TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Sala N° 2
Maracaibo, 09 de agosto de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 9C-16359-16
ASUNTO : VP03-R-2017-000821

DECISIÓN Nº 315-2017

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NOLA GOMEZ RAMIREZ

Recibidas las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los abogados TEODORO PINTO OSORIO e IDEMARO ENRIQUE GONZALEZ SULBARAN inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los números 148.384 y 40.634 respectivamente, en su carácter de defensores privados del acusado DANILO VILCHEZ, titular de la cedula de identidad Nro;7.755.213, en contra la decisión Nº 697-17, de fecha 08 de Junio de 20017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Declaró Sin Lugar el Sobreseimiento solicitado por la Defensa Privada y así como la solicitud de inadmisibilidad de las pruebas propuesta por el Ministerio Publico, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CAIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal, LESIONES, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMAS ORGANICA previsto y sancionado en el articulo 115 DE LA Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luis Medina Ceballos, Yuraine Paola Rodríguez Leiva, Jaider Junior Domínguez Rincón, Valmore Ernesto Rodríguez Rincón y El ESTADO VENEZOLANO

Ingresó la presente causa en fecha 17.07.2017, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente la Jueza Profesional Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 21 de julio de 2017, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LOS ABOGADOS
TEODORO PINTO OSORIO e IDEMARO ENRIQUE GONZALEZ SULBARAN en su carácter de defensores privados del acusado DANILO VILCHEZ.

Los defensores realizaron su escrito de la siguiente manera: en el punto denominado “FUNDAMENTOS FACTICOS Y JURÍDICOS OBVIADOS POR LA RECURRIDA AL MOMENTO DE DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE SOBRESEMIENTO”, esgrimieron lo siguiente: “La declaratoria de la recurrida da, resulta nugatoria de la búsqueda de la verdad, el debido proceso y derecho a la defensa, por cuanto de la propia relación de los hechos contenidos en la acusación Fiscal así como de los elementos de convicción que la motivan no pueden ser atribuidos a nuestro defendido.
En este contexto nace la imperiosa necesidad de establecer que los hechos narrados por el Ministerio Público acontecieron el día 26 de Octubre de 2016, cuando se realizó una manifestación política del tipo "marcha" convocada por los movimientos políticos de oposición al Gobierno Nacional, en la avenida Delicias de la ciudad de Maracaibo con calle 77, Avenida 05 de julio, cuyo destino inicial era el Palacio de Justicia, motivado a la suspensión de la recolección del 20% de las firmas de los inscritos en el registro nacional electoral, para activar el referéndum revocatorio del presidente Nicolás Maduro; no obstante una vez la marcha llegó a su punto de destino, es decir el Palacio de Justicia, sede de los Tribunales Penales, los manifestantes se movilizaron hacia la Autopista denominada Circunvalación No 1, tomando el Distribuidor de la Limpia, para posteriormente seguir avanzando en sentido hacia el Puente sobre el Lago.
Dicha manifestación marchó a los largo de la Autopista Circunvalación N°1, bajo la supervisión de funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia (CPBEZ), la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, la Policía Nacional Bolivariana y estando en jurisdicción del Municipio San Francisco, funcionarios adscritos a la policía del Municipio San Francisco se encontraban ejerciendo también labores de supervisión y control, de igual forma en el sitio se encontraban personas adeptas al gobierno nacional, quienes repudiaban la toma de la arteria vial conocida como Circunvalación 1 por los manifestantes, opositores…”

Explanaron los defensores que: “…la marcha opositora llegó al Distribuidor Vía Perijá, ubicado en la Circunvalación N° 1, varias personas, aún por identificar, armadas con objetos contundentes y presumiblemente también con armas de fuego, ejercieron actos de violencia mediante el uso de estos objetos, resultando heridos los ciudadanos JAIDER JÚNIOR DOMÍNGUEZ RINCÓN, quien presento lesión por herida con arma de fuego en mano derecha; PEDRO LUÍS MEDINA CEBALLOS, quien presento lesión por herida con arma de fuego en región abdominal; YURAINE PAOLA RODRÍGUEZ LEIVA, quien presento lesión por herida con arma de fuego en región Glúteo izquierdo y muslo izquierdo; y VALMORE ERNESTO RODRÍGUEZ RINCÓN, quien presento traumatismo en región del cráneo por objeto contundente.
Ahora bien refiere el Ministerio Público, que, la investigación logró determinar que las armas de fuego utilizadas en contra de los manifestantes y que causaron las lesiones ut supra señaladas, son armas orgánicas pertenecientes a la Policía Municipal de San Francisco, toda vez que según experticia de comparación balística N° 9700-135-AB-6272, de fecha 03/11/2016, se concluyó que peritadas setenta y nueve (79) armas de fuego, pertenecientes a la Policía Municipal de San Francisco y las evidencias de interés Criminalístico colectadas en el sitio del suceso (material Balístico) se determinó, que, TRES (03) armas de fuego dieron comparación balística POSITIVA, constando en el Acta de Investigación de fecha 03 de Noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que dichas armas estaban asignadas a los funcionarios HÉCTOR JOSÉ JORDÁN KLEIN, cédula de identidad V-13.003.201, GUSTAVO ALFONSO TRUJILLO ESTRADA, cédula de identidad 13.244.371 y JUAN ALBERTO BASTIDAS RIVAS, cédula de identidad V-16.457.985, funcionarios de la Policía Municipal de San Francisco, considerando la vindicta publica dado el informe balístico, que, dichos funcionarios accionaron a mansalva sus armas de reglamento contra la manifestación opositora, resultando heridos los ciudadanos JAIDER JÚNIOR DOMÍNGUEZ RINCÓN, quien presento lesión por herida con arma de fuego en mano derecha; PEDRO LUÍS MEDINA CEBALLOS, quien presento lesión por herida con arma de fuego en región abdominal; YURAINE PAOLA RODRÍGUEZ LEIVA, quien presento lesión por herida con arma de fuego en región Glúteo izquierdo y muslo izquierdo; y VALMORE ERNESTO RODRÍGUEZ RINCÓN, quien presento traumatismo en región del cráneo por objeto contundente…”

Continuaron los defensores arguyendo que: “De igual forma refiere el Ministerio Público, que, según Experticia de Comparación Balística (Informe Balístico) N° 9700-135-AB-6576, de fecha 17/11/2016, donde concluye que peritadas cincuenta (50) armas de fuego, pertenecientes a la Policía Municipal de San Francisco y las evidencias de interés Criminalístico colectadas en el sitio del suceso (material Balístico) se .pudo determinar que DOS (02) armas de fuego dieron comparación balística POSITIVA, constando en el acta de Investigación de fecha 21 de Noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que dichas armas de fuego estaban asignada a los funcionarios ANDERSON JERÓNIMO PÉREZ GIL, cédula de identidad V-16.017.872 y PEDRO MIGUEL COLINA RODRÍGUEZ, cédula de identidad V-14.007.397, considerando de igual forma la vindicta publica dado el resultado del referido informe balístico, que, dichos funcionarios accionaron a mansalva sus armas de reglamento contra la manifestación opositora, resultando heridos los ciudadanos JAIDER JÚNIOR DOMÍNGUEZ RINCÓN, quien presento lesión por herida con arma de fuego en mano derecha; PEDRO LUÍS MEDINA CEBALLOS, quien presento lesión por herida con arma de fuego en región abdominal; YURAINE PAOLA RODRÍGUEZ LEIVA, quien presento lesión por herida con arma de fuego en región Glúteo izquierdo y muslo izquierdo; y VALMORE ERNESTO RODRÍGUEZ RINCÓN, quien presento traumatismo en región del cráneo por objeto contundente.
Sin embargo la representación Fiscal consideró en su escrito acusatorio sobre la base de los hechos señalados, y bajo el análisis de que la responsabilidad penal de nuestro patrocinado se encuentra comprometida como AUTOR en la modalidad de DETERMINADOR, de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO (por ser cometido con Alevosía) EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1o en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos PEDRO LUÍS MEDINA CEBALLOS y YURAINE PAOLA RODRÍGUEZ LEIVA; y LESIONES previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos JAIDER JÚNIOR DOMÍNGUEZ RINCÓN y VALMORE ERNESTO RODRÍGUEZ RINCÓN, por lo siguiente:
"en primer término (sic) por permitir la reunión (sic) de personal adeptas al gobierno y miembros de los Clap (sic) en el Distribuidor de Perijá (sic) existiendo el temor fundado de que se pudiera dar una situación de confrontación y violencia, la cual evidentemente se dio y seguidamente, por permitir que funcionarios adscritos a la Policía (sic) Municipal de San Francisco los apoyara y Amparara al punto de utilizar sus armas de fuego orgánica s (sic) en contra de tos manifestantes, tal y como quedo (sic) demostrado en las investigaciones." (Destacado en negrilla propio de la defensa)
Así las cosas se entiende que el Ministerio Público esgrimió que nuestro patrocinado tiene comprometida su responsabilidad penal como autor en la modalidad de DETERMINADOR de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y LESIONES, básicamente por dos motivos, en primer término, por permitir que se reunieran personas adeptas al gobierno y miembros de los Clap en el Distribuidor de Perijá, y en segundo lugar, por permitir que funcionarios adscritos a la Policía Municipal de San Francisco los apoyara y amparara, circunstancias que fueron tomadas por la recurrida para declarar sin lugar la ajustada solicitud de sobreseimiento de la causa, por cuanto el hecho no puede ser atribuido a nuestro patrocinado, habida cuenta que el Ministerio Público fuera de la argumentación ut supra señalada, fue incapaz de señalar en su acusación algún elemento que pudiera sostener la formulación de los cargos como determinador de los delitos de homicidio en grado de frustración y lesiones intencionales…”

Esbozaron quienes recurren, que”… con estas disposiciones nuestra legislación fija un régimen para graduar la responsabilidad penal de las diversas personas intervinientes en el hecho, y que contribuyen a su realización de diversa manera, con modalidades no especificadas en cada tipo penal, lo cual para el caso que nos ocupa seria para los delitos de Homicidio en grado de frustración y Lesiones…
…Ahora bien el Ministerio Público ha narrado unos hechos principales cuya perpetración corresponde presuntamente a varias personas, quienes dispararon con armas de fuego en contra de la marcha opositora, resultando de tal acción lesionados de gravedad por heridas con arma de fuego y con objetos contusos, por lo cual la vindicta pública los acusa como co-autores, siendo estos en todo caso los que realizan o perpetran el hecho típico o constitutivo de delito; y respecto de nuestro defendido lo señaló como un partícipe, específicamente como determinador o instigador de los tipos penales ut supra mencionados.
En este punto tanto el Ministerio Público como la recurrida obviaron que la doctrina penal se ha encargado de sistematizar, lo cual constituye materia de dogmática jurídico penal, los principios o exigencias generales que deben cumplirse para que pueda darse la participación en el delito, y a saber se resumen de la siguiente manera:
• La exterioridad del hecho: La primera exigencia, en orden a la responsabilidad del partícipe, está dada por la necesidad de que el hecho en el cual se participa se haya comenzado a ejecutar por lo menos o se haya consumado.
Al respecto debe señalarse, que si bien existen uno hechos de los cuales se tuvo como resultado unas lesiones causadas por arma de fuego, no existe la posibilidad a través de los elementos de convicción recabados en la investigación, de establecer la responsabilidad penal de los perpetradores y que a juicio de esta defensa aun los responsables no han sido identificados, motivado coyunturalmente a tópicos totalmente ajenos al establecimiento de la verdad por las vías jurídicas y la aplicación del derecho; sin embargo aun y cuando existe un hecho típico consumado, ese hecho exteriorizado debe corresponder a un perpetrador y que en el caso que nos ocupa no está acreditado ni lo estará, toda vez que al Ministerio Público poco le interesa el pleno esclarecimiento de los hechos en razón de la temeraria acusación esgrimida en contra de nuestro patrocinado.
• La contribución causal para la realización del hecho: Esta exigencia requiere que la conducta del participe, realmente debe ser directa y eficaz, es decir realizarse en una efectiva ayuda para la comisión del hecho.
En este contexto resulta conveniente señalar, que una conducta directa del instigador implica que este debe haber dirigido la actuación psíquica del perpetrador a un hecho determinado, no siendo suficiente la simple expresión de un deseo o la sugerencia encubierta, y en cuanto a la eficacia de la conducta del instigador debe entenderse que la acción de este realmente consiga que otro se convierta en autor del hecho al mover su voluntad, lo que supone que el sujeto hace nacer en el otro la idea criminal y en virtud de tal fuerza el inducido se resuelve a delinquir.
Sin embargo la recurrida acogió la formula acusatoria del Ministerio Público, quien relajando toda interpretación, sistematización, desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito del derecho penal, es decir saltándose el contenido y la estructura de los preceptos penales, se atrevió a señalar que nuestro patrocinado como determinador de los delitos de homicidio y lesiones, por permitir que se reunieran personas adeptas al gobierno y miembros de los Clap en el Distribuidor de Perijá, y por permitir que funcionarios adscritos a la Policía Municipal de San Francisco los apoyara y amparara a usar sus armas de fuego, lo cual se aleja diametralmente de los postulados que interpretan las formas de participación en el delito, específicamente la de determinador o instigador.
En este sentido al realizar una lectura a cada folio que integra el escrito acusador el Ministerio Público fue incapaz de señalar como fue la requerida actuación directa y eficaz que moviera la voluntad de los instigados a resolverse a cometer el delito v llevar a cabo el delito desde la ideación criminal por una fuente externa (el instigador), hasta los actos ejecutivos de los tipos penales in comento, lo cual acertadamente explica Majno, I., en su obra Comento, Vol I, Cit, p. 208, y que a la letra refiere:
"El instigador crea no sólo el deseo o la ocasión, sino también la voluntad y el impulso para delinquir, cuando a la palabra añade o el mandato explícito o la promesa de frutos, dones o goces, o la correspondencia de un regalo, o el uso de amenazas, o el abuso de autoridad o del poder, o de otro predominio moral, o bien cualquier artificio ilícito capaz de vencer la natural repugnancia que cualquiera siente contra el delito o la pena."

Entonces honorables magistrados de la Corte de Apelaciones, ante la inexistente acreditación por parte del Ministerio Público, lo cual se desprende de los elementos de convicción que motivaron la acusación en contra de nuestro patrocinado, resulta imposible atribuir a nuestro patrocinado DAN1LO JOSÉ VILCHEZ alguna conducta o acción que genera en los ciudadano? HÉCTOR JOSÉ JORDÁN KLEIN, GUSTAVO ALFONSO TRUJILLO ESTRADA, JUAN ALBERTO BASTIDAS RIVAS, ANDERSON JERÓNIMO PÉREZ GIL y PEDRO MIGUEL COLINA RODRÍGUEZ el deseo y la ocasión de delinquir, así como la voluntad y el impulso de cometer los delitos, a través de las formas siguientes interpretadas por la doctrina, es decir a través de: un mandato explícito o la promesa de frutos, dones o goces, la correspondencia de un regalo, o el uso de amenazas, o el abuso de autoridad o del poder, o de otro predominio moral, o bien cualquier artificio ilícito capaz de vencer la natural repugnancia que cualquiera siente contra el delito o la pena.
Teniendo que redundar esta defensa en referir que el único argumento esgrimido por la representación Fiscal, por demás tozudo y considerado por la recurrida, para sostener que la acción desplegada por nuestro patrocinado se subsume como instigador de los delitos objetos del proceso, por el hecho de presuntamente haber permitido se reunieran personas adeptas al gobierno y miembros de los Clap en el Distribuidor de Perijá, y permitir que funcionarios adscritos a la Policía Municipal de San Francisco los apoyara y amparara, cuando ni siquiera estaba en el sitio del suceso pues se encontraba con el Alcalde del municipio San Francisco y sus Directores en la calle 161, sector 7 entregando sillas de ruedas y bastones en el marco de un programa de ayuda social, el cual por cierto fue televisado.…”

Refirieron que “…En virtud de lo cual esta defensa conviene en decir que el fundamento de la recurrida jamás podría tomarse en cuenta para considerar que nuestro patrocinado, como bien exige el grado de participación atribuido por la fiscalía en el escrito acusatorio, fuese capaz de inducir una conducta criminosa, por lo que una vez más esta defensa mantiene diáfanamente que lo hechos objetos del proceso no puede ser atribuidos al Comisionado Danilo Vilchez...
…Al respecto debe señalarse que si bien nuestro defendido acudió al sitio donde ocurrieron los hechos, sus presencia ocurrió con posterioridad a los mismos, y en pleno conocimiento del Secretario de Seguridad Ciudadana Biagio Parisi, colaborando en apaciguar los hechos de violencia que se suscitaron, controlar la manifestación de forma pacífica, restableciendo el tráfico vehipular en la autopista N°, en razón de lo cual mal puede entenderse que hubiese un concierto de voluntades hacia el delito con conciencia de hecho común, máxime cuando nuestro patrocinado en ningún momento profirió alguna orden a sus subalternos u otras personas de atentar contra los manifestante, ni mucho menos esgrimió alguna amenaza, o abuso de su autoridad jerárquica, que pudiese traducirse como bien explica Majno, en generar el deseo o la ocasión, así como la voluntad y el impulso para delinquir…
…Al respecto debe señalarse que si bien hay unos hechos principales, que resultaron en las lesiones de las víctimas de autos, esa defensa con vehemencia sostiene que en ningún momento hubo participación en el delito, al no realizar nuestro defendido ninguna conducta inductora de delito…
…En tal virtud y ante la imposibilidad de acreditar que el día de los hechos mi patrocinado llevó a cabo una conducta directa y eficaz de que moviera la voluntad de los perpetradores a cometer el delito, adicionalmente en experticias de vaciados de contenidos y asociación" telefónica entre el móvil que poseía nuestro defendido con los otros acusados se concluye que no existió de forma alguna comunicación entre estos, ratificándose en este sentido que el hecho objeto del proceso no puede ser atribuido a nuestro patrocinado, lo cual se subsume en una de las causales de terminación anticipada del proceso llamada sobreseimiento de la causa, prevista en el artículo 300 .1 del Texto Adjetivo Penal..

…Por tal motivo esta defensa solicita a los Magistrados que conozcan del presente recurso, una vez constatado los fundamentos jurídicos y doctrinarios, así como el análisis factico de los hechos contenidos en la acusación Fiscal, lo cual determina en la imposibilidad de poder atribuir los hechos objetos del proceso a nuestro patrocinado, declaren el sobreseimiento la causa instaurada en contra de nuestro patrocinado, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 300 .1, 301, 302 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así solicitamos sea declarado.…”

En el punto denominado “DE LA FALTA DE INDICACIÓN DE NECESIDAD, PERTIENENCIA y UTILIDAD DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS Y DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO”, eexplanaron quienes apelan, “…que la recurrida esgrimió que el Ministerio Público estableció la legalidad, licitud, necesidad y pertenencia de los medios probatorios, y en virtud de lo cual fueron admitidas dichas pruebas para su evacuación en el juicio Oral, sin embargo esta defesa solicitó su inadmisión, toda vez que el Ministerio Público no indicó su pertinencia y necesidad conforme a lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, a tales fines procedemos a nombrar el cúmulo de pruebas donde el Ministerio Público fue incapaz de cubrir la carga establecida en la norma procesal…” Citaron los cúmulo de pruebas interpuestos por el Ministerio Público.

Destacaron que”… Así las cosas ciudadanos jueces, para la admisión de las pruebas ofertadas por las partes intervinientes en el proceso penal, estas deben contener un expreso señalamiento, de su licitud, necesidad y pertinencia, a fin de que la contraparte e tenga la posibilidad de contradecir o refutar la prueba ofrecida, sin embargo la recurrida admitió las pruebas ofrecidas aun y cuando el Ministerio Público no señaló de manera expresa su necesidad o pertinencia, violentándose con ello principios fundamentales del proceso penal, como lo es el derecho a la defensa y al debido proceso, contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por lo tanto para el hipotético caso que desestime la pretensión medular de este recurso, se solicita al Tribunal de Alzada declare inadmisible las pruebas donde no se indició su pertenencia y necesidad, todo en aras de que se garantice el debido proceso y el derecho a la defensa en la fase del juicio oral y público…”

PETITUM: “ Por los razonamientos ut supra establecidos, solicito al Tribunal de Alzada se sirva declarar: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso Ordinario de Impugnación interpuesto en contra de la decisión dictada por el Tribunal Noveno de Control en fecha 08 de junio de 2017, signada con el Nro 697-2017, ANULE los efectos de la misma y declare el SOBRESEMIENTO de la causa instaurada en contra de nuestro patrocinado, al no existir elementos que determinen la participación del acusado en los hechos objetos del proceso, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 300 .1, 301, 302 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Para el supuesto negado de desestimar la pretensión medular del escrito recursivo, se solicita al Tribunal de Alzada declare inadmisible las prueba por fala (sic) de indicación de su pertinencia y necesidad, conforme a lo señalado en el artículo 308.5 del Código Orgánico Procesal Penal, todo en aras de que se garantice el debido proceso y el derecho a la defensa en la fase del juicio oral y publico.

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los abogados Alejandro Méndez Mijares Fiscal Provisorio 76° Nacional de Protección de Derechos Fundamentales, Abogados Katty Aívarado González y Dany Martínez Martínez Fiscales Auxiliares Interinos 78° Nacional de Protección de Derechos Fundamentales, dieron contestación de la defensa de la siguiente manera:

En el punto denominado “ALEGATOS DEL RECURRENTE Y CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO”; la Vindica Publica indicó, que “…La teoría esgrimida por la Defensa privada no posee argumento jurídico alguno e incurre 6' ilógicos de hecho y de derecho, señalando que la Jurisdicente violó el Derechos a la Defensa y 6 Debido Proceso; en primer terminó, La Defensa Privada pretende en la Audiencia Preliminar, que I; Juzgadora conociera al fondo de la controversia, cuando asegura que el Tribunal a-quo deb conocer de los hechos v alegan que la Policía Municipal de San Francisco, estaba .. ."ejerciend labores de Supervisión y Control"... en el distribuidor de Perija, cuando estaba claro que dicb cuerpo policial, no tiene competencia en materia de control de manifestaciones, ni cuenta co equipos y personal entrenado para tal fin, es por esas razones que el Ministerio para el Pode Popular de Interior y Justicia como órgano rector en la materia, les había prohibido un día antes Í presentarse cerca de la manifestación.
El Tribunal a-quo evaluó los elementos de convicción que existen en la presente investigación. Es necesario indicar que, no estamos en la fase legal para hablar y exigir I valoración de los hechos, ni de las pruebas.
Los Recurrentes asegura que los hechos investigados no son punibles, y buscan justificar la presencia de los funcionarios de la Policía Municipal de San Francisco, en el sitio de los hechos; pero posteriormente expresan que el hoy Acusado, llegó al sitio posteriormente a los hechos, indicando la .."imposibilidad de poder atribuir los hechos objeto del proceso a (su) patrocinado"..,
Razón por la cual, podemos asegurar que la Defensa no esta clara de sus alegatos, por cuanto, primero indica que no existe hechos punibles y después indican inexistencia de responsabilidad penal del hoy Acusado en los hechos objeto del presente proceso.:..”

Exponen los Representantes Fiscales, que, “…Teoría de la defensa que se destruye a si misma, cuando indican que efectivamente existen unos hechos los cuales fueron efectivamente calificados como los delitos de: 1.-Homicidio Calificado (por ser cometido con Alevosía) en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1o en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luís Medina Cebaños y Yuraine Paola Rodríguez Leiva; y 2.- Lesiones previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jaider Júnior Domínguez Rincón y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón,
Por ultimo, y no menos errado, los Recurrentes aseguran que los manifestantes estaban armados con objetos contundentes y posiblemente armas de fuego y que ia Policía Municipal de San Francisco actuó en cumplimiento del deber y legitima defensa, no desarrollando ninguna de las dos Instituciones Jurídicas, ya que el cumplimiento de un deber es diferente a la Legitima Defensa…”

Continuaron señalando que: “cuando hablamos de Legitima Defensa, debemos empezar por indicar que, la acción de arrebatar la vida a un ser humano en nuestra legislación vigente esta tipificada como HOMICIDIO, lo que se supondría el compromiso de la responsabilidad penal del sujeto activo, en un delito con pena privativa de libertad, de acción pública y evidentemente no prescrito.
Y en tal hipótesis, deberíamos analizar si el Sujeto Activo se encontraba en una situación, tal y como lo indica Arteaga Sánchez {2009, Pág.. 287), que excluya el delito en su aspecto objetivo, como hecho típico dañoso, por concurrir una circunstancia que justifique el hecho.
Parafraseando al autor antes mencionado, se podría decir que el Legislador Nacional señala y tutela determinados valores o intereses con la tipificación de acciones y ¡a aplicación de las penas respectivas, pero en caso de conflictos entre intereses, el mismo ordenamiento jurídico autoriza que dichos intereses sean sacrificados para salvaguardas otros de mayor valor.
Entiéndase Legitima Defensa como ..."una derogación de la Justicia por la propia mano, ante la necesidad de actuar directamente cuando el ataque compromete de tal modo los intereses, que solo la reacción propia puede evitar el mal o su agravación"...1
Sin pretender convertir el presente escrito en un estudio de ios elementos que componen la institución de la "Legitima Defensa", dicha institución supone ia existencia o verificación de un ataque o agresión ilegitima y no provocada, originada por e! sujeto pasivo (occiso) y que los medios utilizados por ei sujeto activo sean proporcionados e idóneos, solo de esta forma, podríamos confirmar la existencia de una circunstancia excluyente de ¡a responsabilidad penal (CAUSA DE JUSTIFICACIÓN) de conformidad con el artículo 85 de! Código Penal.
Estas Representaciones Fiscales consideramos que ia decisión del Juzgado a-quo, fue debidamente motivada, coherente, explicando el Principio del Debido Proceso, la Presunción de Inocencia, las cuales tienen base Constitucional y son desarrolladas en la Legislación Patria…”

Argumentaron los Fiscales del Ministerio Pública: “el Ministerio Publico considera que la Decisión recurrida fue acorde a los hechos y fiel representación del derecho, con respecto al haber declarado SIN LUGAR la solicitud de Sobreseimiento de la causa, así como la solicitud de inadmisibilidad de las pruebas propuestas por el Ministerio Público en la presente causa, por las siguientes razones:
PRIMERO: La Defensa Técnica del Acusado DANILO VILCHEZ ya identificado, en su escrito de Apelación, indican que su patrocinado no participo en los hechos que originaron la investigación penal en comento, que el hoy Acusado no se encontraba presente y no ejercía funciones de Director de ia Policía Municipal de San Francisco, ni existen Victimas que lo señalen.
Teoría esgrimida por la Defensa privada desde la Audiencia de Presentación, la cual no posee argumento jurídico alguno y tiene conocimiento previo nuestra digna Corte de Apelaciones, por cuanto, tal y como se demostrara en la Audiencia de Presentación de Ciudadano Detenido, dentro de las actuaciones se encontraban diversidad de elementos de convicción que establecen ei Control Pleno y Suficiente por parte del Comisario DANILO VILCHEZ (hoy Acusado) de la Policía Municipal de San Francisco, elementos que fueron mencionados en la Acusación como Elementos de Convicción, estableciendo que pretenden demostrar cada uno de ellos y que son promovidos posteriormente como pruebas para ei eventual juicio oral y publico.
Asimismo, la Defensa Privada asegura que ¡a Juzgadora incurre en error inexcusable de derecho cuando acoge la Calificación Jurídica presentada por el Ministerio Público, cuando se le Imputa al ciudadano Oanilo Vilehez, ya identificado, como autor en la modalidad de Determinados en los delitos de: 1.- Homicidio Calificado (por ser cometido con Alevosía) en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1o en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luís Medina Ceballos y Yuraine Paoia Rodríguez Leiva; 2„- Lesiones previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jaider Júnior Domínguez Rincón y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón y 3.- Uso indebido de Armas Orgánicas, previsto y sancionado en el artículo 115 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano.
Indicando los Recurrentes, que el Juzgado a~quo nunca pudo aceptar la modalidad del Determinador y que el hoy Acusado se le debe Sobreseer la causa, incurriendo la Defensa Privada en ilógicos de hecho y de derecho, por cuanto tai y como ha sido tratado en la Doctrina patria y aceptado por nuestro Magno Tribunal, en Sala de Casación Penal2, la Autoría posee las siguientes características;
En el Derecho Penal Venezolano se distinguen cinco (5) formas de intervención en el delito, a saber, el autor (perpetrador), el cooperador inmediato y el instigador (artículo 83) por una parte, y por otra, el cómplice necesario y el cómplice simple (artículo 84). Nuestro Código Penal prevé la misma pena para el autor (perpetrador), cooperador inmediato, instigador (artículo 83) y para el cómplice necesario (último aparte del artículo 84), muy a pesar de que son formas de participación distintas. Sin embargo, la diferencia en la pena únicamente es para la complicidad simple (encabezamiento y numerales 1, 2 y 3 del artículo 83) y sus diversas formas, cuyas figuras obtienen una disminución de la mitad de la pena frente a la atribuida al autor, cooperador inmediato o instigador.
El antecedente legislativo de la actual disposición donde se contempla la figura del instigador (artículo 83), fue el artículo 63 del Código Penal venezolano de 1897, que a su vez fue una copia fiel y exacia del artículo 63 de! Código italiano de Zanardeili de 1889, perdurando inmutable desde entonces, pese a las subsiguientes reformas legislativas sufridas por el aludido texto sustantivo. En consecuencia podemos afirmar, que la proposición criminal sólo existe y emana del instigador (determinador o inductor) en tanto que, el instigado (determinado o inducido) es un sujeto libre y consciente capaz de aceptar esa proposición y tomar una resolución, o lo que es lo mismo, el agente (instigador, determinador, inductor) logra persuadir ai sujeto pasivo para que realice la acción delictiva.
En la Doctrina Venezolana, tenemos que Arteaga Sánchez es el único autor que ubica al instigador dentro de los modos de participación, explicando que debe tratarse de una acción directa y eficaz, donde la imposición psíquica debe es de tal influencia en la voluntad ajena, que consiga realmente que el otro (instigado) se convierta en autor del hecho. (Derecho Penal Venezolano, p. 383). Por su parte, el profesor Mendoza Troconis, asimila al instigador al "autor intelectual" o "motoris crimlnis", señalando inclusive que es, dentro de la resolución criminal, el Sujeto Activo Principal (Curso de Derecho Penal Venezolano p. 163), partiendo de esa premisa, podríamos afirmar que el instigador (determinador o inductor) que concurre con otros en la comisión de un hecho punible, es propiamente un Autor.
SEGUNDO: Los Defensores Privados, Abogados Teodoro Pinto e Idemaro González, manifiestan que ha sido violado el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, por cuanto las Pruebas del Ministerio Publico no debieron ser admitidas por carecer de señalamientos de pertinencia y necesidad.
Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia N" 319, de fecha 16/08/2013, expediente !M° C11-143, con ponencia de la Magistrada Úrsula Maris Mújica Colmenares.
Yerran nuevamente los mencionados profesionales, cuando obvian leer CAPITULO IV "DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN", donde se realiza la indicación que durante la fase de investigación, con el auxilio de los Órganos de Investigaciones Penales y la Unidad Criminalísticas Contra la Vulneración de Derechos Fundamentales del Ministerio Público, se recabaron los elementos de convicción que determinan indicios suficientes para establecer ilicitud y antijuricidad de los hechos narrados en el aparte III del escrito de Acusación. Con la indicación en cada uno de ellos de ia convicción que genera para la sustentación del Acto Conclusivo,
Posteriormente, en el CAPITULO V "PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES", se establece la correlación lógica-jurídica de los hechos acreditados en el Capítulo III de La Acusación, con los preceptos jurídicos que se contrae en el mencionado escrito y que se circunscriben perfectamente a la conducta delictual desplegada por el Acusado DANILO JOSÉ VILCHEZ, ya identificados; lo que normalmente se denomina el subsumir los hechos en el derecho (norma jurídica).
En el Acto Conclusivo en comento, se define en el CAPITULO VI "DE LOS MEDIOS PROBATORIOS", las TESTIMONIALES (Órganos de Prueba), señalando su correspondiente base legal (artículos 208, 213, 223, 224 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal), con su indicación de pertinencia y necesidad: para posteriormente y de forma concatenada, ofrecer de conformidad con los Artículos 228 y 341 del mismo Código, las PRUEBAS DOCUMENTALES, para ser presentadas a los firmantes para su reconocimiento de firma y a los fines de ser exhibidos a los imputados, a los Funcionarios y a los peritos, para que informen sobre ellos en la Audiencia del Juicio Oral y Público. Y finalmente se ofrecen las PRUEBAS DE INFORMES, de conformidad con Imprevisto en el Artículo 291 y 322 del Código Adjetivo a los efectos que sean incorporados por su exhibición y lectura.
Es por tal razón, que podemos asegurar que solo una lectura parcial y sesgada al escrito de Acusación, podría sugerir defectos en la indicación y promoción de pruebas que realiza el Ministerio Público.
TERCERO: La solicitud de no admisión de las Documentales, deja en evidencia que los profesionales del derecho Teodoro Pinto e Idemaro González confunden los Medios de Prueba con las Fuentes de Prueba...
… En este sentido mal puede la Defensa solicitar u obviar la admisión de la fuente de ia prueba como lo es la presencia de los testigos en Sala para el juicio oral y público; y descartar las documentales sobre las cuales versa su declaración, pareciendo confundir la Defensa los documentos promovidos en la Acusación con las actas de entrevista de los testigos en comento, las cuales cursan en la investigación, pero son las que en derecho no esta permitido ofrecer.
En este sentido, debemos referirnos al numeral 2 del artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que:…
…Con base en el segundo ordinal del referido artículo, tanto las pruebas documentales como las pruebas de informes, podrán ser incorporadas al juicio oral para su lectura, por lo que deberán ser admitidas como tal, en el auto de apertura a juicio que se dicte con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar.
Al respecto debe distinguirse entre: los informes o dictámenes de los expertos, que son pruebas procesales que tienen como finalidad fijar hechos, verificar hechos y evaluar hechos, lo cual es controvertido y tienen como finalidad producir convicción; y el medio de informes propiamente dicho, que no son pruebas procesales sino que sirven para fijar los hechos de una manera formal.
El objeto de las pruebas tanto documentales como de informes debe ceñirse a los principios de pertinencia, necesidad, licitud y regularidad de la prueba; en consecuencia, deben limitarse estrictamente a las cuestiones relevantes para el proceso en cuanto su objeto de debate o circunstancias relacionadas con él.
En las documentales;, no es excluyente que se pida la comparecencia de la persona que lo emite (testigo) para demostrar la autenticidad de la suscripción de! informe, sin embargo para poder entender al Legislador Patrio se debe concatenar la mencionada norma con el artículo
228 del Código Adjetivo vigente, cuyos contenido es:…
…Se desprende, que las normas adjetivas deben ser interpretadas en su conjunto y no de forma individual. El documento (Copias certificadas) debe ser presentado por escrito, porque dicha prueba deberá ser valorada por el Juez de Juicio, y para ello deberá ser previamente admitida corno prueba documental En otras palabras, si el Juez de Control se limita a admitir solamente la testimonial sin haber admitido las pruebas documentales. objeto de su declaración, estará limitando a dicho testigo, ya que no podrá declarar sobre los hechos que quedaron asentados o versaron sobre las referidas documentales.
CUARTO: Por ultimo, podemos asegurar que los argumentos de la Defensa no tienen ningún asidero jurídico, ya que del estudio de las Actas que conforman el presente Asunto y !a totalidad de la Investigación Penal, el Ministerio Público puede asegurar que en ningún momento se le ha violentado Derecho o Garantía Constitucional alguna, al Acusado DANILO VILCHEZ ya identificado, por cuanto los Abogados que ejercen su Defensa, han tenido los Recursos Ordinarios para atacar o recurrir de todas las decisiones, tal y como consta en actas.
Ahora pretenden invocar un estado de indefensión, cuando el error ín iudicando, se corrige a través de los referidos recursos, tal y como lo señala la Jurisprudencia del Magno Tribunal, en Sala Constitucional, Sent, de fecha 04MAY01, cuando indica que: hay menoscabo del derecho de defensa, cuando se niegan o cercenan a las partes los medios legales con que pueden hacer valer sus derechos. Por tanto, la indefensión debe ser Imputable al juez para que constituya una violación del precepto respectivo, pero no cuando el hecho se debe a la impericia, abandono o negligencia de la propia parte, pues en tal caso, ella debe sufrir las consecuencias (...) la originada en faltas atríbuíbles a las partes está sancionada por la regia procesal de que nadie puede prevalerse de su propia
Y así lo ha ratificado en diversas oportunidades el Tribunal Supremo de Justicia, indicando además que el Derecho a la Defensa es; "un contenido esencial del debido proceso, y esta conformado por ia potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios y la certeza de una actividad decisoria ímparcíal"4 (resaltado nuestro).
La Defensa Privada, en reiteradas oportunidades indica que ai Acusado DANILO VILCHEZ ya identificado, se le ha violado el Derecho a la Defensa, previsto en el artículo 49 de ia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y e! Debido Proceso.
Sin embargo, los referidos profesional del derecho no indican ni se refieren en ninguna parte de su intervención, ¿Cuáles son los supuestos que Constitucionalmente se consideran viólatenos ai Derecho a la Defensa?....
…Señores Magistrados de la Corte de Apelaciones, el Acusado DANILO VILCHEZ ya identificado y sus Abogados defensores, han tenido la oportunidad de ejercer todos y cada uno de los recursos y acciones que el Legislador le ha instaurado como medio de defensa y revisión del Proceso Penal en la República, dictada en los debidos lapsos por el Juzgado Competente (Juez Natural),

PETITORIO: “Por todas y cada una de las argumentaciones de hecho y de derecho anteriormente explanadas, ciudadanos MAGISTRADOS de la CORTE DE APELACIONES a quienes les corresponda conocer, le solicitamos muy respetuosamente, que una vez estudiado por Ustedes el Recurso de Apelación de Auto interpuestos por las Defensas en contra la Decisión N° 697-17, de fecha 08 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde decreta entre otros: SIN LUGAR la solicitud de Sobreseimiento de la causa y la solicitud de inadmisibilidad de las pruebas propuestas por el Ministerio Público en la presente causa, así como el presente Escrito de Contestación de Recurso de Apelación de Auto, consignado por parte de esta Representación de! Ministerio Público, con el debido respeto solicitamos que el Recurso de Apelación de Auto interpuestos por los profesionales del derecho Teodoro Pinto e Idemaro González sea DECLARADO S8N LUGAR; asimismo se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al Acusado DANILO VILCHEZ ya identificado, de conformidad a los establecido en los artículos 238, 237 y 238 de! Código Orgánico Procesa! Penal, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

IV

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Revisado y analizado los particulares anotados en el escrito de apelación, la contestación al mismo y la decisión recurrida, la Sala considera procedente determinar lo siguiente:

Los recurrentes fundamenta el presente recurso, referido a que se le ha producido un gravamen irreparable, en primera lugar por cuanto el Juez de Instancia al momento de de declarar sin lugar la solicitud de sobreseimiento no aplicó los fundamentos fácticos y jurídicos, y en segundo lugar que el Ministerio Público no indicó cuales son las pruebas útiles, pertinentes y necesarias para demostrar la presunta culpabilidad de su defendido; lo cual incurren en la violación al debido proceso, por lo que solicitan la nulidad y finalmente solicitan el sobreseimiento de la causa instaurada en contra de su defendido DANILO VILCHEZ, ya que no existen elementos que determinen la participación del acusado en los hechos objeto de proceso, todo de conformidad con los artículo 300 ordinal 1°, 301, 302, y 303 todo del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, una vez delimitados los argumentos contenidos en el recurso de apelación interpuestos, esta Sala, en primer lugar estima pertinente realizar un íter-procesal de las actuaciones de la presente causa, evidenciando lo siguiente:

En fecha 28 de octubre de 2016, según decisión 1112-16, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó al imputado DANILO JOSE VILCHEZ, medida de privación judicial preventiva de la libertad.

En fecha 12 de diciembre de 2016, la Fiscalía 76 Nacional de Protección de Derechos Fundamentales, interpuso escrito acusatorio en contra del imputado DANILO JOSE VILCHEZ, por la presunta comisión de los delitos autor en la modalidad de determinador en los ilícitos penales de HOMICIDIO CALIIFICADO, por ser cometido con alevosía, en grado de FRUSTRACION, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luís Medina Ceballos y Yuraine Paola Rodríguez Leiva y LESIONES, en perjuicio de los ciudadano Jaider Júnior Domínguez y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón, en la cual solicitó se mantuviera la medida de privación judicial preventiva de la libertad al imputado antes mencionado; y finalmente solicitó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 300 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al delito de USO INDEBIDO DE ARMAS ORGÁNICAS, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para del Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano.

En fecha 08 de junio de 2017, se llevo a efecto el acto oral de la audiencia preliminar en contra del acusado Danilo Vílchez, en la cual se decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 300 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al delito de USO INDEBIDO DE ARMAS ORGÁNICAS, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para del Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano; asimismo se acordó SUSTITUIR LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD prevista en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y se impuso MEDIDA CUATELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano imputado DANILO JOSE VILCHEZ, por la presunta comisión de AUTOR en la modalidad de Determinador de los delitos de Homicidio Calificado (por ser cometido con Alevosía) en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luís Medina Ceballos y Yuraine Paola Rodríguez Leiva; y Lesiones previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jaider Júnior Domínguez Rincón y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón, de conformidad con lo establecido en el articulo 242, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal; y finalmente se ordenó la apertura a Juicio Oral y Publico.

En tal sentido, se transcribe un extracto de la audiencia preliminar, constatando este Cuerpo Colegiado a los folios 319 al 317 de la pieza N° 3, se encuentra el acto de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 08 de junio de 2017, signada con el N° 697-17, en el cual se realizaron entre otras cosas los siguientes pronunciamientos:

“ (omissis) En razón de ello, esta Juzgadora considera ajustado a derecho lo solicitado por la defensa privada, y ACUERDA: SUSTITUIR LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD prevista en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia impone MEDIDA CUATELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano imputado DANILO JOSE VILCHEZ, por la presunta comisión de AUTOR en la modalidad de Determinador de los delitos de Homicidio Calificado (por ser cometido con Alevosía) en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luís Medina Ceballos y Yuraine Paola Rodríguez Leiva; y Lesiones previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jaider Júnior Domínguez Rincón y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón, de conformidad con lo establecido en el articulo 242, ordinal 3, 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la PRESENTACIÓNES CADA QUINCE (15) DIAS, POR ANTE EL DEPARTAMENTO DEL ALGUACILAZGO, Y LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAIS SIN AUTORIZACION DE TRIBUNALA JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL, aunado al hecho que el imputado tiene arraigo en el país, por cuanto se observa de las actas que el mismo posee años de servicios como funcionario, así mismo se observa que el imputado de auto se sometió voluntariamente al proceso, aunado que la investigación por parte del Ministerio Publico culmino con la presentación del acto conclusivo, por lo que no hay obstaculización de la investigación, de igual manera observa que han variado si se quiere levemente las circunstancias, toda vez que el fiscal del Ministerio Publico solicito el sobreseimiento, de conformidad con el articulo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al delito de Uso indebido de Armas Orgánicas, previsto y sancionado en el artículo 115 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano. ASÍ SE DECLARA.-
REPRESENTANTE DE LA FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO
Vista la decisión de este digno Tribunal de otorgar Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad al Imputado DANILO VILCHEZ, esta Representación Fiscal interpone de conformidad con el artículo 430 del Código Adjetivo vigente, el Efecto Suspensivo y sin renunciar al lapso de ley establecido en el último aparte del mencionado artículo, se indican las siguientes consideraciones. El Ministerio Publico considera que se mantiene presente el Peligro de Fuga y la Magnitud del Daño Causado, por cuanto la calificación jurídica correspondiente a los delitos de Homicidio Calificado Frustrado y Lesiones fueron aceptados por este Órgano Jurisdiccional, asimismo, estamos en presencia de Violaciones Graves de los Derechos Humanos, lo cual nos coloca ante la imposibilidad de acordar Medidas Cautelares Sustitutivas, así como cualquier otro beneficio, todo de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual a sido debidamente tratado por la Sala Constitucional de nuestro Magno Tribunal, con sentencia de carácter vinculante. Esta Representación Fiscal se permite indicar que dentro del lapso de Ley, consignara por escrito el correspondiente Recurso de Apelación de Autos con Efectos Suspensivo, todo conforme al artículo supra señalado. Por ultimo, nos permitimos indicar con relación a los alegatos de la Defensa, que todas las excepciones planteadas fueron en relación a los hechos o fondo de la presente causa, razón por la cual considera que las mismas están fuera de lugar por ser materia de la fase de juicio, siendo la Audiencia Preliminar la oportunidad de debatir posiciones de Derecho, no así conocer de los hechos y argumentos de pruebas.
REPRESENTANTE DE LA VICTIMA (PEDRO MEDINA) ABG. RICHARD PORTILLO
En efecto esta representación se apega al ministerio público, por cuanto es apegado a derecho. Para decir que no hay peligro de fuga hay q tener en cuenta el quantum de la pena a imponer, de homicidio seria de 22 años la cual se rebaja un tercio, no llega a los 8 años que establece el Código Orgánico Procesal Penal para sustituir por medidas cautelares, por lo que apoyo totalmente lo expuesto en este acto por el Representante de la Fiscalia del Ministerio Publico, también quisiera acotar la diferencia en este acto en cuanto al efecto suspensivo en flagrancia articulo 474 del Código Orgánico Procesal Penal, y el efecto suspensivo en audiencia preliminar articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia esta representación considera que la razón recae en el ministerio publico por lo que esta defensa se pliega a dicho pedimento.
DEFENSAS PRIVADA ABG. TEODORO PINTO
ABG. IDEMARO ENRIQUE GONZALEZ SULBARAN.
En este acto y siendo la oportunidad de la defensa, la petición del ministerio publico y el ciudadano representante de la defensa abg. Richard portillo, si bien es cierto se encuentra contemplado en la ley, en cuanto a lo expuesto con relación a los derechos humanos esta defensa considera que nos encontramos en una fase intermedia y no en un Juicio Oral y Público, por lo que lo mismo se tendrá que ventilar en una Juicio Oral, por lo cual quien será el que juzgue luego será el juez natural con competencia en funciones de juicio que corresponde conocer de la misma, por lo que se considera procedente el cambio de una medida cautelar es todo.
En virtud del efecto suspensión elevado por el Fiscal del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, se suspenderá la ejecución de la Decisión, remitiendo en su lapso legal el escrito de Recurso de Apelación, ala Corte de Apelaciones que corresponda conocer.
SOBRE LA ADMISIBILIDAD O NO DE LA ACUSACIÓN
Acto seguido, el Tribunal resuelve en los términos siguientes: oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representante del Ministerio Público, el imputado DANILO JOSE VILCHEZ y su Defensa privada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia observa, conjuntamente con la investigación instruida por el Ministerio Público con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
En cuanto a la acusación presentada por la Fiscalía 76° Nacional de Protección de Derechos Fundamentales, del Ministerio Público, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Juzgador que el Ministerio Público identificó plenamente al imputado, en este caso, DANILO JOSE VILCHEZ, así como, identificó plenamente a su Defensa, por lo que, cumple con el primer requisito, previsto en el numeral 1° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación al numeral 2° del artículo 308 del texto penal adjetivo, observa este Tribunal que efectivamente la representación fiscal, realiza una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos, explanando de manera minuciosa y detallada las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los acontecimiento, describiendo de manera precisa el hecho punible atribuido al imputado y su vinculación con el mismo. En cuanto al numeral 3°, observa este Tribunal que el Ministerio Público estableció en su escrito acusatorio, identifica uno a uno los elementos de convicción que motivaron a dicho representante a interponer el aludido acto conclusivo. En este sentido, considera este juzgador que los elementos de convicción que motivan el escrito de acusación fiscal en contra del ciudadano y que los mismos son suficientes para desvirtuar, en un eventual juicio oral y público, la presunción de inocencia que cubre al imputado en el proceso, observando quien aquí decide, que dicha acusación fiscal cumple con el principio de mínima actividad probatoria, por parte del titular de la acción penal. En relación al numeral 4°, evidencia este Juzgador, que el Ministerio Público, en su escrito de acusación fiscal, relativo al precepto jurídico aplicable, encuadra la conducta desplegada por el imputado, en los hechos acaecidos, en los tipos penales como AUTOR en la modalidad de Determinador de los delitos de Homicidio Calificado (por ser cometido con Alevosía) en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luís Medina Ceballos y Yuraine Paola Rodríguez Leiva; y Lesiones previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jaider Júnior Domínguez Rincón y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón, considerando que cualquier otra circunstancia debe ser debatida en un eventual juicio oral y pública, por lo que cumple con este requisito. En cuanto al numeral 5º, el Ministerio Público hace el ofrecimiento de los medios de prueba (TESTIMONIALES, DOCUMENTALES e INSTRUMENTALES), plenamente identificadas en actas, estableciendo en cada una de ellas su licitud, necesidad y pertinencia, por lo que cumple con este requisito. Finalmente, en cuanto al numeral 6º, el Ministerio Público solicita el enjuiciamiento del ciudadano imputado aquí presente, del ciudadano DANILO JOSE VILCHEZ, por la presunta comisión como AUTOR en la modalidad de Determinador de los delitos de Homicidio Calificado (por ser cometido con Alevosía) en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luís Medina Ceballos y Yuraine Paola Rodríguez Leiva; y Lesiones previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jaider Júnior Domínguez Rincón y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón; por lo que considera este Tribunal que la acusación presentada por la Fiscalía 76° del Ministerio Público cumple totalmente con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACION presentada por la Fiscalía 76 del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, verificado que el Ministerio Público estableció la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de los medios de prueba, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público, tanto como prueba complementarias, y las promovidas por la defensa, por ser útiles, necesarias y pertinentes, ahora se acoge al principio de la comunidad de la prueba como garantía procesal, de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de conformidad con el articulo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al delito de Uso indebido de Armas Orgánicas, previsto y sancionado en el artículo 115 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano. Se MANTIENE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, al ciudadano imputado DANILO JOSE VILCHEZ, por la presunta comisión de AUTOR en la modalidad de Determinador de los delitos de Homicidio Calificado (por ser cometido con Alevosía) en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luís Medina Ceballos y Yuraine Paola Rodríguez Leiva; y Lesiones previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jaider Júnior Domínguez Rincón y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón, de conformidad con lo establecido en el articulo 242, ordinal 3, 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la presentación en la unidad respectiva cada 15 días, prohibición de salida del País, sin autorización del Tribunal, aunado al hecho que el imputado tiene arraigo en el país, por cuanto se observa de las actas que el mismo posee a{os de servicios como funcionario, así mismo se observa que el imputado de auto se sometió voluntariamente al proceso, aunado que la investigación por parte del Ministerio Publico culmino con la presentación del acto conclusivo, por lo que no hay obstaculización de la investigación, de igual manera observa que han variado si se quiere levemente las circunstancias, toda vez que el fiscal del Ministerio Publico solicito el sobreseimiento, de conformidad con el articulo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al delito de Uso indebido de Armas Orgánicas, previsto y sancionado en el artículo 115 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano. Se declara SIN LUGAR el Sobreseimiento de la causa solicitado por la defensa, se declara sin lugar la inadmisibilidad de las pruebas ofertadas por el Ministerio Publico, solicitadas por la defensa. ASÍ SE DECLARA.
DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO
Acto seguido, considera quien aquí decide, que cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 313 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en gaceta oficial No. 6.078 del 15 de Julio de 2012, impuesto al ciudadano acusado DANILO JOSE VILCHEZ, luego de admitida la acusación interpuesta por el Ministerio Publico en contra del referido imputado e impuesto de las Formula Alternativa a la Prosecución del Proceso, donde el acusado ha manifestado que no desean admitir los hechos, conforme al artículo 375 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en gaceta oficial No. 6.078 del 15 de Junio de 2012, es por lo que este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA considera que debe ORDENAR EL AUTO DE APERTURA A JUICIO en contra del hoy acusado: DANILO JOSE VILCHEZ, por la presunta comisión como AUTOR en la modalidad de Determinador de los delitos de Homicidio Calificado (por ser cometido con Alevosía) en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luís Medina Ceballos y Yuraine Paola Rodríguez Leiva; y Lesiones previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jaider Júnior Domínguez Rincón y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón; y emplaza a las partes para que en un plazo común de CINCO (5) DÍAS concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda conocer de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Asimismo, se da instrucciones a la Secretaria de este Despacho para que tome la debida nota y una vez vencido el lapso legal, deberá remitir al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, a fin de que la presente causa sea remitida en su original con todas las actas que contenga, para que a su vez, sea distribuido a un Tribunal de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con el objeto de que se celebre JUICIO ORAL y PÚBLICO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en gaceta oficial No. 6.078 del 15 de Julio de 2012, con vigencia anticipada. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA:
Por lo fundamentos antes expuesto, este Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decreta:
PRIMERO:
ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 76° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra del hoy acusado: DANILO JOSE VILCHEZ, titular de la cedula de identidad V- 7.755.213, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 06/05/1963, de 54 años de edad, de estado civil Casado, de profesión u oficio Funcionario Publico, Hijo de MARCO JOSE PINEDA (D) Y ADELAIDA DE JESÚS VILCHEZ (D), residenciado en: Avenida Principal Urbanización Canaima, Sector la picola, avenida 45, Casa Nº 45-B, como AUTOR en la modalidad de Determinador de los delitos de Homicidio Calificado (por ser cometido con Alevosía) en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luís Medina Ceballos y Yuraine Paola Rodríguez Leiva; y Lesiones previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jaider Júnior Domínguez Rincón y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón, todo de conformidad con lo previsto el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal. SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de conformidad con el articulo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al delito de Uso indebido de Armas Orgánicas, previsto y sancionado en el artículo 115 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano. Se declara SIN LUGAR el Sobreseimiento de la causa solicitado por la defensa, se declara sin lugar la inadmisibilidad de las pruebas ofertadas por el Ministerio Publico, solicitadas por la defensa.
SEGUNDO:
ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por la Fiscalía 76° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y la defensa privada, por ser licitas, pertinentes y necesarias, así mismo la defensa se acoge al principio de Comunidad de la prueba, en la causa seguida en contra del hoy acusado: DANILO JOSE VILCHEZ, titular de la cedula de identidad V- 7.755.213, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 06/05/1963, de 54 años de edad, de estado civil Casado, de profesión u oficio Funcionario Publico, Hijo de MARCO JOSE PINEDA (D) Y ADELAIDA DE JESÚS VILCHEZ (D), residenciado en: Avenida Principal Urbanización Canaima, Sector la picola, avenida 45, Casa Nº 45-B, como AUTOR en la modalidad de Determinador de los delitos de Homicidio Calificado (por ser cometido con Alevosía) en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luís Medina Ceballos y Yuraine Paola Rodríguez Leiva; y Lesiones previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jaider Júnior Domínguez Rincón y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón, conforme el articulo 313.9º del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO:
SE SUSTITUYE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD prevista en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia impone MEDIDA CUATELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano imputado DANILO JOSE VILCHEZ, por la presunta comisión de AUTOR en la modalidad de Determinador de los delitos de Homicidio Calificado (por ser cometido con Alevosía) en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luís Medina Ceballos y Yuraine Paola Rodríguez Leiva; y Lesiones previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jaider Júnior Domínguez Rincón y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón, de conformidad con lo establecido en el articulo 242, ordinal 3, 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la PRESENTACIÓNES CADA QUINCE (15) DIAS, POR ANTE EL DEPARTAMENTO DEL ALGUACILAZGO, Y LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAIS SIN AUTORIZACION DE TRIBUNALA JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL. En virtud del efecto suspensión elevado por el Fiscal del Ministerio Público, de conformidad con el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, se suspenderá la ejecución de la Decisión, remitiendo en su lapso legal el escrito de Recurso e Apelación.
CUARTO:
ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO al acusado : DANILO JOSE VILCHEZ, titular de la cedula de identidad V- 7.755.213, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 06/05/1963, de 54 años de edad, de estado civil Casado, de profesión u oficio Funcionario Publico, Hijo de MARCO JOSE PINEDA (D) Y ADELAIDA DE JESÚS VILCHEZ (D), residenciado en: Avenida Principal Urbanización Canaima, Sector la picola, avenida 45, Casa Nº 45-B, como AUTOR en la modalidad de Determinador de los delitos de Homicidio Calificado (por ser cometido con Alevosía) en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luís Medina Ceballos y Yuraine Paola Rodríguez Leiva; y Lesiones previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jaider Júnior Domínguez Rincón y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón, y se emplaza a las partes para que en un plazo común de CINCO (05) días concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda conoce en este mismo Circuito Judicial Penal. Asimismo, se da instrucciones a la Secretaria de este Despacho, para que tome la debida nota y una vez vencido el lapso legal, deberá remitir COMPULSA al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, la presente causa, para que a su vez, sea distribuido a un Tribunal de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, con el objeto de que se celebre JUICIO ORAL Y PÚBLICO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal en aras de Garantizar el Derecho a la Defensa, la Celeridad Procesal y la Tutela Judicial, procede a DIVIDIR la contingencia de la causa, y se fija nuevamente audiencia Preliminar para el día VEINTINUEVE (29) DE JUNIO DE 2017 A LAS ONCE Y CINCUENTA Y CINCO (11:55AM) HORAS DE LA MAÑANA, en relación a los imputados HECTOR JOSE JORDAN KLEIN Y JUAN ALBERTO BASTIDAS RIVAS, lo fines que la defensa se imponga de las actas procesales. Quedan los presentes notificados. No habiendo objeciones de las partes y resueltas todas las solicitudes concluye este acto. Se ordena proveer las copias solicitadas. Y ASI SE DECIDE....”

Esta Sala, consideran importante señala los efectos de su pronunciamiento, previamente observa: La fase intermedia se inicia con un acto conclusivo de la etapa preparatoria, denominado acusación. El cual supone que el Ministerio Público haya dado cumplimiento a los fines de la investigación preliminar; esclareciendo el hecho obteniendo tanto los elementos que sirven para fundar la acusación, como la defensa del imputado.

En nuestro actual sistema acusatorio, la fase intermedia es obligatoria para el procedimiento ordinario. En ella el Juez ejerce una función de control de la acusación analizando sus fundamentos fácticos y jurídicos, así como la legalidad del ejercicio de la acción penal.

Por lo que la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades en la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad la depuración y control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio de control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso.

Ahora bien, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“…Titularidad de la Acción Penal. La acción penal corresponde al Estado, a través del Ministerio Público, quién está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.”

Del articulo anteriormente trascrito, se colige que el Ministerio Público es le titular de la acción penal y esta obligado ejercerla a los fines de recabar conocimientos de los hechos que se investigan y recabar las evidencias de interés criminalistico que determinan la comprobación de los posibles autores o partícipes; esto es, debe estar seguro que los hechos que investiga son típicos para luego imputar a una persona, (Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege).

De esta manera el Ministerio Público como instructor del proceso penal acusatorio debe dirigir la investigación, y recabados los elementos que arroje tal averiguación, formular la acusación correspondiente a quien aparezca como autor de tales hechos constitutivos de delito o solicitar el sobreseimiento, si no existieren tales elementos de convicción.

Ahora bien, analizadas las actuaciones que conforman la presente causa, concretamente efectuada una revisión exhaustiva a las actas, se hace necesario citar los siguientes artículos:

A este respecto los artículos 308 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen lo siguiente:

“Artículo 308. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación debe contener:
1. Los datos que permitan identificar y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.
Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.”
“Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.”

Unas vez analizados los conceptos jurisprudenciales antes mencionados, esta Alzada en relación al artículo 313 antes trascrito, observa que indica el procedimiento a seguir por el Tribunal de Control, una vez culminada la audiencia preliminar, como lo es decidir en relación con la solicitud de las partes, en torno a la subsanación de los defectos de forma que contengan o no la acusación (fiscal, la querella o la acusación propia de la víctima), dado que de presentarse uno de estos supuestos, las partes podrán subsanar el defecto formal de inmediato, o en la misma audiencia, también podrán solicitar que la audiencia se suspenda, en caso necesario, para proseguirla dentro del menor lapso posible, en razón al Principio de Celeridad Procesal que rige la Ley Adjetiva Penal; igualmente es facultad del juez de control admitir parcial o totalmente la acusación fiscal o la del querellante y ordenar la apertura del juicio oral, una vez resueltas las solicitudes de las partes, conforme al artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente el artículo 308 establece los requisitos que deben cumplir impretermitiblemente la acusación fiscal, requisitos estos que observa esta Sala, fueron cumplidos completamente, según se evidencia del contenido de la decisión recurrida, es decir, en el acto de la audiencia preliminar de fecha 08-06-2017, signada con el N° 697-17 en la cual se destaca que la jueza A-quo; ejerció el control formal y material de la acusación, tales como los datos que permitan identificar plenamente al imputado, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos imputados, con expresión de los elementos de convicción que lo motivan, los preceptos jurídicos aplicables; ahora bien en cuanto al primer punto denunciado por los defensores referido a los fundamentos fácticos y jurídicos obviados por la Jueza de Instancia al momento de declarar sin lugar la solicitud de sobreseimiento, relacionada con la responsabilidad penal del acusado Danilo Vílchez, quien se encuentra comprometido presuntamente como autor en la modalidad de determinador, de los delitos de Homicidio Calificado, por ser cometido con alevosía, en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1o en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luís Medina Ceballos y Yuraine Paola Rodríguez Leiva; y Lesiones, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jaider Júnior Domínguez Rincón y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón, en este sentido, se cita un extracto de la decisión recurrida de la siguiente manera: “En cuanto a la acusación presentada por la Fiscalía 76° Nacional de Protección de Derechos Fundamentales, del Ministerio Público, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Juzgador que el Ministerio Público identificó plenamente al imputado, en este caso, DANILO JOSE VILCHEZ, así como, identificó plenamente a su Defensa, por lo que, cumple con el primer requisito, previsto en el numeral 1° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación al numeral 2° del artículo 308 del texto penal adjetivo, observa este Tribunal que efectivamente la representación fiscal, realiza una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos, explanando de manera minuciosa y detallada las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los acontecimiento, describiendo de manera precisa el hecho punible atribuido al imputado y su vinculación con el mismo. En cuanto al numeral 3°, observa este Tribunal que el Ministerio Público estableció en su escrito acusatorio, identifica uno a uno los elementos de convicción que motivaron a dicho representante a interponer el aludido acto conclusivo. En este sentido, considera este juzgador que los elementos de convicción que motivan el escrito de acusación fiscal en contra del ciudadano y que los mismos son suficientes para desvirtuar, en un eventual juicio oral y público, la presunción de inocencia que cubre al imputado en el proceso, observando quien aquí decide, que dicha acusación fiscal cumple con el principio de mínima actividad probatoria, por parte del titular de la acción penal. En relación al numeral 4°, evidencia este Juzgador, que el Ministerio Público, en su escrito de acusación fiscal, relativo al precepto jurídico aplicable, encuadra la conducta desplegada por el imputado, en los hechos acaecidos, en los tipos penales como AUTOR en la modalidad de Determinador de los delitos de Homicidio Calificado (por ser cometido con Alevosía) en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luís Medina Ceballos y Yuraine Paola Rodríguez Leiva; y Lesiones previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jaider Júnior Domínguez Rincón y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón, considerando que cualquier otra circunstancia debe ser debatida en un eventual juicio oral y pública, por lo que cumple con este requisito… Se declara SIN LUGAR el Sobreseimiento de la causa solicitado por la defensa,

Esta Alzada observa, de la decisión ut-supra citada que la Jueza A-quo, cumplió con los requisitos anteriormente indicados en los artículos 308 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando estos jurisdicentes que se verificó en la audiencia oral preliminar que la jueza de Instancia, ejerció el control formal de la acusación, dando respuesta a lo peticionado por las partes en la mencionada audiencia, y declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa, interpuesto por los defensores, y cumpliendo con los postulados establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la Ley adjetiva Penal.

Consideran quienes aquí deciden, para mayor abundamiento, realizar unas consideraciones en cuanto a la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico, referido a los ilícitos penales en el cual presuntamente se encuentra incurso el acusado Danilo José Vilchez, como autor en la modalidad de determinador, de los delitos de Homicidio Calificado, por ser cometido con alevosía, en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1o en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luís Medina Ceballos y Yuraine Paola Rodríguez Leiva; y Lesiones, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jaider Júnior Domínguez Rincón y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón; esta Alzada, destaca que se trata de calificaciones jurídicas de carácter provisional, incluso el tribunal de juicio puede advertir un cambio; por lo que, en este estadío procesal, no es una calificación jurídica definitiva, como lo es la Audiencia Oral Preliminar, por tanto, no produce un gravamen irreparable, pues se trata de calificaciones provisionales.

De manera que, en relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, la misma Sala ha expresado lo siguiente:

“…La Sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…”. (Sent. N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte). (negrillas de la Alazada).

En resumidas cuenta, el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 313, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos, (artículo 333 eiusdem); en consecuencia; lo concerniente a la calificación provisional dada por el Ministerio Público en esta fase intermedia del proceso, reunía los requisitos en razón de los hechos acontecidos, por lo tanto, no se constató violaciones a las garantía procesales y constitucionales como lo son las consagradas en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Fundamental y de normas procesales previstas en el artículo 308 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a esto, luego del contradictorio, se define si el acusado de autos tuvo algún grado de participación en el presente causa; constituyendo los alegatos de la defensa circunstancias que son materia del Juicio Oral y Público, por lo que, debe declararse sin lugar esta denuncia. Así se decide.

En relación al segundo punto, en el cual denuncian los apelantes que el Ministerio Público no indicó cuales son las pruebas útiles, pertinentes y necesarias para demostrar la presunta culpabilidad de su defendido Danilo José Vilchez, insertas en el cuaderno de apelación a los folios (11 al 17); lo cual incurren en la violación al debido proceso, por lo que solicitan la nulidad.

Evidencia este Órgano Colegiado, que contrariamente a lo manifestado por los defensores en relación a la utilidad, pertinencia y necesidad de las pruebas, el Ministerio Público, si indicó en cada una de los elementos de convicción que llevaron al Ministerio Público, hoy pruebas, a presentar el acto conclusivo como lo es la acusación, en la cual ofreció en el escrito acusatorio, como pruebas las señaladas en los folios 57 al 143 de la pieza N° II, indicando debajo de cada una de las pruebas, su utilidad, necesidad y pertinencia para demostrar la presunta culpabilidad del imputado Danilo Vilchez. Para mayor abundamiento, en relación a este punto, aclara esta Alzada que, no solo es realizado en la fase preliminar sino también en la fase de juicio a través de la realización del principio de contradicción, toda vez que en le debate la defensa puede acceder al efectivo control de la prueba de forma y podrá contradecirla de ser el caso y así mantener la igualdad procesal; asimismo se indica que se debe mantener la igualdad procesal para prevalecer en el proceso penal. Es evidente pues que la decisión recurrida se garantizar el principio de igualdad entre las partes y derechos constitucionales de sus representados relativos al derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que con la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, se tiene acceso a las mismas y ejercer el efectivo derecho que les asiste; y efectivamente no hay lugar a dudas que en este sentido le asiste la razón a la Juzgadora del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control al emitir ese pronunciamiento de admisión de las referidas pruebas como jueza controladora de este fase del proceso.
En corolario a lo señalado se debe hacer hincapié a dos de los principios generales del Proceso penal como son Principio de control y contradicción.
“ En el proceso las partes tienen que probar sus afirmaciones (Sentis, Devis) con el propósito de contribuir a formar el criterio del juzgador; esta tarea debe ceñirse a una serie de reglas que intentan garantizar los derechos de las `partes, en especial del imputado. Es por ello que el principio de control y contradicción es una de estas garantías en términos de Borrego: “dada un proposición probatoria, esta debe ser efectivamente observada (controlada) por todos los interesados, para preservar el ejercicio legitimo de cada parte en la administración del juicio” (Borrego C. “Las pruebas en el nuevo Código Orgánico Procesal Penal.” Código Orgánico Procesal Penal. Comentado con 7 monografías. Mc Graw Hill, Caracas (Venezuela), 19998.).
“…Por otra partes, Borrego relaciona estos principios con el de igualdad procesal, que busca equiparar la actividad del accionante y del accionado, es decir, que todos los actores del escenario deben tener las mismas oportunidades para el ejercicio de la prueba. Estos principios también esta vinculados estrechamente con el derecho a la defensa y con el principio de publicidad…” (Delgado y Mayaudón, 20004). (Delgado Salazar, R. Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano. 2da. Vadell Hermanos Editores, C.A, Venezuela, 2004.)
Es bueno destacar también, que el control de la prueba, como ya se dijo, no solo realizado en la fase preliminar, sino también en la fase de juicio, a través del principio de contradicción; en este sentido es necesario señalar que es precisamente en fase preliminar donde se ejerce el efectivo control de la prueba, dado que es en esta oportunidad procesal donde el juez de control como garante de esta fase y depurador del proceso evalúa las pruebas que efectivamente sean útiles, licitas y pertinentes, que se hayan obtenido con todas las garantías legales admitiendo o no las mismas para un eventual Juicio Oral y Público que es donde se ejerce el contradictorio.

Ahora bien sobre el punto cuestionado, se hace necesario citar sentencia Nº 831 del 18-06-2009 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció entre otras cosas:

“...Si, como afirmó el accionante, la prueba fue ordenada y evacuada, ¿Cómo se concilia dicha afirmación con el alegato de que el Ministerio Público no procuró dichas pruebas? Por ello y con base en el contenido de las actas procesales disponibles, debe concluirse que también tuvo conformidad jurídica la actuación del Ministerio Público, cuando, en acatamiento a la orden judicial, realizó los trámites pertinentes para la evacuación de las pruebas en cuestión. Los objetos que debían ser examinados por los peritos y –por conducto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas- fueron enviados a éstos, de suerte que sólo a los mismos sería imputable la mora en la evacuación de la experticia. De allí que, si al tiempo de celebración de la Audiencia Preliminar, los informes periciales aún no habían sido incorporados a las actas procesales, de ninguna manera ello podía ser imputado al Ministerio Público, sino a los expertos, quienes, por otra parte, dieron razón fundada de la demora habida en la producción de los peritajes. 3.1.3…
…Si bien, de acuerdo con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo está necesariamente sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sean, en efecto, instrumentos que conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse, necesariamente, a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporará tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las mismas son de descargo, o bien, podrá omitirlas si, a juicio, las mismas son ineficaces tanto para la inculpación como para la exculpación. De las precedentes valoraciones, deriva la convicción de que no es obligación de la representación fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los participantes en la comisión de los mismos, o para la exculpación del imputado… porque, en un régimen de libertad probatoria, como el que contiene nuestra ley procesal penal fundamental, salvo las excepciones que la misma establezca, tal exigencia de que se motive la omisión de ofrecimiento de evidencias, dentro del amplio espectro de las mismas que permite la ley, sería materialmente imposible de cumplimiento. 3.1.5 Por último, como bien lo estableció la primera instancia, no había obstáculo legal alguno para que, tanto el Ministerio Público como los imputados, hubieran ofrecido las antes referidas pruebas técnicas. Pero, además, así como es cierto que es un deber, para el Ministerio Público, el ofrecimiento de pruebas que puedan ser útiles para la exculpación del imputado, no lo es menos que el ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aun mayor para la Defensa, porque está intrincadamente vinculado con dicha función, es de la esencia de la Defensa. De allí que si el Ministerio Público no ofreció dichas pruebas –lo cual, por otra parte, forma parte de la libertad que tiene el Fiscal para su conclusión sobre la pertinencia y necesidad de las mismas y, por consiguiente, para ofrecerlas o no en la Audiencia Preliminar- nada obstaba para que los Defensores sí lo hubieran hecho-como, en efecto, lo hicieron-, porque nada obstaba para ello, toda vez que se trataba un ofrecimiento –no presentación- de pruebas. De allí que las mencionadas pruebas técnicas podían ser ofrecidas en la Audiencia Preliminar y su ejecución y completación haber quedado pendientes para el Juicio Oral. En particular, debe presumirse que los procesados eran los más interesados en la incorporación de tales instrumentos probatorios, habida cuenta de que fueron justamente ellos quienes solicitaron la evacuación de las mismas, cuya admisión, por otra parte y contrariamente a lo que alegó el demandante, era legalmente posible, aun cuando, al momento de celebración de la Audiencia Preliminar, aquéllas aún no hubieran sido concluidas, porque el mérito probatorio de las mismas era materia, en principio, reservada al Juicio Oral y la valoración, por el Juez de Control, estaba limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas y la decisión respectiva podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojaron dichas pruebas técnicas. Tales conclusiones venían a ser, en todo caso, exigibles para la celebración del Juicio Oral. En definitiva, los procesados no tenían impedimento alguno para el ofrecimiento –que, en efecto, hicieron- de las pruebas que ellos mismos solicitaron al Ministerio Público, primero, y, luego, al Tribunal de Control. Dicha proposición probatoria no significará gravamen alguno para dicha parte porque la evacuación de las experticias será en la manera como se determinó inicialmente, esto es, en el laboratorio especializado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; por consiguiente, sin costo agregado que afecte a los procesados, cuyo único esfuerzo procesal, en este sentido, sería el requerimiento al Ministerio Público, para que éste procure la terminación de los informes periciales, a tiempo para la celebración del Juicio Oral...

Igualmente, en sentencia Nº 1746 de fecha 18-11-/2011 de la referida Sala, se estableció entre otras cosas:

“…Señala el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: ‘Prueba Complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar’. Se refiere el artículo antes transcrito a la promoción de pruebas en el debate oral y público, pero sólo aquéllas que no fueron promovidas oportunamente por las partes, por desconocer su existencia para el momento de la celebración de la audiencia preliminar. En el presente caso, las partes estaban en conocimiento con antelación que el Ministerio Público en su escrito de acusación, presentado en contra de su defendido ciudadano Jorbys Alberto Hernández Briceño, había dejado asentado que estaban pendientes por practicar experticias que habían sido solicitadas durante la fase de investigación, por lo que en principio las pruebas presentadas por el Ministerio Público con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, no deberían considerarse como una prueba complementaria…Es por ello que, en aquellos casos donde se haya ordenado la práctica de una experticia durante la investigación, y la misma haya sido realizada con posterioridad a la audiencia preliminar, su contenido se podrá incorporar al juicio oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que, cuando el Ministerio Público incorporó la Inspección Técnica del sitio del suceso Nº 66-02 de fecha 26 de febrero de 2010, suscrita por los Funcionarios William Colmenares y Leonardo Rangel adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística de Caja Seca Estado Zulia y la Experticia de Reconocimiento Médico Psiquiátrico N° 9700-154-P-0188, suscrita por la Experto Vitalia Yolanda Rincón de fecha 9 de marzo de 2010, practicada a la adolescente víctima (IDENTIDAD OMITIDA), no le ocasionó al ciudadano Jorbys Alberto Hernández Briceño la violación del derecho al debido proceso, pues las mismas cumplieron con los requerimientos legales para ser agregadas al proceso penal…” (Negritas del fallo) (Subrayado nuestro). Del fallo parcialmente trascrito supra, se desprende que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia considera que en los casos en los cuales no se tenga conocimiento de los resultados de experticias solicitadas en la fase de investigación sino hasta después de precluido el lapso de promoción de pruebas, las mismas pueden ser promovidas en el juicio oral, bajo la modalidad de prueba complementaria; criterio que comparte esta Sala, en razón de su compatibilidad con el texto fundamental…”

Como puede apreciarse, quienes aquí deciden de las jurisprudencias anteriormente trascritas, se observa que en la audiencia preliminar, incluso en el juicio oral publico pueden contradecir las pruebas solicitadas, sin tener los resultados de las mismas o que se obtengan posterior a la celebración de la audiencia preliminar e igualmente se establece que dichas pruebas pueden ser incorporadas al debate a través de su lectura, lo cual no evita que el Juez de Juicio las valore conforme a lo previsto en el artículo 22 del texto Adjetivo; en razón de ello, el fundamento utilizado por la Jueza de la Instancia en torno a las pruebas del Ministerio Público indicó: “En cuanto al numeral 3°, observa este Tribunal que el Ministerio Público estableció en su escrito acusatorio, identifica uno a uno los elementos de convicción que motivaron a dicho representante a interponer el aludido acto conclusivo. En este sentido, considera este juzgador que los elementos de convicción que motivan el escrito de acusación fiscal en contra del ciudadano y que los mismos son suficientes para desvirtuar, en un eventual juicio oral y público, la presunción de inocencia que cubre al imputado en el proceso, observando quien aquí decide, que dicha acusación fiscal cumple con el principio de mínima actividad probatoria, por parte del titular de la acción penal….Asimismo, verificado que el Ministerio Público estableció la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de los medios de prueba, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público, tanto como prueba complementarias, y las promovidas por la defensa, por ser útiles, necesarias y pertinentes, ahora se acoge al principio de la comunidad de la prueba como garantía procesal, de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal…”(…) se declara sin lugar la inadmisibilidad de las pruebas ofertadas por el Ministerio Publico, solicitadas por la defensa(…); por lo que la decisión del Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho, ya que dio contestación a los pedimentos realizados por la defensa, en torno a los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, en la cual declaró sin lugar la inadmisiblidad de la pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, en tal sentido, se desestima este punto de los defensores privados.

Aunado a ello el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en sentencia N° 558 de fecha 21-04-08, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en relación a la acusación dejó sentando lo siguiente:

“El control formal de la acusación implica que el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado…”

Igualmente la misma Sala, en sentencia N° 1156, de fecha 22-06-07, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, señalo lo siguiente:

“En el ejercicio del control judicial, el juez de control puede desestimar totalmente la acusación o no admitirla, bien porque del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación, no proporcionan basamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, o porque los hechos no revisten carácter penal o están evidentemente prescrito…”

En armonía a lo anterior cabe destacar que, el ejercer el control formal por parte del juez competente de Control, es mediante el estudio de los requisitos o extremos legales de la acusación fiscal, y se observa que la Jueza de Instancia verificó el cumplimiento cabal de los requisitos de admisibilidad de la acusación (artículo 308) presentada por el Fiscal del Ministerio Público, por que estos jurisdicentes consideran que en el presente caso no existe violación al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Este Cuerpo Colegiado considera que, al constatar entonces esta Sala, que la jueza de la instancia admitiera el caudal probatorio del Ministerio Público y todas las pruebas promovidas por la defensa, aunado a la conclusión jurídica a la cual arribó la Jueza de Control, se evidencia que se sometió a los requerimientos legales que debe contener una adecuada y correcta motivación, ya que en el fallo accionado se expresaron claramente las razones de hecho y de derecho, en las cuales se basó para darles respuestas a las solicitudes planteadas por las partes intervinientes en el proceso, conllevando a esta Sala a concluir, que la decisión dictada por la Jueza a quo, se encuentra motivada, cumpliendo el requisito de racionalidad y de razonabilidad, que debe revestir cualquier decisión judicial, por ello no se vulnera, como ya se dijo, la garantía de la Tutela Judicial Efectiva, el derecho a la Defensa, así como tampoco el principio del Debido Proceso, denunciado como violentados por los apelantes; por lo tanto, los integrantes de este Tribunal Colegiado, consideran que no le asiste la razón a los defensores en su denuncia en su recurso de apelación. Así se Decide.

Por todo lo anteriormente expuesto, al evidenciarse que el proceso penal seguido contra el ciudadano DANILO JOSE VILCHEZ, no presenta el vicio de inobservancia de garantías procesales ni constitucionales, ya que no se vulneró el derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en los artículos 26 y 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, no se hace procedente la solicitud de nulidad absoluta del acto conclusivo presentado por la Fiscalia Cuadragésima Novena del Ministerio Publico; en este sentido, puede observarse que el Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI, referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades, se esa manera establece el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

El principio contenido en el artículo 174 de la Ley Adjetiva Penal, guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión injustificada; lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de Enero de 2003, Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón, en torno a las nulidades expresa:

…”Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.
El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.
El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.
Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.
En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.
Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:
1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.
El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.
Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.
Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.
Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.
En el excelente trabajo de investigación del Profesor Carmelo Borrego, de la Universidad Central de Venezuela, intitulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión:
“En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:
…
3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.
13. ...
...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano”.

Esta Alzada necesario indicar, la doctrina ha dejado establecido, que los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, informan a los administradores de justicia sobre el principio fundamental a garantizarse, como lo es la justicia, concatenada al principio de igualdad, indicándose como fin último de todo proceso el esclarecimiento de la verdad, por lo que no puede haber justicia si existe desigualdad entre las partes, cualquier forma de privilegio o supremacía acordada jurisdiccionalmente a una parte frente a otra, rompe el equilibrio procesal y por ende no se garantiza ni materializa la justicia. La justicia ha sido representada por una balanza que guarda perfecto equilibrio entre dos extremos distintos, indicando así a quien la administra que en la búsqueda de la verdad por encima de las interpretaciones estrictu sensu de las normas legales, ha de prevalecer la justicia equitativa e imparcial, a los fines de evitar atropellos reñidos con la lógica jurídica sobre los derechos y expectativas de los justiciables, fines que a criterio de este órgano colegiado no se han garantizado a las partes, en el presente proceso.

En consecuencia, es criterio de los integrantes de este Tribunal Colegido, que en la recurrida se motivaron los pronunciamientos judiciales dictados durante la Audiencia Oral Preliminar, puesto que se consideraron los elementos presentados en ese acto por las partes, circunstancia que conlleva a determinar que no se vulneraron derechos, garantías y/o principios constitucionales, denunciados por la defensa en su escrito recursivo; concluyendo quienes aquí deciden, que los postulados contenidos en los artículos 26, 49 y 51 de la Carta Magna; fueron debidamente resguardados; por lo tanto, esta Alzada considera que no le asiste la razón a los recurrentes, ya que, la Jueza de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidor de la norma, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento de ley, en resguardo de los principios y garantías; constatándose que no se violentaron los artículos constitucionales antes mencionados y las normas procesales previstas en el artículo 308 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos del 174 al 180 eiusdem. Así se declara.

Por todo lo antes expuesto, los miembros de esta Alzada, concluyen que no le asiste la razón a los abogados TEODORO PINTO OSORIO e IDEMARO ENRIQUE GONZALEZ SULBARAN, antes identificados, en su carácter de defensores privados del acusado DANILO VILCHEZ, plenamente identificado en actas; y en consecuencia lo procedente en derecho es declarar sin lugar la apelación interpuesta, y se debe confirmar la decisión Nº 697-17, de fecha 08 de Junio de 20017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró sin lugar el sobreseimiento solicitado por la Defensa Privada y así como la solicitud de inadmisibilidad de las pruebas propuesta por el Ministerio Publico, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CAIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal, LESIONES, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luis Medina Ceballos, Yuraine Paola Rodríguez Leiva, Jaider Junior Domínguez Rincón, Valmore Ernesto Rodríguez Rincón y El ESTADO VENEZOLANO; por cuanto esta Alzada no observa violaciones a garantías procesales ni constitucionales de la decisión recurrida; por tanto se declara improcedente la nulidad solicitada por la defensa.

Esta Alzada deja constancia, que en cuanto al particular tercero de la parte dispositiva de la audiencia oral preliminar, referido a la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de la libertad, por una medida cautelar impuesta al ciudadano Danilo José Vilchez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinal 3° y 4° de la norma adjetiva Penal; la misma fue confirmada por este Tribunal de Alzada, en fecha 19-07-2017, registrada con el N° 284-17.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados TEODORO PINTO OSORIO e IDEMARO ENRIQUE GONZALEZ SULBARAN inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los números 148.384 y 40.634 respectivamente, en su carácter de defensores privados del acusado DANILO VILCHEZ, titular de la cedula de identidad Nro;7.755.213;

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nº 697-17, de fecha 08 de Junio de 20017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró sin lugar el sobreseimiento solicitado por la Defensa Privada y así como la solicitud de inadmisibilidad de las pruebas propuesta por el Ministerio Publico, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CAIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal, LESIONES, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luis Medina Ceballos, Yuraine Paola Rodríguez Leiva, Jaider Junior Domínguez Rincón, Valmore Ernesto Rodríguez Rincón y El ESTADO VENEZOLANO; por cuanto esta Alzada no observa violaciones a garantías procesales ni constitucionales de la decisión recurrida; por tanto se declara improcedente la nulidad solicitada por la defensa;

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Dr. FERNANDO SILVA PEREZ

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ
En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 315-17

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ

NGR/jd
Asunto N° VP03-R-2017-000821