TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, dieciséis (16) de agosto de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000926
Decisión Nro.365-2017
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIERREZ.

Vistas las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de autos presentado, por la Profesional del Derecho ERICA PAREDES BRAVO, quien actúa con el carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con competencia para intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral en contra de la decisión de fecha 25 de mayo de 2017 bajo el Nº 150-17 dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos realizó entre otros pronunciamientos ANULÓ LA ACUSACIÓN presentada por el representante de la Fiscalía 5º del Ministerio Público, por considerar que la misma fue presentada en contravención a lo dispuesto en los artículos 26, 51, 127, 174, 175, 179 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo decretó el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO a favor de las ciudadanas MARYLUZ GONZÁLEZ, PATRICIA GONZÁLEZ, MELVA GONZÁLEZ Titulares de la Cédula de Identidad bajo el Nº V-22.088.363, INDOCUMENTADA e INDOCUMENTADA respectivamente, a quienes se les sigue causa por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, de conformidad con lo dispuesto con los artículos 285, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como 5, 313 numeral 3, 300 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 14 de julio de 2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS.

Posteriormente, se produjo la admisibilidad del recuso el día 19 de julio de 2017, sin embargo a partir del día martes veinticinco (25) de Julio de 2017, el Juez Profesional MANUEL ARAUJO GUTIERREZ integra esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de haber sido designado como Juez Provisorio de esta Alzada en sustitución de la Jueza Profesional DORIS NARDINI RIVAS; por lo que el referido Juez Profesional se avoca y suscribe la ponencia de la presente decisión; y consecutivamente, siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

la Profesional del Derecho ERICA PAREDES BRAVO, con el carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con competencia para intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral, presentó su acción recursiva en contra de la decisión de fecha 25 de mayo de 2017 bajo el Nº 150-17 en donde el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, con Competencia en Delitos Económicos, bajo los siguientes parámetros:

Inicio la representante del Ministerio Público señalando que: "...Con fundamento a lo previsto en el articulo 444 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por VIOLACION DE LA LEY POR ERONEA APLICACION DE UNA NORMA Jurídica, con ocasión a la nulidad de oficio decretada, que trajo como consecuencia el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO Y la LIBERTAD INMEDIATA DE LAS ACUSADAS, basando dicha decisión en considera que el Ministerio Publico, no dio, a su entender, respuesta a los pedimentos realizados por la defensa, ante una primera nulidad decretada, cuando de la revisión de la investigación Fiscal se vislumbra que la Vindicta Publica proveyó contestación a cada pedimento realizado por la defensa...(Omissis)...”.

Continuó exponiendo que: “… si bien es cierto que ciertamente nuestro proceso penal es garantista y establece facultades al juez de control, precisamente para controlar, verificar y garantizar el debido proceso y el cumplimiento de las norma de rango constitucional y procesal tal como lo ha explanado la Juzgadora en la decisión proferida, por lo que en razón de ello el Ministerio Público no debate, ni cuestiona esas facultades que han sido suficientemente explicadas en las normas adjetivas aludidas por la juzgadora, de lo cual el máximo Tribunal de la Republica tanto en la Sala Constitucional y Penal han desarrollado y especificado dichas funciones.”

Refiere quien apela que: “… si bien es cierto la nulidad puede decretarse en todo estado grado del proceso de la causa, se evidencia que el Tribunal en fecha 15-12-16, decreto la nulidad de oficio, por cuanto considero que la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico, no había dado respuesta a las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa Privada, despacho Fiscal que le correspondió conocer de la fase preparatoria, por lo que una vez decretada la nulidad la Fiscal Cuadragésimo Noveno del Ministerio Publico, a quien le correspondió conocer en fase intermedia Juicio por distribución de la causa in comento, considero procedente ajustadas a derecho la decisión emitida por el Juzgado Segundo en funciones de Control de Delitos económicos fronterizo, por tal motive no se ejerció recurso, remitiendo comunicación en fecha 16-12-16, mediante oficio No. 24-F49-1216-16, al fiscal de investigación informando de la nulidad decretada, en virtud de falta de pronunciamiento de la diligencias solicitadas por la defensa , de igual forma se le solicito determinara con precisión el momento de los hechos.”
Esbozó que: “… fue presentado nuevamente escrito acusatorio en fecha 14-01-17, en donde se observa en el capítulo III, correspondiente a los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que lo motiva, donde la fiscalía de investigación agrega en los puntos: No. 10.-la verificación de las facturas por parte del funcionario LUIS DIAZ, quien se traslado a cada lugar de emisión de las factura en el No. 10.- Entrevista de Vicencio Segundo Fernández quien informa que no había emitido factura No. 1586 de fecha 23-03-15, a la ciudadana Mary Luz González, en el punto No. 11 .-Acta de Llamada nuevamente a la empresas Provisiones Alex, Rif. J-30815479-3, No. 12 Acta de Llamada inversiones Osnory C.A.; En el punto No. 13 Acta de incomparecencia de Víctor Hernández coordinador de Administración de la asociación del Transporte Kalaiira Wayuu, declaración en relación comunicación listfn suministrado por esa oficina administrativa en fecha 25-03-20150...(Omissis)...

Alegando quien recurre que: “…la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, durante la fase de investigación dio respuesta a cada pedimento realizado por la defensa de lo cual se desprende de la causa No. 2CIE-089-15, donde se evidencia 3 solicitudes de diligencias realizadas: 1- La primera solicitud se encuentra en los folios del 90 al 92, en la cual solicita las entrevistas de los ciudadanos ABRAHAM OSPINO, BLAS MONTIEL, NORELIS DEL CARMEN, MICAELA PAOLA URIANA EPIEYU, de lo cual en el folio 110, mediante oficio 24F5-3804-15 de fecha 10-12-15, le da respuesta a la defensa de los pedimentos realizados a los folios 115 al 118, se encuentran las entrevista llevadas a cabo en el despacho fiscal. 2, La segunda solicitud inserta en el folio 97 98 con anexo de tres facturas 3 cartas de residencia, dándole el Ministerio Publico respuesta en fecha 10-12-15, mediante el oficio 24F5-3805-2015, donde declara improcedente el primer pedimento, referido a la verificación de carta de residencia procedente el segundo tercero consistente en la verificación de facturas anexadas requerir información del vehículo placas 511VAB, emitiéndose comunicaciones bajo los oficios 24F5-3806-5 , 24F5-3808-15 , de fechas 10-12-15, del folio 119 al 134 se evidencia el tramite la información obtenida. 3.- La Tercera solicitud la cual corre inserta al folio 106, requiere se verifique la constancia que consigna anexa, la cual indica se explica por si sola cual necesidad pertinencia que ratificarla lo expuesto por su defendida en el acto de presentación que eran mas los pasajeros que se encontraban en el vehiculo objeto del proceso que la totalidad de la mercancía no era de su propiedad sino de la totalidad de sus pasajeros. En razón detal pedimento el Ministerio Publico dejo constancia en fecha 13-01-17, de la llamada efectuada al numero 0414-05876090, correspondiente la cooperativa Asociación de cooperativa de transporte "Kalaira Wauu", donde se comunicaron con el ciudadano VICTOR HERNANDEZ, coordinador de administración, quien comparecería en fecha 13-01-17 a la 10:000am , dejando constancia de su incomparecencia. Sobre la respuesta otorgada por el Ministerio Publico, no hubo otro pedimento o solicitudes de indagación por parte de las defensas, es tan así que no interpusieron excepciones ni promovieron pruebas en cuanto a los pedimentos realizados en la etapa de investigación.

Igualmente señaló que: "la Juez de Control considero que NO había respuesta a los pedimentos de la defensa, cuando se evidencia de las actas de la investigación consignada en el Juzgado las actuaciones ordenadas a practicar las respuestas obtenidas, tales como las entrevistas realizadas, las actas policiales consignado constancia fijación fotográfica de las diligencias realizadas por el organismo policial, así como actas de llamadas e incomparecencia levantadas por el despacho Fiscal, por lo que se considera esta representación fiscal que no se vulnero derecho de defensa asistencia que le asisten a las acusadas, por lo que erróneamente se aplico una Nulidad Absoluta, cuando la misma no era procedente si en todo caso a criterio de la juzgadora no se encontraban satisfechas las respuestas dada a las diligencias, podía admitir las pruebas que a bien promoviera la defensa (quien no esgrimió nada al respecto) o en el peor de los casos retrotraer el proceso para que se aclarara alguna circunstancia que creyere pertinente, siendo que el decreto de nulidad trae como consecuencia retrotraer el proceso a la etapa que se considere se vulnero alguna garantía que hace procedente la misma, reposición inútil dicho sea de paso, por cuanto no hubo omisión de respuesta por parte del Ministerio Publico, mas aun cuando la defensa nada indico ni hizo al respecto; es decir, no solicito control judicial al tribunal, no indico ni estableció ninguna excepción, ni pidió o solicito nulidad alguna, entendiendo con ello que fue satisfecha la respuestas obtenidas de la Vindicta Publica...(Omissis)...

Por lo tanto, esboza la representación fiscal que: "la Juzgadora aplico erróneamente la nulidad de oficio en el presente caso, dado que hubo respuesta a los tres (3) escritos de pedimentos realizados por la defensa, resultas que no fueron, ni siquiera promovidas por el peticionante para un eventual juicio oral publico, quedando evidenciado de los hechos explanados por el Ministerio Publico, las características plenas del vehículo placas 511VAB, donde se trasladaban las acusadas, vehículo que por demás posee medida de aseguramiento e incautación experticia promovida en la acusación Fiscal, así como consta en las actas de investigación como del escrito acusatorio el acta de llamada e incomparecen Víctor Hernández, a quien se cito para verificar dicha constancia, por ser la persona que la suscribe; aunado a ello la Juzgadora no estableció de que circunstancias de lo peticionado, considero no hubo respuesta o tramite por parte de la Fiscalía, basándose mas bien en un falso supuesto, de que no hubo respuesta por el Ministerio Publico, en todo caso, evidenciándose con ello falta de motivación, en el entendido, que la motivación en la sentencia es la exteriorización por parte del Juez o Tribunal de la justificación racional determinada de por que motive llego a la conclusión jurídica...(Omissis)...

Concluyo se alegatos aseverando que: "no existe infracción al derecho fundamental de la defensa, impidiendo que produzca los efectos que le son propios, dado que no solo el Ministerio Publico dio respuesta, sino que también en el escrito acusatorio fueron promovidos las personas solicitadas para entrevistar así como los funcionarios las respuestas dado por el organismos en cuanto a la petición de la defensa, como prueba testimoniales documentales, e igualmente, en el supuesto negado de que no se le hubiese dado respuesta, la defensa las podía ofertar o el juez que controla -de considerarlas- podía admitirla para su evacuación en un eventual juicio oral publico, en aras de darle fiel cumplimiento a la tutela judicial efectiva, contemplada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna.

En base a los argumentos esgrimidos solicitó que: "Por todo lo antes expuesto, es por lo que la Vindicta Publica considera que la recurrida incurrió en el vicio denunciado por errónea aplicación de la norma jurídica, cercenando el derecho que tiene el Ministerio Publico de acuerdo 20.2, lo cual acarrea la nulidad absoluta de la sentencia recurrida. CAPITULOV PETITORIO FISCAL Por los razonamiento antes expuesto solicitamos muy respetuosamente, se ADMITA el presente recurso se declare CON LUGAR, la denuncia formulada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en delitos Económicos Fronterizos de fecha 25-05-17, en el cual decreto LA NULIDAD DE OFICIO Y EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO DE LA CAUSA, a favor de las imputadas PATRICIA GONZALEZ EPIAYU, MARY LUZ GONZALEZ EPIAYU Y MELVA GONZALEZ EPIAYU, por la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto sancionado en el artículo 64 en concordancia del artículo 61de la ley orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO como consecuencia del violación de la ley por errónea aplicación de la norma, se anule la sentencia se ordene la realización de un nueva audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal..."

III
DE LA CONTESTACIÓN

El Profesional del Derecho DOMINGO CURIEL, en su carácter de Defensor Privado de PATRICIA GONZÁLEZ y MELVA GONZÁLEZ, presentó contestación contra el recurso interpuesto por el Ministerio Público en los siguientes términos:

La defensa inicia sus alegatos señalando que: "...La Representación Fiscal en su Recurso De Apelación manifiesta básicamente, que la decisión del tribunal segundo de control itinerante no es ajustad a derecho, ya que el ministerio publico si había dado respuesta a cada uno de los pedimentos de la defensa en el escrito por el cual ese juzgado en la audiencia anterior y además señalando que ninguna de las defensas presentes en esa audiencia ejercieron, solicitaron o se opusieron excepciones en cuanto al escrito acusatorio ni a las diligencias que ha bien tuvo en Ministerio Público que decidir y practicar en el lapso de investigación y que no era procedente a esta Juzgadora subrogarse las funciones de las partes en el proceso."

continuando son su contestación afirmó que: "la resolución recurrida constituye, ajuicio de esta defensa, el ejercicio más patente por parte del legislador de la efectiva vigencia del debido proceso, del derecho a la defensa y el deber del estado de proteger los intereses de los llamados débiles jurídicos, ya que hubo un total abandono por parte del Ministerio Publico de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso y realizar un normal desarrollo a la estabilidad procesal, y sobre todo los derechos del imputado, porque si vamos al caso ninguno de los motivos por los cuales el Ministerio Publico refuta La decisión del Tribuna Segundo de Control, es imputable a mis defendidas, entonces que desea el Ministerio Publico, que la Privación de Libertad sea una ejecución anticipada de fallo, por otro lado manifiesta que la ciudadana Juez de control itinerante se subrogo en la funciones de la defensa, aun cuando todos sabemos que las NULIDADES ABSOLUTAS, pueden ser declaradas de oficio o a instancia de partes por la juez de la causa...(Omissis)...
De manera similar aseveró que: "Es que en la investigación fiscal signada bajo el N. MP-2015-141185, no hubo pronunciamiento formal por parte del ministerio público, me atrevo a decir que actuó de mala fe, ya que de ser negada debe dejar constancia expresamente a los fines que esta defensa poder ejercer el control judicial, por tanto se evidencia que el ministerio no cumplió con su deber de garantizaren el presente proceso judicial los derechos y garantías constitucionales que le asisten...(Omissis)...

Finalmente, indicó que: "Lo anterior, confirma y apoya aún más que la actuación omisiva por parte del Ministerio Público, de no dar pronunciamiento formal a la solicitud de la defensa aun cuando es garante de la misma y de un total desarrollo del debido proceso y violenta flagrantemente la garantía del ejercicio del Derecho a la Defensa y es por ello, que solicito sea declarado sin lugar el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Ministerio Publico, igualmente solicito sea admitido y declarado con lugar el presente escrito de contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Ministerio Publico..."

IV
DE LA CONTESTACIÓN
La Profesional del Derecho MISLEIDY CARRASQUERO, en su carácter de Defensora Privada de MARILUZ GONZÁLEZ, dio contestación al recuso de apelación alegando lo siguiente:

Con el propósito de responder a los alegato esgrimidos en el escrito de apelación señaló: " de Ciudadanos Magistrados en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 15 de Diciembre cual riela al folio Treinta y Nueve (39) de la Pieza Principal el Jugado Segundo de Control por Decisión de la misma fecha decreta NUUBAB ABSOLUTA de la Acusación Fiscal por violación al derecho a la defensa y al debida procesa en la causa, que nos ocupa? ya que se evidencio de la Investigación Fiscal, .MP 201B~14-22B&T que el Ministerio Público no había realizado en su investigación ciertas diligencias propuestas en tiempo oportuna por la defensa entre las cuales se encontraba una sumamente importante para poder ejercer el derecho a la defensa como lo es la Verificación de el “Listin” de pasajeros de la Cooperativa Asociación Cooperativa de Transporte KAIIRA WAYUU, que viajaban en la unidad de transporte que fue detenida, el día de los hechas.

Adicionalmente refiere que: En el mismo acto el Juzgado ad-quo otorga el lapso de treinta (30) días para corregir el derecho infringido y volver a interponer la Acusación ajustada a Derecho. Es el coso ilustres Magistrados que transcurre integro él lapso y efectivamente la Fiscalía interpone una nueva Acusación que para el día 25 de Mayo de 2017S fecha ésta, en. que se realiza la Audiencia Preliminar se constata, en la Investigación Fiscal señalada up-supra al folio Ciento Treinta y Cinco (135) que para el día Viernes 13-02-2017 (ultimo día hábil del lapso otorgado) la Fiscalía efectuó una. Mamada telefónica al ciudadano Víctor Hernández en su cualidad de propietario de la Asociación Cooperativa de Transporte KAUÚIRA WAYUU con el objeto de que compareciera al despacho fiscal ese mismo día 13-01-2017 a las 10 de la mañana, aunado al hecho de que el Ministerio Publico realiza la Hornada ese día para comparecer ese misma día a las 10 am, tampoco deja asentado la hora, de la llamada deberíamos suponer que lo hizo antes de la hora citada, pero eso es solo suposición, igual cabe la pregunta: Cuanto antes? Una hora? Unos minutos? De igual forma la resulta de la diligencia solo dice que la ciudadana Mariam Atibares-Secretaria, de la fiscalía efectuó la Mamada, no dice si logré hablar con el referido ciudadano Hernández o no.

En conclusión la defensa aseveró que: "se ha quedado sin una prueba principal por ese manejo irresponsable y me atrevo a decir Doloso y mal intencionado de la Investigación teniendo suficiente tiempo para concretar los puntos específicos en donde debía el Ministerio Público ser garante de la aplicación de las leyes no solo porque El Tribunal a esto lo instó sino porque es su catálogo de ejercicio fiscal y espíritu, propósito y razón del legislador al darle el rol al Ministerio Público de buscar la verdad este de parte de quien esté, o en su defecto El Ministerio Público ajustado a derecho debió esgrimir las razones o motivos por los cuales no efectuaba tal diligencia de Investigación y no fue el caso. El Ministerio Público por Segunda (2a) vez viola el derecha a la defensa. Mal puede pretender llevar a juicio a mi defendida can tan flagrante violación. Con su Violación eliminó de un sólo golpe la prueba de que mi defendida iba de pasajera con un gran número de personas que transportaba la compra de los mueres para su núcleo familiar y que no califica, como sujeto activo de conformidad con el Artículo 2 de la Ley de Precias Justas...(Omissis)...

Por todo lo antes expuesto Solicitó que: " este digno Tribunal de alzada se pronuncie SIN LUGAR el Escrito Recursivo interpuesto por el Ministerio Público objeto de la presente Contestación."

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala que el recurso de apelación interpuesto se centran en impugnar la decisión de fecha 25 de mayo de 2017 bajo el Nº 150-17 en donde el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, y a tal efecto, señaló la recurrente que la jueza a quo consideró que el Ministerio Público a su entender no había dado respuesta a los pedimentos de la defensa, aun cuando la Instancia había anulado la acusación anterior; cuando por el contrario se evidencia de las actas de la investigación las actuaciones practicadas y las respuestas obtenidas, estimando como errónea la aplicación de la nulidad absoluta de la acusación, y comporta una reposición inútil, ya que a su juicio, no hubo omisión de respuesta por parte del Ministerio Publico, ni la defensa solicito control judicial al tribunal, estableció excepción o solicito nulidad alguna.

Aunado a ello, aseveró que la Juzgadora no estableció de que circunstancias de lo peticionado, considero que no hubo respuesta o tramite por parte de la Fiscalía, basándose a su criterio en un falso supuesto, por tal motivo consideró que incurrió en falta de motivación.

Precisadas las denuncias realizadas por el Ministerio Público, estos jurisdicentes observan que las mismas guardan relación, por lo que se procede a resolverlas en conjunto, y para ello, es necesario traer a colación lo expuesto por la Jueza de Instancia al momento de dictar la decisión recurrida, y a tal efecto se observa lo siguiente:

"…Una vez escuchadas todas y cada una de las exposiciones de las partes, así como ejercido el control formal y material del presente proceso penal y el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, considera necesario esta juzgadora de conformidad con el artículo 179 de al norma adjetiva penal y en atención a la Sentencia Nº 981 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 24 de Mayo de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús E, Cabrera Romero, de fecha 24 de Mayo de 2002, Sala Constitucional, mediante la cual se estableció un impacto en el orden jurídico y social del Estado venezolano, por cuanto dicha sentencia constituye un nuevo paradigma de interpretación constitucional de los efectos del Estado Social de Derecho sobre e! imperio de la autonomía de la voluntad de los particulares y el deber del Estado de proteger los intereses de los llamados débiles jurídicos, mediante el establecimiento y reconocimiento de las limitaciones a la voluntad contractual, lo que ciertamente, permitirá al poder judicial cumplir con su función de tutelar al débil como valor jurídico, pues no puede existir una protección constitucional a expensas de los derechos fundamentales de otros, ello bajo la premisa del Estado Social de Derecho y de Justicia, donde un Juez o Jueza puede resolver en Justicia, pero no necesariamente tiene que ser en derecho. Este señalamiento nos demuestra que la Justicia viene a ser la existencia de una pluralidad de personas, de intereses, de situaciones jurídicas, cuyas relaciones reciprocas importa poner en claro, comparar y conciliar; bajo este enfoque, la Justicia, es pues, por esencia, la solución de conflictos, lo que finalmente, puede concluirse que el fin último del Estado Social de Derecho y de Justicia, tai y como lo señala la jurisprudencia analizada, es la construcción de un Estado constitucional y democrático de derecho donde la Constitución como norma fundamental sea el instrumento que sirva para frenar la acumulación de poderes y propicie un régimen legal donde sean respetados y tutelados tanto los derechos humanos y fundamentales como las libertades individuales y los derechos sociales. Por lo que al amparo de tal interpretación de nuestro máximo Tribunal procede esta Juzgadora a fundamentar la presente decisión igualmente en el criterio jurisprudencial dictado por la Sala Constitucional, en al sentencia 1228, de ( fecha 16 de junio del año 2005, caso Radames Arturo Graterol Arriechi, el cual estableció: (…)

Por lo que siendo así las cosas en primer lugar, antes de entrar a dictar pronunciamiento en torno a la admisibilidad o no del escrito acusatorio, considera quien aquí decide, que se debe dictar pronunciamiento primero en torno posibles vicios de NULIDAD ABSOLUTA, en tal sentido, se tornó necesario verificar el contenido de las actas que cursan en la investigación fiscal, observándose lo siguiente:

Cabe poner de relieve el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el Legislador penal venezolanos previo las nulidades absolutas, con el objeto de garantizar la regularidad en el proceso, así como también brindar la protección de los derechos y garantías constitucionales, procesales y legales a las partes intervinientes en un proceso pena! instaurado, a tal efecto la referida norma contempla lo siguiente;

"ART. 175. —Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a fa intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República".

Se colige de la supra transcrita disposición legal, que el Legislador penal venezolano, pone coto a través de la Institución o remedio procesal de la nulidad absoluta-de las actuaciones Judiciales, cuando se lesionen o menoscaben derechos y garantías constitucionales, por lo que a la luz del derecho Constitucional y del derecho Penal, en su concepción formal, donde se exige un proceder determinado observando parámetros jurídicamente establecidos, cuyo fin inequívoco es deslastrar al proceso de todo vicio que pudiera afectar su validez.

Analizando minuciosa y detalladamente, la institución procesal de la nulidad derivada por contravención de los derechos y garantías constitucionales, es menester citar textualmente el artículo, 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual plantea como un fin esencial del Estado, la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, dicha norma constitucional reza:

"Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines".

Del análisis de la norma transcrita ut supra, se colige que el Estado venezolano, tiene como fin esencial la protección, resguardo, y defensa de los derechos y garantías contempladas en la Carta Magna.

Por su parte el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, plantea:

"Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio de! Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarías públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores".

Por lo que puede inferirse, de la norma constitucional citada anteriormente, que el espíritu, propósito, razón de ser e intención del constituyente, es proteger íntegramente los derechos y garantías contempladas, partiendo del hecho cierto de que se prohíbe inclusive a los Órganos del Poder Público, y a la colectividad fraguar violaciones o menoscabo de los mismos, en pro al mantenimiento y amparo al orden jurídico interno venezolano.

En perfecta sintonía, con lo hasta ahora planteado, es necesario traer a colación el criterio pacífico, uniforme y reiterado en el tiempo, con respecto a lo que configura la Tutela Judicial Efectiva, tanto por ¡a Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en los términos siguientes:

Sentencia N° 72 de la Sala Constitucional Expediente N° 00-2808 de fecha 26/01/2001, estableció:

Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos". (Resaltado propio).

Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 247 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C06-0210 de fecha 30/05/2006, estableció:

"..la función del juez de primera instancia, es imperante que bajo ningún concepto se incurra en la violación del debido proceso, por cuanto la Ley Adjetiva Penal establece de forma ciara, sin lugar a dudas o a cualquier otra interpretación, las facultades inherentes a cada función de estos Tribunales, para que de esta manera no se violente el orden procesal dispuesto, ni la estructura lógica que regula la materia; aceptar lo contrarío sería fomentar la anarquía en el proceso penal".

De la trascripción anteriormente realizada, se evidencia que el debido proceso al ser violado, traería como condición sine qua non, el que tenga asidero dentro de ese orden lógico procesal, la inobservancia de esa sucesión consecutiva de actos procesales, produciendo indefectiblemente una apatía al cumplimiento de los derechos y garantías Constitucionales y Legales previstos en el ordenamiento jurídico venezolano.

En tal sentido en la Sentencia N° 221 N° Expediente: 11-0098, de Fecha: 04/03/2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, "conforme la doctrina anteriormente reproducida, reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con ¡a ley. (...) La nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. (...) La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 208 del 05 de noviembre de 2007, caso: "Edgar Brito Quedes'1). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

Dicho lo anterior aprecia este Juzgado que en fecha 10 de Diciembre de 2015, la defensa técnica propuso ante la Fiscalía 5° de! Ministerio Público como consta inserto a los folios (106 al 109) de la investigación fiscal, escrito de solicitud de diligencias de investigación, consistente en verificar la constancia que consigna de la Asociación de Cooperativas del Transporte Kalalira Wayuu, acompañada de un listado de pasajeros de fecha 25 de marzo de 2015 y el certificado de circulación de un vehículo placas 511VA8, indicando la utilidad y pertinencia de cada uno de las constancias consignadas, a los fines de sustentar su tesis de defensa, en la investigación signada bajo el NCMP-141185-2015.

Es el caso que la mencionada Fiscalía agregó a las actas que conforman la investigación signada bajo el N; MP MP-141185-2015, sin haber pronunciamiento formal sobre las solicitud señalada, pues es su deber manifestar por escrito si dichas diligencias las admitía o no dejando, y de ser negada su admisión dejar expresa constancia de su opinión a los fines de poder la defensa eventualmente solicitar ante el Juez o Jueza de Control, el Control Judicial sobre dicha diligencia, v es decir, ejercer el derecho que tiene sobre tai pronunciamiento si fuere el caso el Control Judicial ante el Juez o Jueza de Control con la finalidad de mantener incólume las garantías Constitucionales referentes a la intervención y especialmente al derecho a la defensa.

Así las cosas, es oportuno acotar que, tanto el imputado como las víctimas, tienen sus derechos garantizados en la Constitución Nacional y en el Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos, la igualdad de todas las personas ante la ley (artículo 21 CRBV), y en relación con la posibilidad de todas las partes de solicitarle al Ministerio Público la práctica de diligencias y actuaciones durante la investigación, para el esclarecimiento de los hechos, el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente establece:

''Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a él o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las ¡levará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan". (Subrayado del Tribunal), siendo que en el caso de marras, la representación fiscal al no dar su pronunciamiento formal de cuales diligencias de investigación admitía y cuales no con la constancia de su opinión en contrario a los fines legales consiguientes evidentemente vulnera el derecho a la defensa, pues lo contrario seria asumir que solo el titular de la acción pena! tenga conocimiento de cuales diligencias se practicaran o no, lo que impide a la defensa ejercer eventualmente un control judicial sobre dichas diligencias de investigación.

Asimismo, el artículo 125 del mismo Código, establece en relación a los derechos del imputado que:

"Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
...omissis... 5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a
desvirtuar las imputaciones que se le formulen...." ;

De tal manera que, de acuerdo al artículo 287 de la ley adjetiva penal, el Ministerio Público no está obligado a practicar todas las diligencias que soliciten el imputado o las víctimas, sino soto aquellas que considere "pertinentes y útiles", sin embargo sí está obligado el ciudadano Fiscal, a dejar constancia de su opinión contraria, en los casos en que niegue la realización de alguna actuación solicitada por alguna de las partes o la víctima, debiendo entonces, expresar las razones y motivos por los cuales rechaza la práctica de tal diligencia, indicando el por qué considera impertinente, innecesaria o inútil dicha actuación o diligencia de investigación, situación esta que no corresponde a! caso bajo análisis.

Por tanto se evidencia que, el Ministerio Público no cumplió con su deber de garantizar en el proceso judicial el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, ya que el solo agregar la solicitud de diligencias de investigación a la investigación fiscal no bastó para garantizar el derecho de ésta, pues es necesario que conozca su opinión, ya sea para el esclarecimiento de los hechos de acuerdo al planteamiento que realice la defensa como descargo, o para su posterior promoción como medio de prueba para su ulterior evacuación en el juicio oral, o ejercer eventualmente un control judicial, ello a los fines del ejercicio del derecho constitucional a la prueba, en el momento procesal correspondiente a su búsqueda, es decir en la fase preparatoria. En ese orden de ideas, resulta pertinente citar al autor Rodrigo Rivera Morales, que al respecto señala:

"De todas formas queremos insistir que todas las partes, por disposición constitucional, tienen derecho a probar, a utilizar todos los medios pertinentes para su defensa. Impedir el derecho a probar lesiona el derecho a la tutela efectiva y al debido proceso. Es obvio, que se produce indefensión, puesto que consiste en impedir arbitrariamente el derecho de alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos. Por supuesto, es un derecho que tiene regulación legal en cuanto no afecte su núcleo, determinándose la forma, modo y lugar del ejercicio de este derecho" (Rivera Morales. Rodrigo. Actos de investigación y Pruebas en el proceso penal. Primera Edición 2008, Barquisimeto, Venezuela, Pagina 413.).

Atendiendo a ¡o trascrito ut supra, debe referirse por esta Juzgadora la importancia que representa la fase intermedia en el proceso penal, siendo de vital importancia el comienzo de la fase intermedia, cuyo nacimiento radica en la interposición-de la acusación. De igual modo, es importante establecer que los Jueces y Juezas de Control, como jueces de garantías, tienen las siguientes funciones principales: 1.- Velar por la incolumidad de la Constitución y demás leyes de la República, aplicando la norma constitucional con preferencia a cualquier otra y desaplicando cualquier norma legal o sub-legal que colide con ella; 2.- Controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales y legales, haciéndolos respetar, así como lo dispuesto en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por \a República; 3.- Decretar las medidas y celebrar las audiencias que sean necesarias y pertinentes, para el mejor cumplimiento de sus funciones controladoras y garantizadoras.

En consonancia con lo anterior, debe indicar esta Juzgadora que, sí bien el derecho de probar es de configuración legal, y con la preclusión se busca que no haya sorpresa para ¡as partes, para que puedan tener tiempo suficiente para ejercer la Defensa, no es menos cierto que, deben prevalecer los valores y derechos de orden superior, como lo es la justicia, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y la prueba, que sirven de apoyo a la tesis del medio de prueba extemporáneo, en el caso que la causa de la promoción tardía sea razonable y la misma sea relevante para la causa, situaciones éstas que debe analizar el Juez de Control.

Así las cosas, se evidencia que, en el presente caso se quebrantó el derecho a la defensa, y por ende la garantía del debido proceso, de acuerdo al numera! 1C del artículo 49 de que consagra:

'Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia; 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido" proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley..."

Por último, es oportuno mencionar que si bien es cierto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que el Ministerio Público goza plenamente de autonomía funciona!, por lo cual éste no puede ser obligado a que acuse de cierta manera o bien concluya la investigación de un modo particular, no es menos cierto que, el Juez de Control debe en ejercicio de las facultades establecidas en e! texto procesal penal, garantizar los derechos de las partes t intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 108 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero consagra entre otras cosas que: "El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control...", y el segundo prevé; "ART. 264.—Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones."

En ese sentido, es necesario mencionar que, el Juez de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

"Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función de! juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y de¡ derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro., la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa." (Sentencia No. 365, fecha 02-04-09).

Todo lo cual permite concluir a quien aquí decide, que en el presente caso se produjo un gravamen irreparable a las imputadas de autos, ya que, la vulneración de! derecho a la defensa que se originó a partir de la negligencia del Ministerio Público en la investigación, específicamente, en relación a las diligencias solicitadas por la Defensa Privada, se traduce en el supuesto de hecho previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: "Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República."

Las disposiciones ut supra transcritas, permiten al Juez que se encuentre conociendo de una asunto penal donde se denuncie la celebración de actos procesales cumplidos en contravención a las formas y condiciones previstos en la Constitución y en la ley, que produzcan una lesión a una garantía o a un derecho de orden constitucional consagrado a favor de las partes, a la declaratoria de su NULIDAD ABSOLUTA en aras de restablecer la situación jurídica lesionada o quebrantada por la actuación judicial o fiscal, bien por la acción o omisión de formalidades esenciales a los mismos que afectan su validez.- De la revisión al cuerpo normativo del Código Orgánico Procesal Penal, resulta jurídicamente proceden la declaratoria de Nulidades Absolutas de; diligencias judiciales o fiscales que atenten contra la posibilidad de intervención de alguna de las partes,-que causan un gravamen irreparable, solo por vía de la institución de las NULIDADES ABSOLUTAS, reguladas en el Capitulo II, del Titulo VI, desde el artículo 174 al 180 del Código Orgánico Procesal Penal, estatuyendo el Artículo 175 Ejusdem, que las mismas pueden dar lugar a su declaratoria aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en las formas y condiciones que establezca el ordenamiento procesal penal, o aquellas que impliquen inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal la Constitución, leyes y Tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República. De manera que, que la normativa adjetiva penal solo por vía de excepción de la institución de las nulidades Absolutas, permiten que la nulidad de actos procesales o actuaciones judiciales inicialmente dictadas por el Juez en el conocimiento de un asunto, p actuaciones fiscales que atenten contra la posibilidad de actuación de las partes, pueda ser declarada de oficio por el mismo Juez que se encuentre conociendo de la causa, cuando el vicio afecte derechos y garantías de orden constitucional de una de las partes, lo cual implica necesariamente realizar una revisión de la decisión o acto procesal cuestionado, y en caso de resultar que el mismo produce violación a alguna garantía constitucional, puede ser revocada por el propio Juez que la dicto para restablecer la situación jurídica infringida por su dictamen, siendo admisible la reforma o revocatoria de una decisión por vía de excepción por el mismo Juez que la dicto, sobre la base del quebrantamiento de garantías fundamentales de raíz constitucional; sobre la naturaleza de la institución de la Nulidad Absolutas concebidas por el legislador procesal en el Texto Penal Adjetivo, y la posibilidad de que el Juez que dicto un acto irrito viciado de nulidad, proceda de oficio al dictamen de su declaratoria de nulidad, se encuentra sustentado en el criterio jurisprudencial dictado por la Sala Constitucional, en al sentencia 1228, de fecha 18 de junio del año 2005, caso Radames Arturo Graterol Arriechi", el cual estableció; "En nuestro sistema procesal pena!, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesad que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio(Subrayado de quien suscribe). Asimismo, la misma Sala Constitucional en sentencia de data reciente, signada con la N ° 221, dictada en fecha 04-03-2011. Sostiene el mismo criterio referido a la declaratoria de oficio de la Nulidad Absoluta por el propio Juez que conoce de la causa, refiriendo que: Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo_estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: "Edgar Bríto Guedes"). Lo contrario sería desconocer la competencia que legal mente le es atribuida a la jueza para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal- (Negrilla y subrayado de quien suscribe).
Lo anterior, confirma y apoya aún más que la actuación omisiva por parte del Ministerio Público, de no dar pronunciamiento formal a la solicitud propuestas por la Defensa Técnica, lo que a todas luces para garantizar el derecho a la defensa se convierte en un formalismo esencial, lo que comporta o se traduce en una violación de la garantía del ejercicio del Derecho a la Defensa, y por ende, esa inacción al cumplimiento de esa formalidad esencia! produce que el acto conclusivo de la acusación presente vicios de nulidad absoluta, por ser dictado en contravención a garantizarles a los acusados el ejercicio pleno y efectivo del derecho a su defensa en la fase preparatoria de la investigación.

En este sentido, quien aquí decide, estiman pertinente realizar las siguientes acotaciones, en cuanto al derecho de solicitar la diligencias de pruebas: El articulo 49 en su ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estatuye que "Toda persona tiene derecho.., de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.,.", por su parte el artículo 182 de¡ Código Orgánico Procesa! Penal, establece: “Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. Regirán, en especial las limitaciones de la ley relativas al estado civil de (as personas. Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio'1; como se observa la Carta Magna consagra el derecho a la prueba y la ley penal desarrolla ese principio, estableciendo cuáles son los medios de los que puede valerse la persona para el ejercicio de su derecho a la defensa, así como las formalidades que deben emplearse para su realización en la praxis.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 04 de Diciembre de 2003, dejó sentado con respecto al derecho a la prueba lo siguiente: "... comprende el derecho a promover y evacuar todas las pruebas lícitas a favor de lo que se alega, en tanto es consecuencia del derecho a ser oído con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial de lo que se desprende que el derecho a la prueba resulta inseparable del derecho a la defensa.

Aunado a ello, la doctrina afirma que; “la proposición de prueba, también llamada promoción u ofrecimiento de la prueba, es una importante forma de la actividad probatoria, que consiste en hacer saber al tribunal competente, dentro de la oportunidad legalmente fijada para ello, cuáles son las probanzas de que intentamos valemos para demostrar un determinado hecho que hemos alegado en el proceso..." (Tomado del texto La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio", del autor Eríc Lorenzo Pérez Sarmiento, Pág. 37)

Siguiendo con este orden de ideas, resulta necesario traer a colación lo expuesto por el autor Pedro Berrizbeitia baldonado, en su ponencia "La Fase intermedia y el Control de la Acusación", págs 212-215, quien con respecto a la naturaleza de la audiencia preliminar expuso lo siguiente: "Este acto materializa tanto la función de control de la acusación que debe cumplir el órgano jurisdiccional, como el ejercicio del derecho de defensa de parte del imputado. Se trata de una audiencia bilateral previa al decreto de procesamiento, que permite a la defensa impugnar la acusación haciendo valer todo aquello que pudiera favorecer a aquel a quien se pretende enjuiciar...Una vez concluida la audiencia preliminar, de inmediato el juez habrá de tomar la decisión que corresponda, varias son las posibilidades que se presentan en ese momento, así se tiene que reconocida la existencia de la acción penal, podrá decidir sobre la pertinencia y necesidad de la prueba promovida, tanto por quienes ejercen la acción de acusar, como por el imputado y su defensor,,,". (Las negrillas son del Tribunal),

Por lo que analizadas las actas que integran la presente causa, evidencia esta Juzgadora, que el ministerio público al no emitir un pronunciamiento formal en relación a las diligencias de investigación solicitadas por la defensa en la fase de investigación, se violentaron derechos constitucionales tales como el debido proceso, y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 numeral- 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, en fuerza del razonamiento jurídico antes realizado, permiten concluir, en virtud de haberse conculcado en el presente caso normas de rango constitucional, lo procedente en derecho es ANULAR LA ACUSACIÓN, presentada por el representante de la Fiscalía 5o del Ministerio

Público, por cuanto la misma fue presentada con violación al Derecho a la Defensa, todo de conformidad con los artículos de conformidad con los artículos 28, 51, 127, 174, 175, 179 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución Nacional en concordancia con la Sentencia N° 961 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 24 de Mayo de 2002,, con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero. ASÍ SE DECIDE,-

Ahora bien, en el caso bajo estudio particularmente, se evidencia claramente que el Misterio Público no cumplió en una segunda oportunidad con la obligación impuesta por nuestro Legislador patrio, de presentar el nuevo acto conclusivo de conformidad con las formas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, implicando inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la referida norma, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

En fecha 15 de Diciembre de 2018, mediante decisión N° 5S9-1S, se anuló el primer escrito acusatorio entre otras cosas por no haber emitido la vindicta pública formal pronunciamiento sobre las diligencias de investigación propuestas por la defensa técnica y las consecuencias que de ello deriva en detrimento del sagrado derecho a la defensa, y en una segunda oportunidad, a pesar de haber sido advertida dicha omisión, y haberse otorgado (30) días continuos para su corrección, ello no bastó, pues se presentó nuevamente la acusación fiscal sin cumplir con el mandato judicial de prescindir en el presente proceso penal de los vicios de nulidad antes enunciados, que denotan la garantía del derecho a la defensa y el derecho a la prueba.

Siguiendo con este orden de ideas, es preciso traer a colación el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:
1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.
2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso.

Lo anterior confirma que la representación fiscal es garante dentro del proceso penal del respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como del debido proceso, lo que en este caso en particular fue vulnerado de la forma anteriormente expuesta en relación al derecho a la defensa, y que aún y cuando fue un mandato judicial prescindir de tales vicios en al presente causa, el victo evidenciado en esta oportunidad se trata de uno de los vicios enunciados con anterioridad, lo que denota que la vindicta pública no ha garantizado en la presente causa la celeridad y buena marcha de la administración de justicia en el presente proceso, por lo que sí bien es cierto en la presente causa en al primera oportunidad no fue desestimado el acto conclusivo por defectos en su promoción o en su ejercicio, no es menos cierto que las normas que regulan los vicios de nulidad no prevé una consecuencia para el caso como el de marras, es decir, no prevé un remedio procesal para el caso de que sea presentado por segunda vez un acto conclusivo adoleciendo de los referidos vicios, pues no debería ser presentado acto conclusivo viciado de nulidad y una vez advertido como última instancia en aras de no reponer inútilmente una causa, no debería ser presentado con los vicios enunciados con anterioridad. Siendo el caso que la única consecuencia prevista de la declaratoria con lugar de nulidad es retrotraer el proceso al estado en que se subsane la omisión realizada, no es menos cierto que no puede realizar persecuciones Indefinidas e! titular de la acción penal hasta tanto logre su pretensión punitiva. Es por ello, que el Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla incumpliendo con las garantías de rango constitucional y procesal, ya que se vulnerara con ello el debido proceso.

Siendo así las cosas considera esta Juzgadora traer a colación el articulo 5 de la norma adjetiva penal:

Autoridad del Juez o Jueza
Artículo 5°, Los jueces y juezas cumplirán y harán cumplir las sentencias y autos dictados en ejercicio de sus atribuciones legales.
Para el mejor cumplimiento de las funciones de los jueces y juezas, y tribunales, las demás autoridades de la República están obligadas a prestarles la colaboración que les requieran en el desarrollo del proceso.
En caso de desacato, desobediencia a la autoridad o Incumplimiento de la orden judicial, el juez
Cuando el Juez o Jueza aprecie u observe la comisión de algún hecho punible con ocasión al incumplimiento de la orden, está obligado u obligada a notificar inmediatamente al Ministerio Público, a los efectos legales correspondientes. (Negritas del Tribunal).

De lo anteriormente trascrito se desprende que ¡os jueces y las juezas de la república están en la obligación cumplir y hacer cumplir sus decisiones, y que en caso de incumplimiento de la orden judicial, como es en este caso en especifico prescindir del vicio de nulidad evidenciado con anterioridad, faculta plenamente a los mismos a tomar las medidas y acciones que se consideren necesarias conforme a la ley para hacer cumplir sus decisiones, pues la autoridad de los jueces y juezas en el proceso penal es una de las características primordiales de la función jurisdiccional, pues de no existir ésta las sentencias y decisiones serían simples opiniones jurídicas sin el elemento de coercibilidad en virtud del cual, las decisiones judiciales deben acatadas irrestrictamente, y así ha sido sostenido por la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal en las Sentencias de Sala Constitucional con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León de fecha 09/04/2002. Sentencia 177, y Carmen Zuleta de Merchan de fecha 28/03/2008- Sentencia 460.

En este sentido es preciso destacar que al volver a omitir el pronunciamiento formal la representación fiscal sobre las diligencias de investigación interpuestas por la defensa técnica, vicio de nulidad enunciado con anterioridad, evidentemente incumplió como se dijo anteriormente con al orden judicial dada por quien aquí decide, lo que obligatoriamente conlleva a analizar las consecuencias de la nulidad. Denotan las reglas que regulan las nulidades en nuestra norma adjetiva penal, que los efectos de la declaratoria con lugar de las mismas en retrotraer el proceso al momento en que pueda ser subsanada la omisión lesionadora de derechos y garantías como en este caso a la Defensa, pero es e! caso, que ante una posible tercera oportunidad para el Ministerio Público de prescindir de los vicios enunciados, en nada beneficiaría al débil jurídico en este proceso penal, que serían las imputadas de actas, quienes se encuentran privadas de su libertad, y no obstaste a ello la representación no fue cuidadosa al momento de interponer en nuevo acto conclusivo, convirtiéndose esta en una nueva oportunidad para el titular de la acción penal de violentar nuevamente el mencionado derecho, pues así lo demostró en esta segunda oportunidad, por lo que retrotraer por tercera vez el presente caso iría en detrimento de las imputadas de actas, lo cual ha resaltado la jurisprudencia patria no es el deber ser.

En este mismo orden de ideas, se presenta un conflicto jurídico en la presente causa en especifico entre el derecho y la justicia, pues en derecho en la presente causa lo ajustado sería retrotraer nuevamente el presente proceso a fase de investigación a los fines de subsanar e! Ministerio Público el vicio de nulidad antes enunciado, pero lo justo es que quien aquí decide en virtud del incumplimiento de la orden judicial dictada en la decisión de fecha 15 de Diciembre de 2016, N° 569-16, de conformidad con la facultad que le otorga el artículo 5 de la norma adjetiva pena! en tomar las acciones y medidas pertinentes para hacer cumplir sus decisiones, es dictar el sobreseimiento definitivo de la presente causa de conformidad con el articulo 313; numeral 3 y 300, numeral 5, como consecuencia justa ante el incumplimiento de la orden judicial antes mencionada y vulneración de las garantías contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 285 de la Constitución Nacional, pues retrotraer el proceso por el mismo vicio enunciado va en detrimento de los derechos y garantías de las imputadas de actas, todo bajo e! amparo de la Sentencia N° 961 de Tribuna! Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 24 de Mayo de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, la cual estableció entre otras cosas que ante el nuevo modelo de Estado Democrático Social de Justicia y de Derecho contenido en el artículo 2 de la Carta Magna, que el Juez o Jueza que se encuentre ante la disyuntiva de aplicar el derecho y (a justicia, debe aplicar la justicia en aras de proteger al débil jurídico en al relación jurídico procesal motivos de hecho, de derecho y jurisprudenciales por los cuales se declara el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO a favor de las ciudadanas 1- MARYLUZ GONZÁLEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 22.088.363, 2.- PATRICIA GONZÁLEZ (INDOCUMENTADA) y 3.- MELYA GONZÁLEZ (INDOCUMENTADA) de conformidad con los artículos 285, numerales 1 y 2 de la Constitución Nacional, 5, 313, numeral 3, 300, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y la Sentencia N° 961 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 24 de Mayo de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero. ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia se ordena en CESE de las medidas de coerción decretadas con anterioridad de conformidad con el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

Por lo que siendo así las cosas se declara INOFICIOSO el resto de los pronunciamientos. ASÍ SE DECIDE.

De lo anterior, observa esta Alzada que la Jueza de Control en la decisión recurrida declaró de oficio la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, considerando que la misma fue presentada con violación al derecho a la defensa y el Debido Proceso, ya que a su entender no hubo pronunciamiento formal en la investigación fiscal sobre las diligencias de investigación interpuestas por la defensa, aseverando que este vicio había sido anteriormente señalado pero el mismo no subsano, por lo que decreto el sobreseimiento definitivo de la causa de conformidad con el artículo 313, numerales 3 y 300 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese orden, considera necesario este tribunal colegiado, para el presente caso, traer a colación las solicitudes diligencias de investigación, presentadas por la defensa privada en la fase preparatoria, que rielan a los folios (90, 91, 92; 97, 98; 106) todos de la investigación fiscal, y se refieren a las siguientes:

En la primera diligencia de investigación, la cual riela a los folios (90-92) de la investigación fiscal, la defensa solicitó lo siguiente:

"Quienes suscriben, Abg. DANIEL SANCHEZ F, Abg. DOMINGO CURIEL Defensor Privados, inscrito bajo el impre No.228.420 y 87849 respectivamente, cgn Domicilio Procesal en el Municipio San Francisco Sector Divino Nino calle 19 Casa 17-10 Teléfonos 0424-6708208-0424-6721004 actuando en este acto con el carácter y cualidad de Defensores de las Ciudadanas: MARY LUZ GONZALEZ EPIAYU, PATRICIA GONZALEZ EPIAYU Y MELVA GONZALEZ EPIAYU, venezolanas, ocupación Amas de Casas, residenciadas en la Población de Cojoro Municipio Guajira Estado Zulia, actualmente recluido en el Comando Puerto Guerrero del Rio Limon, a quien se le sigue e Investigación Fiscal por ante su digno Despacho No.MP--15, por la presunta y negada comisión del Delito : Contrabando de Extracción .
Ciudadano Representante del Ministerio Publico ,nuestras defendidas en interés de aclarar los hechos por los cuales fue individualizado de conformidad a lo dispuesto en el articulo 287 y 127 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal penal, y, a través de este recurso que prevé el Derecho del Imputado a solicitar al Ministerio Publico la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, en concordancia con el articulo 263 ejusdem, que establece que en el curso de la Investigación el Ministerio Publico hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, con la obligación en este último caso de facilitarlos datos que lo favorezcan; SOLICITO respetuosamente :

1.- Se tome entrevista al Ciudadano ABRAHAM JOSE OSPINO PALENCIA mayor de edad, C.I. 24.733.585 Ocupación: Comerciante residenciado en la siguiente dirección: Barrio 12 de Octubre calle 01, casa s/n, Sector Mosquendo a 600 mts. Caseta Guardia Nacional Bolivariana Sibucara. Parroquia Venancio Pulgar; Dicha diligencia es pertinente y necesaria por cuanto el mencionado Ciudadano, es testigo presencial en relación los hechos investigados. Asi pues considera esta defensa técnica que dicha declaración podría contribuir con el desarrollo de la investigación, en aras de establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica.
2.- Se tome entrevista al Ciudadano BLAS BENITO MONTIEL mayor de edad, C.I.21.636.692 Ocupación: Albañil residenciado en la siguiente dirección: Barrio 12 de Octubre calle 01, casa s/n, Sector Mosquendo. Sibucara. Parroquia Venancio Pulgar; Dicha diligencia es pertinente y necesaria por cuanto el mencionado Ciudadano, es testigo presencial en relación los hechos investigados. Asi pues considera esta defensa técnica que dicha declaración podría contribuir con el desarrollo de la investigación, en aras esclarecer la verdad de los hechos por la vía jurídica:
3.- Se tome entrevista a la Ciudadana NORELIS DEL CARMEN PALMAR PALMAR mayor de edad, CJ.23.745.408 Ocupación: Oficios del Hogar residenciado en la siguiente dirección: Barrio 12 de Octubre calle 01, casa s/n, Sector Mosquendo. Sibucara. Parroquia Venancio Pulgar; Dicha diligencia es pertinente y necesaria por cuanto la mencionada Ciudadana, es testigo presencial en relación los hechos investigados. Asi pues considera esta defensa técnica que dicha declaración podría contribuir con el desarrollo de la investigación, en aras de establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica
4-, Se tome entrevista a la Ciudadana MICAELA PAOLA URIANA EPIEYU mayor de edad, C.1.23.7 60.428 Ocupación: Oficios del Hogar residenciada en la siguiente dirección: Av.107 calle 12a y patón . Barrio Brisas del San José, Parroquia Venancio Pulgar; Dicha diligencia es pertinente y necesaria por cuanto la mencionada Ciudadana, es testigo presencial en relación los hechos investigados. Así pues considera esta defensa técnica que dicha declaración podría contribuir con el desarrollo de la investigación, en aras de establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica."

Respecto a esta solicitud, el Ministerio Público por medio de auto motivado, de fecha 10 de diciembre de 2015, consideró acordar la diligencia relacionada con TOMAR ENTREVISTAS, a los ciudadanos: 1) ABRAHAM JOSÉ OSPINO PALENCIA, titular de la cédula de identidad Nro.V-24.733.585, 2)BLAS BENITO MONTIEL, titular de la cédula de identidad Nro.V-21.686.692, 3) NORELIS DEL CARMEN PALMAR PALMAR, titular de la cédula de identidad Nro.V-23.745.408, 4)MICAELA PAOLA URIANA EPIAYU, titular de la cédula de identidad Nro.V-23.760.428, cuya pertinencia y necesidad radica en que los prenombrados ciudadanos son testigos presénciales de los hechos que se investigan. Tal solicitud se considera PROCEDENTE, así mismo se le insta a fin de que los haga comparecer ante este Despacho, el día 15, 16, 17 y 18, a las 9:00 AM. (Folios 110) de la investigación fiscal).

Ello así, se verificó que, en fecha 15 de diciembre de 2015, rindió testimonio ante el Ministerio Público el ciudadano ABRAHAM JOSÉ OSPINO PALENCIA, titular de la cédula de identidad No. 24.686.692; asimismo en fecha 16 de diciembre se efectuó la entrevista al ciudadano BLAS BENITO MONTIEL, titular de la cédula de identidad Nro.V-21.686.692; igualmente en fecha 17 de diciembre dio declaración la ciudadana NORELIS DEL CARMEN PALMAR PALMAR, titular de la cédula de identidad Nro.V-23.745.408, finalmente en fecha rindió testimonio la ciudadana MICAELA PAOLA URIANA EPIAYU, titular de la cédula de identidad Nro.V-23.760.428 (Folio 115-119 de la investigación fiscal).

En su segunda solicitud de diligencia de investigación, refiere la defensa lo siguiente:

"Quien suscribe; DOMINGO CURIEL Y DANIEL SÁNCHEZ, Abogados en ejercicio, inscrito en los Inpreabogado bajo los N° 87.849 y 228.420 actuando con el carácter de Defensor de las ciudadanas: MARILUZ GONZÁLEZ, PATRICIA GONZÁLEZ Y
MELBA GONZÁLEZ plenamente identificado en la Causa N° Ministerio Público-141185-15, ante usted con el debido respeto y acatamiento ocurro y
expongo:
En uso de las facultades que me confiere el Artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitando muy respetuosamente haga uso de los Artículos 263 y 105 Ejusdem, practique las siguientes diligencias:
1.- Consigno cartas de residencias que se explicar por si solas, para demostrar, por un lado el arraigo de nuestras defendidas en el país y la dirección de habitación de las mismas, ya que el día de su detención iban camino a sus residencias y que los productos encontrados eran para el consumo de ellas y de sus familiares, así mismo solicito sean verificados
2,- Consigno facturas de algunos de los productos o rubros encontrados al momento de la detención de nuestras defendidas, y de los cuales estaban bajo su responsabilidad y como la responsabilidad penal es individual, obviamente el vehículo incautado y la mercancía restante le pertenecen al chofer del vehículo y a las demás personas evadidas durante el procedimiento, igualmente solicito sean verificados 3. Solicito muy respetuosamente sin/ase verificar ante el Instituto Nacional de Tránsito Terrestre, a nombre de quien registra el vehículo incautado en el procedimiento, y si el mismo pertenece a una cooperativa, empresa privada o entidad del estado autorizada para el transporte de la mercancía objeto del proceso. Dichas diligencias son pertinentes y necesarias, ya que nuestras defendidas no hicieron uso de uno de los instrumentos básicos para obtener la brusquedad de la verdad, como lo es la declaración del imputado, pero el ministerio público como parte de buena fe, está en el deber de buscar el fin del proceso que no es otro precisamente que la búsqueda de la verdad y además dichas diligencias ayudarían al desarrollo de la investigación. Es Justicia en Maracaibo a la fecha de su presentación."

En cuanto a estas solicitudes, el Ministerio Público motivadamente señalo que verificar las cartas de residencias, donde consta la dirección de habitación de sus defendidas resultaba improcedente, por cuanto, la práctica de las mismas no coadyuvaría a desvirtuar los hechos que originaron la investigación, en cuanto a la verificación de las Facturas de alguno de los productos que fueron incautados y la Comprobación ante el Instituto Autónomo de Tránsito y Transporte Terrestre a nombre de quien registra el vehículo marca FORD, modelo F-350, clase CAMIÓN, placas 511VAB, año 1983, incautado en el procedimiento, las consideró procedente tramitando los oficios correspondientes para la práctica de las mismas, tal como consta en los folios (110-114) de la investigación fiscal.

Y en la tercera y última solicitud presentada por la defensa, refiere:

"Quien suscribe; DOMINGO CURIEL, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 87,849, actuando con el carácter de Defensor de las ciudadanas: MARY LUZ GONZÁLEZ, MELVA GONZÁLEZ Y PATRICIA GONZÁLEZ, plenamente identificado en la Causa N° MP- 141185-15, ante usted con el debido respeto y acatamiento ocurro y expongo:
En uso de las facultades que me confiere el Artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitando muy respetuosamente haga uso de los Artículos 263 y 105 Ejusdem, practique las siguientes diligencias:
1. Solicito muy respetuosamente sírvase verificar la constancia que consigno en este acto, que se explica por sí sola con carácter de urgencia, dichas diligencia es pertinente y necesaria ya que ratificaría lo expuesto por mi defendidas en el acto de presentación de imputado, ya que se demuestra que mis defendidas eran unas más de las pasajeras que se encontraban dentro del vehículo objeto del proceso y que el total de la mercancía incautada no eran de su propiedad sino de la totalidad de los pasajeros. Es Justicia en Maracaibo a la fecha de su presentación.( Resaltado la Sala)

En relación a esta solicitud, el Ministerio Público a los fines de verificar la veracidad de la constancia, consignada por la defensa, la cual fue emitida por la cooperativa denominada " Asociación de Cooperativas del Transporte Kalaiira Wayuu", contrario a lo afirmado por la Jueza de Instancia quien señaló que no había pronunciamiento formal sobre la solicitud de diligencias de investigación, consistente en verificar la constancia que consigna de la Asociación de Cooperativas del Transporte Kalaiira Wayuu, acompañada de un listado de pasajeros de fecha 25 de marzo de 2015 y el certificado de circulación de un vehículo placas 511VA8.

De la decisión bajo análisis, observa este Tribunal Colegiado, que de la revisión efectuada a la Investigación Fiscal signada bajo el Nº MP141185-2015, riela al folio (135) acta de incomparecencia de fecha 13-01-2017, donde la secretaria del despacho fiscal MARIAM ALVAREZ, dejo constancia que cumpliendo instrucciones de la Dra. RUTH ESTHER CABALLERO REALES, Fiscala Quinta del Ministerio Público, se efectuó llamada Telefónica al número telefónico 0414-0586090, con el objeto de comunicarnos con el Propietario de la Cooperativa Asociación de cooperativa de transporte KALAIIRA WAYUU, para notificarle que Debe comparecer por ante el Despacho Fiscal, siendo atendida por el ciudadano VÍCTOR HERNÁNDEZ, Coordinador de Administración informándole al mismo que debía de comparecer en fecha 13-01-17 a las 10:00 horas de la mañana informando el ciudadano antes mencionado no tener inconveniente en asistir, diligencia practicada en fecha 13-01-17 antes del vencimiento del lapso legal, para la presentación del acto conclusivo.

Del mismo modo, evidencia esta Alzada que igualmente riela en el folio (112) de la Investigación Fiscal oficio Nº 24F5-306-2015, de fecha 10-12-15, suscrito por la representante del Ministerio público, dirigido al Instituto Nacional de Transporte Terrestre, a los fines que informara a nombre de quien registraba el Vehiculo marca FORD, modelo F-350, clase CAMION, placa 511VAB, año1983, datos y características que corresponden con la copia del carnet de circulación consignado por la defensa, es decir, como parte de las diligencias de investigación ordenadas por la vindicta pública ya se había ordenado lo peticionado por la defensa diligentemente.

Analizado lo anterior, observa este Tribunal ad quen que a diferencia de lo señalado por la instancia, referido a que la representante del Ministerio Público no práctico las diligencias de investigación solicitadas, consistente en verificar la constancia que consigna de la Asociación de Cooperativas del Transporte Kalaiira Wayuu, agregando unilateralmente la juzgadora que el Ministerio Publico no se pronuncio con respecto al listado de de pasajeros de fecha 25 de marzo de 2015, aun cuando la defensa no hizo ninguna petición al respecto, y con respecto al certificado de circulación del vehículo placas 511VA8, ya la representante del Ministerio Público, había ordenado las diligencias necesarios así se observo del oficio dirigido al Instituto Nacional de Transporte Terrestre, por lo antes expuesto este Tribunal Colegiado concluye que si fue diligente el Ministerio Público, como titular de la acción penal, a verificas de las actas que conforma la presente causa, que ordenó la práctica de las diligencias de investigación, solicitadas por la defensa privada, tendentes al esclarecimiento de los hechos.

Por lo tanto, evidencian quienes aquí deciden, que el Tribunal de Control, incurrió en error al anular la Acusación Fiscal presentada en fecha 14-01-2017, considerando que no se había pronunciamiento formal de las diligencias de investigación, sin informa cuáles admitía y cuáles no, obviando las resultas que rielan en la investigación como evidencia que el Ministerio Público cumplió con el deber de garantizar las practicas de los requerimiento de la defensa proporcionando respuesta oportuna y realizó lo conducente a los fines de que dichas diligencias fueran practicadas, salvo las que consideró que no eran procedente, en cuyo caso dejó constancia de tal circunstancia, por lo que como titular de la acción penal veló que las mismas se efectuara cabalmente para garantizar el derecho a las imputada el derecho a la defensa, tal como se evidencia en acápites anteriores donde se constato que el representante del Ministerio Público da respuesta a lo peticionado por la defensa, sobre la práctica de algunas diligencias, donde motiva la negativa de unas y orden la recepción de otras.

En lo que respecta al desarrollo de la audiencia preliminar, debe destacarse que es en esta donde el Juez de Control ejerce un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el Juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes.

A tal efecto, quienes aquí deciden, reiteran que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (Vid. Sentencia N° 1.303, de fecha 20 de Junio de 2005, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En tal sentido, la fase preparatoria está dirigida a la preparación del juicio oral y público, cuyo objeto es la recaudación de todos los elementos de convicción que permitan esclarecer la verdad de los hechos, es decir, donde las partes presentan los medios de prueba que serán debatidos en un eventual juicio oral y público, en efecto, en esta fase se sustentan las pruebas de las partes sin que las mismas se formen como tal, lo cual sí ocurrirá en la fase de juicio, donde se comprobará la certeza de la acusación fiscal o del querellante.

De allí, que la fase intermedia es donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, ya que en la misma, el Juez o Jueza lleva a cabo, el análisis sobre la existencia de motivos o no para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley (artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y en general, que tal verificación se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Sentencia Nº 1156, de fecha 22 de Junio de 2007).

De manera que el Juez de Control en la audiencia preliminar tiene como norte el control de la acusación presentada por el Representación Fiscal, así como determinar la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes, no sin antes establecer fehacientemente los fundamentos en los que se basó para –como en este caso- decretar la nulidad absoluta del escrito acusatorio; situación que en el presente asunto no se encuentra cumplido por la Juzgadora, al haber recaído en un falso supuesto al momento de dictar el fallo que se recurre, todo lo cual se constata a que la misma decreto la nulidad del acto conclusivo con fundamento en que a las actas no consta pronunciamiento formal de cuales diligencia de investigación admitía y cuáles no con la constancia de su opinión en contrario, circunstancia que no es cierta, toda vez que del recorrido realizado a las actas, se observa específicamente a los folios 110-135 los tramites correspondiente a los fines de efectuar las diligencia solicitadas y acordadas, y a su vez, consta la motivación de la negativas de algunas de ellas, tal como ya se dijo y se especifico en el recorrido de las actuaciones fiscales, lo cual no sólo no fue tomado en cuenta por la Instancia al momento de emitir la decisión recurrida, sino que además incurrió en un falso supuesto al indicar que a las actas no corría pronunciamiento formal sobre las solicitudes señaladas.

En tal sentido, resulta oportuno para esta Alzada señalar, que el vicio de falso supuesto, se configura cuando el órgano jurisdiccional al emitir un pronunciamiento fundamentado su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de controversia, incurriendo el jurisdicente en lo que la doctrina ha denominado el vicio de falso supuesto de hecho.

Por su parte, cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el juez o jueza al dictar el correspondiente fallo los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de las partes, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la nulidad absoluta del fallo.

A este tenor, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. A040, de fecha 17 de octubre de 2002, sostuvo que:

“...El falso supuesto, consistente, de acuerdo al Código de Enjuiciamiento Criminal, en atribuirle la existencia, a las actas del proceso, de menciones que no existen, en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente, no mencionadas en la recurrida, no constituye motivo del recurso de casación previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, procede la desestimación, de la presente denuncia por manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal...”. (Destacado de la Sala)

En relación a lo anteriormente explanado, este Órgano Superior constata que la Jueza de Control emitió un pronunciamiento en función de un falso supuesto de hecho, en virtud de considerar como cierto que a las actas no constaba pronunciamiento formal sobre las diligencia de investigación solicitadas por la defensa por ante el Ministerio Público, cuando efectivamente sí se encontraba anexada a la investigación fiscal.

De esta manera, es por lo que estas Juzgadoras de Alzada consideran que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho, y por ende debe ser ANULADA, con el objeto de que otro Órgano Subjetivo proceda a celebrar la audiencia preliminar con prescindencia de los vicios aquí evidenciados, razón por la cual, se declara CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la Profesional del Derecho ERICA PAREDES BRAVO, con el carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con competencia para intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral. ASÍ SE DECLARA.-

En consecuencia, en concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente explanados, estiman estas Juzgadoras, que en el caso de marras el Juez de Control violentó el debido proceso, y al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:

“…el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal… ” (Sentencia N° 106, del 19 de marzo de 2003. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado ponente Beltrán Haddad. Expediente N° 02-0369)…”

En conclusión, el debido proceso constituye una garantía inherente a la persona humana y ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes de la manera prevista en la Ley, en el tiempo y a través de los medios adecuados para interponer sus defensas, por lo que, al ser violentado éste, la consecuencia es la nulidad de la decisión.

Al respecto, los artículos 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal, disponen lo siguiente:

”Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución Bolivariana de Venezuela, las leyes tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezcan ò las que impliquen inobservancia ò violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución bolivariana de Venezuela, las leyes tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…”. (Negrita y subrayado de esta Sala).

Del análisis de ambas disposiciones, se desprende que la decisión recurrida se dictó en contravención a las normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que se traduce en una evidente violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de los administrados de justicia al no cumplir su función garantista que caracteriza a este sistema acusatorio penal, de otorgar decisiones justas y motivadas conforme a derecho.

Ahora bien, percibido el vicio que afecta de nulidad el fallo, este Tribunal Colegiado no tiene otra alternativa que decretar la nulidad, a los fines del resguardo de la garantía del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa los artículo 26 y 49.1 del mismo Texto Constitucional, a las partes intervinientes. En este sentido, resulta oportuno para esta Sala, citar el contenido del artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.” (Comillas y resaltado de esta Alzada)

En este sentido, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 388, de fecha 03/11/2013, ratificó su sentencia N° 985, del 17/06/08, donde con respecto a la reposición inútil estableció que:

“…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes…”.(Comillas y resaltado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia también se ha referido a las reposiciones inútiles, entre ellas, en la sentencia Nº 985, de fecha 17/06/2008, en la cual estableció lo siguiente:

“…Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.
Lo expuesto es reafirmado por otra norma de la Carta Magna, el artículo 257, en el que se dispone:(…)…
Por ello, los artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una misma idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalidades no esenciales”, “formalismos” o “reposiciones inútiles”. En tal sentido, esta Sala –en fallo N° 1482/2006- declaró que: “(…) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone”.(…)
La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso –en atención del artículo 257 de la Carta Magna- debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles.
En efecto, tal como lo ha declarado la Sala en su fallo Nº 2153/2004, las reposiciones inútiles “generalmente causan un gravamen irreparable, que debe ser subsanado en la medida de lo posible por el órgano jurisdiccional”. Así, sin negar la necesidad de tramitar las causas del modo previsto por el Legislador -en el entendido de que ese modo sería producto de reflexión al respecto-, debe darse prevalencia al interés de la Justicia en el caso concreto. Siendo necesario actuar conforme a la Ley, es posible que en ocasiones el perjuicio lo cause darle desmedida importancia a un trámite que no redundará en una justicia idónea.
La Sala reitera de este modo su jurisprudencia, en el sentido de que la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no uno meramente formal.”.(Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo tanto, a criterio de este Tribunal Colegiado, en el presente caso, resulta ser una reposición útil, a fin de salvaguardar la tutela judicial efectiva y el debido proceso, pues el yerro de la jueza de instancia al partir de un falso supuesto como fundamento de la nulidad del acto conclusivo, vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, lo cual no puede ser subsanado por esta Sala, ya que afectó el dispositivo del fallo, y en consecuencia, vicia de nulidad absoluta el fallo recurrido. Y ASÍ SE DECIDE.-

De manera pues, que al haber quedado evidenciado por parte de las Jueces que aquí deciden, el yerro del Tribunal al dictar el sobreseimiento definitivo de la causa, al acordar la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, lo cual no puede ser subsanado, toda vez que el principio de convalidación no se aplica en ese tipo de nulidades, tal y como lo establecen los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando exceptúa el saneamiento en los casos de nulidad absoluta; y por cuanto la posición de la instancia fue errática en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, respecto a la práctica de unas diligencias solicitadas por la defensa de las acusadas de actas, partiendo de un falso supuesto, que originó la recurrida sin motivo que se dictara en los términos antes expuesto; por lo tanto, lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la Profesional del Derecho ERICA PAREDES BRAVO, con el carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con competencia para intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral; en consecuencia se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 25 de mayo de 2017 bajo el Nº 150-17, contentiva de la audiencia preliminar realizada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos. Decisión que se dicta por esta Alzada, en la causa seguida a las imputadas MARYLUZ GONZÁLEZ, PATRICIA GONZÁLEZ, MELVA GONZÁLEZ Titulares de la Cédula de Identidad bajo el Nº V-22.088.363, INDOCUMENTADA e INDOCUMENTADA respectivamente, por la presunta comisión del delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, de conformidad con los artículos 174 y 175, en armonía con los artículos 180 y 435, todos del Código Procesal Penal. En consecuencia, se RETROTRAE el proceso al estado en que se realice la audiencia preliminar, por ante un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión anulada. Así se decide.-

VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la Profesional del Derecho ERICA PAREDES BRAVO, con el carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con competencia para intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral.

SEGUNDO: DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 25 de mayo de 2017 bajo el Nº 150-17, contentiva de la audiencia preliminar realizada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos. Decisión que se dicta por esta Alzada, en la causa seguida a las imputadas MARYLUZ GONZÁLEZ, PATRICIA GONZÁLEZ, MELVA GONZÁLEZ Titulares de la Cédula de Identidad bajo el Nº V-22.088.363, INDOCUMENTADA e INDOCUMENTADA respectivamente, por la presunta comisión del delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, de conformidad con los artículos 174 y 175, en armonía con los artículos 180 y 435, todos del Código Procesal Penal.

TERCERO: REPONE EL PROCESO al estado en que se realice la audiencia preliminar, por ante un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión anulada. El presente fallo se dictó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese. Remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días mes de agosto del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

MANUEL ARAUJO GUTIERREZ VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 365-17 de la causa No. VP03-R-2017-000926.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS