TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, diez (10) de agosto de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000824 Decisión No. 357-17
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

Visto el recurso de apelación de autos presentado por el abogado JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, en su condición de Defensor del ciudadano ALFONSO JAVIER ARIAS PÉREZ, contra la decisión Nro. 465-17, dictada en fecha 09.06.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al termino de la audiencia de presentación de imputado, decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, en contra del imputado de marras a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano LEANDRO LABARCA; y acordó proseguir la investigación bajo las reglas del Procedimiento Ordinario.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 28.07.2017, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 02.08.2017, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, en su condición de Defensor del ciudadano ALFONSO JAVIER ARIAS PÉREZ, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión ut supra identificada argumentando lo siguiente:

"…Como primer punto conviene señalar que la aprehensión de mi defendido deviene de un procedimiento de entrega vigilada efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, procedimiento este establecido en el artículo 66 y 67 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y al respecto se señala lo siguiente;
(…)

De las actas que reposan en la sede del Tribunal se evidencia que tal procedimiento fue obviado por completo por los funcionarios actuantes, hasta el punto de que los mismos comunican al Fiscal del Ministerio Publico (sic) para efectuar la aprehensión en contra de mi defendido, pero de las actas no se evidencia la inmediata formalización posterior por ante el Juez de Control, violando en todo momento lo concerniente al debido proceso contemplado en el articulo (sic) 49,1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, el referido articulo (sic) 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela establece los siguiente; " Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación al debido proceso”

Por su parte el articulo (sic) 175 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: (…)

En este sentido, el Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, ha dejado asentado que:
(…)

En este mismo sentido, la decisión de fecha 08 de Mayo de-,2007, proveniente de la Sala, CORTE DE APELACIONES, SALA N° 2 Maracaibo, CAUSAN°-2As-3485-07, Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN en la cual establece en relación a la nulidad establece lo siguiente:
(…)

Tornando en consideración la decisión transcrita ut supra y el contenido de las disposiciones legales señaladas resulta evidente que en la presente causa se vulnero (sic) el debido proceso, el cual se encuentra intimamente (sic) ligado al derecho a la defensa, al no tomar en consideración para la practica (sic) del procedimiento las normas fijadas por el legislador para otorgarle el carácter de licitas (sic) a las mismas, toda vez que la exclusiva regulación del procedimiento de entrega vigilada se encuentra en la ley de delincuencia organizada y fue creado exclusivamente para los delitos tipificados en dicha ley, sin embargo, si se pretende aplicar al presente procedimiento a de efectuarse conforme a las únicas disposiciones fijadas para el caso esto es lo contenido en el articulo (sic) 66 de la referida ley.

Por todo lo anteriormente expuesto y bajo el Amparo de los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal solicito la NULIDAD ABSOLUTA de las actas y acto de aprehensión en el presente proceso por violación flagrante del debido proceso previsto en el artículo 49,1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DE LA AUSENCIA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN
Considera quien suscribe que la decisión decretada por el Juez de Control, violó derechos y garantías constitucionales de mi defendido, en razón de que la misma carece de fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no (sic) asistía la razón a esta defensa, por lo cual hasta el presente momento mi defendido desconoce los motivos por los cuales se le decretó una medida de privación de libertad que hasta la presente fecha lo coacciona y a este respecto conviene señalar lo siguiente:

Alega el tribunal encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en análisis de los fundamentos allí establecidos encontramos:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

En análisis de este presupuesto legal cabe destacar que en principio pudiera entenderse la comisión de un hecho delictivo visto, la imputación efectuada por el ministerio (sic) publico (sic), pero la situación no acaba allí pues del contenido de las actuaciones se evidencia que la conducta desplegada por mi defendido no se subsume en ningún tipo penal que pudiera atribuírsele como respuesta al despliegue de una conducta especifica, pues de la narración de los hechos solo (sic) se desprende que mi defendido se encontraba en el lugar en el cual se efectúa la aprehensión, sin embargo es la propia víctima quien indica que es un ciudadano el cual se identifica como Joel, el cual le realizaba las exigencias de dinero y de las actas se desprende que mi patrocinado en primera instancia, no se llama Joel, en segunda instancia, no recibió el seudo paquete, y por último, la adolescente coimputada indica claramente que es un ciudadano de nombre Joel Quintero, el cual se encuentra detenido en Polimaracaibo.

Así las cosas y como respuesta al requisito en estudio y en atención a la teoría del delito, la conducta desplegada por mi defendido debe adecuarse perfectamente al tipo penal imputado, en tal sentido el artículo 16 de la Ley sobre el Secuestro y la Extorsión establece:
(…)

En tal sentido se evidencia que la conducta de mi defendido no se ubica en ninguno de los supuestos descritos por el artículo 16 de la referida ley para sustentar como respuesta de sus actos la imputación que en la fecha indicada señala el ministerio publico (sic).

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe (sic) en la comisión de un hecho punible.

Este presupuesto se encuentra íntimamente ligado al anterior toda vez que se trata de sustentar la cualidad de acción o participación del sujeto activo bajo la base de la comisión de un hecho punible, sin embargo si esta defensa soporta su tesis de la no existencia de un hecho punible menos aun consideraría que existe elementos que lo sustenten. Sin embargo, cabe destacar que solo (sic) se cuenta como elemento determinante la ubicación de mí (sic) defendido para el momento de la aprehensión de los sujetos activos, señalando igualmente que se logra incautar en el procedimiento policial unos teléfonos celulares de los cuales no hacen vaciado de contenido y no se vinculan con el cruce de llamadas, y del cual solo (sic) hace referencia la víctima por ubicarse en el lugar de la entrega, aunado al hecho que su simple ubicación en el sitio del suceso no constituye ni un indicio irrisorio, no obstante lo anterior en la celebración de la audiencia de presentación el defendido presto (sic) su declaración sin vacilar y llevando un orden lógico y consonó con los hechos, el cual manifestó claramente que solo asistió al sitio de la entrega en compañía de las dos (02) adolescentes y que desconocía a mi defendido por cuanto solo (sic) estaba en el lugar acordado para la entrega.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las .circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En igual circunstancia que las anteriores se encuentra el peligro de fuga, ello en relación a la consideración de la comisión de delito o no, sin embargo es prudente hacer una acotación al respecto, pues dentro de los parámetros exigidos para el peligro de fuga, se encuentra el hecho relevante de la posible pena a imponer pues si supera los diez (10) años se entendería que existe una alta probabilidad de fuga, no obstante en el presente caso opera una circunstancia especial y ello es la inexistencia de participación del defendido que lo involucre con el hecho punible investigado, no obstante la situación cabe destacar que los anteriores requisitos son de carácter concurrentes por lo que al no constituirse los supuestos establecidos en los ordinales 1 y 2 mal podría darse por entendido el contenido del ordinal 3.

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, si bien es cierto, nos encontramos en una fase incipiente dentro del proceso no es menos cierto que, no por ello deben obviarse las observaciones que esta defensa realiza al caso concreto, y durante el periodo de Investigación puede garantizarse las resultas del proceso con una medida cautelar menos gravosa, a la impuesta por el tribunal pues el gravamen causado dada las condiciones actuales de nuestros centros de reclusión, se traduce en el amplio sentido de la frase irreparable, mas aun cuando el legislador nos ha dotado de una serie de medidas cautelares que de igual manera aseguran las resultas del proceso sin violentar los derechos mí (sic) defendido, tal y como lo son las medidas establecidas en el articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo incluso acordar la contenida en el ordinal 8 del referido articulo (sic).

En este sentido, la Defensa considera, que la Juez de Control decretó una medida de privación preventiva de libertad en contra de mi defendido sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos que son acumulativos. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para, demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación.

En este sentido, resulta arbitrario y desproporcionado el haberle decretado a mi defendido una medida privativa de libertad basada en un acta policial donde únicamente se deja constancia de la aprehensión del mismo, aun cuando de la misma se reflejó que mi defendido es aprehendido por cuanto se encontrara el sitio del suceso.

Esta Defensa quiere traer a colación la decisión 310-08 de fecha cuatro (04) de Septiembre proveniente de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, con ponencia de la Magistrada Doris Cruz, en la cual expone:
(…)

En este orden de ideas debe señalarse que el debido proceso en el Ordenamiento Jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario, definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

Según los fundamentos anteriormente expuestos, se observa igualmente que el tribunal no discrimino (a pesar de haber sido señalado por la defensa) los elementos de convicción que vincularan a uno y otro imputado, solo (sic) procedió a tomar todos los elementos de convicción traídos al proceso para justificar el decreto de privación judicial preventiva de libertad, sin observar los detalles y señalamientos efectuados que vincularan a uno u otro defendido con el hecho descrito.
(…)

PETITORIO
En consecuencia a lo anteriormente expuesto, y en la verdadera búsqueda de los principios de la justicia social, expresados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico procesal Penal (…) solicito a la Corte de Apelaciones (…) sea anulada o en su defecto revocada, la decisión de fecha nueve (09) de Junio de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Control (…), acordando la libertad plena de mi defendido…"

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada FANNY BEATRIZ CUARTAS DONGONDIN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, presentó contestación al recurso de apelación incoado por la Defensa Pública, argumentando lo siguiente:

"… Visto el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en contra de la decisión de fecha 09-06-2017, dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por el Defensor Público JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ, en su carácter de Defensor del ciudadano ALFONSO JAVIER ARIAS PÉREZ, Titular de la cédula de Identidad N° E-1065844566, quien se encuentra como presunto imputado por la comisión del delitos de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley sobre el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano LEANDRO ANTONIO LABARCA BORREGO; en la causa signada bajo el N° 5C-20954-17, decisión mediante la cual ese Tribunal decreta seguir la presente causa por las reglas del Procedimiento Ordinario y la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, una vez emplazada esta Representante Fiscal, se procede de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable al caso en materia de lapsos, a dar CONTESTACIÓN al Recurso presentado, y estando en tiempo hábil se hace de la siguiente manera:

I.- AL DECRETARSE MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL NO SE CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE NI SE VULNERA CON ELLO DERECHOS O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES:
(…)

No obstante, es menester verificar en la decisión in comento que la Juez a quo de manera detallada señala los fundamentos que la llevan a imponer la mencionada medida temporal de aseguramiento. Y en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, de fecha 30-10-09, con sentenciaN° 1381, ha dictaminado que: "La Protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, (resaltado nuestro).

Es así como tal gravamen irreparable carece de validez al estar debidamente sustentada, ser una decisión perfectamente revisable y reformable en el tiempo, al poder ser sustituida por otras de menor intensidad, si se alteran los supuestos que la motivaron.

Resulta imperioso acotar que contrariamente a lo planteado por la recurrente, se observa que en la recurrida se explica ampliamente los motivos por los cuales considera procedente decretar la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, y lo hace por estar llenos los extremos exigidos en la ley, entendiéndose no sólo la pena a imponer, sino que existe la presunción que el ciudadano imputado pueda evadirse del proceso, además de no haber variado hasta el momento, las circunstancias que dieron origen a la medida de coerción personal.
Es así como la Jueza Quinta de control (…), en la decisión recurrida estimó la existencia de suficientes elementos de convicción por estimar la presunta autoría o participación del ciudadano en el delito imputado, decretando la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad la (sic) ciudadano ALFONSO JAVIER ARIAS PÉREZ, para asegurar su comparecencia a todos los actos del proceso, indicando entre otras cosas ese riesgo razonable de evasión sobre la base de la entidad del delito, lo cual fue claramente explicado durante la audiencia de presentación tanto al imputado como a los presentes en la misma y En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de auto, en la comisión del delito por el cual ha sido presentado. RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA DE LAS SOLICITADA POR LAS DEFENSAS DE LOS IMPUTADOS. Y tomando en consideración ademas (sic) el Tribunal que por encontrar en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, en lo cual corresponde la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante' la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que en la audiencia decreto procedente la aplicación del procedimiento ordinario para la búsqueda de la verdad".

II. EL DECRETO DE NULIDAD INVOCADO POR LA DEFENSA PÚBLICA ES IMPROCEDENTE POR NO EXISTIR VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE SU DEFENDIDO NI MUCHO MENOS VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO.
(…)

Es de aclarar que ciertamente en la decisión recurrida, se decreta la medida cautelar de Prisión Preventiva para asegurar la comparecencia del ciudadano a todos los actos del proceso, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Y es allí donde la Jueza, de forma, clara, precisa y transparente explica cada uno de los motivos que la llevan a tomar dicha decisión, precisando que de actas se desprende que en este hecho en concreto, se cubren todos y cada uno de los supuestos que exige el Código Orgánico Procesal Penal, para hacer uso de la excepcionalidad de la privación de la libertad, sin vulnerar el debido proceso y la presunción de inocencia que asiste al ciudadano imputado, por lo que en nada resulta violatorio la decisión respecto a normas de carácter Constitucional.

Resulta imperioso señalar que contrariamente a lo planteado por la recurrente, se observa que en la recurrida se explica ampliamente los motivos por los cuales considera procedente decretar la medida cautelar de Prisión Preventiva de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es importante destacar, que la Jueza incluye un fuerte fundamento a su decisión al momento de argumentarla, pues no sólo se basa en el Principio de Legalidad, que no deja de ser pieza clave, sino que también explica que existe un grave peligro para la víctima, pues se trata en esta oportunidad de la comisión de un delito grave y pluriofensivo, donde no sólo se atenta a la propiedad de las víctimas, sino que también hubo violencia en contra de éstas, es por ello que, debe resguardarse su integridad ante cualquier intento de violencia, amenazas o represalias, que de una u otra forma pudiese incidir en las resultas del proceso, lo cual quedo plenamente explicado durante la audiencia de presentación.

En perfecta concordancia con la recurrida, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en fecha 09-03-09 con sentencia N° 181, ha establecido:
(…)

Por otra parte, señala la defensa que requiere la respuesta acerca de cuál conducta concretamente desplegó su representado para que un órgano policial decidiera coartar su libertad y cómo convalida esta circunstancia la jueza de control, significando que según su criterio hayan quiebre entre lo dispuesto en la Constitución y las leyes y la actuación desplegada por los funcionarios policiales, ya que su representado se encontraba en el lugar en el cual se efectúa la aprehensión, sin embargo es la propia víctima quien indica que es un ciudadano el cual se identifica como Joel, el cual le realizaba las exigencias de dinero y de las actas se desprende que su patrocinado en primera instancia, no se llama Joel y en segunda instancia, no recibió el seudo paquete, y por último, la adolescente coi-mputada indica claramente que es un ciudadano de nombre Joel Quintero, el cual se encuentra detenido en Polimaracaibo.

En atención a tales alegatos, se puede evidenciar de la decisión recurrida los motivos por los cuales la jueza de control tomó tal decisión y no otra, además de desprenderse de las actas que la actuación policial estuvo plenamente ajustada a derecho pues al tener conocimiento.de la participación del ciudadano en el hecho delictivo, no puede suponer la irresponsabilidad del cargo que ostentan los organismos policiales al dejar en libertad a una persona que se encuentra presuntamente implicada en la comisión de un hecho punible y más aun cuando su aprehensión se realiza en condiciones de FLAGRANCIA, pues en eso se basa su actuación, por lo que resulta totalmente acertada la decisión de la jueza Quinta de control al decretar la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco carrasqueño, de fecha 30-10-09, con sentencia N° 1381, ha dictaminado que: (…)

II.- PROHIBICIÓN PARA LAS CORTES DE APELACIONES EL ENTRAR A CONOCER SOBRE CUESTIONES PROPIAS DEL JUICIO ORAL Y RESERVADO.

La Defensa Pública erróneamente indica planteamientos propios del juicio oral y reservado, pretendiendo que a este respecto se pronuncie la Corte de Apelaciones, no le es dable, dado que tal atribución sólo le es conferida al juez de juicio, quién conocerá del debate y podrá valorar las probanzas que a tal efecto le ofrezcan las partes, en virtud del Principio de Inmediación Procesal.

Es de resaltar, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Constitucional, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera, con sentencia N° 558, de fecha 09-04-08, estableció que: (…)

En este sentido, es conveniente acotar que el hecho de que la recurrente tenga una hipótesis distinta a la que se plantea en las actas policiales presentadas-, ante el Juez de Control por parte del Ministerio Público, y que la misma dude de la probidad y rectitud de los funcionarios policiales en general, así como de la veracidad de lo plasmado en las actas policiales, no quiere decir que por ello se deba decretar la nulidad de las mismas, pues no tiene el sustento requerido para tal petición.
Tenemos así pues, que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es muy claro al identificar cuales (sic) son los motivos que conllevan a los administradores de justicia a dictar una Nulidad Absoluta:
(…)

De manera que, las nulidades deben ser entendidas como un mecanismo establecido para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones que realicen los diferentes funcionarios que actúen durante un proceso penal determinado, a los fines de garantizar el respeto y el ejerció efectivo de los derechos constitucionales de las victimas e imputados.

El hecho de que el recurrente considere que el acta policial es nula al no tomar en consideración para la práctica del procedimiento las normas fijadas por el legislador para otorgarle el carácter de licitas a las mismas, toda vez que la exclusiva regulación del procedimiento de entrega vigilada se encuentra en la ley de delincuencia organizada, fundamentándose únicamente en la apreciación personal que la misma tiene de los funcionarios adscritos a los organismos policiales y lo que su lógica le indica, y que según él, además trajo como consecuencia o perjuicio para su defendido el que se calificara su conducta en el tipo penal de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley sobre el Secuestro y la Extorsión, pues es totalmente falso, ya que de actas se desprende que durante la práctica del procedimiento los funcionarios actuantes establecieron comunicación con la Fiscalía Quinta del Ministerio Público quien oriento (sic) sobre el procedimiento a seguir al igual se comunicaron con la Fiscalía Trigésima Primera en materia de adolescente, aunado al hecho no existe algún basamento legal que establezca que la actuación policial desplegada en esa oportunidad contravenga la Constitución, las leyes, o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

A este respecto, es más que evidente que no se le está causando perjuicio alguno al ciudadano imputado ALFONSO JAVIER ARIAS PÉREZ, tal y como lo pretende hacer ver la defensa, ya que de lo manifestado por ésta, sólo se revela que existe el típico contradictorio del procedimiento penal venezolano, en donde tanto el Ministerio Público como la Defensa mantienen su postura procesal, que evidentemente son contrarias y debatibles durante el juicio oral y público,' pero en todo caso no puede hablarse de nulidad alguna.

PETITORIO
Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer del recurso interpuesto, se observa del escrito de apelación presentado que la recurrente no utiliza fundamentos legales para su interposición, resultando desvirtuados los planteamientos esgrimidos en el mismo, ante un proceso penal con parámetros taxativamente establecidos y no tratados en sus argumentos, lo cual hace que el presente recurso sea INADMISIBLE y, en todo caso improcedente al no estar debidamente fundado ni motivado, y contravenir además lo expresamente previsto por el legislador en el Artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la posibilidad de recurrir sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, y al no evidenciarse violación alguna de carácter constitucional o legal, ni haberse violado el debido proceso y la tutela Judicial efectiva previstas en el (sic) articulo (sic) 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con dicha resolución. Con base a lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que conozca del recurso interpuesto, de conformidad con lo dispuesto el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, sea declarado INADMISIBLE el mismo por no estar debidamente fundamentado según las exigencias de ley, así mismo acuerde RATIFICAR los términos de la decisión recurrida por cumplir con todos y cada uno de los extremos de ley…"

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión Nro. 465-17, dictada en fecha 09.06.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar la Defensa Pública que en el presente caso la aprehensión de su defendido devino de un procedimiento de entrega vigilada, conforme lo prevén los artículos 66 y 67 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual a su juicio fue obviado por completo, toda vez que los funcionarios actuantes se comunicaron con el Ministerio Público para efectuar la aprehensión, pero de actas no se evidencia la inmediata formalización por ante el Juez de Control, violentando así lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Seguidamente, la Defensa refiere que en el caso de autos se violentó flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que la exclusiva regulación del procedimiento de entrega vigilada se encuentra en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y a juicio de la Defensa, fue creado exclusivamente para los delitos tipificados en dicha ley; razón por la cual, solicita se decrete la nulidad absoluta de las actas y el acto de aprehensión del imputado de marras, de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal

En síntesis, la Defensa Pública aduce que en el caso de marras no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, ya que del contenido de las actuaciones se evidencia que la conducta desplegada por su defendido no se subsume en ningún tipo penal, más aún cuando la víctima dejó constancia que el autor de los hechos se identifica como "Joel", aunado a que la adolescente co-imputada indica claramente que el autor del hecho es un ciudadano de nombre Joel Quintero, el cual se encuentra detenido en Polimaracaibo.

La Defensa agrega que no existir el numeral 1° del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, mal pudiera existir el numeral 2° referido a la suficiencia de elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría de su representado en el hecho; no obstante a ello, la apelante estima que a las actas sólo consta la ubicación de su defendido para el momento de la aprehensión, así como la incautación de unos teléfonos celulares a los cuales no se les realizó vaciado de contenido y no se vinculan con el cruce de llamadas.

De otro lado, la recurrente refiere que en relación al peligro de fuga, en el presente caso no opera una circunstancia especial debido a la inexistencia de participación de su defendido en el hecho que se le atribuye; de manera que al no cumplirse concurrentemente los requisitos previstos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, la Defensa considera que lo ajustado a derecho resulta el decreto de una medida cautelar menos gravosa a la impuesta por el Tribunal de Control.

Por otra parte, la Defensa Pública agrega que en el caso de marras la Instancia no discriminó los elementos de convicción que vinculan a cada uno de los imputados con el hecho acontecido, limitándose únicamente a tomar todos los elementos de convicción traídos al proceso para justificar el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Finalmente, la Defensa aduce que la decisión recurrida violentó los derechos y garantías constitucionales de su defendido, debido a que la misma carece de fundamento jurídico, pues la a quo no explicó a ciencia cierta el porqué no le asistía la razón a la Defensa, desconociendo así su patrocinado los motivos por los cuales le fue decretada la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad. En torno a ello, es por lo que la apelante solicita se anule o revoque el fallo impugnado, y en consecuencia se decrete la libertad plena a su favor.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, esta Alzada considera oportuno traer a colación lo expuesto por los funcionarios del Cuerpo Policial Bolivariano del estado Zulia en el Acta Policial de Aprehensión emitida en fecha 07.06.2017, y al respecto se observa lo siguiente:

"…Siendo las 04:45 horas de la tarde aproximadamente, se presento (sic) de manera voluntaria por ante el despacho de la Sección de Investigaciones Penales, un ciudadano, quien se identificó como: LEANDRO LABARCA, quien manifestó que desde el viernes 03/06/2017, hasta la presente fecha se encontraba recibiendo llamadas telefónicas de personas desconocidas para que pagara la cantidad de quinientos (500.000) mil bolívares a cambio de que dejaran en paz a él y su familia, si no pagaba los matarían, recibiendo instrucciones del Comisionado Agregado (CPBEZ) Richard Gallardo, director de este centro de coordinación policial, nos manifestó que atendiéramos el caso del ciudadano antes identificado, encontrándome de servicio con funcionarios adscritos a la Sección de Investigaciones, a saber OFICIAL JEFE (CPBEZ) JOSÉ DURAN (sic), titular de la cédula de identidad Nro. 13.997.179, OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) EUDO FUENMAYOR, titular de la cédula de identidad Nro. 15.841.914 y el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) EFRAÍN BERMÚDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 17.415.235, a bordo de la unidad de uso oficial Toyota Land Cruiser, color blanco, número de control y rotulado policial P-260 CPBEZ (no visible), en vista de lo planteado por el ciudadano se le orientó a los fines de que formulara la denuncia sobre los hechos e igualmente se oriento sobre el procedimiento a seguir, manifestando de manera voluntaria no tener impedimento alguno en hacer el procedimiento antiextorsión, siéndole recibida la respectiva denuncia de la forma como lo establecen los artículos Nro. 265, 266 y 267 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, de quien se obvian sus datos de identidad (los mismos se resguardan mediante acta de identificación de víctima, denunciante y/o testigo) conforme a lo establecido en el articulo Nro. 23 de la Ley para la Protección de Víctimas, testigos y demás sujetos procesales, haciéndonos el mismo entrega de la cantidad de Mil Quinientos Bolívares en efectivo en un bolso, desglosados de la forma siguiente: 1.- UN BOLSO DE COLOR NEGRO EL CUAL FUNCIONO COMO SEUDO PAOUETE. CONTENTIVO DE LO SIGUIENTE: 2.- DIEZ (10) BILLETES DE LIBRE CIRCULACIÓN NACIONAL DE COLOR MARRÓN, DE LA DENOMINACIÓN CIEN BOLÍVARES (100 Bs.h INDIVIDUALIZADOS CON LOS SIGUIENTES SERIALES: BH81255514, BL70888679, AK37181131, AN57147925, BQ67139691, AV89700227, AN52080037, AK70898702, BX88000805, BE47220288. 3-. DIEZ (10) BILLETES DE LIBRE CIRCULACIÓN NACIONAL DE COLOR VERDE, DE LA DENOMINACIÓN CINCUENTA BOLÍVARES (50 Bs.), INDIVIDUALIZADOS CON LOS SIGUIENTES SERIALES: K81261782, N03366875, AH17970663, AL55109859, AB36350969, AN46742772, P53683773, H52313199, S80412661, AC22477476.-, los cuales procedimos a embalar conjuntamente con recortes de papel periódico de similar dimensión, en el interior de un bolso de color negro, el cual fue entregado a la victima para que este a su vez lo entregara SR5.U victimario, estableciendo seguidamente comunicación aproximadamente a las 08:12 horas de la noche con la abogada Elida Ríos, Fiscal Quinta (5ta.) del Ministerio Publico (sic) con competencias en materia de delitos comunes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia a quien le solicitamos la autorización para realizar el procedimiento la misma me manifestó que esperara instrucciones de caracas (sic) y es el caso que siendo aproximadamente las 08:24 horas de la noche recibo llamada telefónica de la abogada arriba identificada, quien me manifestó que ya estábamos autorizados para llevar a cabo la actuación policial, razón por la cual luego de haber mantenido constante comunicación la víctima con el sujeto que le estaba exigiendo el pago de dinero, el mismo acordó en recibir el pago que exigía en las inmediaciones de la circunvalación Numero 2, por lo que previa coordinación e instrucciones del COMISIONADO AGREGADO (CPBEZ) Richard Gallardo, procedimos a trasladarnos a bordo de una Ford, Runner de color plateada, mi persona, el funcionario Eudo Fuenmayor en compañía de la víctima, hacia el lugar convenido para la entrega del dinero exigido, específicamente hacia la prolongación circunvalación Nro. 02 diagonal al establecimiento comercial denominado Traki, entre los establecimientos comerciales FARMATODO y Metro Sol, parroquia Luis hurtado higuera, hasta esperar las indicaciones del sujeto en cuestión, recibiendo la victima (sic) llamada telefónica de (sic) sujeto donde le manifiesta que se baje del vehículo y camine hacia la entrada del estacionamiento del metro sol, y que le diga al que lo acompaña que se retire junto con el vehículo, al caminar aproximadamente unos ocho (08) metros, tomando los miembros de la precitada comisión, posicionamiento estratégico en el punto desde donde tenía visibilidad hacia el sitio donde iba a realizar la entrega la victima (sic) a su victimario y es el caso que siendo aproximadamente las 10:25 horas de la noche, observamos el momento cuando se acerca hasta dicho sitio antes referido Un (01) ciudadano en compañía de dos féminas, quienes iban a pie se le acercaron a la víctima recibiendo el paquete una de las féminas quien al momento de los hechos vestía franela de color morado, pantalón jean de color azul marino, procediendo seguidamente los funcionarios miembros de las escuadras a abordar rápidamente a las tres personas en referencia, haciéndoles llamados a viva voz en nombre del cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia a que se quedaran donde estaban parados, acatando nuestras instrucciones, identificándonos seguidamente con los mismos como funcionarios activos del cuerpo policial e informándoles la denuncia e investigación que se adelantaba por ante nuestro despacho, identificándose los mismos como: 1.- ALFONSO JAVIER ARIAS PÉREZ, CÉDULA DE IDENTIDAD N° E-1.065.844.566, DE 25 AÑOS DE EDAD Y LAS ADOLESCENTES EN CUSTODIA 2- YUJANPRA DEL CARMEN QUINTERO SOTO, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-27.484.471, DE 17 AÑOS DE EDAD Y 3- YUSMELANI DEL CARMEN SOTO, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 27.089.907, DE 17 AÑOS DE EDAD, a quienes informamos que serian objeto de una revisión corporal de la forma como lo establece el artículo Nro. 191 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, indicándoles que exhibiesen cualquier sustancia u objeto que llevaran entre su vestimenta, acatando nuestras indicaciones, practicándole a dicho ciudadano la correspondiente revisión a quien no se le encontró ningún materias de interés criminalístico, y a las ciudadanas se esposaron hasta llegar a las instalaciones del centro de coordinación para que les realizaran la revisión corpórea en una habitación de la misma la funcionaría Supervisor Agregada (CPBEZ) CARMEN Tovar; Titular de la Cédula de Identidad V-12.727.100, al momento de realizarle la respectiva revisión corpórea a la adolescente quien se identificó como YUSMELANI DEL CARMEN SOTO, le encontró en el interior de la ropa interior en la parte delantera del pantalón , un (01) teléfono celular descrito de la siguiente manera TELÉFONO MARCA BLACKBERRY, PE COLOR BLANCO, MODELO 9360, SERIAL, IMEI: 351553055509908, CON UNA BATERÍA DE LA MISMA MARCA DE COLOR BLANCO, SERIAL NRO. DC140316JSM4P86968, CON UNA SIN CARD DE COLOR BLANCO CON UNA MARCA ALUSIVA A LA EMPRESA DE TELEFONÍA MOVILNET SERIAL N° 8958060001506264247, SIN TARJETA DE MEMORIA, asimismo se le incauto UN BOLSO DE COLOR NEGRO EL CUAL FUNCIONO COMO SEUDOPAQUETE. Contentivo de DIEZ (10) BILLETES DE LIBRE CIRCULACIÓN NACIONAL DE COLOR MARRÓN, DE LA DENOMINACIÓN CIEN BOLÍVARES (100 Bs.). INDIVIDUALIZADOS CON LOS SIGUIENTES SERIALES: BH81255514, BL70888679, AK37181131, AN57147925, BQ67139691, AV89700227, AN52080037, AK70898702, BX88000805, BE47220288. v . DIEZ (10) BILLETES DE LIBRE CIRCULACIÓN NACIONAL DE COLOR VERDE, DE LA DENOMINACIÓN CINCUENTA BOLÍVARES (50 Bs.), INDIVIDUALIZADOS CON LOS SIGUIENTES SERIALES: K81261782, N03366875, AH17970663, AL55109859, AB36350969, AN46742772, P53683773, H52313199, S80412661, AC22477476, a quien le preguntamos si ella realizo las llamadas al ciudadano denunciante, manifestando al misma no, que ella recibía llamadas del número de teléfono 0414-0374882, el cual tiene registrado como Joel, manifestando la misma que ese sujeto-se encuentra detenido en las instalaciones del Cuerpo de Policía Municipal de Maracaibo y que ella era cuñada del mismo y solo la enviaron a buscar un dinero para hacerle entrega a su hermana de nombre Yusbeli María Soto García, de 31 años de edad. Titular de la Cédula de Identidad V-19.451.257, y su hermana se lo llevaría a Joel hasta el comando de la policía municipal lugar donde se encuentra recluido, la segunda adolescente quien se identificó como YUJANDRA DEL CARMEN QUINTERO SOTO, al realizarle al respectiva revisión corpórea no se le incauto ningún material de interés criminalistico (sic), lo cual procedimos igualmente a incautar y colectar inmediatamente por su valor o interés criminalistico (sic) para el caso; Seguidamente en vista de los hechos y de encontrarnos en presencia de la comisión flagrante de un hecho punible y actuando conforme a lo establecido conforme a lo establecido en el artículo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el articulo N° 44 Numerales 1 y 2 y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo Nro. 557 de la Ley Orgánica para la Protección de los niños, niñas y adolescentes (LOPPNA), por cuanto las dos ciudadanas se trataba de unas adolescente, les impusimos al ciudadano y las dos adolescentes en custodia, procediendo de esta forma a practicar la aprehensión de las ciudadanos y de las adolescentes, no sin antes haberle sido notificados y respetados sus derechos y garantías constitucionales tal como está establecido en el artículo Nro. 44 Ordinal 2do y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 654 de la ley Orgánica de Protección del niño y el adolescente (LOPNA) y el Art. 117 ordinal 6to y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, además el ciudadano mayor de edad en los artículos 119 Ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como se evidencia en actas de notificación de Maréenos de los aprehendidos, de fecha 07 de Junio de 2.017 y hora 10:37 de la noche, debidamente suscritas por el funcionario Efraín Bermúdez, procediendo fétidamente al traslado de los ciudadanos aprehendidos conjuntamente con los indicios colectados a bordo de las unidad de uso oficial supra referida hasta la Sede de esta Dirección Policial, donde al llegar el mismo quedo identificado primeramente como queda escrito: 1. ALFONSO JAVIER ARIAS PÉREZ, de 25 años de edad, Pasaporte E-1.065.844.566, de estado civil soltero, profesión u oficio obrero, residenciado en el barrio Ramón Leal, parroquia Luis Hurtado higuera del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, quien para el momento de su detención vestía franela tipo chemise de color rosado con rayas blancas, calzados tipo casuales de color negro, y como características fisonómicas tez morena, contextura delgada y estatura media de 1,67 metros aproximadamente; y las adolescentes en custodia como 2. YUJANDRA DEL CARMEN QUINTERO SOTO, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 27.484.471, DE 17 AÑOS DE EDAD, Residenciada en el Barrio el Integración Comunal, calle 116, parroquia Luis Hurtado Higuera del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, Ocupación estudiante del 6to grado de; educación diversificada, quien para el momento de su detención vestía un uniforme de enfermera de color vinotinto, y como características fisonómicas tez' morena, contextura gruesa y estatura media de 1,55 metros aproximadamente y 3.- YUSMELANI DEL CARMEN SOTO, CÉDULA DE IDENTIDAD IM° V.-27.089.907, DE 17 AÑOS DE EDAD, Residenciada en el Barrio el Integración Comunal, calle 116, parroquia Luis Hurtado Higuera del Municipio Maracaibo] Estado Zulia, Ocupación Ama de Casa, quien al momento de su detención una vestía franela de color morado, pantalón jean de color azul marino, realizándose las correspondientes inspecciones técnicas y fijaciones fotográficas de los sitios de los sucesos antes descritos y de los indicios colectados, de la forma como lo establecen los artículos Nro. 186 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal vigente en concordancia con el artículo N° 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación la cual se anexa a la presente acta/ realizándose igualmente entrevista mediante acta al ciudadano Eddy González, como testigo presencial de las diligencias practicadas incluyendo la detención de los ciudadanos aprehendidos e igualmente el ciudadano denunciante consignó el teléfono celular en el cual recibió las llamadas telefónicas mediante las cuales le exigían el pago de dinero, dicho teléfono presenta las siguientes características: UN (01) TELÉFONO MARCA ORINOOUIA, MODELO U5120, SERIAL N° J7C9KC92B0312714, IMEI: 862717010314694, CON UNA BATERÍA DE LA MISMA MARCA DE COLOR NEGRO, SERIAL N° GAGCA25Z04317508, CON UNA TARJETA SINCARD CON UNA MARCA ALUSIVA \A LA EMPRESA DE TELEFONÍA MOVILNET SERIAL N° 8958060001098917798, quedando el mismo igualmente colectado en Registros de cadena de custodia de evidencias físicas. Una vez obtenidos sus datos de identidad, verificamos los mismos a través del operador de enlace con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (sic) (C.I.C.P.C.), indicando en este sentido el Oficial Agregado (CPBEZ) Alexis Pastrana, titular de la cédula de identidad V.- 15.254.692, que de acuerdo a la base de datos del Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), infirmando el mismo que para el momento de los hechos la base de datos se encontraba fuera de servicio, estableciéndose de esta forma comunicación con la abogada Elida Ríos, Fiscal Quinta (5ta.) del Ministerio Publico (sic) con competencias en materia de delitos comunes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y la Abogada Diglenys Marrufo, quien funge como fiscal (sic) Trigésima Primera del ministerio (sic) público (sic) en materia de adolescentes, así mismo con así (sic) mismo (sic) con (sic) el Oficial (CPBEZ) Jhoaniel Uzcategui, titular de la cedula de identidad Nro. 15.937.345, quien se encontraba servicio en la Sala Situacional de la Central de Comunicaciones (Cecom) 0800-REGISTRO, a quienes les informamos sobre las actuaciones practicadas, procediendo a elaborar las actas respectivas para colocar todo el procedimiento a disposición del Ministerio Publico (sic) quedando registrado bajo el número de expediente N° DG-CCPMS-N°.Q5: 6287-17 .Es todo cuanto tenemos que informar…"

De lo anterior, se evidencia que la aprehensión del ciudadano ALFONSO JAVIER ARIAS PÉREZ se debió en razón de la denuncia realizada por el ciudadano LEANDRO LABARCA, quien luego de dirigirse a la Sede del Cuerpo Policial Bolivariano del estado Zulia, indicó que desde el día 03.06.2017 se encontraba recibiendo llamadas telefónicas de personas desconocidas con el objeto de que el mismo pagara la cantidad de quinientos mil bolívares (500.000 Bs.) a cambio de que lo dejaran en paz a él y a su familia, ya que si no pagaba los matarían, todo lo cual motivó a los funcionarios actuantes a iniciar el procedimiento antiextorsión.

Por lo que procedieron los funcionarios actuantes a notificar de su actuación a la abogada Elida Rios Fiscal Quinta del Ministerio Público y luego, de ser autorizados los actuantes por la Vindicta Pública para llevar a cabo dicho procedimiento, los funcionarios y la víctima se trasladaron al lugar indicado por el victimario a los fines de hacer la entrega del dinero; encontrándose en el lugar de los hechos, la víctima recibió llamada telefónica del mencionado sujeto, quien le indicó que se bajara del vehículo y caminara hasta la entrada del estacionamiento de Metro Sol, momento en el cual los funcionarios policiales lograron observar a un ciudadano con dos mujeres quienes iban a pie y se le acercaron a la víctima, recibiendo el paquete una de las mujeres, procediendo inmediatamente la Comisión a abordar a dichos ciudadanos, encontrándose entre ellos el hoy imputado quien se identificó como ALFONSO JAVIER ARIAS PÉREZ, a quien luego de serle realizada la respectiva inspección de personas no le fue incautado ningún elemento de interés criminalístico; no obstante al momento de serle realizada la respectiva inspección a la adolescente YUSMELANI DEL CARMEN SOTO, le fue hallado en su ropa interior un teléfono celular y el bolso que funcionó como seudopaquete; posteriormente los funcionarios policiales procedieron a preguntarle a dicha ciudadana si ella había realizado las llamadas al ciudadano denunciante, manifestando que ella recibía llamadas de un sujeto llamado Joel, quien se encontraba en las instalaciones del Cuerpo de Policía Municipal de Maracaibo, y que ella sólo había ido a buscar un dinero para ulteriormente entregárselo a la hermana de Joel; todo lo cual fue tomado en cuenta por los funcionarios actuantes para aprehender al ciudadano ALFONSO JAVIER ARIAS PÉREZ.

Siendo ello así y visto que la Defensa Pública ataca el modo de aprehensión de su patrocinado, este Tribunal Superior considera necesario establecer los siguientes pronunciamientos:

En primer término, debe puntualizarse que el delito imputado al ciudadano ALFONSO JAVIER ARIAS PÉREZ se refiere al delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, por lo que dicha ley especial es la que debe ser aplicada al caso de marras, y no así la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo como mal lo señala la Defensa Pública.

En torno a ello, se destaca que el procedimiento policial en el cual resultara detenido el imputado de autos, se realizó con base a lo dispuesto en la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, por lo que en el marco de la misma, no resultaba necesaria la autorización del Tribunal de Control para llevar a cabo el procedimiento especial efectuado en fecha 07.06.2017 por funcionarios adscritos al Cuerpo Policial Bolivariano del estado Zulia, Sin embargo los funcionarios actuantes dejaron plasmada en el acta policiales de la notificación realizada a la titular de la acción penal, quien autorizó mencionado procedimiento, siendo necesario recordar que dicho procedimiento se desarrolló en virtud de la situación de flagrancia presentada, que atendía a la denuncia interpuesta por el ciudadano LEANDRO LABARCA sobre la presunta extorsión de la cual era víctima, siendo que el ciudadano ALFONSO JAVIER ARIAS PÉREZ fue sorprendido en el lugar donde fue pautaba la entrega del dinero.

En torno a ello, yerra la apelante al considerar que en el presente caso no se cumplió con el procedimiento previsto en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto en el presente caso el procedimiento se inició por un hecho punible previsto en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, resultando erróneo concluir que se verificó un vicio de nulidad a partir de la aprehensión del mencionado imputado, por el incumplimiento de dicho procedimiento.

A todo evento, esta Sala considera necesario destacar que el ciudadano ALFONSO JAVIER ARIAS PÉREZ fue aprehendido por los funcionarios actuantes en una situación flagrante, lo que hace evidenciar a esta Alzada que su detención se realizó conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que yerra nuevamente la Defensa cuando refiere que en el presente caso se violentó lo dispuesto en la Carta Magna.

Aunado a lo anterior, debe apuntarse que en el presente caso los funcionarios actuantes se encontraban legitimados para realizar la mencionada operación, toda vez que dicha actuación es inherente a la función que deben realizar en casos como el presente, más aún cuando dicho procedimiento se realizó bajo la supervisión permanente del Ministerio Público, quien tiene la debida competencia para iniciar cualquier investigación penal; en razón de ello es por lo que esta Sala desestima lo alegado por la Defensa en su escrito recursivo. Así se declara.-

Luego de lo anterior, y visto que la Defensa ataca la falta de requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, se hace necesario traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control al momento de dictar la decisión recurrida, quien en los fundamentos de hecho y de derecho estableció que:

"… Fundamentos de Hecho y de Derecho de este Tribunal: Escuchadas las exposiciones de las partes éste Juzgado Quinto de Primera instancia (sic) Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Primero: Se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuyas acciones no se encuentran, evidentemente prescrita, como lo es el delito de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano Leandro Labarca. Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Alfonso Javier Arias Pérez, es autor o participe, en la comisión del delito de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.- Acta Policial, de fecha 07 de Junio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos el Centro de Coordinación Policial N° 5, Maracaibo Sur de! Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulla, mediante la cual los funcionarios dejan constancia de las circunstancias como se orígtno ei procedimiento y la aprehensión del ciudadano Alfonso Javier Arias Pérez, inserta al folio 2 su vuelto, 03 su vuelto y 04 de la causa. 2.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 07 de Junio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos el Centro de Coordinación Policial N° 5, Maracaibo Sur del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, quienes dejan constancia de la inspección realizada, inserta al folio 05 de la presente causa con Fijaciones Fotográficas, insertas a los folios 08, 07, 08 y 09 de la causa. 3.- Denuncia Narrativa: de fecha 07 de Junio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos el Centro de Coordinación Policial N° 5, Maracaibo Sur del Cuerpo de Policia Bolivariana del Estado Zulia, denunciante el Ciudadano Leandro Labarca, que corre inserta en el folio 13 de la presente causa, 3.-Acta de Entrevista, de fecha 07 de Junio de 2017, realizada al ciudadano Hedí González, suscrita por funcionarios adscritos el Centro de Coordinación Policial N° 5, Maracaibo Sur del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta a! folio 10 de la presente causa. 4.- Acta de Registro de Cadena de custodia de evidencias Físicas: de fecha 07 de Junio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos el Centro de Coordinación Policial N° 5, Maracaibo Sur del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, quienes dejan constancia de las evidencias colectadas, insertas al folio 15, 16, 17 y 18 de la causa; todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su límite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; razón por la cual este Juzgado considera procedente en derecho la solicitud realizada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público y en consecuencia acuerda imponer al ciudadano Alfonso Javier Arias Pérez, titular de la cédula de identidad N° E-1.065.844.566, Colombiano, Natural de Valledupar, fecha de nacimiento 09/09/1991, de 25 años de edad, estado civil: Soltero, profesión u oficio Obrero, hijo de los ciudadanos Manuel Arias y Robelina Pérez, residenciado en Barrio Ramón Leal, calle y casa sin numero. Maracaibo, Estado Zulia; la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano Leandro Labarca, todo de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se declara sin lugar, las solicitud realizada por la defensa técnica, del imputado de las actas, en cuanto a imponer a su defendido una de las medidas cautelares establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza. Y así se decide…"

De lo ut supra, se observa como la Jueza de Control, en términos generales, dejó constancia de la existencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad, el cual fue precalificado por el Ministerio Público como EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; dejando constancia a su vez que se presumía la participación del ciudadano ALFONSO JAVIER ARIAS PÉREZ en el mencionado hecho punible, en razón de los suficientes elementos de convicción presentados ante el Tribunal de control por el Ente Fiscal; estimando finalmente que debido a la pena que podría llegar a imponer lo ajustado a derecho era el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En torno a lo planteado, esta Sala de Apelaciones constata que el Juzgado de Control tomó en cuenta el resultado arrojado por las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, para luego establecer que no sólo se está en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena restrictiva de libertad, sino también analizó el porqué la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público se ajusta al caso de actas, lo cual es compartido por estas Jurisdicentes ya que de acuerdo a lo expuesto en el acta policial de aprehensión, se puede evidenciar que –por los momentos- los hechos guardan relación con los requisitos configurativos del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; siendo que presuntamente el ciudadano ALFONSO JAVIER ARIAS PÉREZ se encontraba extorsionando a la víctima de marras para que éste le hiciera entrega de una cantidad de dinero, que a su vez fue retirado por el hoy imputado junto con las otras co-imputadas de la causa al momento de llevarse a cabo el procedimiento de entrega controlada; sin embargo, como es sabido la presente causa se encuentra en la fase más inicial del proceso, y por ende restan actuaciones que practicar, estando demás indicar, que dicha calificación jurídica es provisional y puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de marras; de manera que la calificación atribuida respecto al delito imputado constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la Defensa en el escrito recursivo, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la Defensa podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

En virtud de ello, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es mantener vigente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, declarándose entonces sin lugar lo denunciado por la Defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-

Luego de lo anterior, debe indicarse que si bien la Defensa en su escrito recursivo hace alusión a la insuficiencia de elementos de convicción que hagan presumir la participación de su defendido en el delito que se le atribuye; esta Alzada observa que contrario a ello, la Jueza de Control verificó la suficiencia de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público no sólo para estimar la existencia de un hecho ilícito, sino también para establecer que el ciudadano ALFONSO JAVIER ARIAS PÉREZ es autor o partícipe del hecho que se investiga; y al respecto la Instancia dejó constancia de los siguientes elementos:

“…1.- Acta Policial, de fecha 07 de Junio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos el Centro de Coordinación Policial N° 5, Maracaibo Sur de! Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulla, mediante la cual los funcionarios dejan constancia de las circunstancias como se orígtno ei procedimiento y la aprehensión del ciudadano Alfonso Javier Arias Pérez, inserta al folio 2 su vuelto, 03 su vuelto y 04 de la causa. 2.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 07 de Junio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos el Centro de Coordinación Policial N° 5, Maracaibo Sur del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, quienes dejan constancia de la inspección realizada, inserta al folio 05 de la presente causa con Fijaciones Fotográficas, insertas a los folios 08, 07, 08 y 09 de la causa. 3.- Denuncia Narrativa: de fecha 07 de Junio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos el Centro de Coordinación Policial N° 5, Maracaibo Sur del Cuerpo de Policia Bolivariana del Estado Zulia, denunciante el Ciudadano Leandro Labarca, que corre inserta en el folio 13 de la presente causa, 3.-Acta de Entrevista, de fecha 07 de Junio de 2017, realizada al ciudadano Hedí González, suscrita por funcionarios adscritos el Centro de Coordinación Policial N° 5, Maracaibo Sur del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, inserta a! folio 10 de la presente causa. 4.- Acta de Registro de Cadena de custodia de evidencias Físicas: de fecha 07 de Junio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos el Centro de Coordinación Policial N° 5, Maracaibo Sur del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, quienes dejan constancia de las evidencias colectadas…”

En este sentido, este Tribunal Superior observa que como bien lo indicó la a quo, de actas se evidencian suficientes elementos de convicción –para la etapa en la cual se encuentra el proceso- que hacen presumir la participación del imputado de marras en el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; pues no sólo se cuenta con lo expuesto por los funcionarios actuantes en al acta policial de aprehensión, sino además con el Acta de Registro de Cadena de Custodia, donde se deja constancia específicamente de la evidencia física hallada en el lugar de los hechos, la cual si bien no fue incautada específicamente al hoy imputado, dicho sujeto se encontraba en compañía de de la co-imputada a quien se le incautó la evidencia.

Cabe agregar, que la audiencia de presentación de imputado es la fase más incipiente del proceso, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que los alegatos planteados por la Defensa relativo a que en actas no se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometan la participación de su defendido en el delito que se le atribuye, serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

Aunado a ello, resulta importante señalar que al ser la audiencia de presentación de imputado la fase más incipiente en el proceso penal, existe una duda razonable sobre la participación del imputado en el delito que se investiga, por lo que aún cuando la Defensa hace una serie de alegatos denunciando –entre otras cosas- que la Instancia no discriminó los elementos de convicción que vinculan a cada uno de los imputados con el hecho acontecido; sólo podrán ser dilucidados con el devenir de la investigación y las diligencias que realice el Ministerio Público, con ocasión a las solicitudes realizadas por la Defensa.

A todo evento, es necesario recordar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito, y la presunción de participación del ciudadano ALFONSO JAVIER ARIAS PÉREZ en el mismo.

Siguiendo con este orden, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito que se le atribuye, pues, como se ha venido estableciendo, la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle al ciudadano ALFONSO JAVIER ARIAS PÉREZ, la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a la proporcionalidad de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, estos Jurisdicentes observan, que contrario a lo expuesto por la apelante, la misma no vulnera los derechos del imputado, toda vez que tal imposición cumplió con los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber indicado la Instancia que así como se encontraban cumplidos los numerales 1 y 2 del citado artículo, también estaba presente el numeral 3 en razón de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, la cual sobrepasa los 10 años de prisión en su límite máximo, que a su vez hacía presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Ante tales premisas, es preciso recordar que la medida cautelar decretada por la Instancia, como medida de coerción personal que es, sólo ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual no violenta ningún principio constitucional ni legal, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las medidas restrictivas de la libertad, ha establecido mediante sentencia Nro. 181, de fecha 09.03.2009, lo siguiente:
“…Al respecto, la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado…” (Destacado de la Sala)

Por lo que al haber constatado esta Sala que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derechos analizó los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales además fueron concurrentes, es por lo que se evidencia que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano ALFONSO JAVIER ARIAS PÉREZ se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional. Así se decide.-

De otro lado, se observa que la Defensa Pública denuncia la falta de motivación de la decisión recurrida para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, y ante ello, se destaca que contrario a ello el fallo impugnado contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se constató que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, resolviendo cada uno de los pedimentos de las partes de forma motivada.

En efecto, esta Alzada observa cómo la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, otorgando una respuesta clara, precisa y suficiente a todas las solicitudes de las partes, y verificando de forma detallada los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal en contra de los imputados de actas.

Entre tanto, de la decisión recurrida se vislumbra cómo la Juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular; sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que este Tribunal Colegiado considera que en la presente causa no le asiste la razón a la recurrente de actas, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues el Tribunal de Control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, siendo que en las fases posteriores el Juez sí deberá expresar detalladamente los motivos que la llevaron a tal decisión, por lo que se declara sin lugar lo alegado por la Defensa, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. Así se decide.-

A mayor abundamiento, resulta necesario destacar que en relación a la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley. (…).”

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

En este sentido, esta Sala observa que al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado, la Jueza de Instancia no sólo procedió a dictar una decisión motivada conforme a la fase en la cual se encuentra el proceso, sino que además cumplió con su deber de imponer al hoy imputado de sus derechos, garantizándole la asistencia de la Defensa Pública, siendo igualmente impuesto del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a informarle de los hechos que se le atribuyen, así como de los derechos que le asisten de rendir declaración si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, manifestando el imputado su deseo de rendir declaración.

Seguidamente, observa este Órgano Superior que al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado se le concedió la palabra a la Defensa, quién realizó su exposición; evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo, quién tal como se verificó ut supra, motivadamente consideró ajustados los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de asegurar las resultas del proceso, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia y la prosecución del presente asunto por el Procedimiento Ordinario.

En mérito de lo anterior, es por lo que este Tribunal ad quem reafirma que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de las garantías constitucionales contempladas en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, aunado a todo lo anterior, también se observa una aprehensión en flagrancia que cumplió con todos los requisitos de Ley; razón por la cual se declara sin lugar lo denunciado por la Defensa concerniente a la violación de los derechos constitucionales del imputado de marras. Así se decide.-

Finalmente, respecto a la solicitud de nulidad realizada por la apelante, este Tribunal ad quem estima propicio traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego, quien en relación a la nulidad ha señalado: “…la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales…”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, a la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la Defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los actos procesales y el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Cuerpo Policial Bolivariano del estado Zulia se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que el Juez de Instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, están viciados de nulidad, por lo que se declara sin lugar lo solicitado por los recurrentes en cuanto a todo sus alegatos en el recurso de apelación presentado. Así se declara.-

De manera que al haber verificado esta Alzada que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y conforme a las previsiones de los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se procede a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado JEAN CARLOS LEÓN MÉNDEZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, en su condición de Defensor del ciudadano ALFONSO JAVIER ARIAS PÉREZ; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 465-17, dictada en fecha 09.06.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al termino de la audiencia de presentación de imputado, decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, en contra del imputado de marras a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano LEANDRO LABARCA; y acordó proseguir la investigación bajo las reglas del Procedimiento Ordinario. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Octava Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora de los ciudadanos JAIRO ANTONIO JARAMILLO y YEFERSON URAI BARRIOS.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 312-17, dictada en fecha 14.04.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al termino de la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de actas, a quienes se les sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano JAIRO ANTONIO JARAMILLO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano WILLIAM DURÁN y el ESTADO VENEZOLANO; y acordó proseguir el asunto bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Texto Adjetivo Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los diez (10) días del mes de agosto del año 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 357-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS