TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, dos (02) de agosto de 2017
207º y 158º
CASO: VP03-R-2017-000738 Decisión No. 338-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada ZULEIMA COROMOTO ORFILA NEGRETTE, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 96.073, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos ALEJANDRO ENRIQUE FERNÁNDEZ SARCOS y JOLDRI ANTONIO JIMÉNEZ MEDINA, contra la decisión Nro. 429-17 dictada en fecha 24.05.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al termino de la audiencia preliminar admitió la totalidad de la acusación fiscal presentada por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público en contra de los mencionados ciudadanos por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano OLIVER RINCÓN; declaró sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa; ratificó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los acusados de actas; admitió la totalidad de las pruebas ofrecidas, y declaró la comunidad de la prueba ofrecida solicitada por la Defensa; y dictó el Auto de Apertura a Juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 314 del Texto Penal Adjetivo.

En fecha 28.07.2017 este Tribunal de Alzada recibió las presentes actuaciones, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, y con tal carácter suscribe la presente decisión.

Los integrantes de este Tribunal Colegiado, encontrándose dentro del lapso legal, proceden a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso de apelación de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
II
DE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL RECURSO

Con el objeto de verificar si el presente recurso es admisible, este Tribunal de Alzada procede a analizar cada uno de los supuestos del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto se observa lo siguiente:

Se evidencia de actas que la abogada ZULEIMA COROMOTO ORFILA NEGRETTE, actúa su condición de Defensora Privada de los ciudadanos ALEJANDRO ENRIQUE FERNÁNDEZ SARCOS y JOLDRI ANTONIO JIMÉNEZ MEDINA, por lo que se encuentra legítimamente facultada para ejercer el recurso de apelación de auto interpuesto, lo cual se evidencia al Acta de Aceptación y Juramentación de Defensa Privada inserta al folio 36 de la Causa Principal, donde la referida abogada prestó el juramento de ley; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de auto, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto dentro del lapso legal, por cuanto se observa que el auto recurrido fue dictado en fecha 24.05.2017 el cual corre inserto a los folios 110 al 116 de la Causa Principal, siendo notificada la parte recurrente al finalizar la audiencia preliminar, y el recurso de apelación fue presentado el día 02.06.2017, tal como se evidencia al sello estampado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos inserto al folio uno (01) del Cuaderno de Apelación; siendo que para recurrir el lapso comienza a transcurrir al día hábil siguiente de despacho, con fundamento en el último aparte del artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que tomando en cuenta que la apelantes de marras se dio por notificada del auto recurrido en fecha 24.05.2017, y presentó el recurso de apelación de auto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal en fecha 02.06.2017, y en virtud que el lapso procesal para recurrir se ha verificado del cómputo de audiencias suscrito por la Secretaría del Juzgado conocedor de la causa, el cual riela a los folios 22 al 24 del Cuaderno de Apelación, es por lo que se constata que el mismo ha sido interpuesto dentro del lapso legal, por lo que es tempestivo de conformidad con lo establecido en los artículos 440 y 156 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, a los fines de verificar la impugnabilidad o inimpugnabilidad de las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, esta Sala considera oportuno traer a colación lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo, y al respecto se observa lo siguiente:
“…Con fundamento en lo dispuesto en los Artículos 423, 424, 426 y numeral 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; interpongo RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, contra el auto de fecha 24/05/2017 dictado al termino de la Audiencia Preliminar por el cual la legitimada pasiva admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Décima (sic) Tercera del Ministerio Publico (…) manteniendo la calificación con respecto al delito de Robo Agravado (…) en consecuencia desestima los (sic) manifestado por la defensa en el Capítulo I del Escrito de Contestación denominado “tesis procesal” (…) SEGUNDO ratifica la Medida de Privación Preventiva de Libertad (…) en consecuencia se declara Sin Lugar las solicitudes formulada (sic) por la defensa de los acusados, en cuanto a la imposición a una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad (…) careciendo en absoluto de los motivos en que se fundamento (sic) para declarar sin ligar (sic) la tesis planteada por la defensa en el escrito de descargo y expuesta durante el desarrollo de la defensa y por omisión sobre el dicho de mis defendidos.
(…)

Con fundamento en los artículos (sic) 26, 49.1 de la (institución, al amparo con el artículo 439.5 del código orgánico procesal penal, denuncio la infracción del art 157 eiusdem, toda vez que no identifica la decisión cuales fueron las razones de hecho y de derecho por las cuales desestimo la tesis de la defensa expuesta en el escrito de descargo y la expuesta durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, ya que tal acto de juzgamiento contiene un vicio que conlleva a su nulidad, tales el caso que los encausados de autos, cada uno rindió declaración en la Audiencia Preliminar, siendo inobservadas estas declaraciones por la jueza de la recurrida quien no aplico (sic) en su decisión el contenido del art 133 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal De la simple apreciación del contendió del acta que recoge la Audiencia Preliminar, se evidencia que la Juzgadora no señala cual (sic) es la determinación precisa y circunstanciada del hecho del Tribunal estimo (sic) acreditado, para mantener la calificación jurídica dada a los hechos y encuadrar la conducta de cada uno de mis defendidos en el delito de Robo Agravado, por lo cuanto tenemos que la declaración rendida por mis defendidos, no es analizada en su esencia misma al término de la Audiencia Preliminar cuando la norma adjetiva penal establece que la declaración del imputado es el medio de defensa, con los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Publico, no establece cual (sic) es la relación de causalidad, entre el Robo del teléfono y mis defendidos, Omitiendo su análisis, asimismo, no precisa la jueza de la recurrida la tesis de la defensa, de lo que se infiere que la jueza de mérito, no analizo (sic), no oyó lo expuesto por esta representación y los imputados, TRADUCIÉNDOSE SU ACTIVIDAD EN UN VICIO DE INMOTTBACION (sic) de la audiencia que da lugar a la Nulidad Absoluta del fallo recurrido, todo de conformidad con el contenido del art 49 Constitucional y artículos 175 del Código Orgánico Procesal Penal y quebrantamiento del art 157 eiusdem porque no resolvió lo solicitado.

Ciudadanos Magistrados la acusación fiscal no resultaba admisible por no estar basado en fundamentos serios para el enjuiciamiento publico de mis defendidos por no cumplir con lo previsto en el art 308 del C.O.P.P de allí que en el presente caso al haber declarado la admisibilidad de la acusación sin advertir los vicios que presenta la acusación es un desacierto jurídico por parte de la Jueza de la Recurrida que ha debido advertir tal situación, puesto que el Tribunal ejerce funciones de control y es el llamado a controlar la acusación y la fase intermedia del proceso, haciendo respetar las garantías procesales conforme lo preceptúa los artículos 67 y 109 eiusdem. En otras palabras el gravamen irreparable de la decisión parte precisamente de aquí, es decir, en la falta de resolución por parte de la recurrida al no expresar de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adapta el fallo, toda vez que carece totalmente del examen, precisión e indicación de los puntos por los cuales no acogió la tesis de la defensa ni el dicho de mis defendido manteniéndolos privados de su libertad impidiéndoles continuar con sus estudios de bachillerato causándoles un gravamen irreparables que hacen procedente se declare la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar por los argumentos expuesto, que de aceptar lo contrario sería crear un precedente y eso si constituye un injusticia, debiendo la Corte de Apelaciones que corresponda ponderar las circunstancias que rodean el caso tomando en consideración que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Publico (sic) para sustentar su acusación no están referidos a la actuación de mis defendidos y no determinan el acto que habrían realizado para causar daños patrimoniales a la víctima y que además materializara la acción delictuosa del delito de Robo Agravado, pues los hechos no están referidos a su conducta individual ni los comprometen como sujetos activos de tal delito constitutivo de uno de los vicios de la acusación fiscal. Lo que es evidente que no hubo un control formal y material de la acusación por parte de la recurrida antes de admitir la acusación fiscal y la ratificación de la Medida Privativa de la Libertad de mis defendidos ya que ha debido advertir el Tribunal de Control antes de ratificar la Medida Privativa de libertad en la fase preliminar, previo el estudio detallada (sic) y minucioso del acto conclusivo para determinar, sin efecto, había sido propuesta la acusación sobre fundamentos serios que justificaran el mantenimiento de la medida privativa sustentada en elementos de convicción y no solo (sic) en indicios como en el presente caso, lo que motivo (sic) a que la defensa solicitara la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de la libertad toda vez que la Sustitución de la Medida era procedente por cuanta los supuestos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le eran favorables, por lo siguiente no existía peligro de fuga por cuanto mis defendido (sic) son venezolanos por nacimiento, de 18 años de edad, estudiantes de secundaria, con residencia habitual en Maracaibo donde se realiza el juzgamiento y su capacidad socio económica no les permiten fugarse ni mantenerse ocultos, la magnitud del daño no es grave máxime cuando al momento de su detención no se les incauto el objeto del delito (teléfono celular), que lo vinculara o asociara con el hecho que se dice se había cometido, lo que todavía constituye objeto incierto de la investigación, no presentan conducta predelictual y el comportamiento durante di proceso ha sido perfecto y normal y en cuanto el peligro de obstaculización, la investigación ya concluyo (sic) y no tiene oportunidad de influir u obstaculizar la investigación. Y al ratificar la Privación de la Libertad sin explicar con palabras propias las razones de hecho y de derecho que la llevo (sic) a ratificar la Medida Privativa de la Libertad al dictar una decisión contraria a derecho que se materializo (sic) en el mantenimiento de la Privación de la libertad de mis defendidos, violento la tutela judicial efectiva que ampara el derecho de la libertad personal establecida en los artículos 26 y 44 del de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e incurren en quebrantamiento del art 257 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ciudadanos magistrados, la recurrida es el típico ejemplo de las decisiones que son contrarias a los fines del proceso, al señalar simplemente que las condiciones no han variado, sino que no examino los argumentos del Ministerio Publico (sic) para el mantenimiento de la medida cautelar, ni la oferta probatoria que no vislumbra pronóstico de condena, como se evidencia de la oferta probatoria del Ministerio Publico.

Ciudadanos Magistrados, la Recurrida no resolvió lo solicitado y por lo tanto incurre en el Vicio Procedimental de INMOTIVACION, tal cuál ha establecido la mejor Doctrina y Criterios Jurisprudenciales de las Salas Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pronunciando un acto totalmente contrario a los fines del Proceso y muy específicamente contrario a la obtención de la Justicia.
(…)

PETTTUM
Al amparo de la tutela judicial que solicito, se admita el presente recurso, lo declaren CON LUGAR y en consecuencia decrete la nulidad de la Audiencia Preliminar de fecha 24/05/2017 por haber incurrido la a-quo en el vicio denunciado de conformidad con lo estableado en el articulo (sic) 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y se reponga la causa al estado en que se célebre una nueva Audiencia Preliminar por ante otro Tribunal distinto al que causo el agravio, quien tampoco dio cumplimiento a lo establecido en el articulo (sic) 65 de la LOPNA al identificar al adolescente e incurrir en incumplimiento de la sentencia vinculante de la Seda Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció a los fines de evitar una doble victimación procede tomar declaración del adolescente ante la prueba anticipada y en caso de no ser procedente se acuerde medida cautelar sustitutiva que pueda ser razonablemente satisfecha de las establecidas en el Articulo (sic) 242 Numerales 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración que mis defendidos son venezolanas por nacimiento, tienen residencias fijas y permanentes en esta ciudad y Municipio Maracaibo, donde están siendo juzgados convive con sus familiares y su capacidad socio económica no les permiten fugarse o mantenerse ocultos y son estudiante de bachillerato parlo que no existe peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad no hay razón pean temerlo y la magnitud del daño causado no es grave ni se causó daños corporales a la víctima por lo que solicito se le permita volver a sus labores habituales como estudiantes de segundaria (sic), y tomando en consideración el problema carcelario existente en el país, que lejos de rehabilitar puede conducir a efectos negativos con su rechistan, así debe decretarlo la Corte a quien corresponda conocer del presente recurso…”

De lo anterior, se observa que la recurrente de marras ataca la decisión Nro. 429-17 dictada en fecha 24.05.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar que en el presente caso se violentó lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la Jueza de Control no estableció las razones de hecho y de derecho por las cuales desestimó lo solicitado por la Defensa; así como tampoco estableció la a quo, cuál es la determinación precisa y circunstanciada del hecho que el Tribunal estimó acreditado para mantener la calificación jurídica acordada.

Seguidamente, la Defensa denunció que en el presente caso existe un vicio en la motivación que da lugar a la nulidad absoluta del fallo conforme lo prevé el artículo 175 del Texto Adjetivo Penal; asimismo denunció, que el escrito acusatorio no resultaba admisible por no estar basado en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de sus defendidos.

En este orden, la Defensa refirió que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio no están referidos a la actuación de sus patrocinados, todo lo cual evidencia una falta de control formal y material de la acusación fiscal por parte de la Jueza de Control.

De otro lado, la Defensa denuncia que en el presenta caso lo procedente en derecho es la sustitución de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar menos gravosa, toda vez que de actas no se evidencia la suficiencia de los requisitos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En mérito de todo lo anterior, la Defensa solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se anule la decisión recurrida, se reponga la causa al estado en que se celebre una nueva audiencia preliminar; y en consecuencia, se acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor de sus defendidos.

Verificadas las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, esta Alzada observa que dicho escrito se centra en impugnar la decisión que admitió la acusación fiscal presentada en contra de sus defendidos, sobre la cual descansa el auto de apertura a juicio oral, por lo cual, de acuerdo a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal y a los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tal pronunciamiento resulta inimpugnable, puesto que con relación a la admisión de la acusación fiscal decretada por la Jueza de Control en el acto de audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1303 de fecha 20.06.05, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha establecido lo siguiente:

“…esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, (…Omissis…). En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación… no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos (…) Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso. Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ….; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem…”. (Negritas de la Sala).

Dicho criterio fue ratificado en decisión No. 628 de fecha 22.06.2010, emanada de la misma Sala en la cual se precisó:

“…El auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral, contemplando el referido artículo la prohibición expresa de su apelación. Es oportuno recordar a la parte accionante que el auto de apertura a juicio, es una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, esto es, la fase de juicio.
Lo señalado se apoya en el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005 (caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”), que modificó el criterio establecido con anterioridad por esta Sala, según el cual era posible la interposición del recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio, contentiva de la admisión de la acusación, y contra la admisión de los medios de prueba y, en consecuencia, estableció que contra tales pronunciamientos no procederá recurso de apelación alguno….” .

En armonía con lo anterior, es menester destacar el contenido del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, que en relación al auto de apertura a juicio, el cual contiene los pronunciamientos efectuados en audiencia preliminar, prevé:

“Auto de Apertura a Juicio.
Artículo 314. La decisión por la cual el Juez o la Jueza admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes.
4. La orden de abrir el juicio oral y público.
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio.
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida.”. (Resaltado de esta Alzada).

Como corolario a lo anteriormente señalado, esta Alzada debe indicarle a la parte que recurre, que de acuerdo a la sentencia N° 1768 de fecha 23 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, que modificó parte del criterio, también con carácter vinculante, de su sentencia N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, respecto al recurso de apelación contra lo decidido en audiencia preliminar, estableció lo siguiente:

“…Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantísta, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.

De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…” (Negrillas de la Sala Constitucional).

Por lo tanto, ha señalado el Máximo Tribunal de la República, que de lo decidido en audiencia preliminar, sólo es recurrible la admisibilidad o no de un medio de prueba, por lo que la admisibilidad de la acusación no es recurrible, debido a que de acuerdo al criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional, ninguno de los pronunciamientos referidos a la admisibilidad del escrito acusatorio, incluyendo (antes) la admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el debate eran objeto de apelación, por considerarse que no causaban gravamen irreparable alguno para las partes, ya que tales pruebas serían debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público; no obstante, en la actualidad se ha modificado el criterio sólo respecto a los medios de pruebas ofrecidos, que sí son recurribles; y no siendo el caso de autos, se hace evidente para este Tribunal Colegiado, que tal objeto del recurso de apelación es inimpugnable de conformidad con lo previsto en el artículo 428 literal “c” del Texto Adjetivo Penal. Así se declara.-

Luego de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Colegiado considera necesario indicarle a la abogada recurrente, que la precalificación jurídica acordada a sus representados será objeto de debate en el juicio oral y público, acto en el cual el Tribunal de Juicio determinará en última instancia cuáles son los hechos acreditados, para advertir, y ulteriormente decidir la calificación jurídica que se ajusta al caso en concreto, conforme al artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo importante aclarar que en la fase intermedia, como lo es la audiencia preliminar, el recurso interpuesto en contra de la calificación jurídica se encuentra dirigida a atacar igualmente el auto de apertura a juicio, razón por la cual se inadmite dicho punto de impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

Finalmente, se observa que la Defensa ataca el mantenimiento de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus defendidos, y ante ello, estos jurisdicentes consideran oportuno apuntar que dicha solicitud corresponde a la revisión de medida establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a la letra dice:

“Artículo 250. Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.”. (Resaltado de esta Sala).

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.102, de fecha 18.03.11, reiteró el criterio de la Sala Constitucional de dicho Tribunal, que respecto al examen y revisión de la medida, expone:
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2426, de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó, con ocasión al instituto de la revisión, lo siguiente:

“...Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente...”.

De allí, constata esta Alzada que el recurrente tendrá la oportunidad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal de solicitar nuevamente el examen y revisión de la medida de coerción personal, máxime cuando reza textualmente que la negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación, en consecuencia, de conformidad con lo establecido expresamente en la norma procesal señalada, dicha denuncia igualmente resulta inadmisible por expreso mandato legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal y 250 eiusdem. Así se declara.-

En mérito de todo lo anterior, es por lo que esta Alzada considera que lo ajustado a derecho resulta declarar INADMISIBLE POR INIMPUGNABLE el recurso de apelación presentado por la abogada ZULEIMA COROMOTO ORFILA NEGRETTE, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos ALEJANDRO ENRIQUE FERNÁNDEZ SARCOS y JOLDRI ANTONIO JIMÉNEZ MEDINA, contra la decisión Nro. 429-17 dictada en fecha 24.05.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 314, 250 y 428 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a los criterios jurisprudenciales ut supra citados. ASÍ SE DECLARA.-

III
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA INADMISIBLE POR INIMPUGNABLE el recurso de apelación presentado por la abogada ZULEIMA COROMOTO ORFILA NEGRETTE, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos ALEJANDRO ENRIQUE FERNÁNDEZ SARCOS y JOLDRI ANTONIO JIMÉNEZ MEDINA, contra la decisión Nro. 429-17 dictada en fecha 24.05.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 314, 250 y 428 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a los criterios jurisprudenciales ut supra citados.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los dos (02) días del mes de agosto del año 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 338-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS