… En relación al tercer planteamiento, observan estas Representaciones Fiscales, que la defensa en su intención de apelar a toda costa, de un fallo jurisdiccional, que se encuentra ajustado a Derecho, en franca contradicción, ya que por una parte manifiesta que la norma jurídica aplicable debe ser la establecida en el artículo 18 de la Ley del Régimen Cambiario de 2014 y sus ilícitos, y por otra manifiesta que la presunta conducta punible realizada por su representada, encuadra en el artículo 11 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios. Siendo lo correcto, el tipo penal establecido en el articulo (sic) 10 de ¡a Ley de Ilícitos Cambiarios, el cual la Vindicta Publica, adecuó la conducta accionada por la imputada, en dicha norma sustantiva, ya que obtuvo las divisas mediante engaño al Estado Venezolano…". (Destacado original).

En ese orden de ideas, la Vindicta Pública refiere: "… Con respecto al argumento explanado por la defensa en el particular cuarto, la Jurisdicente realizó una motivación exhaustiva, dejando sumamente claras ¡as razones que dieron lugar a su decisión de admitir la calificación dada por el Ministerio Publico, explica sin lugar a dudas los motivos por los cuales fue acogida por el órgano jurisdiccional y como se constituye, en una acción dolosa, típica y antijurídica, que legitiman la decisión que cuestiona la defensa, que fue producto de la investigación realizada por estas Representaciones Fiscales de la cual se obtuvo como conclusión el escrito Acusatorio, presentado ante el órgano jurisdiccional, en el cual ¡a conducta se encuadra con el tipo penal imputado…". (Destacado original).

De igual manera, argumenta quien contesta que: "… en lo inherente a la Medida Cautelar Impuesta, se hace menester recalcar de de conformidad con lo establecido en el articulo 313 numeral 5, el Juez en uso de su poder cautelar, le es dado decidir acerca de las medidas cautelares solicitadas por las partes, en aras de garantizar las resultas del proceso, manteniendo la acusada apegada a la Audiencia de Juicio Oral y publico (sic), fijada en la siguiente fase procesal, evitando con ello la contumacia, retardo procesal, en pro de garantizar una Justicia, idónea y expedita; razón por la cual, el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de Libertad de conformidad con el articulo 242 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la prohibición de salir del país sin previa autorización del tribunal, es acorde y suficiente para garantizar el fin del proceso pena; sin que ello signifique la violación de los derechos de la imputada…".
En consecuencia los Representantes del Ministerio Público, solicitan que: "DECLARE INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por ¡a recurrente, por no ajustarse a los parámetros de impugnación de nuestro sistema acusatorio oral y a todo evento, en caso de ser oído, DECLARE SIN LUGAR, la pretensión del mismo; en consecuencia, CONFIRMEN la decisión de fecha 21/06/2017, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual admitió el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, así como también las pruebas ofrecidas por las partes, la imposición de la Medida Cautelar sustitutiva, ordenando en enjuiciamiento de la acusada; todo ello, en observancia y pleno acatamiento a los principios procesales y garantías Constitucionales que regulan el Derecho Penal y Procesal Penal..". (Destacado original).

IV
NULIDAD DE OFICIO POR INTERÉS DE LA LEY

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; así como el criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades de oficio, dictadas por las Cortes de Apelaciones, al proceder a una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa, observa que el fallo impugnado deviene de una decisión en la cual no se explicó de forma motivada las razones por las cuales se admitieron pruebas promovidas por la Defensa Pública, que en su mayoría fueran negadas para su práctica por parte de la Vindicta Pública en la fase de investigación, así tampoco exteriorizó el motivo por el cual se produjo la admisión en la audiencia preliminar de diligencias (propias de la investigación) para su realización por el Tribunal de Juicio en la audiencia de debate de juicio oral y público.

En consecuencia, se observa la vulneración de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, cuando la instancia produjo una respuesta que adolece de la motivación debida y no permite conocer el porqué se admitieron medios de pruebas que palmariamente no cumplen los requisitos de ley, incumpliendo así una de las incidencias propias de la audiencia preliminar, de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; pues de la revisión previa de la causa, se constató que el Juzgado A quo, no estableció la razón por la cual diligencias de investigación que no fueran practicadas en la fase de investigación, se admitieran sin motivo que así lo justificara al término de la mencionada audiencia. En tal sentido, es pertinente recordar que la tutela judicial efectiva, según la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, se cercena cuando:

“...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (sentencia No. 2045-03, de fecha 31 de julio de 2003).

De igual forma, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 164, de fecha 27 de abril de 2006, ha establecido que:

“...En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”

A este tenor, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la Tutela judicial Efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, para obtener una respuesta oportuna y razonada sobre los alegatos que motivaron la solicitud correspondiente.

Por otra parte, debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona que sea juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes, debiendo dar oportuna respuesta de manera razonada en los términos que la misma ley establece, con el objeto de garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva, que conllevan dar seguridad jurídica, lo cual no se procuro en el presente caso, pues de la lectura de la recurrida no se logra conocer el fundamento preciso de la misma, a tenor de su deber legar de conformidad con el numeral 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: "Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral".

Ahora bien, precisadas las razones, por las cuales esta Sala procede a dictar la nulidad de la decisión que se pretendió recurrir, se procede a explicar a fondo el porqué de la necesidad de dicha sanción procesal, a los fines de reparar los vicios del presente proceso penal. En tal sentido, como se señaló anteriormente la decisión que originó la apelación, adolece de motivación, por no señalar de forma concreta las razones por las cuales se admitieron solicitudes de la defensa pública negadas ante el Ministerio Público en la fase de investigación y otras que si bien no fueron negadas por el titular de la acción penal en la fase preparatoria, su ejecución es propia de dicha fase. Así entonces, la recurrida estableció la admisión dichas solicitudes en los siguientes términos:
“ SOBRE LA ADMISIBILIDAD O NO DE LA ACUSACIÓN
En cuanto a la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa en cuanto al numeral 1o que en la misma se identifica plenamente al imputado de autos, por lo que cumple con el primer requisito. Seguidamente, se observa de la acusación, que se efectúa una relación clara, precisa y circunstanciada del modo, tiempo y lugar en la que ocurrieron los hechos, dando cumplimiento a imprevisto en el numeral 2° del artículo 308 del texto penal adjetivo. Igualmente, se evidencia que el titular de la acción penal estableció los fundamentos de su acusación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 308 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal. De otra parte, se observa que el Ministerio Público estableció la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, es decir, señaló que los hechos configuran, por la comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS previsto y sancionado en el articulo (sic) 10 de la Ley Contra los ilícitos Cambiarios, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, al analizar los hechos y los fundamentos de la acusación, por lo que, cualquier otra circunstancia respecto al mismo, debe ser objeto de un eventual juicio oral y público, dando cumplimiento a ¡o previsto en el artículo 308 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Se observa además que el Ministerio Público hace el ofrecimiento de los medios de pruebas, que identifica en su escrito acusatorio, estableciendo su utilidad, necesidad y pertinencia; dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 308 numeral 5o de la norma penal adjetiva. Finalmente, se observa que quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, solicita el enjuiciamiento en contra de la ciudadana MIARIANELA JOSEFINA RAMÍREZ LUZARDO, por la comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS previsto y sancionado en el articulo (sic) 10 de la Ley Contra los ilícitos Cambiarios, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO,; dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 308 numeral 8o del Código Orgánico Procesal Penal, Circunstancias éstas, por las que este Tribunal de Control considera que la acusación Fiscal presentada en fecha 04-11-2015, CUMPLE con los requisitos de ley previstos en la citada norma procesal penal, en consecuencia, se procede a ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del articulo (sic) 313 del Decreto con Rango y Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No. 6078 del 15 de Junio de 2012 (con vigencia anticipada) presentada en contra de la hoy acusada; asimismo, por cuanto considera que los medios de pruebas ofrecidos son lícitos, legales, necesarios y pertinentes, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por el Ministerio Público, los cuales hace suyos la Defensa en atención al Principio de la Comunidad de la Prueba y las promovidas por esta misma en su escrito de contestación a la Acusación Fiscal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 9o del Decreto con Rango y Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR lo solicitado por la Fiscalía del Ministerio Publico en cuanto a la imposición de una medida cautelar, y en consecuencia se Decreta medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de Libertad de conformidad con el articulo 242 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que la referida ciudadana tendrá la siguiente obligación: 1.-Prohibición de Salir del País sin previa autorización de este tribunal. ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA:
Por los fundamentos antes expuesto, este Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decreta:
PRIMERO:
ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 25° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra del imputado ciudadano MARIANELA JOSEFINA RAMÍREZ LUZARDO. titular de la cédula de identidad N° V-9.792.778. de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 29-09-70, de 46 años de .edad, de profesión u oficio Administradora, estado civil Casada, Hijo de JOSÉ RAMÍREZ (D) Y MIREYA LUZARDO (V) con residencia en: Conjunto Residencial Gallo Verde, Edificio (16.),apartamento 16, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, Teléfono: 0416-762-7405, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS previsto y sancionado en el articulo (sic) 10 de la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo previsto el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara SIN LUGAR las excepciones opuestas, de conformidad' con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de Sobreseimiento y la prescripción presentada por la defensa. Se declara SIN LUGAR la nulidad solicitada por la defensa.
SEGUNDO:
A TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por la Fiscalía 25° del Ministerio 3úblico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a la cual se acoge las defensas por el Principio de Comunidad de la prueba, asió como los promovidos por la defensa, en la causa seguida a la imputada ciudadana MARIANELA JOSEFINA RAMÍREZ LUZARDO, titular de la cédula de identidad N° V-9.792.778, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 29-09-70, de 46 años de edad, de profesión u oficio Administradora, estado civil basada, Hijo de JOSÉ RAMÍREZ (D) Y M1REYA LUZARDO (V) con residencia en: Conjunto Residencial Galio Verde, Edificio (16) apartamento 16, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, "teléfono: 0416-762-7405, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE 3IVISAS previsto y sancionado en el articulo (sic) 10 de la Ley Contra los ilícitos Cambiarios, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme el articulo 313.9° de Código Orgánico Procesal Penal.”

En primer término, debe hacerse un paréntesis y recordarse que del resultado de la actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba, que de ser el caso, serán ofrecidos por la partes en la oportunidad señalada en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal.

Ordinariamente, únicamente serán evacuados en el juicio oral y público los medios de pruebas que han resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, y que han sido ofrecidos en la oportunidad respectiva, razón por la cual, en la primera fase del proceso penal las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.

Se ha indicado ut supra que, únicamente serán evacuados en el juicio oral y público los medios de pruebas que han resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, y que han sido ofrecidos en la oportunidad respectiva, no sólo porque ello se desprende de varias disposiciones legales y, en fin, de la propia naturaleza, características y principios que orientan el proceso penal venezolano, sino también porque la Ley Penal Adjetiva dispone expresamente las excepciones a ese proceder general, como lo son las pruebas complementarias, nuevas y oficiosas del Juez de Juicio, que responden a otros requisitos de tempestividad, pues su origen es posterior a la audiencia preliminar y por consiguiente a la fase preparatoria.

En ese orden, debe mencionarse que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En cuanto al control de la acusación, debe afirmarse que éste comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:
“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Sentencia Nº 1156, del 22 de junio de 2007).

Debe destacarse en ese orden de ideas, que el control material de la acusación implica el examen por parte del Juez de Control de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan tal acto conclusivo, no implica que a través del mismo puedan dilucidarse cuestiones de fondo que ameriten un debate probatorio; sino que, por el contrario, dicho control tiende a evitar acusaciones infundadas.

Ahora bien, ante dichas consideraciones debe indicar este Tribunal Colegiado, que en el caso de marras, el escrito de la Defensa, mediante el cual promueve sus medios de pruebas, contiene lo siguiente:

"1. Ofrezco como PRUEBA DE INFORMES, para ser evacuada por su exhibición y lectura, los resultados que se obtengan de solicitar al BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, sobre la FECHA DE LA OPERACIÓN en que el BCV le entrego las divisas a CADIVI, la FECHA VALOR en que el BCV entrego efectivamente las divisas a CADIVI, EL TIPO DE CAMBIO que estableció el BCV para realizar la operación cambiaría a CADIVI con respecto a nuestra representada, necesario, útil v pertinente, para establecer la fecha en que se pactaron las operaciones cambiarías, la fecha efectiva en que se llevo a cabo la liquidación de divisas producto de la operación cambiaría, la tasa o tipo de cambio del precio de la moneda domestica en términos de la divisa extranjera y el monto total en moneda domestica de la operación cambiaría, adminiculado con la declaración testimonial del funcionario que suscriba dicho informe.
2. Ofrezco como PRUEBA DE INFORMES, para ser evacuada por su exhibición y lectura, los resultados que se obtengan de solicitar a CADIVI (actualmente CENCOEX), sobre la FECHA DE LA OPERACIÓN en que CADIVI entrego las divisas al OPERADOR CAMBIARIO y este a NUESTRA REPRESENTADA, la FECHA VALOR en que CADIVI entrego las divisas al OPERADOR CAMBIARIO y este a NUESTRA REPRESENTADA, EL TIPO DE CAMBIO que estableció CADIVI para realizar la operación cambiaría con respecto a nuestra representada, necesario, útil v pertinente, para establecer la fecha en que se pactaron las operaciones cambiarías, la fecha efectiva en que se llevo a cabo la liquidación de divisas producto de la operación cambiaría, la tasa o tipo de cambio del precio de la moneda domestica en términos de la divisa extranjera y el monto total en moneda domestica! de la operación cambiaría, adminiculado con la declaración testimonial del funcionario que suscriba dicho informe.
3. Ofrezco como PRUEBA DE INFORMES, para ser evacuada por su exhibición y lectura, los resultados que se obtengan de solicitar a CADIVI (actualmente CENCOEX), si EL OPERADOR CAMBIARIO LE LIQUIDO EL MONTO TOTAL DE LA OPERACIÓN CAMBIARÍA es decir,si el banco pagó o cancelo el monto total de la operación cambiaría en bolívares a CADIVI o se encuentra pendiente de pago con respecto a nuestra representada, necesario, útil y pertinente, para establecer si el operador cambiario le pago las divisas a CADIVI y si este se las cobro a NUESTRA REPRESENTADA, o el operador cambiario nunca efectuó el cobro a mi defendido, adminiculado con la declaración testimonial del funcionario que suscriba dicho informe.
4. Ofrezco como PRUEBA DE INFORMES, para ser evacuada por su exhibición y lectura, los resultados que se obtengan de solicitar al OPERADOR CAMBIARIO, si LIQUIDO EL MONTO TOTAL DE LA OPERACIÓN CAMBIARÍA, es decir, si el banco pagó o cancelo el monto total de la operación cambiaría a CADIVI o se encuentra pendiente de pago, y si NUESTRA REPRESENTADA pagó o cancelo el monto total de la operación cambiaría al OPERADOR CAMBIARIO con respecto a nuestra defendida, necesario, útil y pertinente, para establecer si el operador cambiario le pago las divisas a cadivi y si este se las cobro a NUESTRA REPRESENTADA, y si NUESTRA REPRESENTADA le pagó o cancelo el monto de la operación cambiaría o el operador cambiario nunca efectuó el cobro a mi defendido, adminiculado con la declaración testimonial del funcionario que suscriba dicho informe.
5. Ofrezco como PRUEBA DE INFORMES, para ser evacuada por su exhibición y lectura, los resultados que se obtengan de solicitar al OPERADOR CAMBIARIO, la CARPETA ORIGINAL DE SOLICITUD DE DIVISAS PRESUNTAMENTE ELABORADA Y ENTREGADA POR NUESTRA DEFENDIDA ANTE EL OPERADOR CAMBIARIO, necesario, útil v pertinente. para evidenciar o desvirtuar que la misma fue elaborada y entregada por nuestra representada ante los funcionarios del operador cambiario, y si la misma contiene sus huellas y firmas suscritas, el cual es transcendental para determinar o desvirtuar si NUESTRA DEFENDIDA solicito divisas, a los fines que dichos documentos sean tomados en cuenta para el acto conclusivo de la investigación, adminiculado con la declaración testimonial del funcionario que consigne la carpeta original y la que recibió dicha carpeta.
6. Ofrezco como PRUEBA DE INFORMES, para ser evacuada por su exhibición y lectura, los resultados que se obtengan de solicitar al OPERADOR CAMBIARIO, la SOLICITUD DE DIVISAS ORIGINAL PRESUNTAMENTE SUSCRITA POR NUESTRA DEFENDIDA ANTE EL OPERADOR CAMBIARIO BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, necesario, útil y pertinente, para evidenciar o desvirtuar si la misma se encuentra suscrita por el solicitando y el funcionario adscrito al operador cambiario, y si la misma contiene su firma suscrita, el cual es transcendental para determinar o desvirtuar si NUESTRA DEFENDIDA solicito divisas, a los fines que dichos documentos sean tomados en cuenta para el acto conclusivo de la investigación, adminiculado con la declaración testimonial del funcionario que consigne la solicitud de divisas y la que recibió dicha solicitud.
7. Se realice durante el debate de juicio oral y público, la EXPERTICIA DE RECEPCIÓN DE MUESTRA LOFOSCOPICA, GRAFOTECNICA Y FIRMAS INDUBITABLES DE NUESTRA DEFENDIDA ANTE EXPERTOS GRAFOTECNICOS DE LOS ÓRGANOS AUXILIARES DE INVESTIGACIÓN, Y LOS EXPERTOS DE LA DEFENSA PÚBLICA necesario, útil y pertinente, para comparar posteriormente dicha muestra con la solicitud de divisas interpuesta ante el operador cambiarlo dubitada y evidenciar o desvirtuar si fue suscrita o firmada por nuestra representada ante el funcionario adscrito al operador cambiarlo, la cual es transcendental para determinar o desvirtuar si NUESTRA DEFENDIDA solicito divisas, a los fines que dichos documentos sean tomados en cuenta para el acto conclusivo de la investigación, adminiculado con la declaración testimonial de los funcionarios que realicen la experticia.
8. Se realice durante el debate de juicio oral y público, la EXPERTICIA DE COMPARACIÓN LOFOSCOPICA, GRAFOTECNICA Y COTEJO DE FIRMAS entre la SOLICITUD DE DIVISAS ORIGINAL DUBITADA PRESUNTAMENTE SUSCRITA POR NUESTRA DEFENDIDA ante el operador cambiario y LA MUESTRA GRAFOTECNICA INDUBITABLE DE NUESTRA DEFENDIDA, A SER REALIZADA POR EXPERTOS GRAFOTECNICOS DE LOS ÓRGANOS AUXILIARES DE INVESTIGACIÓN Y LOS EXPERTOS ADSCRITOS A LA DEFENSA PÚBLICA, necesario, útil y pertinente, para comparar la pieza dubitada y la muestra indubitada
y evidenciar o desvirtuar si ambas fueron o no suscritas o firmadas por nuestra representada J-ante el funcionario adscrito al operador cambiario, la cual es transcendental para determinar o desvirtuar si NUESTRA DEFENDIDA solicito divisas, a los fines que dichos documentos sean tomados en cuenta para el acto conclusivo de la investigación, adminiculado con la declaración testimonial de los funcionarios que realicen la experticia.
9. Se ofrece el testimonio para el juicio oral y público, del FUNCIONARIO O FUNCIONARÍA ADSCRITA AL OPERADOR CAMBIARIO receptora de la solicitud de divisas presuntamente interpuesta y suscrita por NUESTRA DEFENDIDA, necesario, útil y pertinente, para evidenciar o desvirtuar si NUESTRA DEFENDIDA se presento el alguna agencia o sucursal del operador cambiario a entregar o consignar la solicitud de divisas, y narre su conocimiento de los hechos, a los fines que su declaración sea tomada en cuenta para el acto conclusivo de la investigación, adminiculada con la solicitud original de divisas y la carpeta original de divisas, la cual le será exhibida para su reconocimiento.
10. Se realice durante el debate de juicio oral y público, la EXPERTICIA DE RECEPCIÓN DE MUESTRA LOFOSCOPICA, GRAFOTECNICA ¥ FIRMAS INDUBITABLES del FUNCIONARIO O FUNCIONARÍA ADSCRITA AL OPERADOR CAMBIARIO receptora de la solicitud de divisas presuntamente interpuesta y suscrita por NUESTRA DEFENDIDA ANTE EXPERTOS GRAFOTECNICOS DE LOS ÓRGANOS AUXILIARES DE INVESTIGACIÓN Y LOS EXPERTOS ADSCRITOS A LA DEFENSA PÚBLICA, necesario, útil v pertinente, para comparar posteriormente dicha muestra con la solicitud de divisas interpuesta ante el operador cambiario dubitada y evidenciar o desvirtuar si fue suscrita o firmada por dicho funcionario o funcionaría, la cual es transcendental para determinar o desvirtuar si NUESTRA DEFENDIDA solicito divisas, a los fines que dichos documentos sean tomados en cuenta para el acto conclusivo de la investigación, adminiculado con la declaración testimonial de los funcionarios que realicen la experticia.
11. Se realice durante el debate de juicio oral y público, la EXPERTICIA DE COMPARACIÓN LOFOSCOPICA, GRAFOTECNICA Y COTEJO DE FIRMAS presuntamente suscrita por el funcionario o funcionaría adscrita al operador cambiario banco occidental de descuento Y LA MUESTRA GRAFOTECNICA INDUBITABLE DEL FUNCIONARIO O FUNCIONARÍA
adscrita al operador cambiario que recibió dicha solicitud, A SER REALIZADA POR EXPERTOS GRAFOTECNICOS DE LOS ÓRGANOS AUXILIARES DE INVESTIGACIÓN Y LOS EXPERTOS DE LA DEFENSA PUBLICA, necesario, útil v pertinente, para comparar la pieza dubitada y la muestra indubitada y evidenciar o desvirtuar si ambas fueron o no suscritas o firmadas por nuestra representada o funcíonario(a) del operador cambiario, la cual es transcendental para determinar o desvirtuar si NUESTRA DEFENDIDA solicito divisas, a los fines que dichos documentos sean tomados en cuenta para el acto conclusivo de la investigación".
12. Ofrezco como PRUEBA DE INFORMES, para ser evacuada por su exhibición y lectura, los resultados que se obtengan de solicitar a CADIV I, sobre la forma como cito en forma personal, cierta y efectivamente a NUESTRA DEFENDIDA, de la apertura del procedimiento administrativo seguido en su contra, ya que en las copias certificadas adjuntas a la causa fiscal, no se evidencia firma, sello o acuse de recibo físico o electrónico sobre dicha citación, necesario, útil y pertinente, para evidenciar o desvirtuar si fue legalmente notificada sobre la apertura del procedimiento administrativo previo al procedimiento penal que establece la ley especial, conforme a la Ley Especial, a los fines que dichos documentos sean tomados en cuenta para el acto conclusivo de la investigación, adminiculado con la declaración testimonial del funcionario que suscriba dicho informe.
13. Se realice durante el debate de juicio oral y público, la INSPECCIÓN OCULAR DE SITIO DE SUCESO IDENTIFICADO POR EL OPERADOR BANCARIO COMO LA SUCURSAL O AGENCIA DONDE NUESTRA REPRESENTADA SE PRESENTO A CONSIGNAR LOS RECAUDOS DE SOLICITUD DE DIVISAS, en la fecha que indican el mismo operador cambiario, a los fines que se investigue y se obtengan COPIA DIGITAL DE LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD AUDIOVISUALES, tanto como la GRABACIÓN EN VÍDEO DE DICHAS CÁMARAS DE SEGURIDAD, Y EL MICROFILM FOTOGRÁFICO DE TRANSACCIONES BANCARIAS realizada en la fecha en que presuntamente ocurrieron los hechos, necesario, útil v pertinente para evidenciar o desvirtuar si nuestra representada acudió ante el operador cambiario a solicitar divisas." (Destacado Propio)

Ahora bien, sobre la admisión por el Tribunal de Control, de algunos de los medios de prueba promovidos por la Defensa en el escrito de Contestación, llama la atención de esta Sala de la Corte de Apelaciones, la circunstancia que en fecha 19.10.2015, el Ministerio Público se pronunció respecto a la realización de algunas de dichas diligencias, advirtiendo:

"Se le hace saber, que en razón a la solicitud de diligencias, requeridas a esta fiscalía, mediante escrito presentado en fecha 02OCT15, actuando con el carácter de defensor de la ciudadana MARIANELA JOSEFINA RAMÍREZ LUZARDO, titular de la cédula de identidad N° V-9.792.778, inherente a la Investigación Fiscal N° MP-355556-2014, esta Representación Fiscal, de conformidad a lo que establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, considera: PRIMERO: No es pertinente y útil y en consecuencia SE NIEGA, oficiar al Banco Central de Venezuela y a CADIVI (actualmente CENCOEX), a fin de solicitar la información referida en los numerales "1 y 2" de su Escrito de Solicitud de Diligencias; en razón que los hechos que se investigan están relacionados a una solicitud que realizó la ciudadana imputada, de la cual se presumen irregularidades; siendo independiente la misma, al trámite administrativo interno entre, el Banco Central de Venezuela y CADIVI; así como el trámite entre CADIVI y el Operador Cambiario para la entrega de las divisas, siendo que entre los elementos de convicción que fundamentaron la imputación realizada a su representada, consta que las divisas solicitadas fueron liquidadas y consumidas, en la cantidad y valor que reflejan las Actas de Investigación. SEGUNDO: No es pertinente y útil y en consecuencia SE NIEGA, oficiar a CADIVI (actualmente CENCOEX) y al OPERADOR CAMBIARIO, a fin de solicitar la información referida en los numerales "3 y 4" de su Escrito de Solicitud de Diligencias; en razón que en las actas de investigación constan los consumos realizados en el exterior, presuntamente por la ciudadana imputada, con ocasión a la Solicitud de Divisas N° 2219352 de fecha 25/10/2010, consumos que fueron cargados a su tarjeta de crédito, la cual es intransferible; constituyendo éste uno de los elementos que motivó la imputación realizada por el Ministerio Público; siendo independiente de la Investigación Penal el trámite interno de carácter administrativo, realizado entre el Operador Cambiario y CADIVI, en la liquidación, pago y cobro en bolívares de la Operación Cambiaría. TERCERO: En cuanto a las solicitudes realizadas en su Escrito de Proposición de Diligencias, marcadas con los números: "5, 6, 7 y 8"; las mismas están referidas a recabar documentos (Carpeta y Solicitud de Divisas Original) y a ordenar la práctica de Experticias Grafotécnicas. Al respecto considera quien suscribe que las mismas no son útiles y pertinentes por lo que SE NIEGAN; en razón que mencionadas diligencias no son idóneas y suficientes para demostrar o desvirtuar los hechos imputados, ya que el resultado de las experticias grafotécnicas en cuanto a la suscripción o no de la Solicitud de Divisas sería irrelevante para la investigación, cuando en actas constan otros elementos, tal como los consumos asociados a la tarjeta de crédito de la ciudadana MARIANELA JOSEFINA RAMÍREZ LUZARDO, titular de la cédula de identidad N° V-9.792.778, la cual es intransferible, con ocasión a la Solicitud de Divisas N° 2006244, de fecha 04/10/2010; por lo que presuntamente la ciudadana imputada, utilizó su tarjeta de crédito para consumir las divisas que le fueron otorgadas con ocasión a la solicitud de divisas cuestionada por esa defensa. CUARTO: En este mismo orden de ideas, se considera que no es útil ni pertinente, la solicitud referida en el numeral "9", del referido Escrito de Proposición de Diligencias, por lo que se NIEGA la Entrevista al Funcionario del Operador Cambiario, receptor de la Solicitud de Divisas; ya que dicha entrevista no es idónea y suficiente para demostrar o desvirtuar que la ciudadana imputada realizó o no dicha solicitud, ya que el funcionario de la entidad bancaria, a la presente fecha, podría o no recordar a la imputada como solicitante de las divisas, sin embargo dicha testimonial sería irrelevante cuando en actas de la investigación, se evidencian otros elementos, y la Solicitud de las Divisas, queda evidenciada con el consumo que se realiza de la misma, que es el fin último de la persona que acude a su operador cambiario para realizar una Solicitud de Adquisición de Divisas y se somete a las normativas y reglamentos que regule la materia para tal fin. QUINTO: No es útil y pertinente y en consecuencia SE NIEGAN, las solicitudes realizadas en los numerales "10 y 11"; en razón que lo que se investiga, nada tiene que ver con la originalidad o no de la firma del funcionario del Operador Cambiario que tramitó la Solicitud de Divisas presuntamente realizada por la ciudadana MARIANELA JOSEFINA RAMÍREZ LUZARDO, no quedando dudas en cuanto a que el Operador Bancario tramitó esas divisas, a través de uno de sus funcionarios designados para tal fin, siendo objeto de investigación, las presuntas irregularidades que se derivan de la obtención de las divisas como por ejemplo el consumo de las mismas en un país distinto al declarado en la solicitud y la falta de registro de movimientos migratorios para la fecha en que declaró que viajaría y que con ocasión al mismo el Estado otorgó las divisas. SEXTO: SE NIEGA la solicitud relacionada en el numeral "12", por cuanto no es útil ni pertinente, ya que los correos electrónicos utilizados por los particulares en el trámite de solicitud de divisas, son escogidos por los mismos y el manejo es responsabilidad de cada uno; aunado a que la presente investigación esta dirigida a la obtención irregular de divisas solicitadas con ocasión a viajes en el exterior, la cual se realiza de manera personal ante la entidad bancaria y no a través de medios electrónicos, siendo utilizados éstos (correos electrónicos) solo para las notificaciones que correspondan. SÉPTIMO: En cuanto a la solicitud realizada en el numeral "13", no se considera pertinente y útil solicitar información a CADIVI (CENCOEX), sobre la forma como citó o notificó a su defendida, de la apertura del procedimiento administrativo seguido en su contra, en razón que el procedimiento administrativo llevado por CADIVI, es independiente al proceso penal, en el cual en la fase correspondiente de investigación esta Representación Fiscal verificará la veracidad de los resultados obtenidos en el procedimiento administrativo iniciado y concluido por el organismo competente, en este caso por la Comisión de Administra NIEGA esta diligencia. OCTAVO: La solicitud realizada en el numeral "14" del Escrito de Diligencias, referida a la Solicitud al SAIME, acerca de los registro migratorios de la ciudadana MARIANELA JOSEFINA RAMÍREZ LUZARDO, titular de la cédula de identidad N° V-9.792.778, para la fecha en que realizó el viaje, la misma se encuentra abarcada en las actas de investigación, en las que consta Comunicación N° 33382011, de fecha 30MAY15, suscrita por el Director Nacional de Migración y Zonas Fronterizas. NOVENO: No es útil ni pertinente y en consecuencia SE NIEGA, la solicitud referida en el numeral "15", en cuanto a recabar información en la Aerolínea respectiva, acerca del boleto presentado en la Solicitud de Divisas, en razón que la presente investigación esta relacionada directamente con las irregularidades atribuidas a la ciudadana imputada en el uso de las divisas que le fueron otorgadas por el Estado, y no en determinar quién es el comprador del referido boleto; en razón que se evidencian consumos en su tarjeta de crédito asociados a la solicitud que presuntamente realizó ante CADIVI, actualmente CENCOEX. DÉCIMO: No es útil ni pertinente, por lo que SE NIEGA, la solicitud realizada en el numeral "16", ya que es inoficioso recabar los datos de las cuentas bancarias y las tarjetas de crédito entregadas a su representada, por cuanto no esta relacionados a los hechos que se investigan, referidos a presuntas irregularidades que se derivan de la obtención de las divisas como por ejemplo el consumo de las mismas en un país distinto al declarado en la solicitud y la falta de registro de movimientos migratorios para la fecha en que declaró que viajaría y que con ocasión al mismo el Estado otorgó las divisas. UNDÉCIMO: No es útil y pertinente, por lo que se niega, la solicitud de recabar copia digital de los sistemas de seguridad audiovisuales ante el Operador Cambiario, referido en el numeral "17"; ya que en primer lugar la solicitud de divisas realizada por la ciudadana MARIANELA JOSEFINA RAMÍREZ LUZARDO, queda evidenciada con el consumo que se realiza de la misma, que es el fin último de la persona que acude a su operador cambiario para realizar una Solicitud de Adquisición de Divisas y se somete a las normativas y reglamentos que regule la materia para tal fin; aunado que, es una máxima de experiencia común que a la fecha, cuando han transcurrido varios años, es probable que dichos registros audiovisuales ya no existan…".

En primer término, se constata que fueron negadas varias diligencias por el Ministerio Público solicitadas por la Defensa Pública en la fase de investigación, que ahora fueran promovidas por ésta en el escrito de contestación y a su vez admitidas por el Tribunal de Control en la audiencia preliminar. En segundo término, se evidencia también en el escrito de contestación a la acusación, la solicitud de realización de algunas actuaciones con fines probatorios, a los fines de su realización por parte del Tribunal de Juicio, las cuales fueron igualmente admitidas por el Tribunal A quo, lo que a grosso modo se destaca, pues como bien es sabido la realización de las diligencias que servirán como probables medios de prueba en el juicio oral y público deberán efectuarse siempre en la fase de investigación, con algunas justificadas excepciones.

Establecido lo anterior, es necesario hacer un paréntesis, respecto a la negativa del Ministerio Público ante solicitud de diligencias que hiciera la defensa en la fase preparatoria, en este sentido, es pertinente recordar que las diligencias de investigación constituyen actos iniciales del proceso, encaminados a conseguir elementos y circunstancias que rodean el hecho que se está investigando y que se aportan al proceso penal, de tal manera que sirvan ab initio al ente titular de la acción penal, como elementos de convicción que le permitirán a posteriori determinar cuál va a ser el acto conclusivo a dictar en aquella investigación por el desarrollada.

Así las cosas, es oportuno reiterar por esta Sala que, tanto el imputado como las víctimas, tienen sus derechos garantizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos, la igualdad de todas las personas ante la ley (artículo 21 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,), y en relación con la posibilidad de todas las partes de solicitarle al Ministerio Público la práctica de diligencias y actuaciones durante la investigación, para el esclarecimiento de los hechos, el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente establece:

“Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a él o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

Asimismo, el artículo 127 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece en relación a los derechos del imputado que:

“Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
…omissis…
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen….”

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en la Sentencia Nº 712, dictada en fecha 13-05-11, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, estableció que:

“De esta forma la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica “per se” que las mismas se llevarán a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste quedará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo”.

De allí que, si bien el imputado o la víctima pueden solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación, a los fines de esclarecer los hechos, no menos cierto resulta, que el Fiscal Ministerio Público no está obligado a practicarlas, sino sólo aquellas que considere “pertinentes y útiles”, sin embargo sí está obligado el ciudadano Fiscal, a dejar constancia de su opinión contraria, en los casos en que niegue la realización de alguna actuación solicitada por alguna de las partes o la víctima, debiendo entonces expresar las razones y motivos por los cuales rechaza la práctica de tal diligencia, indicando el por qué considera impertinente, innecesaria o inútil dicha actuación o diligencia de investigación.

El propósito del legislador en este sentido, fue resguardar ampliamente el principio de igualdad de las partes, toda vez, que ante una respuesta fundadamente contraria por parte de la vindicta pública, puede el peticionante conocer las razones que generaron su negativa y con ello preparar su controversia o ejercer los mecanismos de defensa que a bien estime.

Se desprende de todo lo anteriormente expuesto concatenado con el contenido de los artículos 287 y 127 ordinal 5° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado o cualquiera de las partes a fin de coadyuvar en el proceso podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones formuladas y/o que conlleven a la verdad de los hechos, debiendo el Ministerio Público realizar lo conducente a los fines de que dichas diligencias sean practicadas, salvo que considere que las mismas no son necesarias, ni pertinentes, en cuyo caso se deberá dejar constancia de tal circunstancia, no obstante, se hace necesario aclarar que no es obligación de la Vindicta Pública ofertar pruebas de descargo que estime ineficaces para la inculpación o exculpación.

Subsiguientemente, dicha circunstancia denota lo particular de la admisión de los medios de prueba promovidos por la Defensa, cuando el Ministerio Público, como se señaló anteriormente, negó motivadamente la realización de las mismas durante la fase preparatoria. Destacándose así la singularidad de haberse admitido medios de pruebas que fueran negados como diligencias de investigación.

Aunado a ello, también observa esta instancia que en el caso de autos, la respuesta dada por la instancia, en la decisión que emana de la celebración de la audiencia preliminar, no es explicita de acuerdo a lo señalado por la defensa en su escrito de contestación (Folios 62 al 85 de la causa principal Pieza No. 1), pues la misma promovió la totalidad de doce (12) medios de prueba, cuyo pronunciamiento se denota abiertamente inmotivado, pues no se justificó el porqué la admisión de las mismas a partir del cumplimiento de los requisitos de legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba, que en principio deben ser señalados por el promovente y revisados por la instancia en fase intermedia.

En consecuencia, debe señalarse que el acto de audiencia preliminar tiene una función nomofilaxtica con el objeto de depurar el proceso para el probable pase a juicio oral y público, por lo cual cobra mucha importancia el control formal y material de la acusación, por consiguiente, al señalar la recurrida la admisión de todos los medios de prueba promovidos por la Defensa Pública, sin el debido análisis como lo exige el numeral 9 del articulo313 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el juez o jueza de juicio, finalizada la audiencia preliminar, debe verificar en cuanto a los medios de pruebas que las partes ofrezcan, si son lícitas, legales, necesarias y pertinentes para un eventual juicio; es decir, sin establecer el cumplimiento de los requisitos de ley para su inclusión al proceso, incurriendo en violación el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, en el caso de marra del Ministerio Público que también tiene derecho a conocer los motivos por los cuales se admiten los medios probatorios, máxime cuando en la recurrida con su admisión pretende que el tribunal de Juicio realice actividades de investigación, razón por la cual deja en evidencia que el A Quo incurrió en el vicio de inmotivación.

En tal orientación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 1297 de fecha 28 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha señalado que toda decisión judicial, emitidos por los jurisdicentes deben estar revestida de una motivación, lo cual implica que la sentencia en sí misma, exteriorice un proceso de justificación, en la cual se establezcan los fundamentos de hecho y de derecho, por los cuales el órgano judicial arribó con su fallo, dejando establecido textualmente lo siguiente:

“...en cuanto al presunto vicio de inmotivación en que incurrió la Corte de Apelaciones, al no haber analizado ni valorado las pruebas aportadas por la parte actora, debe afirmar esta Sala, que la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable.
A mayor abundamiento, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio).
Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica.
En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio).
Así, en el proceso de justificación, el órgano jurisdiccional está en la obligación de tomar en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico-procesal, así como también debe examinar y valorar el respaldo probatorio aportado por aquéllas para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos…”. (Destacado del fallo).

Recientemente la misma Sala, reitero el criterio sostenido sobre la motivación que debe contener las sentencias, de manera de no vulnerar la seguridad jurídica, ni la tutela judicial efectiva, en la sentencia No. 718 de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, asentando lo siguiente:

“…Asimismo, en sentencia n.º 1044/2006, esta Sala nuevamente se pronunció sobre el deber de motivación de las sentencias de manera de no vulnerar el derecho la tutela judicial efectiva de las partes, cuando expresamente expuso:
“(...) Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial, esta Sala en sentencia n° 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio, señaló que dentro de las garantías procesales ‘se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución’.
El derecho a la tutela judicial efectiva, ‘(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido’ [Cfr. Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].
La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso…”.

En este orden de ideas, es importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial la de los Jueces y Juezas Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez o jueza con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

De acuerdo a los razonamientos que se han realizado, la doctrina y la jurisprudencia han establecida que la obligación de motivar el fallo impone que el mismo esté precedido de la argumentación fáctica jurídica, atendiendo congruentemente a las pretensiones y alegados de las partes, pues de lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho y de derecho en el cual versa el dispositivo, toda vez que se imposibilitaría conocer el criterio jurídico que siguió el órgano jurisdiccional, para dictar su decisión, y con ello se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estiman las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que con la decisión recurrida además de haberse conculcando el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 del texto constitucional, así como fue violado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; puesto que con éste último, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos etc.; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin de brindar seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo, toda vez que en el caso de marras la jueza de control no estableció los motivos por los cuales se admitieron la totalidad de los medios de prueba promovidos por la defensa, más aún, cuando algunos de ellos habían sido negados por la Vindicta Pública en la fase preparatoria, y otros se incluyeron en el auto de apertura a juicio sin efectuarse promoverse en dicha fase y por consiguiente, sin preconstituirse, decayendo así su realización por el Tribunal de Juicio, que se concibe como una falta en la motivación del fallo y falta de un pronunciamiento por parte del órgano jurisdiccional. Así se decide.-

De manera pues, que al haber quedado evidenciado por parte de los Jueces que aquí deciden, que en el caso sub iudice existió una situación que conlleva a la violación de normas de rango Constitucional, como lo es la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que los jueces están en el deber no sólo de dar respuesta a las solicitudes que se les hagan, sino también a que esa respuesta sea debidamente razonada, de tal manera que la parte entienda los motivos o circunstancias en las cuales se bajó el juez o jueza para arribar a su decisión, pero al no hacerla, vulnera el derecho del solicitante o de la parte, según sea el caso, de su derecho a conocer los motivos jurídicos que tuvo la instancia para negar o acordar su solicitud; tal como lo prevé los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual no puede ser subsanado, toda vez que el principio de convalidación no se aplica en ese tipo de nulidades, tal y como lo establecen los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando exceptúa el saneamiento en los casos de nulidad absoluta; constituyendo la trasgresión del debido proceso conculcación de un derecho fundamental de las imputadas de marras; por lo tanto, lo ajustado a derecho es declarar la NULIDAD de la decisión No. 795.17, de fecha 21.06.17, emitida por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, retrotrayendo el proceso al estado que sea fijada y celebrada la audiencia preliminar, con la prescindencia de los vicios aquí observados, por ante un órgano subjetivo distinto al que dicto la decisión anulada. Así se decide.-

En este mismo orden de ideas, es pertinente señalar que la presente declaratoria de nulidad de oficio en interés de la ley, se decreta sobre la base de lo establecido como se apuntó supra, en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República -fuente de nuestro derecho positivo-, el cual esta Sala comparte.

Igualmente, considera esta Sala que la presente decisión no es una reposición inútil porque afectó el dispositivo del fallo, cuando la jueza de instancia no dejó constancia en la sentencia de su motivación en los términos ya expresados, lo cual violentó el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva, a tenor de lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

Debido a que la tutela judicial efectiva no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos, sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en decisión No. 186, de fecha 04.05.06, señaló:

“… El principio de la tutela judicial efectiva, no sólo garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades, sino que también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva…”. (Resaltado de la Sala).

Por su parte, el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.” (Comillas y resaltado de esta Alzada)

Con respecto a este tópico, la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 301, de fecha 8 de octubre de 2014, con ponencia de YANINA BEATRÍZ KARABÍN DÍAZ, dejó textualmente establecido que:

“…...ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal de la República que la reposición no puede tener por objeto subsanar el desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuanto menos útiles, y que nunca cause una demora y perjuicio al desarrollo del proceso; asimismo debe perseguir en todo caso un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y en el interés de las partes. De la norma que antecede, se desprende que la reposición no se declarará si el acto que se pretende anular ha alcanzado el fin para el cual está destinado; que con ella, se persigue la corrección de vicios procesales, y que no puede estar dirigida a corregir errores de las partes intervinientes.…”. (Destacado de la Alzada).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia también se ha referido a las reposiciones inútiles, entre ellas, en la sentencia No. 985, de fecha 17/06/2008, en la cual estableció lo siguiente:

“…Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.
Lo expuesto es reafirmado por otra norma de la Carta Magna, el artículo 257, en el que se dispone:(…)…
Por ello, los artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una misma idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalidades no esenciales”, “formalismos” o “reposiciones inútiles”. En tal sentido, esta Sala –en fallo N° 1482/2006- declaró que: “(…) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone”.(…)
La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso –en atención del artículo 257 de la Carta Magna- debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles.
En efecto, tal como lo ha declarado la Sala en su fallo N° 2153/2004, las reposiciones inútiles “generalmente causan un gravamen irreparable, que debe ser subsanado en la medida de lo posible por el órgano jurisdiccional”. Así, sin negar la necesidad de tramitar las causas del modo previsto por el Legislador -en el entendido de que ese modo sería producto de reflexión al respecto-, debe darse prevalencia al interés de la Justicia en el caso concreto. Siendo necesario actuar conforme a la Ley, es posible que en ocasiones el perjuicio lo cause darle desmedida importancia a un trámite que no redundará en una justicia idónea.
La Sala reitera de este modo su jurisprudencia, en el sentido de que la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no uno meramente formal.”.(Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo tanto, no puede ser subsanada la omisión por parte de la recurrida y dado que la sentencia es una sola, la nulidad abarca todo el contenido del fallo, por cuanto todos los actos que se realizaron inobservando las normas y los procedimientos antes citados se declaran inexistentes procesalmente, ya que la nulidad aquí decretada es a favor de los derechos y garantías que le asiste a la imputada de actas, a tenor de lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

En mérito de las consideraciones antes expuesta, esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; consideran que lo procedente en el presente caso es LA NULIDAD DE OFICIO de la decisión No. 795.17, de fecha 21.06.17, emitida por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia, en el acto de Audiencia Preliminar declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada y dictó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la mencionada ciudadana, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y por ende, ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que se celebre una nueva audiencia de preliminar por ante un órgano subjetivo distinto de este mismo Circuito Judicial Penal, prescindiendo de los vicios aquí evidenciados, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Decretada la presente nulidad, resulta inoficioso pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en esta causa. Así se decide.-

V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Decreta:

PRIMERO: NULIDAD DE OFICIO la decisión No. 795.17, de fecha 21.06.17, emitida por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia, en el acto de Audiencia Preliminar declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada y dictó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la mencionada ciudadana, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

SEGUNDO: ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que se celebre una nueva audiencia de preliminar por ante un órgano subjetivo distinto de este mismo Circuito Judicial Penal, prescindiendo de los vicios aquí evidenciados, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de agosto del año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
- Ponente
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No.374-17 de la causa No. VP03-R-2017-000892.-
JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA