TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, nueve (9) de Agosto de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 6C-30.314-17
ASUNTO : VP03-R-2017-000831
DECISIÓN No. 311-17.

I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ.
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho ABOG. BAIDO LUZARDO, Defensor Público Auxiliar Séptimo (7°) adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano OSWAR DAVID RAMIREZ VILLASMIL, titular de la cédula de identidad No. V- 23.452.327; contra la decisión No. 649-17, de fecha 07 de Junio de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: La aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano OSWAR DAVID RAMIREZ VILLASMIL, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.
Se ingresó la presente causa en fecha 01 de Agosto de 2017, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 02 de Agosto de 2017, declaró admisible los recursos interpuestos, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA.

Se evidencia de actas que el profesional del derecho ABOG. BAIDO LUZARDO, Defensor Público Auxiliar Séptimo (7°) adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano OSWAR DAVID RAMIREZ VILLASMIL, titular de la cédula de identidad No. V- 23.452.327, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Refirió el apelante lo siguiente: “…existe una falta de elementos de convicción que determinen la participación de mi defendido en los hechos descritos en autos, aunado a ello se puede constatar de igual manera una incongruencia en las actuaciones relativa (sic) cuando se trate de una denuncia interpuesta, en este sentido no hay una notificación al ministerio público acerca del inicio de la investigación de acuerdo a lo previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco existe una orden de allanamiento, ni mucho menos una orden de aprehensión que de visos de legalidad y debido proceso en el presente procedimiento de conformidad y en contravención con lo dispuesto en el Artículo (sic) 44 numeral 1 de la Carta magna en concordancia con lo dispuesto en el Artículo (sic) 49 del texto Fundamental…”
Expresó luego de citar diversos fallos proferidos por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al delito de Robo Agravado, que: “…En virtud de todo lo antes expuesto, considera esta Defensa (sic) que la decisión del Juez de Control, vulnera derechos fundamentales de mi defendido, puesto que la carencia de elementos de convicción en una precalificación dada por el Ministerio Público, no puede de ninguna manera convalidar la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo esta medida coercitivas y restrictiva de la libertad de mi defendido, a pesar de encontrarnos en una fase incipiente, inicial del proceso, lo cual no puede validar una errónea calificación o la imposición de una medida de este tipo, toda vez que la norma penal adjetiva otorga las herramientas a la representación fiscal para el cambio de calificación en el supuesto de que efectivamente estemos en la presencia de un hecho delictivo tan grave…”

Alegó que: “…En atención a lo antes expuesto, y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que están establecidas en nuestro Proceso Penal en toda su extensión, función contralora que le está dada en virtud de preceptos y garantías constitucionales, todo ello conforme a lo que establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
PETITORIO: El ABOG. BAIDO LUZARDO, Defensor Público Auxiliar Séptimo (7°) adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano OSWAR DAVID RAMIREZ VILLASMIL, solicitó: se admita el recurso de apelación de autos presentado, se declare con lugar, se revoque la decisión recurrida, se adecue la calificación jurídica, decretándose una medida menos gravosa a favor del imputado de autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Se deja constancia, que vencido el lapso de ley, establecido en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, la Representación Fiscal, no dio contestación al escrito de apelación interpuesto por la Defensora Publica.
III
CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La profesional Abogada FANNY BEATRIZ CUARTAS DONGONDN, Fiscal Auxiliar perteneciente a la Fiscalía Quinta (5 °) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a contestar el recurso de apelación de autos interpuesto, en los siguientes términos:
Indicó la representante del Ministerio Público que: “… es menester verificar en la decisión in comento que la Juez a quo de manera detallada señala los fundamentos que la llevan a imponer la mencionada medida temporal de aseguramiento. Y en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero de fecha 30-10-09, con sentencia N5 1381, ha dictaminado que: "La Protección de los derechos de/ imputado a la libertad y a ser tratado corno inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas. Es así como tal gravamen irreparable carece de validez al estar debidamente sustentada, ser una decisión perfectamente revisable y reformable en el tiempo, al poder ser sustituida por otras de menor intensidad, si se alteran los supuestos que la motivaron…”

Esbozó que: “… Resulta imperioso acotar que contrariamente a lo planteado por la recurrente, se observa que en la recurrida se explica ampliamente los motivos por los cuales considera procedente decretar -la MEDIDA TUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 236, 237 Y 238 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, y lo hace por estar llenos los extremos exigidos en la ley, entendiéndose no solo la pena a imponer, sino que existe la presunción que el ciudadano imputado pueda evadirse del proceso, además de no haber variado hasta el momento, las circunstancias que dieron origen a la medida de coerción personal….”

Luego de citar parte de la decisión recurrida y de citar parte del contenido de la sentencia No. 181, de fecha 09 de marzo de 20019, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, arguyó que. “…Lo alegado por la Defensa Privada del ciudadano OSWARD DAVID RAMIREZ VILLAMIZAR, no tiene asidero jurídico, pues de una simple lectura de la decisión recurrida se puede observar que la Jueza a quo, motivo perfectamente el porque decretaba la medida cautelar privativa de libertad para el imputado, todo lo cual puede extraerse del capitulo de Fundamentos de Hecho y de Derecho de la mencionada decisión. Evidenciándose que la recurrida cumplió con su deber de fundamentar la decisión, tal y como ha sido establecido en decisiones del máximo Tribunal de la Republica, en Sala de Casación Penal, Ponente: Arcadio de Jesús Delgado Rosales, de fecha: 09/10/2014. Sentencia N°: 1308. Mediante el cual ratifica los Criterios reiterados en sentencias N°: 1963/2001; 1893/2002; 1044/2006. según el cual señala que: "(...) es un deber cuestionable que el juez motive de forma clara los argumentos de hecho y de derecho en que basa su decisión, de manera que permita a las partes conocer los argumentos en que se fundamento (...)…".
Destacó que: “… En efecto, esta Representante Fiscal, considera acertada la decisión dictada por el Juzgado Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, en razón de los elementos de convicción que fueron traídos por el Ministerio Publico al momento de su presentación ante dicho Tribunal, y que se explican de manera extensa en el contenido de la decisión recurrida; obteniéndose de este modo una decisión ajustada a los lechos y al derecho aplicable, que conllevan al cumplimiento del fin ultimo del Estado, la aplicación de la justicia, motivo por el cual solicitamos declare SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación alegado en el escrito por la defensa del ciudadano OSWARD DAVID RAMIREZ VILLAMIZAR, por no contar con fundamentos que le sustenten y donde no se observa ningún tipo de violación de los derechos y garantías que le amparan al ciudadano imputado, y se han cumplido todos los parámetros del Debido Proceso, manteniéndose en todo momento el debido control de las garantías procesales y constitucionales…”

Apunto que: “… Solicita a su vez el recurrente, que la Corte de Apelaciones, declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad. Olvidando que en la recurrida se ordeno seguir el procedimiento Ordinario, al ser la aprehensión en flagrancia y al existir suficientes elementos de convicción en contra del mismo.En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, de fecha 30-10-09, con sentencia N9 1381, (…). En efecto, a los fines de garantizar tales derechos y garantías se han establecido como excepciones a la libertad, la privación de la misma cuando concurran las circunstancias establecidas en el numeral 19 del Art.44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…”

Enfatizó que: “… Tal y como ha sucedido en el presente caso, donde se aprehendió al ciudadano imputado en flagrancia, lo que a todas luces se encuentra en perfecta correspondencia con lo dispuesto en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Es así como la Jueza Sexta de Control de este Circuito Judicial Penal, en la decisión recurrida estimo la existencia de los requisitos del fumus bonis iuris y el periculum in mora, decretando la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad imputado OSWARD DAVID RAMIREZ VILLAMIZAR, para asegurar su comparecencia a las diferentes fases del proceso que sea requerido…”
Con respecto a los argumentos formulados por el recurrente mencionó que: “…se puede evidenciar de la decisión recurrida los motivos por. los cuales la jueza de control tomo tal decisión y no otra, además de desprenderse de las actas que la actuación policial estuvo plenamente ajustada a derecho pues al tener conocimiento de la participación del ciudadano en el hecho delictivo no puede suponer la irresponsabilidad del cargo que ostentan los organismos policiales al dejar en libertad a una persona que se encuentra presuntamente implicada en la comisión de un hecho punible y mas aun cuando su aprehensión se realiza en condiciones de FLAGRANCIA, pues en eso se basa su actuación, por: lo que resulta totalmente acertada la decisión de la jueza tercera de control al decretar la medida cautelar privativa de libertad para el imputado conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Señaló que: “… Por otra parte, en el acto de presentación el Ministerio Publico no esta obligado como lo asevera la Defensa publica a traer pruebas, sino elementos de convicción, y al decretarse el procedimiento ordinario se apertura la fase de investigación para la obtención de la pruebas que exculpen o exculpen. Indicando además erróneamente que de la causa no se desprende ninguna conexidad entre los hechos imputados, los denunciados y los elementos de actas, por cuanto existe una denuncia por parte de un ciudadano o ciudadana con el nombre de MERY y sin las presencia de testigos instrumentales, limitándose la presunta victima a señalar a su defendido sin presencia tampoco de un defensor, y que su defendido le ha indicado que transitaba por la zona….”

Para ilustrar sus argumentos La representación fiscal, citó fallo dictado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Constitucional, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, con sentencia N2 558, de fecha 09-04-08, precisando que: “… En este sentido, es conveniente acotar que el hecho de que el recurrente tenga una hipótesis distinta a la que se plantea en las actas policiales presentadas ante el Juez de Control por parte del Ministerio Publico, y que la misma dude de la probidad y rectitud de los funcionarios policiales en general, así como de-la veracidad de lo plasmado en las actas policiales, no quiere decir que por ello se deba considerar que la decisión del juez explica o justifica las razones de derecho que tuvo el Tribunal para negar el pedimento de la defensa…”

PETITORIO: La representación del Ministerio Público, solicitó se declare inadmisible el recurso de apelación de autos presentado y, en todo caso improcedente al no estar debidamente fundado ni motivado, y contravenir además lo expresamente previsto por el legislador en el Articulo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo ratificada la decisión recurrida.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ABOG. BAIDO LUZARDO, Defensor Público Auxiliar Séptimo (7°) adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano OSWAR DAVID RAMIREZ VILLASMIL, titular de la cédula de identidad No. V- 23.452.327; va dirigido a impugnar la decisión No. 649-17, de fecha 07 de Junio de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: La aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano OSWAR DAVID RAMIREZ VILLASMIL, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.

Sobre dicho fallo denunció la defensa, que se observa una incongruencia en las actuaciones, indicando la existencia de una denuncia interpuesta, sin embargo el Ministerio Público no notifico al ciudadano OSWAR DAVID RAMIREZ VILLASMIL, sobre el inicio de la investigación de acuerdo a lo previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco existe una orden de allanamiento, ni mucho menos una orden de aprehensión pudiendo inferirse que el procedimiento se efectuó en contravención con lo dispuesto en los artículos 44. 1 y 49 del Texto Constitucional.

Igualmente alegó el apelante, que no existen suficientes elementos de convicción de los cuales pueda inferirse la participación del imputado de autos en los hechos descritos en actas, por lo que desde su punto de vista la decisión del Juez de Control, vulnera derechos fundamentales de su representado, precisando que dada la carencia de elementos de convicción la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, resulta errada y no puede convalidar la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Delimitadas como han sido las denuncias contentivas en el presente recurso de apelación, estos Jueces de Alzada a los fines de poder dilucidar y otorgar oportuna respuesta a cada una de ellas, consideran pertinente citar los fundamentos de hecho y de derecho explanados por la Juez de Control, quien dejó plasmado en la recurrida textualmente:

“… (Omisis)… Este Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su articulo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona solo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del OSWAR DAVID RAMIREZ VILLAMIZAR titular de la cedula de identidad N° 23.452.327, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica que significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o mas. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecuto, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano OSWAR DAVID RAMIREZ VILLAMIZAR titular de la cedula de identidad NC 23.452.327. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir al ciudadano OSWAR DAVID RAMIREZ VILLAMIZAR titular de la cedula de identidad N° 23.452.327. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizo por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Publico acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de el delito de ROBO AGRAVADO. previsto v sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 del Código Penal, PORTE 1L1C1TO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Lev para el Desarme v Control de Armas y Municiones v RESISTENCIA A LA AUTQRIDAD previsto v sancionado en el articulo 218 del código penal, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de la imputada de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención esta ajustada a derecho, CALIFICANDOSE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA, ya que la misma se llevo a efecto en fecha 04-05-2017 cuando ocurrieron los hechos, sin embargo por cuanto resulto herido en el suceso, fue llevado por los funcionarios aprehensores hasta el centra de salud Hospital General del Sur "Dr. Pedro Iturbe" donde quedo hospitalizado hasta que su estado de salud nivelara y fuese dado de alta.
En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano: OSWAR DAVID RAMIREZ VILLAMIZAR titular de la cedula de identidad N° 23.452.327 es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Publico, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala; 1. ACTA POLICIAL, de fecha 04 de Mayo de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo Policial Bolivariano del Estado Zulia, centra de coordinación 05, vigilancia y patrullaje Maracaibo sur, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos folio (02, su vuelto); 2- ACTA DE DENUNCIA , de fecha 04 de Mayo de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a Cuerpo Policial Bolivariano del Estado Zulia, centra de coordinación 05, vigilancia y patrullaje Maracaibo sur, folios (03 Y 04 y su vuelto). 3. ACTA DE ENTREVISTA al ciudadano ELVIN OBERTO, de fecha 04 de Mayo de 2017 ante funcionarios adscritos a la Cuerpo Policial Bolivariano del Estado Zulia, centra de coordinación 05, vigilancia y patrullaje Maracaibo sur, (folios 04). 4.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 04 de Mayo de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo Policial Bolivariano del Estado Zulia, centra de coordinación 05, vigilancia y patrullaje Maracaibo sur, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos folio (05,06)., 5.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS de fecha 04 de Mayo de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo Policial Bolivariano del Estado Zulia, centra de coordinación 05, vigilancia y patrullaje Maracaibo sur Folio( 7,08), 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA. de fecha 04 de Mayo de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo Policial Bolivariano del Estado Zulia, centra de coordinación 05, vigilancia y patrullaje Maracaibo sur, (Folio 09). Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que los hoy procesados son presuntamente autor o participe en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto v sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 del Código Penal. PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto v sancionado en el articulo 112 de la Lev para el Desarme v Control de Armas v Municiones v RESISTENCIA A LA AUTQRIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del código penal, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el articulo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto-de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso mas garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa publica del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, y se le insta a que solicite ante el órgano investigador todas las diligencias que abunden en beneficio del esclarecimiento de los hechos. En el caso expuesto resuita ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, este quedo determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de el delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Publico RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICION DE UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA DE LAS SOLICITADAS POR LA DEFENSA PUBLICA, en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión del mencionado imputado, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa publica, y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano OSWAR DAVID RAMIREZ VILLAMIZAR titular de la cedula de identidad N° 23.452.327, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado OSWAR DAVID RAMIREZ VILLAMIZAR titular de la cedula de identidad N° 23.452.327, por la presunta comisión de el delito de ROBO AGRAVAPO. previsto v sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto v sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas v Municiones v RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto v sancionado en el articulo 218 del código penal; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico. De igual forma la mencionada ciudadana quedara detenido en el comando del Cuerpo Policial Bolivariano del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 05, vigilancia y patrullaje Maracaibo Sur. Asimismo se provee lo solicitado por la defensa publica N° 07 en cuanto al traslado a la medicatura forense del ciudadano ut supra a los fines de que se le realice examen medico general y el mismo Serra trasladado para el día JUEVES 08 DE JUNIO DE 2017, A LAS NUEVE HORAS DE LA MANANA (9:00AM), por funcionarios adscrito a al Cuerpo Policial Bolivariano del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 05, vigilancia y patrullaje Maracaibo Sur, y una vez evaluado el mismo sírvase remitir las resultas a este Juzgado a la mayor brevedad posible. ASI SE DECIDE…. (Omisis)…”

Ahora bien, analizados como han sido los argumentos que conllevaron a la juzgadora de instancia a emitir la decisión recurrida, observan estos jurisdicentes que el mismo luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto la declaratoria con lugar de la aprehensión en flagrancia del ciudadano OSWAR DAVID RAMIREZ VILLASMIL, al estimar que se encontraban satisfechos los parámetros contenidos en los artículos 44 del texto Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando con lugar igualmente la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, al considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrito la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación del precitado encausado en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.

Ahora bien en razón a la primera denuncia esbozada por el apelante, referida a la existencia de incongruencia en las actuaciones, indicando la existencia de una denuncia interpuesta, sin embargo aduce que el Ministerio Público no notifico al ciudadano OSWAR DAVID RAMIREZ VILLASMIL, sobre el inicio de la investigación de acuerdo a lo previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, sin existir orden de allanamiento, ni mucho menos una orden de aprehensión pudiendo inferirse que el procedimiento se efectuó en contravención con lo dispuesto en los artículos 44. 1 y 49 del Texto Constitucional; en base a tal alegato, considera necesario esta Sala citar el contenido del Acta Policial, de fecha 04 de Mayo de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación No. 05, Maracaibo-Sur, Estación Policial Luís Hurtado Higuera, inserta al folio dos (02) de la causa, en la que se dejó constancia de las circunstancias bajo las cuales se practicó la detención del imputado de autos, previendo lo siguiente:

“… (Omisis)… siendo aproximadamente las 03:15 horas de la tarde cuando realizábamos un recorrido dentro de la jurisdicción de la parroquia Luis Hurtado Higuera, específicamente por la avenida 148 cuando, en momentos que pasábamos por la Ferretería La Botella, avistamos a un ciudadano quien nos hacia senas y cuando atendimos a su llamado nos dijo llamarse ROSMEL y nos indico que varios sujetos entre ellos OSWAL se habían metido en su granja ubicada en el barrio San Benito y lo robaron, luego lo señalo que se encontraba en una esquina del barrio el gaitero, por tal razón nos acercamos al sitio con la cautela del caso, al llegar al sitio varios sujetos emprendieron veloz huida, quedando uno en el sitio a quien el SUPERVISOR JEFE EDEN ORONO, le realizo una revisión corporal amparándonos en el articulo.191 del código orgánico Procesal Penal, y le logro incautar una escopeta de color negra y plateada, escondida en la pretina de su pantalón, y yo el SUPERVISOR JEFE (CPBEZ) GILBERTO VAZQUEZ, realice la persecución a pie a un ciudadano que vestía una bermuda de jean color azul, y franela color azul, cuando íbamos por la calle 131 entre avenida 74 y 75, se introdujo dentro de una vivienda signada con la nomenclatura 72-140, hasta el patio, fue donde visualice que el sujeto que venia persiguiendo acciono la escopeta que tenia en sus manos, por tal razón me vi en la imperiosa necesidad de hacer uso de mi arma de reglamento en resguardo de mi integridad física, le efectúe un disparo logrando herirlo en la pierna derecha, enseguida se traslado al ciudadano herido en la unidad CPBEZ-273 hasta el hospital General del Sur, para prestarle los primeros auxilios, donde fue atendido por el galeno de guardia PAUL POLANCO identificado con la cedula 17.634.000, COMEZU 14.514, quien le diagnostico herida por arma de fuego con orificio de entrada y salida, fractura abierta de la tibia y peroné, quedando en observación bajo custodia policial e identificado como OSWAR DAVID RAMIREZ VILLAMIZAR, cedula numero 23.452.327, residenciado en el barrio el gaitero calle 130 casa 74-93, luego fue impuesto de sus derechos constitucionales establecidos en los articulo N° 44 Ordinal N° 1 y 2, y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana De Venezuela en concordancia con el articulo 127 y 119 numeral 6 del código orgánico procesal penal, posteriormente trasladamos hasta la estación Luis Hurtado Higuera, al otro sujeto que se le logro incautar la escopeta de color plateada y negro, calibre 12 serial 269140403 marca COVAVENCA con un cartucho calibre 12 sin percutir, quien quedo identificado como YOANDR1 JOSE TALES TALES, de 26 años de edad sin cedula de identidad, residenciado en el Barrio el Gaitero en la calle 131 casa sin numero, a quien se le impusieron sus derechos constitucionales establecidos en los articulo N° 44 Ordinal N° 1 y 2, y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana De Venezuela en concordancia con el articulo 127 y 119 numeral 6 del código orgánico procesal penal. La otra escopeta de color plateada y cacha de madera sin marca ni seriales visibles, con cuatro cartuchos percutidos sin detonar la portaba OSWAR DAVID RAMIREZ VILLAMIZAR ya identificado en acta…. (Omisis)…”

Es preciso destacar para esta Alzada, que la detención del ciudadano OSWAR DAVID RAMIREZ VILLASMIL, efectivamente se produjo bajo los parámetros de la flagrancia previstos en la ley, toda vez que tal y como lo refleja el acta policial que contiene el procedimiento de detención, el mismo fue detenido por los funcionarios policiales, al momento de encontrarse en pleno ejercicio de sus funciones, elaborando rondas de patrullaje en la jurisdicción de la Parroquia Luis Hurtado Higuera, específicamente por la avenida 148 cuando, lograron avistar por la Ferretería La Botella, a un sujeto quien les hacia señas, atendiendo a dicho llamado indicando el ciudadano llamarse ROSMEL, manifestando que varios sujetos entre ellos OSWAL se habían introducido en su granja ubicada en el Barrio San Benito logrando despojarlo de sus partencias, precisando que se encontraba en una esquina, por tal razón los funcionarios se acercaron al sitio, al llegar varios individuos emprendieron veloz huida, quedando uno en el sitio a quien el Oficial EDEN ORONO, le realizo una revisión corporal de acuerdo a los parámetros establecidos en la Ley, logrando incautarle una escopeta de color negra y plateada, escondida en la pretina de su pantalón, mientras el efectivo policial GILBERTO VAZQUEZ, efectuó la persecución a pie del ciudadano que vestía una bermuda de jean color azul, y franela color azul, quien se introdujo dentro de una vivienda signada con la nomenclatura 72-140, hasta el patio, fue donde observó que el sujeto que perseguía accionó la escopeta que tenia en sus manos, por lo que el funcionario policial se vio en la imperiosa necesidad de hacer uso de su arma de reglamento en resguardo de su integridad física, efectuando un disparo al sujeto perseguido hiriéndolo en la pierna derecha.

Seguidamente, en base a la situación suscitada se procedió al traslado de la persona herida hasta el hospital General del Sur, donde fue atendido por el galeno de guardia quien le diagnostico herida por arma de fuego con orificio de entrada y salida, fractura abierta de la tibia y peroné, quedando en observación bajo custodia policial, quedando identificado el ciudadano en mención como OSWAR DAVID RAMIREZ VILLAMIZAR, siendo impuesto de sus derechos constitucionales establecidos en los articulo 44.1 y 49 del Texto Constitucional, siéndole incautada una escopeta color plateada y cacha de madera sin marca ni seriales visibles, con cuatro cartuchos percutidos.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que la aprehensión del hoy imputado, se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el texto adjetivo penal relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la dete/nción se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante.

Es de hacer notar que sobre la Flagrancia, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad mas cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión…” (Resaltado de esta Sala).

Cabe destacar que la flagrancia se refiere a la conexión que existe entre el momento en que se comete el delito y el momento en que se produce la aprehensión del sujeto a quien se le vincula con tal hecho, de allí que, la detención se pueda producir en el mismo lugar o cerca de éste, con la obtención de instrumentos u objetos que vinculen al supuesto sujeto activo del delito con el hecho delictivo perpetrado, siendo que en el caso de marras al hoy encausado se le detiene al ser avistado y señalado por la víctima de los hechos suscitados y detenido en base a tal indicación por efectivos policiales con un arma e instrumentos que lo hacen sospechoso de haber participado en la perpetración de hechos punibles, tal como lo reflejó la citada acta policial en la cual se dejó constancia del hallazgo de “…una escopeta color plateada y cacha de madera sin marca ni seriales visibles, con cuatro cartuchos percutidos …”, aunado a su presencia en el lugar de los hechos.
De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, observan quienes aquí deciden que no le asiste la razón al recurrente sobre el planteamiento que en el caso sub examine no se evidenció la configuración de la flagrancia y por ende, la detención del ciudadano OSWAR DAVID RAMIREZ VILLASMIL fue contraria a derecho; toda vez que la discutida flagrancia se materializó en razón de haber sido detenido por los funcionarios actuantes en las circunstancias de modo, tiempo y lugar suficientemente descritas por esta Sala de Alzada, evidenciándose que con fundamento y las circunstancias bajo las cuales se practicó la detención del imputado no era necesaria la emisión de una orden de aprehensión por parte de un Tribunal de Control, ni mucho menos la existencia de una orden de allanamiento, por cuanto si bien es cierto los funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, se introdujeron en la vivienda signada con la nomenclatura 72-140, sin orden de allanamiento, dicha acción se encuentra exceptuada del contenido del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, al indicar dicha norma: “Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: (…) 2. Cuando se trate de personas a quines se persigue para su aprehensión”. Así las cosas, estima esta Sala, que en el presente caso, el ingreso de los funcionarios actuantes se realizó al amparo de lo que preceptúa el numeral 2 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, en el presente caso, de una parte no era necesaria, la presentación de una orden judicial de allanamiento a los fines de ingresar a la mencionada vivienda, y de otra el ingreso a la vivienda y la aprehensión del encartado de autos, evidenciando que dicha situación no constituyó violación de los derechos al debido proceso e inviolabilidad del domicilio.

En este punto se hace pertinente hacer mención a la relación doctrinal y jurisprudencial que existe entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti, establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la siguiente manera:

(“Omisis…)
El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
(Omisis…)
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
(Omisis…)
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)”. (Sentencia Nº 150 de fecha 25 de Febrero de 2011). (Las Negritas son de esta Sala).
Del fallo vinculante antes trascrito se desprenden los presupuestos bajo los cuales aplica el hecho de que la detención se produzca en flagrancia, o que la detención producida sea en razón de la comisión de un delito flagrante, siendo que en el presente caso la detención en flagrancia se configura cuando el imputado fue detenido por los funcionarios actuantes, a quienes se les informó mediante el señalamiento efectuado por el ciudadano ROSMEL FRANCO, del robo practicado en perjuicio de su persona.

De allí, que esta Alzada destaca que la Instancia de manera acertada decretó la aprehensión en flagrancia, por considerar que el hoy imputado fue puesto a disposición del órgano jurisdiccional de manera legítima, tal como lo establece el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en perfecta armonía con el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal que desarrolla la flagrancia como modo de detención, la cual se materializó en fecha 04 de mayo de 2014, siendo el ciudadano OSWAR DAVID RAMIREZ VILLASMIL, puesto a disposición de un Tribunal de Guardia el día 07 de Junio de 2017, en razón de la herida sufrida al momento de su detención donde el mismo pretendió emprender veloz huida al momento de su detención, generando disparos con el arma que poseía al los funcionarios actuantes del procedimiento, lo que causó que éstos últimos respondieran y accionaran su arma de reglamento en aras de resguardar su integridad física, dejando establecido que en el mismo procedimiento resulto detenido el ciudadano YOANDRI JOSÉ TALES TALES, sujeto que fue puesto a disposición del Juzgado de Control el día 05 de mayo de 2017, llevando a cabo la respectiva audiencia de presentación de imputados, por lo que mal podría el abogado defensor, inferir que la detención de su representado no se efectuó bajo los presupuestos de la flagrancia, siendo puesto a disposición del Juzgado de Control, una vez que se recuperara de la herida sufrida el día 04 de mayo de 2017, siendo resguardados en todo caso en primer lugar, los derechos primordiales por mandato Constitucional que le asisten, vale decir, el derecho a la vida y a la salud. Por lo que una vez, que fue dado de alta del Hospital General del Sur, donde estuvo en todo momento bajo resguardo o vigilancia policial, fue puesto a la orden del Juzgado de Control correspondiente, en aras de enfrentar el proceso penal instaurado en su contra por el presunto hecho punible cometido, razón por la que no era necesaria la notificación por parte del Ministerio Público a los fines de la notificación del proceso penal llevado en su contra.

Tal como lo establece el artículo 44 Constitucional, existen dos situaciones bajo las cuales es legitima la aprehensión de un ciudadano, y estas son, por el dictado de una orden judicial que emane de un tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, no hubo el dictamen de una orden de aprehensión conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, más si se produjo la detención en flagrancia, siendo que ello no hace necesario el dictamen de una orden de aprehensión por un tribunal competente.
En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión del hoy imputado se efectuó sobre la base de las situaciones que establece tanto el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las que señala el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye esta Alzada que no le asiste la razón al recurrente con respecto a la primera denuncia formulada, pues efectivamente no ha sido constatada alguna violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que le asiste al imputado OSWAR DAVID RAMIREZ VILLASMIL, quedando convalidada en consecuencia la detención en flagrancia del mencionado ciudadano por haberse efectuado conforme a lo dispuesto en el artículo 234 del texto adjetivo Penal y 44.1 del Texto Constitucional. Por tales razonamientos esta Sala DESESTIMA la primera denuncia planteada por el recurrente en su escrito de apelación. Y ASI SE DECIDE.

En el mismo orden de ideas, en cuanto a la carencia de suficientes elementos de convicción de los cuales pueda inferirse la participación del imputado de autos en los hechos descritos en actas, precisando el apelante que dada la carencia de elementos de convicción la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, resulta errada y no puede convalidar la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en consecuencia es oportuno señalar, que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Así pues, una vez precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se constata de la decisión impugnada, como ya lo señaló anteriormente, que la instancia dejó establecido en su decisión la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso es calificado provisionalmente los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal; con fundados elementos de convicción que comprometen su presunta responsabilidad penal, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó la jueza de control, para avalar la precalificación aportada por el Ministerio Público, así como la presunta participación del imputado de marras en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el mismo orden de ideas, se desprende de la recurrida, que la juzgadora de control apreció la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano OSWAR DAVID RAMIREZ VILLASMIL, en los hechos acontecidos los cuales se transcriben a continuación:

1. Acta Policial, de fecha 04 de mayo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 05, en la que se deja constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos, inserta al folio dos (2) de la causa principal.

2. Acta de Denuncia Verbal, de fecha 04 de mayo de 2017, efectuada por el ciudadano ROSMEL FRANCO, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 05, inserta al folio tres (6) de la pieza principal, de la que se desprende:

“Resulta que yo estaba en mi granja ubicada en el barrio san Benito al fondo de MERCASUR y aproximadamente 03:30 de la mañana entraron tres personas quienes me sometieron dos de ellos me encañonaron cada uno con una escopeta, y el otro me amarro con un mecate y una sabana también me golpearon, y bajo amenaza de muerte me preguntaban donde guardaba el dinero, yo les respondí que no tenia ningún dinero, al rato no sentí mas ruido y como pude me logre soltar, luego me dirigí hasta la casa del vecino para pedir ayuda, después me percate que me robaron mi teléfono Samsung S4, una bomba de agua de alta presiona de 5HP trifásico y 3 HP en monofásico marca WEG, un motor de arranque, un alternador de un tractor marca Ford modelo 8030 ano 2004, y una carretilla de una rueda, en el transcurso del día me puse a dar un recorrido por las adyacencias del sector para indagar quien me había robado, en la vía MERCASUR, cerca de la ferretería la botella, pude ver a dos de los que se había metido en mi granja, en ese momento visualice que venia una patrulla, enseguida le hice senas, los llame y le conté lo sucedido y señale a los sujetos, cuando los oficiales se dirigieron hasta donde estaban las personas que yo había señalado, estos sacaron unas escopetas le hicieron detonaciones a los policías y salieron corriendo hacia dentro del barrio el gaitero, yo me traslade hasta la Estación Policial Luís Hurtado Higuera, para denunciar a las que me robaron”.

3.- Acta de Entrevista, de fecha 04 de mayo de 2017, efectuada por el ciudadano EDEN OROÑO, ante efectivos pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 05, inserta al folio cuatro (04) de la causa, en la que dicho ciudadano menciono que se encontraba en el Barrio el Gaitero, frente a su negocio, de repente observa al ciudadano OSWAR DAVID RAMIREZ VILLASMIL, corriendo hacia su casa que se encuentra ubicada diagonal al local, a dicho ciudadano lo perseguía la policía, logrando percatarse que el imputado tenia en sus manos una escopeta introduciéndose en su vivienda, lo que origino que los funcionarios ingresaran escuchando una detonación, observando salir de su residencia a los efectivos policiales conjuntamente con el encartado de autos, quien tenia una herida por arma de fuego en una pierna.

4.- Actas de Inspecciones Técnicas, de fechas 04 de mayo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 05, inserta al folio cinco (05) y seis (06) de la causa.

5. Acta De Notificación de Derechos, de fecha 05 de mayo de 2017, suscrita por el imputado de autos y por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 05, inserta al folio ocho (08) de la causa principal.

6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 04 de mayo de 2017, efectuada por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 05, donde se observa como evidencia colectada una escopeta color plateada y negro, calibre 12 serial 269140403, marca COVAVENCA con un cartucho calibre 12 sin percutir, una escopeta plateada y cacha de madera sin marca ni seriales visibles, con cuatro cartuchos percutidos sin detonar.

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la presunta participación del sospechoso del delito: OSWAR DAVID RAMIREZ VILLASMIL, elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso como se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad del encausado de marras en el delito imputado.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

En el orden de ideas anterior, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado o la imputada asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en las actuaciones remitidas a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la Jueza a quo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, acotando que evidentemente pudiera existir con los destacados elementos de convicción la presunta participación del ciudadano OSWAR DAVID RAMIREZ VILLASMIL, en el delito atribuido, por la representación fiscal, y ello se acredita del acta de policial, de fecha 04 de mayo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 05, del acta de denuncia formulada por el Ciudadano ROSMEL FRANCO, del acta de entrevista rendida por el ciudadano EDEN OROÑO, de fechas 04 de mayo de 2017, rendidas ante el organismo aprehensor, y de resto de los elementos de convicción traídos al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales fueron previamente descritos, razón por la cual evidentemente, no asistiéndole la razón a la defensa en relación al presente particular. Así se Decide

En lo relacionado al tercer y último requisito establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad de los delitos precalificados al tratarse específicamente el delito de ROBO AGRAVADO, un delito considerado jurisprudencialmente como pluriofensivo, además el mismo dispone una penalidad de más de diez (10) años de prisión, resultando evidente, que nace en el caso bajo análisis el peligro de fuga.

Con respecto, al peligro de obstaculización, deja por sentado esta Sala, que ello se encuentra previsto en el artículo 238 del texto adjetivo penal, que a letra dice:

“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”
Evidentemente, resulta necesaria la detención preventiva del imputado OSWAR DAVID RAMIREZ VILLASMIL, al encontrarse en actas fundados elementos y razones que hacen considerar que existe peligro de fuga, pudiendo valerse el mismo, de su libertad para infundir temor a la víctima y posibles testigos, conllevando que los mismos se comporten de manera desleal o reticente en el proceso, modificando o falseando con ello los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, entorpeciendo el curso de la investigación.
Entonces, con los elementos de convicción estimados por la Juzgadora, y al haberse acreditado en la decisión fundadamente el peligro de fuga, se dan los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, a los cuales se he venido haciendo referencia supra, siendo ello estudiado por el órgano subjetivo a cargo del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el imputado de autos y siendo el juzgamiento en libertad la regla, en el caso bajo examen se exceptúa, habida cuenta que el Juzgado de la recurrida consideró cumplidos los extremos de las citadas normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal; así las cosas, por vía excepcional, en el caso bajo estudio se encuentra ajustado a Derecho, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinadas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia.

Tradicionalmente ha afirmado la doctrina que deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones Sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que respecto a la imposición de alguna medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

A los fines de delimitar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra del ciudadano OSWAR DAVID RAMIREZ VILLASMIL, quienes conforman esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, consideran propicio señalar que las medidas de coerción personal que le es dado al Juez Penal decretar, son de naturaleza instrumental y se utilizan como instrumento para alcanzar los fines que persigue todo proceso penal y sobre las cuales reposan las siguientes características: propósito asegurativo, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, legalidad, fundamento, judicialidad, coerción personal y legitimación; tal como lo expone el jurista Freddy Zambrano, en su Libro “Detención Preventiva del Imputado. Aplicación de Medidas Cautelares y Revisión de las Medidas de Coerción Personal”, Derecho Procesal Penal - Volumen VI, Caracas – Venezuela, 2010. Editorial Atenea C.A. Pp. 34-38.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada, bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, señaló criterio compartido por esta Instancia Superior, que, la principal tarea del Juez de Control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). Asimismo, ha dicho la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, que la actuación del Juez de Control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El órgano judicial en Funciones de Control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.

Así las cosas, en el caso bajo estudio, se tiene que la decisión hoy recurrida, se encuentra debidamente motivada, pues la Juzgadora de Instancia para emitir su pronunciamiento, analizó los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, explicando motivadamente las razones que la conllevaron a emitir su pronunciamiento, respondiendo todas y cada una de las solicitudes formulada por la defensa pública; infiriendo en consecuencia, que los aludidos elementos de convicción son concordantes y útiles para estimar la indudable existencia del peligro de fuga y la obstaculización a la búsqueda de la verdad en el presente caso; ya que como es sabido entre otras cosas, la pena aplicable para el delito imputado en el presente caso, excede de los diez (10) años en su límite máximo; motivos por los cuales determina este Órgano Superior que no le asiste la razón en el presente particular. Y Así se Declara.

En esta misma línea, con respecto al cuestionamiento de la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, dado que desde el modo de ver de la defensa, los hechos no se subsumen o encuadran dentro de lo explanado en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, se proceden a realizar las siguientes consideraciones:

Es apropiado acotar, que derivado de los elementos traídos al proceso por parte del Ministerio Público, vale decir: del acta policial de fecha 04 de mayo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 05, del acta de denuncia formulada por el Ciudadano ROSMEL FRANCO, del acta de entrevista rendida por el ciudadano EDEN OROÑO, de fechas 04 de mayo de 2017, rendidas ante el organismo aprehensor, de las actas de Inspecciones Técnicas, del Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, elaboradas por el organismo policial, la Juzgadora estimó apropiada la calificación jurídica aportada por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, por lo que la misma fue acordada en la fase incipiente, en el caso en concreto en el acto de presentación de imputados, siento esa netamente de índole “provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde al Ministerio Público en la oportunidad correspondiente, luego de realizar la investigación adecuada, debiendo la Jueza conocedora de la causa, en el acto de audiencia preliminar, establecer si la misma resulta ajustada o no a derecho, a los fines de ser admitida, siendo necesaria la culminación de la fase investigativa para el evidente esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte apelante podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856, de fecha 07 de junio de 2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

Con referencia al anterior análisis, debe esta Sala recalcar que en todo caso el juez de control, deberá verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, la cual como ya se ha dicho, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal ad quem, que al analizar el contenido de los elementos incriminatorios aportados por el Ministerio Público, recabados durante la práctica de diligencias de investigación como encargado y director de la misma, la presunta participación de los encartados de autos en el hecho que le atribuye el Ministerio Público, subsumiéndose ineludiblemente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo son los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. Sin embargo, dicha calificación jurídica es provisional, la cual en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que, “la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, No. 669, de fecha 30 de octubre de 2015, señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

Así pues, una vez analizado por este Tribunal Colegiado el Acta Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se constata que los hechos se enmarcan dentro del tipo penal endilgado por el Ministerio Público, no obstante situaciones como las que plantea la defensa, deberán dilucidarse en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una seria de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a sus defendidos en esta etapa inicial del proceso.

El caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código”.

Con respecto a tal particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante fallo No. 128, de fecha 23 de marzo de 2017, cuya Ponencia estuvo a cargo Luís Fernando Damiani Bustillos, precisó:

“… (Omisis)… se observa que una vez verificada la comisión de un hecho punible, la calificación del delito realizada por el Ministerio Público y asumida por el Tribunal Control, en la fase preparatoria no tiene carácter definitivo, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios en la presentación del acto conclusivo o escrito de acusación fiscal, como ocurrió en el presente caso, en el que una vez constatado el hecho delictivo el Ministerio Público le imputó al ciudadano Dairo Rafael Ortíz, antes identificado la presunta comisión de los delitos de homicidio intencional y porte ilícito de arma, sin embargo, una vez concluida la averiguación penal se desvirtuó el delito de porte ilícito de arma y se cambió la calificación del delito a homicidio culposo, de modo pues que, de las actas cursantes en autos esta Sala no constató la vulneración de los derechos constitucionales denunciados por los solicitantes, sino más bien una disconformidad con el fallo objeto de revisión….”.
Reitera esta Sala en afirmar, que la calificación jurídica acordada en la audiencia de presentación de imputados, es de carácter provisional, la cual de acuerdo a las pesquisas investigativas que deben ser llevadas a cabo por quien detenta la acción punitiva en nombre del Estado, así como la práctica de todas aquellas diligencias que sean solicitadas por la defensa, a tenor de lo contemplado en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser modificada en el devenir del proceso, constatando este Órgano decisor, que en el caso bajo estudio, la recurrida, tal como se mencionó analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hacen presumir que el imputado OSWAR DAVID RAMIREZ VILLASMIL, es presunto autor o partícipe de los delitos que se le imputan, sin embargo insiste este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del proceso, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos, por lo que en ilación a lo expuesto, esta Alzada considera que esta denuncia debe ser declarada SIN LUGAR al no apreciarse violaciones de derechos y garantías que le asisten al imputado y ASÍ SE DECLARA.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ABOG. BAIDO LUZARDO, Defensor Público Auxiliar Séptimo (7°) adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano OSWAR DAVID RAMIREZ VILLASMIL, titular de la cédula de identidad No. V- 23.452.327, y en consecuencia debe CONFIRMARSE, la decisión No. 649-17, de fecha 07 de Junio de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano OSWAR DAVID RAMIREZ VILLASMIL, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. Así se Decide.

V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho ABOG. BAIDO LUZARDO, Defensor Público Auxiliar Séptimo (7°) adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano OSWAR DAVID RAMIREZ VILLASMIL, titular de la cédula de identidad No. V- 23.452.327.

SEGUNDO: SE CONFIRMA, la decisión No. 649-17, de fecha 07 de Junio de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano OSWAR DAVID RAMIREZ VILLASMIL, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente.

ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 311-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario