TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, diez (10) de agosto de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000786 Decisión No. 356-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Visto el Recurso de Apelación de Autos presentado por la abogada MARÍA ALEXANDRA GONZÁLEZ CARVAJAL, Defensora Pública Vigésima Octava de Indígenas y Penal Ordinario para la Fase de Ejecución, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora del ciudadano FRANCO JOSÉ URDANETA HERNÁNDEZ, contra la decisión Nro. 363-17, dictada en fecha 25.05.2017 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual acordó negar el otorgamiento de la Libertad Condicional al mencionado ciudadano, quien fue condenado a cumplir la pena de seis (06) años y siete (07) meses de prisión por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas DORIANI URDANETA y SARA OSORIO.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 11.07.2017, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 17.07.2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada MARÍA ALEXANDRA GONZÁLEZ CARVAJAL, Defensora Pública Vigésima Octava de Indígenas y Penal Ordinario para la Fase de Ejecución, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora del ciudadano FRANCO JOSÉ URDANETA HERNÁNDEZ, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión ut supra identificada argumentando lo siguiente:

"…En este sentido, se observa que el Juzgador NEGÓ la formula (sic) alternativa de cumplimiento de pena como lo es libertad condicional al ciudadano FRANCO JOSÉ URDANETA HERNÁNDEZ, en virtud de lo dispuesto en la sentencia N° 245-16 de fecha 29-03-2016 emanada de nuestro máximo tribunal con ponencia de la Dra, Carmen Zuleta de Merchán.

Al respecto esta defensa considera que tal decisión violenta principios y normas constitucionales, ya que, en el presente caso se encuentran dos normas que se contraponen una mas (sic) favorable que la otra, la dispuesta en el artículo 468 del Código Penal y la prevista en el articulo (sic) 488 del Código Orgánico Procesal Penal, una norma prevista en una ley ordinaria y otra con carácter orgánico, debiendo aplicarse aquella que favorece al reo, tal cama la establece el articulo (sic) 24 da la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Recordando la pirámide de Kelsen sería la ley orgánica la que se debe aplicar con preferencia, ya que, el legislador le otorgó este carácter para tener preeminencia sobre el resto de las leyes que regulan la misma materia, por tanto debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal al caso que nos ocupa, el cual determina los requisitos para la procedencia de las formulas (sic) alternativas de cumplimiento de pena, sin exceptuar al delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Eso es así, ya que, la disposición final Quinta del Código Orgánico Procesal Penal establece;
(…)

El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que:
(…)

Asimismo, el artículo 2 del Código Penal establece que; (…)

En este mismo sentido, es importante acotar que (…)

Asimismo, continúa el autor afirmando que solo (sic) existe un supuesto de excepción previsto en la ley para la aplicación retroactiva de la misma y, se trata de la retroactividad beneficiosa, es decir, la aplicación de la ley más favorable al reo o rea.

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia número 719 del expediente AQ7-0411 de fecha 13/12/2007 ha sostenido que (…)

De tal manera, que nuestra legislación es muy clara en cuanto a la posibilidad de aplicar retroactivamente la ley, y es solo a favor o beneficio del penado; por tanto tomando en consideración que el Código Orgánico Procesal Penal es una ley orgánica plenamente vigente y cuya aplicabilidad favorece al defendido sería tal cuerpo legal el que debe regular y determinar la procedencia de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena.

Por otra parte, pretender excluir a los condenados por el delito del robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, de la posibilidad de optar a las formulas (sic) alternativas de cumplimiento de pena es discriminatorio y por ende se violenta la disposición prevista en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, todas las personas son iguales ante la ley y no se deben realizar discriminaciones que (…)

Deberíamos destacar que no se debe pretender aplicar normas de manera arbitraria, es menester sopesar otros principios y garantías Constitucionales, y analizar críticamente la norma que se propone aplicar y su choque con otras de mayor relevancia, aunado a la mala técnica legislativa que supone establecer contenido procesal en normas sustantivas, lo que propicia estas contradicciones.

En este sentido, la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en decisión de fecha 21 de agosto de 2014 ha expresado lo siguiente:
(…)

De manera que cumplidos con los extremos legales previstos en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal la recurrida no tendrá otra opción que acordar la formula (sic) alternativa de cumplimiento de pena como lo es libertad condicional, los cuales no han sido cumplidos a cabalidad por cuanto el Tribunal a quo se precipitó en su decisión cercenándole el derecho al defendido a cumplir con los requisitos legales correspondientes.

Destacando, que tal como lo refiere el Tribunal a quo en la decisión recurrida, el defendido ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a que tiene una clasificación de seguridad mínima y pronóstico de conducta favorable, tal como lo determinó el equipo multidisciplinario designado por el Ministerio para el Poder Popular de Servicio Penitenciario, como máxima autoridad en la materia.
(…)

PETITORIO
Solicito que al presente recurso de apelación se le dé (sic) el curso de ley y sea declarado con lugar en la definitiva desde la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del mismo, revocando ¡a decisión número 363-17 de fecha veinticinco (25) de mayo do 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Ejecución de éste Circuito. Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual niega la procedencia de la formula (sic) alternativa de cumplimiento de pena como lo es libertad condicional al ciudadano FRANCO JOSÉ URDANETA HERNÁNDEZ y como consecuencia se le permita acceder a la misma una vez cumplidos los requisitos de ley, de conformidad con los argumentos ut supra esgrimidos…"

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA, ALÍ ALBERTO MORALES AVILE y BETSAIDA ÁVILA MARÍN, en su carácter de Fiscal Principal y Fiscales Auxiliares Vigésimo Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, presentaron contestación al recurso de apelación incoado por la Defensa Pública, argumentando lo siguiente:

"… En este sentido, El (sic) Ministerio Publico (sic), observa que el fundamento para la negativa por parte del Juzgado Sexto de Ejecución en otorgar la Formula (sic) Alternativa de Cumplimiento de Pena de Libertad Condicional, es el hecho de que el penado en virtud de haber sido condenado por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en e! artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana TRINA PEÑA, no opta a beneficios procesales todo ello conforme a la sentencia N° 245-16 de fecha 29 de Marzo de 2016.

Ahora bien, de! análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, observan quienes suscriben que efectivamente el penado FRANCO JOSÉ URDANETA, titular de la cédula de identidad N° V-24.223:759, fue condenado a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS Y SIETE (07) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito antes mencionados, evidenciándose que los hechos por el cual fue condenado el penado de autos, ocurrieron bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal publicado en fecha del 2012, es decir, bajo el amparo del articulo (sic) 488 del referido Código Orgánico, el cual establece cuales son los requisitos que debe cumplir un penado para hacerse acreedor de la Formula de Alternativa de Cumplimiento de Pena de Libertad Condicional.

Ahora bien, es importante resaltar que el penado de autos al momento de la ejecución de la pena se encuentra plenamente vigente lo establecido en el articulo (sic) 458 parágrafo único del código penal lo cual al caso en concreto y atendiendo a! principio de legalidad y dentro del marco de derecho y segundad jurídica que debe prevalecer en todo proceso penal en virtud del tipo pena! por el cual se encuentra condenado el penado efectivamente no podrá optar a Beneficios Procesales, ratificada tal prohibición en la sentencia N° 245-16 de fecha 29 de Marzo del 2016 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual hace referencia a la Sentencia °N 1836/2014, mediante el cual, esa Sala declaró lo siguiente:
(…)

Con base a lo anteriormente expuesto, solicitamos muy respetuosamente a los Magistrados de la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer del Recurso de Apelación interpuesto, declare sin lugar lo solicitado por la defensa y confirme la decisión dictada por el Tribunal…"

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión Nro. 363-17, dictada en fecha 25.05.2017 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar la Defensa que en el presente caso la decisión recurrida violenta los principios y normas constitucionales que le asisten a su defendido, toda vez que al encontrarse dos normas que se contraponen, lo ajustado a derecho es aplicar la norma que más favorece al reo.

Seguidamente refiere, que en el caso de autos lo ajustado a derecho resulta la aplicación del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual determina los requisitos para la procedencia de las Fórmulas Alternativas al Cumplimiento de Pena sin exceptuar al delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

En razón de tales denuncias es por lo que la Defensa solicita se declare con lugar el recurso de apelación incoado, y en consecuencia se revoque la decisión recurrida.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por la Defensa Pública en su escrito recursivo, este Tribunal Colegiado de seguidas procede a realizar los siguientes fundamentos:

Primeramente, se hace necesario destacar que en la legislación interna, la regulación del sistema penitenciario parte de los postulados establecidos en la Carta Magna, que en su artículo 2, preceptúa la libertad como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico de la República y de su actuación; concatenándose tal normativa con lo previsto en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que el Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna, así como el respeto a sus derechos humanos, enfatizando que, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad, se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria.

De manera que en materia de ejecución de la sentencia, el órgano jurisdiccional debe vigilar para que las fórmulas de cumplimiento de pena se cumplan, dentro de los parámetros fijados por el legislador, esto es, que el Jurisdicente debe ser garante en cuanto a los lineamientos y normativas adoptados en la ley para tal cumplimiento.

Atendiendo a ello, el Código Orgánico Procesal Penal, en su Libro Quinto, ha previsto un apartado de normas relacionadas con la ejecución de las penas y las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, como lo es el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena y las fórmulas de cumplimiento de la pena, a través del Trabajo fuera del Establecimiento, Régimen Abierto y Libertad Condicional, siendo éstos medios, una auténtica fórmula alternativa de cumplimiento de pena, cuando la misma es impuesta al penado o penada por vía de conmutación de pena, previo cumplimiento de los requisitos de ley.

No obstante, debe advertirse que la naturaleza de nuestro sistema penitenciario, es el otorgamiento de todas estas fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, en aras que la condena no se convierta en una sanción penal irrisoria, sin ningún efecto coercitivo, preventivo y ejemplarizante frente a conductas que afectan bienes jurídicos objeto de tutela penal, deben cumplir con una serie de requisitos establecidos por el legislador en normas adjetivas y sustantivas, que vienen a reglar el otorgamiento de los aludidos beneficios y fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, a los fines que la pena cumpla gradualmente con todas y cada una de las fases como lo son retributiva o vindicativa, y la fase de resocialización del sujetos.

De manera que el otorgamiento de los beneficios y fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, comporta el cumplimiento de una serie de exigencias legales, que a priori no desconocen el carácter abierto y resocializador de nuestro sistema penitenciario, pues si bien es la finalidad última de éste, propender a la rehabilitación y reinserción de los penados al colectivo social, tal fin sólo puede alcanzarse mediante el agotamiento de una serie de fases y el cumplimiento de los requisitos que estatuye la ley, lo cual va desde la privación de la libertad como medio de castigo retributivo del mal que ha ocasionado al infractor de la norma, hasta el otorgamiento de los beneficios que autorice la ley, en atención al tiempo de pena cumplida, la buena conducta demostrada, la gravedad del delito cometido, sus medios de comisión, el espíritu de trabajo y estudio; y en general el cumplimiento de cualquier otra circunstancia que exija la ley.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 442, de fecha 28 de abril de 2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz, establecido que:

“…Asimismo, en juzgamientos posteriores, esta Sala ha venido ratificando, como lo hace ahora, su doctrina de la plena conformidad constitucional del artículo 494 (hoy, 493) del Código Orgánico Procesal Penal. Así, en su acto decisorio n.° 1834, de 20 de octubre de 2006, la Sala se pronunció en los siguientes términos:
Así pues, cabe destacar que esta Sala en la referida sentencia N.° 266/06, asentó igualmente lo siguiente:
“debe afirmarse, en primer lugar, que si bien es cierto la rehabilitación y la reinserción social del recluso son consecuencias ineludibles derivadas de la prevención especial positiva, ello no significa que del texto de la norma constitucional antes citada deba inferirse que aquéllas sean los únicos objetivos admisibles de la privación penal de la libertad, es decir, que la prevención especial positiva constituya la única finalidad que constitucionalmente tenga asignada la pena, ni mucho menos que las penas que no respondan a tal fin sean contrarias a la Constitución, como es el caso de las penas breves privativas de libertad, las cuales, a pesar de que no responden a una finalidad de rehabilitación o de reinserción social del recluso, no pueden ser catalogadas como contrarias al artículo 272 constitucional”.
(…)
En tal sentido, la referida garantía constitucional lo que contiene es un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria. De dicho mandato sí se derivan determinados derechos; sin embargo, tales derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos para el condenado, por el contrario, son derechos de configuración legal. Lo que el señalado artículo 272 dispone es que en la dimensión penitenciaria de la pena se siga una orientación encaminada a la reeducación y a la reinserción social, mas no que éstas sean la única finalidad legítima de ésta”.
Por lo tanto, esta Sala precisa que los requisitos establecidos por el legislador, para que proceda o no algunas de las fórmulas alternas de cumplimiento de pena, en nada afecta lo señalado en el artículo 272 de la Carta Magna, toda vez que la existencia de esos requisitos son el contenido de una planificación de la política penitenciaria del Estado conforme a los parámetros exigidos en la señalada norma constitucional.
Además, se debe añadir que las restricciones establecidas por el legislador para optar a los beneficios de las medidas alternativas de cumplimiento de la pena, si bien no pretenden ir en contra del principio de progresividad de los derechos humanos, intentan establecer restricciones a objeto de mantener un equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos, más aún en los casos en los que el bien jurídico protegido es la vida.
La finalidad de nuestro sistema penitenciario es alcanzar la rehabilitación y reinserción de los penados en la sociedad, aplicando la privación de la libertad como medio de castigo al individuo que ha incurrido en un hecho delictual cuya naturaleza amerita un cierto grado represivo, a fin de generar en el colectivo un efecto preventivo y ejemplarizante ante tales conductas. (vid. sentencia N.° 3067/2005). Debe existir, por lo tanto, un equilibrio entre los derechos fundamentales de los penados y de la colectividad, para que la pena cumpla con sus objetivos (positivo y negativo), en aras de garantizar el control social que ejerce el Estado a través del derecho…”. (Destacado de la Sala)

Establecido lo anterior, se constata que las Fórmulas Alternativas al Cumplimiento de Pena son modalidades que ofrece el legislador, a los fines de que el penado cumpla su condena en términos distintos a la privación de libertad; es decir, que vaya recuperando su libertad paulatinamente, a través de fórmulas (Trabajo fuera del Establecimiento, Régimen Abierto y Libertad Condicional) que le ofrecen en el tiempo de su privación de libertad por condena, la oportunidad de recuperar su libertad gradualmente; e igualmente, en casos que estando en libertad, pero pendiente de cumplir una condena, pueda cumplirla sin que ello conlleve a que deba hacerlo dentro de un Establecimiento Penitenciario o que equivalga a la privación de su libertad; situación que se evidencia una vez comprobados los requisitos establecidos en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, para optar a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, y así lo considera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 1811 de fecha 17-12-2013, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, la cual establece:

“… A la par (…) las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico”.
(Omisis)
Como puede observarse del precedente judicial parcialmente transcrito las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena fueron concebidas a favor de los penados como derechos penitenciarios, vinculados a estrategias tendientes a un tratamiento resocializador , las cuales operan com una alternativa a las medidas de naturaleza reclusoria, siendo entonces que el cumplimiento de la pena operaria en condiciones distintas…” (Destacado de la Sala)

Ahora bien, en el caso bajo estudio la Defensa de marras solicitó al Juzgado de Primera Instancia el otorgamiento de la Libertad Condicional a favor del ciudadano FRANCO JOSÉ URDANETA HERNÁNDEZ, y ante ello la a quo consideró que lo ajustado a derecho era declarar sin lugar tal pedimento en razón de los siguientes fundamentos:
"…Visto el Informe de Clasificación de Seguridad y Pronostico (sic) de Conducta, procedente del Internado Judicial de Trujillo practicado por el Equipo Técnico del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, que corre inserto del folio Quince (15) al Dieciocho (18), y sus reversos, de las actas que conforman la Pieza Dos (02) de la presente causa, suscrito por el Director del Recinto Penitenciario y la Junta de Clasificación y Tratamiento constituida en el mismo relacionada con el penado FRANCO JOSÉ URDANETA HERNÁNDEZ, (…); actualmente recluido en el Internado Judicial de Trujillo, condenado a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS Y SIETE (07) MESES DE PRISIÓN, mediante sentencia condenatoria N° 047/14, dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 10/07/2014, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal, en perjuicio de DORIANI DUARTE Y SARA OSORIO.

AHORA BIEN; sobre la procedencia del otorgamiento de la formula (sic) alternativa de cumplimiento de pena de LIBERTAD CONDICIONAL, atendiendo a la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 488, éste Tribunal en uso de la competencia material conferida a éste (sic) Juzgado, con sujeción a lo dispuesto en el Artículo 471, ordinal 1o, observa, que en atención a lo establecido en los numerales 2o y 3 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia del resultado del Informe de Clasificación de seguridad, que el equipo que lo suscribe manifiesta que el penado ha sido calificado con seguridad "MÍNIMA", observándose, y así mismo (sic) posee un pronostico (sic) de conducta FAVORABLE, Resulta (sic) oportuno para esta Juzgadora transcribir el contenido del parágrafo único desde el artículo 458 del Código Penal vigente, el cual en cuanto al delito de Robo Agravado, establece textualmente lo siguiente:

"Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de Ley, ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de pena." (Negrillas del Tribunal)

Del contenido de la norma anteriormente transcrita se evidencia que el legislador, en los casos del delito de Homicidio, prevé en su parágrafo único, que ninguna persona condenada por el referido ilícito penal, tendrá derecho a gozar de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, ni de cualquier otro beneficio de ley.

Por el razonamiento antes expuesto, ESTE TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN ACUERDA: NEGAR el otorgamiento de la LIBERTAD CONDICIONAL al penado FRANCO JOSÉ URDANETA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 24.223.759, en virtud a la Sentencia N° 245 de fecha 29-03-2016 dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, en virtud al contenido del parágrafo único del artículo 458 del Código Penal vigente, en cuanto al delito de Robo; Agravado, quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de Ley, ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de pena. Notifíquese al penado y su defensa…"

Del análisis realizado a la decisión recurrida, se observa que la Jueza de Ejecución al momento de declarar sin lugar la solicitud de la Defensa, estimó que aún cuando se encontraban llenos los requisitos para la procedencia de la Libertad Condicional, no era menos cierto que el delito por el cual fue condenado el ciudadano FRANCO JOSÉ URDANETA HERNÁNDEZ, se refiere al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de Código Penal, el cual en su Parágrafo Único prohíbe el goce de beneficios procesales y Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena para aquellos ciudadanos que resulten implicados en dicho hecho punible.

En torno a lo planteado, esta Alzada considera importante traer a colación lo expuesto en el artículo 458 del Código Penal, que a la letra dice:

“…ROBO A MANO ARMADA
ART. 458.—Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
PARÁGRAFO ÚNICO.—Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena…” (Destacado de la Sala)
De la anterior norma citada, este Tribunal Colegiado procede a indicar que en los casos de los delitos de ROBO A MANO ARMADA, en cualquiera de sus supuestos, expresados en los numerales que configuran el tipo penal, las personas envueltas en los hechos antijurídicos son excluidos de la posibilidad de optar a los beneficios procesales de ley y a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de pena, planteando de esta forma la prohibición de aplicar indiscriminadamente los mismos, lo que constituye una barrera al juez o jueza ejecutor de la pena a la hora de verificar los requisitos para la procedencia y factibilidad del beneficio de Libertad Condicional o de medidas alternativas de cumplimiento de la pena; todo lo cual se compagina con el caso de autos, debido a que el delito por el cual fue penado el ciudadano FRANCO JOSÉ URDANETA HERNÁNDEZ, se refiere al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de Código Penal.

En este sentido, resulta necesario destacar que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende una serie de garantías y derechos, como lo es el derecho al debido proceso, y a su vez exige que ese cúmulo de garantías procesales que le configuran, acompañen al penado incluso en la fase de ejecución de la sentencia; quien durante la ejecución de la pena, puede ejercer todos los derechos y facultades que, en materia penal y penitenciaria, le hayan sido reconocidos u otorgados, entre ellos, la solicitud de los beneficios que, con respecto a las fórmulas alternativas del cumplimiento de las penas, contemplan el mismo código y otras leyes; no obstante ello, las penas con el pasar del tiempo han ido evolucionando y humanizándose; se toma más en cuenta la proporcionalidad que debe guardar la misma con la infracción cometida y el daño producido a la sociedad, ya que existen delitos cuyo impacto social es mayor, y es a éstos a los que se trata con especial cuidado, ya que la reclusión o el correctivo debe ser suficiente para que el infractor “lo piense dos veces antes de reincidir y piense más bien en su rehabilitación”, y para que la sociedad y la víctima se sientan seguros que el delincuente no va a reincidir de inmediato.

Es la magnitud del delito cometido, su trascendencia social en vista del peligro que representa, lo que ha conducido al legislador a crear una escala punitiva, donde los beneficios que gozan los condenados son diferentes, sin que pueda considerarse por ello que exista discriminación con respecto a los penados, ya que el grado de peligrosidad, de amenaza social, la necesidad de reeducación es variable y uno de los termómetros para medir tal amenaza y peligrosidad, es la entidad del delito cometido. (Vid sentencia N° 611 del 15 de julio del 2016 emanada de la Sala Constitucional)

Precisado lo anterior, es necesario destacar que este Tribunal Superior no desconoce el hecho que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en fecha 21 de abril de 2008 mediante sentencia N° 635, entre otros pronunciamiento suspendió la aplicación de los Parágrafos Únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, Parágrafo Cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia de ello, ordenó se aplicara en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, la misma Sala en fecha 17 de diciembre de 2014, en sentencia N° 1836, dejó sin efecto la medida cautelar de suspensión de la aplicación de los Parágrafos Únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, Parágrafo Cuarto del artículo 460 y 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordada en la precitada sentencia.

A mayor abundamiento, estiman estos jurisdicentes necesario citar el más reciente criterio con respecto a la limitación establecida en los referidos artículos para optar a las medidas alternativas de cumplimiento de penas, en sentencia N° 245, de fecha 29 de marzo de 2016, donde la Sala Constitucional reiteró lo siguiente:

“…De lo transcrito supra, la Sala № 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Penal expresó las razones de hecho y de derecho por las cuales confirmó la sentencia apelada, luego de considerar y aplicar lo dispuesto expresamente por el legislador penal en el Parágrafo Único del artículo 357 del Código Penal, exceptuando de beneficios tanto procesales como de cumplimiento de pena a quienes sean procesados y condenados, entre otros, por el delito de asalto a transporte público…(Omissis)…

De igual modo, y con relación a lo expresado por la parte actora respecto a la sentencia dictada por esta Sala el 21 de abril de 2008 en el expediente № 2008-0287; en uso de la notoriedad judicial, la Sala estima oportuno traer a colación a través del enlace http://historico.tsj.qob.ve/decisiones/scon/diciembre/173156-1836/71214-2014-05-1375.HTML -el precedente judicial contenido en la sentencia № 1836/2014, mediante el cual, esta Sala Constitucional declaró lo siguiente:

"1. ... la PÉRDIDA DEL INTERÉS PROCESAL Y LA TERMINACIÓN DEL PROCESO iniciado con ocasión de las pretensiones de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuestas por los ciudadanos DAVID TERÁN GUERRA, JAVIER IRANZO HEINZ, ALONSO MEDINA ROA, JOSÉ LUIS TAMAYO, CARLOS BASTIDAS ESPINOZA, THERESLY MALAVÉ, MARÍA DEL PILAR PERTIÑEZ DE SIMONOVIS, JACQUELINE SANDOVAL DE GUEVARA, GONZALO HIMIOB SANTOMÉ, ANTONIO ROSICH, ANTÓN BOSTJANCIC, CLAUDIA MUJICA, CARLOS PACHECO, ENRIQUE PRIETO SILVA, MIGUEL ÁNGEL CASTILLO, OSWALDO DOMÍNGUEZ y MÓNICA FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, miembros de la asociación civil Foro Penal Venezolano y HUMBERTO PRADO, miembro de la asociación civil Observatorio Venezolano de Prisiones, de los artículos 108, 110, 112, 128, 140, 147, 148, 215, 283, 284, 285, 296-A, 319, 357, 360, 374, 375, 406, 407, 442, 444, 450, 451, 453, 455, 456, 457, 458, 459, 460, 470, 471 y 471-A del Código Penal vigente; por el ciudadano WILMER PEÑA ROSALES, de los artículos 8, 9, 16, 23, 24, 30, 35 y 37 de la Ley de Reforma Parcial del Código Penal vigente; por el ciudadano JULIÁN ISAÍAS RODRÍGUEZ DÍAZ, en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, de los parágrafos únicos de los artículos 128, 140, 360, 374, 375, 406, 407, 458, 457 y 459, del tercer aparte del artículo 357, del parágrafo cuarto del artículo 460, 128 y 140, 148, 215, 283, 297-A, 319, 357, 360, 406.3, 442 en su parágrafo único, 444 en su parágrafo único, 451, 456, 460, 470 y 506 del Código Penal vigente; y por los ciudadanos CARMEN YAJAIRA CALDERINE, TANIA GABRIELA MONTANEZ y JOEL ABRAHAM MONJES, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en la Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal vigente, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de !a Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
2. Se DEJA SIN EFECTO la medida cautelar de suspensión de la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460 y 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordada mediante la sentencia número 635 del 21 de abril de 2008 en el expediente 2008-0287".
Como puede observarse de lo transcrito supra, la constitucionalidad del Parágrafo Único del artículo 357 del Código Penal, que exceptúa el otorgamiento de beneficios tanto procesales como de cumplimiento de pena a quienes sean procesados y condenados, entre otros, por el delito de asalto a transporte público, está plenamente vigente y, contrario a lo alegado por la parte actora, su aplicación en modo alguno infringe los dispuesto en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y por ello, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela con competencia en materia penal y procesal penal están en el deber de considerar su aplicación en los casos sometidos a su conocimiento.”(Subrayado de la Sala)

En el marco de las observaciones anteriores, destaca este Tribunal Colegiado que si bien es cierto el Estado Venezolano, acorde con el respeto absoluto a los compromisos internacionales asumidos en materia de Derechos Humanos, y con el fin de establecer las bases de un ordenamiento jurídico interno adecuado a la garantías universales que dimanan de estos derechos, adoptó de acuerdo al vigente Texto Constitucional, la forma de un Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general la preeminencia de los Derechos Humanos; no menos cierto resulta que dichas garantías se aplican de igual forma a la víctima, más aún cuando el delito por el cual fue condenado el ciudadano FRANCO JOSÉ URDANETA HERNÁNDEZ, se refiere al delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de Código Penal, el cual es un delito pluriofensivo que no sólo atenta contra la propiedad de un sujeto sino que se ve amenazada su integridad física, y por ende la vida; motivo el cual, el legislador en aras de garantizar la protección sistémica de los afectados por dicho tipo penal, en estricta armonía con la función de control sustancial del operador de justicia, estableció que el delito previsto en dicho Texto Sustantivo no es susceptibles de beneficios procesales ni de Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena.

Entre tanto, se destaca que si bien hasta el presente la jurisprudencia para el Derecho Venezolano no es fuente directa ni supletoria, ni fuente formal y de acuerdo a lo establecido en el artículo 4° del Código Civil y se infiere que los jueces no están obligados a tomar en cuenta en sus decisiones, salvo los criterios vinculantes, los mismos deben velar por mantener la uniformidad de los criterios constitucionales en resguardo de la garantía de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, lo cual reafirma otro valor como lo es la seguridad jurídica, entendiendo además que el Tribunal Supremo de Justicia garantiza la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; y es el máximo y último intérprete de la Constitución y velar por su informe interpretación y aplicación, según lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en este caso, fue la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia quien señaló que el Parágrafo Único del artículo 458 del Código Penal, está plenamente vigente y que su aplicación en modo alguno infringe los dispuesto en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y por ello, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela con competencia en materia penal y procesal penal están en el deber de considerar su aplicación en los casos sometidos a su conocimiento.

Cabe agregar, que si bien es cierto una de las funciones de los Jueces y Juezas de Ejecución es velar por la ejecución cabal de la Sentencia dictada bien sea por el Juez de Control ó Juicio, encontrándose facultado tanto a ordenar lo conducente para hacer posible el fallo judicial, como el otorgamiento o no de los beneficios consagrados en la ley para los penados, no es menos cierto, que para otorgar cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena, el o la Jurisdicente en Funciones de Ejecución, debe verificar la concurrencia de cada uno de los requisitos exigidos por el legislador patrio para poder otorgarlo, según lo establecido en leyes adjetivas y sustantivas, puesto que las normas que rigen la materia penal son taxativas, las cuales no pueden ser relajadas por los jueces.

Siendo ello así, se precisa que la decisión recurrida no comporta una violación al principio de progresividad y mucho menos representan una desmejora en la condición jurídica del penado de actas; por lo que al haberse evidenciado que el fallo impugnado se encuentra ajustado a derecho, lo procedente en este caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada MARÍA ALEXANDRA GONZÁLEZ CARVAJAL, Defensora Pública Vigésima Octava de Indígenas y Penal Ordinario para la Fase de Ejecución, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora del ciudadano FRANCO JOSÉ URDANETA HERNÁNDEZ; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 363-17, dictada en fecha 25.05.2017 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual acordó negar el otorgamiento de la Libertad Condicional al mencionado ciudadano, quien fue condenado a cumplir la pena de seis (06) años y siete (07) meses de prisión por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas DORIANI URDANETA y SARA OSORIO. Y ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada MARÍA ALEXANDRA GONZÁLEZ CARVAJAL, Defensora Pública Vigésima Octava de Indígenas y Penal Ordinario para la Fase de Ejecución, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora del ciudadano FRANCO JOSÉ URDANETA HERNÁNDEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 363-17, dictada en fecha 25.05.2017 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual acordó negar el otorgamiento de la Libertad Condicional al mencionado ciudadano, quien fue condenado a cumplir la pena de seis (06) años y siete (07) meses de prisión por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas DORIANI URDANETA y SARA OSORIO.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los diez (10) días del mes de agosto del año 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala/ Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 356-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS