TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 31 de Agosto de 2017
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-23.001-17
ASUNTO : VP03-R-2017-000882
DECISIÓN: Nº 334-17

I

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho ERICA PAREDES BRAVO, actuando en este acto con el carácter de Fiscal Provisorio adscrita a la fiscalía Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión No. 769-17, de fecha 22 de Junio de 2017, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos decreto: Primero: Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de libertad, de las establecidas en los numerales 3°, 4° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano LARRY ENRIQUE VILCHEZ MORALES, Titular de la cédula de identidad No. V- 24.509.643. Segundo: Admite Parcialmente la acusación fiscal, presentada por el Ministerio Público en la causa seguida a los ciudadanos LARRY ENRIQUE VILCHEZ MORALES y JOSÉ MANUEL HERNÁNDEZ, como COMPLICES NO NECESARIOS en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal concatenado con el artículo 83 y 84 numeral 3 ejusdem, y adicionalmente para el segundo de los nombrados como autor del delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO. Tercero: Declara con lugar el procedimiento de admisión de los hechos a favor del ciudadano LARRY ENRIQUE VILCHEZ MORALES, de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Condena al ciudadano LARRY ENRIQUE VILCHEZ MORALES, como COMPLICE NO NECESARIO en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal concatenado con el artículo 83 y 84 numeral 3 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana EILYN ADALINA LÓPEZ RINCÓN, a cumplir la pena de cuatro (4) años y seis (06) meses de prisión más las accesorias de ley.

Se ingresó la presente causa en fecha 21 de agosto de 2017, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. RAIZA R. RODRIGUEZ FUENMAYOR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 22 de Agosto de 2017, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, en tal virtud se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

Se evidencia de actas que la profesional del Derecho ERICA PAREDES BRAVO en su condición de Fiscal Provisorio adscrita a la fiscalía Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Esgrimió la profesional del derecho que: “…El Ministerio Publico ejercer el recurso de apelación de la decisión proferida por el Tribunal Primero de Control en fecha 21-06-17, por considerar que la Juzgadora, entro a analizar cuestiones de fondo que son propias del juicio oral y Publico, por cuanto si bien es cierto, al Juez de Control en la fase intermedia, a través de las facultades que le confiere el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, posee la potestad de analizar el escrito acusatorio y establecer si el mismo llena los requisitos previsto en el articulo 308 de la norma adjetiva, dicha verificación entraña el constatar si efectivamente el Ministerio dio cumplimiento con cada uno de los numerales de la norma, y por supuesto si se cumplió con el debido proceso, y se garantizo los principios que le asistente a las partes dentro del proceso…”
Adujo que: “…Así las cosas, se observa que el escrito acusatorio se encuentra debidamente fundamentado, donde los hechos explanados establecen claramente la actuación de cada uno de los imputados que encuentra perfectamente con la calificación jurídica atribuida por el Fiscal de Investigación, calificación jurídica por los cuales fueron presentados y puestos a su disposición del Tribunal Primero de Control quien decreto la Medida Judicial Privativa de Libertad, por considerara que existían elementos suficiente para considerarlos autores en la comisión del delito de Robo Agravado…”

Resaltó la representación fiscal que: “…Ahora bien, se observa que el escrito acusatorio se encuentra debidamente fundamentado, donde los hechos explanados establecen claramente la actuación de cada uno de los imputados que encuentra perfectamente con la calificación jurídica atribuida por el Fiscal de Investigación, calificación jurídica por los cuales fueron presentados y puestos a su disposición del Tribunal Primero de Control quien decretó la Medida Privativa de Libertad, por considerar que existían elementos suficientes para considerarlos autores en la comisión del delito de Robo Agravado…"

Explanó que: "… se observa de la decisión proferida que la Juzgadora cambio la participación de los acusados por la declaración de la victima que solicito protección al tribunal por haber recibido amenaza, lo cual resulta a todas luces, una aberración jurídica dado que si pide protección es por temor, lo cual se vislumbro al efectuar su declaración al tribunal; Ciudadanos Magistrados el hecho fue cometido en el lugar donde reside, por lo que la misma fue perfectamente ubicable, tal como se narran los hechos en el escrito acusatorio la victima se dirige a la casa de los imputados por haberlos identificado como los autores, donde fue a exigir el retorno de los teléfonos robados y dado la negativa y por las circunstancias del hecho fue a realizar la denuncia ante el organismo policial, aportando ubicación y características de los mismos, por lo que los funcionarios se dirigen al sitio señalado por las victimas, donde procedieron a la detención de los imputados (señalados por la victima) '.incautándole de los objetos producto del robo (los teléfonos celulares) y el medio de comisión (el arma de fuego), circunstancias claramente determinadas y especificadas en el escrito acusatorio, donde se promueven los diferentes órganos de prueba ( testigos, funcionarios, expertos, documentales e instrumentales) de lo cual no cabe duda de la comisión del hecho delictivo y la configuración del delito del robo agravado, dado que detienen a los imputados a poco de cometerse el hecho punible, cerca del lugar de comisión, con las armas, con los objeto del delito, es decir, una descripción exacta de lo que establece el articulo 234, con una aprehensión en flagrancia…”

Refirió la profesional del derecho que: “…Por lo que analizado objetivamente el escrito acusatorio la calificación y participación de los imputados correspondiente es la atribuida por el Ministerio Publico, que no es mas que Autores en la comisión del delito de Robo agravado; ahora bien, si bien es cierto, que dentro de las facultades del Juez de control existe la facultad de poder realizar algún cambio provisional de la calificación jurídica o en la participación de los acusados en el hecho, la misma debe vislumbrarse o extraerse del propio acto conclusivo es decir de la acusación Fiscal, la cual contiene todo lo verificado y constatado durante la investigación, entre ella las declaración de la victima y testigos que corroboran con se cometió el hecho, investigación que estuvo a disposición del órgano jurisdiccional, para constatar el por que de la calificación y la participación de los imputados, la pertinencia y necesidad de los órganos de prueba y el cumplimiento de principios y garantías dentro del proceso en otros, siendo todo esto ignorado por la jueza de instancia, quien ,mediante un acto irrito, emitió un pronunciamiento que a todas luces carece de legalidad, ya que viola normas procesales y constitucionales relativas al procedimiento a seguir en las diferentes etapas procesales, así como al debido proceso y la tutela judicial efectiva, en razón de que, obvio que en sus consideraciones para decidir, valoro cuestiones que son objeto de contradictorio en un eventual juicio y peor aun, se olvido que la victima fue promovida por el Ministerio Publico como elemento de convicción y órgano de prueba para el juicio, siendo uno mas de otros tantos elementos y pruebas contenidos en el escrito acusatorio, los cuales deben ser igualmente estudiados y es en dicha fase de juicio que se debe realizar, por lo que preocupa a la Vindicta Publica la ligereza con la que actuó la jueza a quo, al actuar de manera complaciente con la defensa, por cuanto su fundamento para resolver (insuficiente) lo realiza declarando con lugar lo peticionado por la defensa, lo que trajo como consecuencia un fallo con efectos negativos para la administración de justicia, que atenta contra la seguridad jurídica de los administrados. ..”

Señaló que “…En el marco de las observaciones anteriores, considera e insiste quien apela, que la Juez A quo analizo y valoro a fondo un escrito presentado por la victima de la causa asistido por un abogado, donde solicita protección e indica la forma en que fue amenazada; lo cual hizo valer la defensa como motivo para el cambio de participación de su defendido LARRY VILCHEZ; única circunstancia que tomo en consideración la Juez Aquo, valorando y analizando el dicho de la victima lo cual extrae en su decisión para realizar el cambio de participación, obviando y desechando la declaración que rindiera la misma ante el órgano policial y ante el Ministerio Publico, contenida en la investigación y por ende en la acusación, que no es mas que la forma de comisión del hecho y las circunstancia en que se produjo, efectuando la juez A quo, funciones que no le son inherentes del Juez de Control, si que por el contrario son funciones determinadas y acreditadas por el legislador al Juez de Juicio dado que es precisamente a través de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción puede analizar y darle valor a los dichos de victima, testigos, funcionarios y expertos que en conjunto formara criterio al juez de como se suscitaron los hechos y la forma de tiempo, modo y lugar en que se produjeron los mismos y la participación de los imputados en la comisión del hecho…”
Estimó que “…Por lo que la Juez de Control se extralimito al valorar un dicho para establecer un participación diferente para los acusados, lo cual carece de toda lógica dada las circunstancia en que se produjeron los hechos, dado que por lo contrario utilizando la lógica y los conocimientos científicos y las máximas experiencia, dicha victima expreso un temor eminente por su vida y de su familiares que solo se genera cuando las victimas a realizado un señalamiento directo en contra de los responsables, señalamiento que constato el Ministerio Publico en la etapa de investigación y que el Juez Aquo Ignoro, en detrimento de la Justicia…”

Delimitó que “…Así las cosas, tal como lo solicito la defensa, quien condiciono al tribunal, que de hacer un cambio en la participación, su defendido LARRY VILCHEZ admitiría los hechos, siendo así complacientemente acordado por el Tribunal y contrariado por el Ministerio Publico, admitiendo los hechos el acusado LARRY VILCHEZ, quedando condenado a 4 anos y 6 meses y otorgándole una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, usurpando también funciones del Juez de Ejecución que es el que debe establecer que tipo de beneficio le corresponde al condenado, mas aun, cuando el delito de Robo Agravado independientemente de su participación y si es acabado o inacabado se le esta prohibido otorgar beneficios, debiendo cumplir los responsables la pena impuesta, sentencia de la sala Constitucional de carácter vinculante, de modo que ponerlo en libertad cuando existen suficientes elementos de convicción para fundamentar una privación preventiva de la libertad, constituye un riesgo para la administración de justicia, a la cual le interesa mantener a su alcance al sujeto acusado por la comisión del delito, en resguardo de los derechos e intereses de la sociedad y el Estado, mas en el caso de marras, donde las victimas ve afectados su derechos…”
Expresó que “…En tal sentido, la recurrida deviene de la declaratoria con lugar de la solicitud de revisión de medida que efectuara la defensa de autos, de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante obvio que, para la procedencia de estas solicitudes se exigen ciertas condiciones o requisitos que son producto de la practica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, así tenemos que con respecto revisión y sustitución de las medidas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 245 , de fecha 29-03-16 Carmen Zuleta de Merchan, de carácter vinculante , relacionada con la sentencia 17-12-14 del Dr. Arcadio Delgado aunado a ello la Juez conoce el derecho…” Citando de seguidas el parágrafo único del artículo 458 del Código Penal.

Enfatizó que: “…Es por ello, que es menester indicar que, dicho cambio de medida una vez condenado debió obedecer a criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por la instancia, en cuanto a las sentencias vinculantes proveniente de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para equilibrar las exigencias, tanto del respeto al derecho de los procesados, como al derecho de asegurar los intereses sociales, la aplicación de las normas de carácter sustantivo y procesales que garantice un debido proceso, lo cual evidentemente obvio la recurrida…”

Esbozó que: “…Asimismo, cabe destacar que si bien es cierto que el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal determina que el imputado puede solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, tal incidente procesal de parte obliga al juez a examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares de forma motivada al hacerlo mediante un auto que debe reunir los requisitos a que se contraen los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de incurrir en violaciones de garantías constitucionales y legales establecidas no solo como derecho de las partes en el proceso, sino además como garantías de una tutela judicial efectiva y de la preservación de un debido proceso, entre los cuales se consagran el principio de congruencia respecto a una motivación debida de las decisiones judiciales…”
Cuestionó que: “…Igualmente, y siendo que en la decisión recurrida existe falta de pronunciamiento preciso y de una motivación adecuada a los planteamientos explanados para la sustitución de la medida de privación preventiva de libertad, violentándose la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva.:..”

Precisó que: “…En virtud a de todo lo expuesto, esta Representación Fiscal considera que, efectivamente la Jueza a quo invadió competencia y funciones no solo del Juez de Juicio, al analizar elementos probatorio sino también en funciones que le son propias al Juez de Ejecución al decretar un Medida Cautelar una vez aplicado el procedimiento por admisión de los hechos en un delito de Robo agravado, incurrió mediante la insuficiencia en la motivación de su decisión, en abierta contradicción con las garantías constitucionales señaladas supra, ya que las razones que la llevaron a cambiar la medida decretada anteriormente,, por lo que el auto recurrido, violenta lo dispuesto expresamente en el encabezamiento de los artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal, articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto las precitadas disposiciones determinan la imperiosa necesidad de que toda decisión sea esta, interlocutoria o definitiva en general y en materia de medidas cautelares en particular, deben estar debidamente motivadas o fundamentadas; y corolario de dicha actuación es que se declarada la nulidad de la decisión y por ende se revoquen la medida cautelar otorgada…”

PETITORIO: La profesional del Derecho ERICA PAREDES BRAVO en su condición de Fiscal Provisorio adscrita a la fiscalía Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó: “…Por los motivos antes expuestos, quienes suscriben la presenta acción recursiva, solicitan se sirvan admitir el presente recurso, darle el curso de Ley a que se refieren los artículos 448 al 450 del Código Orgánico Procesal Penal y en definitiva se declare la nulidad del fallo apelado y como vía de consecuencia, se realice nuevamente la audiencia preliminar en la presente causa, ante un juez distinto al impugnado y se dicte la respectiva orden de captura en contra de los imputados de autos, todo ello de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 173, 246, 190, 191, 195, J 96 y 457 del Código Adjetivo Penal…”

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

El ABOG. FRANCISCO ANDRÉS BRICEÑO FERNÁNDEZ, en su condición de defensor privado del ciudadano LARRY ENRIQUE VILCHEZ MORALES, dio contestación al recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, de la siguiente manera:

Alegó la Defensa Privada, que “…queda muy claro y entendido que la recurrente MOTIVA SU APELACIÓN en virtud del DESACUERDO QUE SOSTIENE SOBRE EL EXAMEN Y REVISIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD Y SU SUSTITUCIÓN POR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA que se produjo durante la consecuencia de la AUDIENCIA PRELIMINAR, pretendiendo soportar la IMPUGNACIÓN OBJETIVA de la DECISIÓN de fecha 22 DE JUNIO DE 2017 dictaminada por el JUZGADO PRIMERO (1°) DE PRIMERA INSTANCIA CON COMPETENCIA ESTADAL Y MUNICIPAL, EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, de fecha 22 DE JUNIO DE 2017, según Asunto: ARTICULO 439 del Código Orgánico Procesal Penal, (2012)….", citando de seguidas fallo emitido por el máximo Tribunal de la República.
Esgrimió que: “….Siguiendo esta línea jurisprudencial, ciudadanos(as) Magistrados(as), y comprendiendo la motivación propia de la misma (su disconformidad con la revisión cautelar concedida), se hace evidente que la recurrente carece de noción que le permita distinguir contra cual clase de decisión está apelando, puesto que ESTA CONFUNDIENDO LAS DECISIONES QUE IMPONEN MEDIDAS. en el curso de una audiencia de calificación de flagrancia o una audiencia de inicio del proceso mediante presentación por orden de aprehensión, o bien en la audiencia preliminar cuando el procesado ha sido imputado en sede fiscal y ha soportado la investigación sin ninguna clase de aseguramiento cautelar; es decir, audiencias de inicio, primigenias, en las cuales se imponen por primera vez medidas privativas o sustitutivas que si resultan impugnables mediante la causal 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal (2012), CON AQUELLAS DECISIONES QUE REVISAN LAS MEDIDAS ANTERIORMENTE IMPUESTAS Y LAS SUSTITUYEN, PE SER PROCEDENTES, POR OTRAS MEDIDAS, de conformidad con el articulo 250 del Código Adjetivo Penal, que carecen de apelación, por la vía de la causal 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal (2012), siendo en todo caso, REVISABLES conforme a la institución del articulo 250 Ejusdem, o RECURRIBLES, por la vía de la causal 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal (2012), cuando las mismas causen un gravamen irreparable….”

Esbozó el Profesional del Derecho, que: ”… En el caso de marras, Ciudadanos(as) Magistrados(as), tenemos que la decisión emitida en el presente caso, se trata de una DECISION INTERLOCUTORIA dictaminada como consecuencia de la celebración de la AUDIENCIA PRELIMINAR, mediante la cual, entre otros pronunciamientos mas relevantes, se declaro con lugar la solicitud de examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad y la sustitución de la misma por medida cautelar sustitutiva, por lo que siguiendo este pacifico y reiterado criterio, TAL DECISION RESULTA INIMPUGNABLE BAJO LOS PARAMETROS DEL NUMERAL 4 DEL ARTICULO 447 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL (2012), al no comportar los supuestos a los que se contraer el mismo, tal y como lo dejo sentado nuestro máximo tribunal en sede constitucional: por lo que RESULTA INADMISIBLE LA IMPUGNACION INVOCADA AL AMPARO DEL CARDINAL 4 DEL ARTICULO 447 del Código Adjetivo Penal, y ASI LO SOLICITO…”
Puntualizó que: “…En este aspecto, las decisiones que, conforme a lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (2012), resuelvan la modificación y sustitución de medidas (de mas grave a menos gravosa, y viceversa) pueden, efectivamente, ser impugnadas conforme al parámetro contenido en el numeral 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal (2012), puesto que esta clase de decisiones que revisan medidas de privación judicial preventivas de libertad y las sustituyen por medidas cautelares sustitutivas, pueden causar un GRAVAMEN IRREPARABLE (Cif. TSJ en Sala Constitucional, 15-12-2005, St. 5023, Exp. 05-1933)…”

Manifestó que: “…En este sentido, fiel a la doctrina de la Sala Constitucional, LA IMPUGNACION OBJETIVA que se ejerza conforme al NUMERAL 5 DEL ARTICULO 439 del Código Orgánico Procesal Penal (2012) en contra de las decisiones judiciales que conforme al articulo 250 Ejusdem, sustituyen la medida privativa por otra menos gravosa, OBLIGA AL RECURRENTE, A SENALAR: A) CUAL ES EL AGRAVIO O GRAVAMEN QUE A SU JUICIO LA DECISION LE CAUSA, puesto que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 427 del Código Orgánico Procesal Penal (2012) solo resultan impugnables las decisiones que le causan un agravio, y B) ESTABLECER LAS RAZONES POR LAS CUALES CONSIDERA QUE EL AGRAVIO O GRAVAMEN CAUSADO RESULTA IRREPARABLE…”

Señaló que: “…Ciudadanos(as) Magistrados(as): a fin de satisfacer el parámetro de exhaustividad que debe producirse en la contestación de un recurso de apelación, y con la finalidad de cumplir la carga procesal de manera satisfactoria y sobre todo, de forma organizada, la defensa técnica que suscribe, considera necesario, de inicio, PROPONER CONTESTACION SOBRE LA DENUNCIA DE FORMA interpuesta por la ciudadana ERICA PAREDES BRAVO, FISCAL CUADRAGESIMA NOVENA (49°) DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO ZULIA, en contra de la decisión dictaminada por el JUZGADO PRIMERO (1°) DE PRIMERA INSTANCIA CON COMPETENCIA ESTADAL Y MUNICIPAL, EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 22 DE JUNIO DE 2017 y recogida en el ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR, en el entendido en que, al analizar los difusos alegatos recursivos propuestos por la vindicta publico, la misma DENUNCIA EL DEFECTO DE INMOTIVACION DEL FALLO, aunque específicamente, denuncia el vicio de inmotivacion en la proporción de la decisión judicial que se refiere a la revisión de la medida de coerción personal…”

Refirió que “…De manera que la ciudadana ERICA PAREDES BRAVO, FISCAL CUADRAGESIMA NOVENA (49°) DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO ZULIA, EFECTIVAMENTE DENUNCIA EL VICIO DE INMOTIVACION DEL FALLO, aunque específicamente, DENUNCIA EL VICIO DE INMOTIVACION EN LA PROPORCION DE LA DECISION JUDICIAL QUE SE REFIERE A LA REVISION DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL.Resulta de esta forma imprescindible para la defensa, RESALTAR LA NECESIDAD DE ANALIZAR, primero que cualquier otra cosa, LA PROCEDENCIA O IMPROCEDENCIA DE ESTA DENUNCIA FORMAL, en virtud de que los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal (2012), instruyen la obligación de que las decisiones referentes a medidas cautelares (decretos, sustituciones, revisiones, etc) se produzcan con una motivación suficiente, amenazando las mismas de nulidad en los casos de inmotivacion: de forma que si es hallado el defecto formal del fallo, por carente o insuficiente motivación, devendría inmediatamente la declaratoria de nulidad del mismo, y la consecuente reposición de la causa al estado de la emisión de un nuevo pronunciamiento que satisfaga el parámetro de exhaustividad, lo que nana inútil e inoficioso seguir revisando la procedencia o no de las restantes denuncias de fondo interpuestas…”

Aseveró que “…Ahora bien, Ciudadanos(as) Magistrados(as): al respecto de la denuncia de INMOTIVACION que propone la vindicta público, ha de resaltarse que la recurrente DENUNCIA LA INMOTIVACION DEL FALLO UNICAMENTE EN LO QUE REFIERE AL EXAMEN Y REVISION DE LA MEDIDA DE PRIVACION DE LIBERTAD; tal como se entiende del análisis del escrito recursivo(…) Se entiende que se trata de una denuncia de INMOTIVACION IMPROPIA, puesto que tal denuncia de inmotivacion solamente es propuesta por la recurrente, pero única y específicamente sobre la proporción de la decisión que se refiere a la revisión cautelar, que a su juicio, considera ausente de precisión y de motivación adecuada…”
Consideró que “…De forma que EN LA DECISION RECURRIDA ESTAN SUFICIENTEMENTE ACREDITADOS LOS MOTIVOS que explano la Juzgadora A Quo para dictaminar procedente el examen y revisión de la medida de coerción personal, motivación que satisface suficientemente el requerimiento formulado por la defensa técnica del acusado en el curso de la AUDIENCIA PRELIMINAR, requerimiento al que, obifer dictum, la recurrente no manifestó verbalmente oposición alguna ni solicito que se dejara constancia de su oposición en la misma para efectos ulteriores; por lo que LA RECURRIDA, en este aspecto que guarda relación con la revisión de la medida de coerción personal, SATISFACE LOS PARAMETROS DE MOTIVACION que devienen de los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal (2012), por lo que LA DENUNCIA DE FORMA, PROPUESTA POR LA VINDICTA PUBLICA DEBE DESESTIMARSE por encontrarse manifiestamente infundada, y ASI LO SOLICITO…”

Expresó que “…Nótese que LA MOTIVACION DEL RECURSO se refiere única y exclusivamente a LA DISCONFORAAIDAD O DESACUERDO QUE LA HOY RECURRENTE SOSTIENE SOBRE EL EXAMEN Y REVISION DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION PE LIBERTAD Y LA CORRESPONDIENTE AAODIFICACION POR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA que se produjo durante la consecución de la AUDIENCIA PRELIMINAR. Sin embargo, en realidad, Ciudadanos(as) Magistrados(as), la motivación que expone la recurrente en capitulo por separado es incompleta, puesto que su verdadera disconformidad la manifiesta al fondo del escrito recursivo que expone en el CAPITULO II "DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL RECURSO", aunque resaltándose que a la CORTE DE APELACIONES no le corresponde resolver sobre hechos, sino sobre la estricta y congruente aplicación del derecho sobre el caso en particular…”

Acotó que: “…Al analizar el escrito recursivo, la recurrente DENUNCIA QUE ILEGALIDAD EN LA MODIFICACION DEL GRADO DE PARTICIPACION DE LOS ACUSADOS de marras. Para la recurrente según afirma la calificación adecuada a los hechos que describe la acusación, es la de autores en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, encontrando a su juicio, carente de fundamento y de soportes valederos la adecuación de la participación. Para contestar este primer aspecto, al principio de este escrito de contestación, se indico que LA DECISION RECURRIDA ADAAITIO PARCIALMENTE EL ESCRITO ACUSATORIO incoado por la FISCALIA DECIMO OCTAVA (18°) DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO ZULIA, que conoció durante el proceso de Investigación, puesto que CONSIDERO PROCEDENTE LA AAODIFICACION DEL GRADO DE PARTICIPACION DE LOS ACUSADOS (DESDE AUTORES A COMPLICES NO NECESARIOS) EN LA COMISION DEL DELITO POR EL CUAL FUERON ACUSADOS; y finalmente, ADMITIO asimismo TODOS LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por la vindicta publico….”

Precisó que”… LA ADMISION PARCIAL DE LA ACUSACION, Ciudadanos(as) Magistrados(as), devino del hecho de que LA JUZGADORA A QUO, LUEGO DE ANALIZAR LOS HECHQS DESCRITOS Y LOS ELEMENTOS QUE CONFORMABAN LA TOTAUDAD DE LAS ACTAS DEL EXPEDIENTE 1C-230Q1-17, considero que los hechos descritos por el Ministerio Publico se subsumían indefectiblemente en el tipo penal invocado por la vindicta publico, es decir, en el delito de ROBO AGRAVADO, MODIFICANDO en consecuencia LA PARTICIPACION DE LOS ACUSADOS desde el grado de AUTOR hasta el grado de COMPLICES NO NECESARIOS en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el articulo 84 numeral 3 Ejusdem. En efecto, Ciudadanos(as) Magistrados(as): de las actuaciones que se encuentran agregadas en el expediente 1C-23001-17consta, que en determinada oportunidad, mi defendido fue aprehendido y puesto a la disposición del Juzgado A quo, atribuyéndosele primigeniamente el grado de autor en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, y decretándose medida de privación de libertad. Con posterioridad, la representación del Ministerio Público consigno el escrito acusatorio donde acusa a mi defendido por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, convocándose a la celebración de la audiencia preliminar…”

Destacó que Este fue precisamente el motivo que la llevo a comparecer por ante la administración de justicia a los fines de requerir una medida de protección; solicitud que le fue declarada improcedente por el Juzgado A Quo en decisión de fecha diferente, en virtud de que estas medidas, como bien se sabe, debían ser requeridas o tramitadas por la FISCALIA SUPERIOR DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO ZULIA, cumpliéndose las pautas, parámetros procedimientos establecidos en la LEY DE PROTECCION A LAS VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES vigente…”

Recalcó que”…En este punto, inmediatamente cabe preguntarse: Si la victima de autos, mediante escrito de fecha 18 DE MAYO DE 2017 esta denunciando que LOS DOS (2) SUJETOS A QUIEN ELLA SENALA COMO AUTORES DEL ROBO SE ENCONTRABAN EN EL TERMINAL DE PASAJEROS DEL MOJAN EN FECHA 25 DE ABRIL DE 2017, señalando además que los mismos sujetos se le acercaron y la intimaron mediante conversación verbal y directa; Quienes eran entonces las personas que estaban hasta ese momento, aun, en situación de privación judicial preventiva de libertad y recluidos en el Reten de Cabimas? Mejor dicho: ¿Que participación tenían entonces los dos (2) sujetos privados de libertad?...”

Afirmó que “…De esta forma, Ciudadanos(as) Magistrados(as): a pesar de que la finalidad del escrito presentado por la victima (que no era otra que alcanzar el dictamen de medidas de protección) fue ineficaz, de su contenido intrínseco se consiguió un importantísimo elemento de convicción que reduce, modifica y aminora la responsabilidad penal de los dos (2) acusados por igual; situación esta que resulta INNEGABLE, y que no puede desconocerse por la administración de justicia, si es que se desea satisfacer todos los postulados del proceso penal (alcanzar la verdad, proteger a las victimas, castigar a los verdaderos responsables)…”

Estimó que “…Asimismo, Ciudadanos(as) Magistrados(as): en el curso de la AUDIENCIA PRELIMINAR, la victima compareció, previa notificación efectuada por el Tribunal, siendo que en la celebración de la misma, y, aun luego de todo el terror, las amenazas y la coerción violenta que ejerció sobre su persona la ciudadana ERICA PAREDES BRAVO, FISCAL CUADRAGESIMA NOVENA (49°) DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO ZULIA, para que se mantuviera en silencio y se abstuviera de participar en la celebración de la audiencia (instándole a que debía permanecer callada, sin declarar ni manifestar absolutamente nada, para evitar la posibilidad de resultar "detenido") aun cuando fue la FISCAL ERICA PAREDES BRAVO, en una actitud poco profesional y extremo soberbia, quien la presiono y conmino de manera vulgar en el seno de la misma audiencia, la victima, libremente, tomo la palabra en el seno de la audiencia v a viva voz, no solamente ratifico la firma, y el texto o contenido del escrito presentado, sino que señalo nuevamente que los dos (2) sujetos que la habían robado los había visto y había conversado con ellos de manera directa en libertad en el Terminal de Pasajeros del Mojan el día 25 de abril de los corrientes, e insistiendo en su deseo de gozar de Alguna medida de protección para evitar que estas dos (2) con quien sostuvo conversación en el Terminal de Pasajeros del Mojan, personas a quien ella identifico nuevamente como los autores del robo, la molestaran v acosaran en el sector….”

Consideró que”…De manera que si la misma victima, tanto por escrito, como de manera verbal, en el curso de la audiencia preliminar, donde además se encontraban presentes los dos (2) acusados, entre ellos mi defendido (a quien avisto y pudo, eventualmente, haber señalado) manifestó que los dos (2) sujetos AUTORES DEL ROBO la abordaron el día 25 DE ABRIL DE 2017 en el Terminal de Pasajeros del Mojan, ¿ Quienes son, en consecuencia, o cual grado de participación tienen los dos (2) sujetos acusados y sometidos a privación de libertad?...”

Expresó que”… De las mismas actas que conforman los propios elementos de convicción invocado por el Ministerio Publico para sustentar su escrito acusatorio, se desprende que al momento de la detención, al acusado JOSE MANUEL HERNANDEZ, le fue conseguido entre sus pertenencias, un facsímil, un juguete, similar y correspondiente en forma (pero no en utilidad ni funcionalidad) a un arma de fuego: pero una cosa es que lo tuviese adherido en sus pertenencias al momento de la detención (lo que configuraría la comisión de la TENENCIA DE FACSIMIL DE FUEGO), y otra, total y radicalmente diferente, es que lo hubiese empleado como medio de coerción o amenaza para cometer el delito de robo sub.- judice, cuando la misma victima de autos le atribuye la autoría inequivoca_a otra personas diferentes…”

Expuso que “…Por lo que, fuera de este ligero comentario, como se dijo, resulta de innegables e incuestionables elementos insertos en actas que mi defendido no fue el autor directo del robo, y también, resulta innegable de los mismos elementos, que mi defendido fue detenido en posesión de los objetos pasivos obtenidos durante el robo a pocas horas de haberse cometido por terceros. De esta forma, su participación deviene de haber efectivamente prestado la asistencia v el auxilio necesario para ocultar, desaparecer v mas específicamente, Ciudadanos(as) Magistrados(as), alcanzar el lucro económico por la venta de los objetos - situación que fue frustrada por cierto, por la actuación policial - participación que en todo caso es SECUNDARIA, de manera que deviene de una relación de complicidad con los presuntos autores quienes son sujetos diferentes a quienes la victima inequívocamente señala, y particularmente NO NECESARIA, puesto que el hecho principal (el despojo violento) se hubiese podido consumar, igualmente, aun cuando mi defendido no hubiese prestado su asistencia y auxilio a los autores del hecho, encuadrando perfectamente dentro del supuesto al que se refiere el articulo 83 numeral 3 del Código Penal…”

Explicó que “…Por lo que tal pronunciamiento mediante el cual se admitió parcialmente el escrito acusatorio y se modifico el grado de participación de mi defendido y por extensión, del otro co-procesado - deviene de una solicitud propuesta por esta defensa técnica, y soportada precisamente en virtud de la innegable circunstancia modificatoria que se consiguió tanto en el ESCRITO DE SOLICITUD DE MEDIDA DE PROTECCION de techa 18 DE MAYO DE 2017, presentado, suscrito y ratificado por la victima EILYN ADALINA LOPEZ RINCON, escrito que riela a los FOLIOS 77 Y 78 del expediente, COMO EN LA PROPIA PARTICIPACION DE LA VICTIMA, quien aun con todos los esfuerzos realizados por la FISCAL ERICA PAREDES BRAVO quien intento por todos los medios coercionar, intimidar o atemorizar a la victima para mantener a la victima en silencio y evitar así que participara de la preliminar, tomo la palabra cuando le fue conferida, ratifico el escrito que presento en su oportunidad y al cual hace referencia la defensa, e insistió en que los dos (2) sujetos autores del robo la abordaron con amenazas en el Terminal de Pasajeros del Mojan el día 25 de abril de los corrientes, quedando "sorprendida al verlos" por cuanto ella creía que los mismos se encontraban privados de su libertad…”

Argumentó que “…De esta forma, para rebatir directamente el escrito recursivo, contradictorio por demás en sus alegatos, puesto que por una parte, ES FALSO Y TEMERARIO EL ALEGATO de la recurrente en el cual, denuncia que tal modificación del grado de participación no esta soportado por elementos inherentes a la causa; puesto que la misma recurrida ha explicado suficientemente los elementos innegables, que, aun cuando no resultan del agrado y de la aprobación de la FISCAL ERICA PAREDES BRAVO, existen en las actas del expediente judicial 1C-23001-2017; SIENDO TAMBIEN INCORRECTO Y ABSURDO EL ALEGATO formulado por la recurrente mediante el cual arguye que tal modificación deba ser soportada únicamente por los elementos que conforman la acusación, apreciación propia de la FISCAL ERICA PAREDES BRAVO que piensa que la única parte que actúa en el proceso es el Ministerio Publico, creyendo además que los únicos alegatos y elementos validos son los que aporta la institución que representa; creyendo esta defensa que para la referida fiscala, las demás partes y los demás elementos que se incorporan solo somos parte de "un adorno": puesto que el Juzgador esta en la obligación de satisfacer el parámetro de exhaustividad; y en consecuencia, para decidir, debe tomar en consideración y razonar sobre todos y cada uno de los elementos que se encuentren en autos, siempre que estos elementos se hayan obtenido de manera licita y legitime (IUDEX SECUNDUM ALLEGATA EX PROBATA DECIDERET DEBET) sin caer en el automatismo que pretende la recurrente, según el cual, los jueces deben decidir únicamente en base a los alegatos y elementos que le aporte el Ministerio Publico: el JUEZ es un sujeto autónomo, imparcial, cuya misión es decidir la procedencia de los pedimentos de las partes del proceso en base a los elementos que consten en autos; encontrándose erigida la función jurisdiccional para la administración de justicia, y no para la satisfacción de los caprichos de los representantes de otros poderes…”

Reiteró que “…Resultando por otra parte, CONTRADICTORIO Y FALSO A SU VEZ EL OTRO ALEGATO de la recurrente, en cual,- afirma que la modificación del grado de participación de los acusados solamente se produjo en virtud del escrito presentado por la victima (Folios 77 y 78) la contradicción deviene del alegato mediante el cual señala que la modificación carece de fundamentos que puedan extraerse de la acusación - puesto que la recurrida se soporta tanto en dicho escrito, como en la propia participación de la victima en el curso de la audiencia preliminar, como en los demás elementos de convicción que propone el Ministerio Publico en su escrito acusatorio que vinculan a los dos (2) acusados con los hechos por haber sido detenidos a pocas horas de cometerse el hecho en posesión de los objetos pasivos…”

Luego de citar el contenido del artículo 313 de la norma adjetiva penal, apuntó que “…Finalmente, para concluir esta primera parte de la contestación, RESULTA ABSURDA E IMPROCEDENTE la denuncia mediante la cual, la recurrente arguye que la Jueza A Quo invadió competencias del Juez de Juicio. A juicio de la recurrente, la Jueza A Quo invadió competencias propias del Juzgador de Juicio al - a su errado juicio - "entrar a valorar el testimonio de la victima", confundiéndose esta actividad (la escucha y valoración de un testigo) con el ejercicio de la facultad que tiene el Juez de realizar el control material (de fondo) de la acusación, mediante el cual verifica su viabilidad; pero no de manera aislada (como pretende la fiscal recurrente) sino en base a todos los elementos que conforman el expediente, encontrándose autorizada la Juzgadora para admitirla de manera parcial, como fue el caso, habiendo detectado que, por una parte, hay elementos de incriminan, resultando innegables los elementos de convicción que soportan la detención en tenencia de los objetos pasivos y a pocas horas de sucedido el hecho, y por la otra, elementos innegables que reducen tal incriminación, resultando asimismo incuestionables la afirmación de la victima directa, y principal afectada de los hechos, formulada mediante escrito incorporado con suficiente antelación a la preliminar, en el cual, atribuye la autoría inequívoca de los hechos a personas diferentes a los acusados, lo que constituye una circunstancia que debía considerarse…”

Alegó que”… Por lo que, ha de concluirse que LA RECURRIDA ESTA ADECUADAMENTE SOPORTADA EN LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO para conceder una admisibilidad parcial de la acusación, siendo por demás AJUSTADA Y SUFICIENTEMENTE PONDERADA LA ADECUACION DEL GRADO DE PARTICIPACION DE LOS ACUSADOS DE AUTOS, por lo que la misma se encuentra AJUSTADA A LOS PARAMETROS DE LEY, debiendo desecharse las denuncias formuladas en relación a la modificación del grado de participación de los acusados por infundadas e improcedentes, Y ASI LO SOLICITO…”

Advirtió que “…La segunda parte de esta contestación, Ciudadanos(as) Magistrados(as), deviene de la razón o motivo que principalmente motivo a la recurrente a impugnar la decisión: se trata de su DISCONFORAAIDAD O DESACUERDQ QUE SOSTIENE SOBRE EL EXAMEN Y REVISION DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION DE LIBERTAD Y SU SUSTITUCION POR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA que beneficio específicamente la situación jurídica de mi defendido,_LARRY ENRIQUE VILCHEZ. MORALES que se produjo durante la consecución de la AUDIENCIA PRELIMINAR…”

Manifestó que”… Parte la contestación haciendo diferenciación terminologiíta: si bien es cierto se decreto medida cautelar sustitutiva, este decreto deviene de una modificación de una medida de privación de libertad primigenia, dictada con anterioridad: de forma que técnicamente se trata de una medida sustitutiva proveniente del examen y revisión de la medida de privación de libertad, en los términos del articulo 250 del Código Adjetivo Penal. La diferencia terminologica, Ciudadanos(as) Magistrados(as), únicamente para resaltar que la impugnación que la recurrente ejerce sobre la revisión cautelar solamente puede tramitarse en virtud de la causal contenida en el numeral 5 del articulo 442 del Código Adjetivo Penal…”

Consideró que “…Al existir una condena penal por la comisión de un delito, condena que por demás deviene de la cooperación del penado al haber hecho uso del procedimiento por admisión de los hechos (con lo cual, ha conseguido una rebaja sustancial de la pena como medio de compensación) ha desaparecido totalmente la concepción de LA IMPUNIDAD que alega la recurrente. Infundado el alegato en consecuencia, debiendo desestimarse el mismo. ASI LO SOLICITO…”

Expone que”… En este sentido, nuevamente ha de recordarse que riela a los FOLIOS 77 y 78 del expediente, ESCRITO DE SOLICITUD DE MEDIDA DE PROTECCION presentado en fecha 18 DE MAYO DE2017, por la victima de autos, EILYN ADALINA LOPEZ RINCON, debidamente asistida por abogado de su confianza, escrito en el cual, en fecha 25 DE ABRIL DE 2017, mientras se encontraba en las instalaciones del Terminal de Pasajeros del Mojan, estado Zulia, a la espera de un transporte publico, se le acercaron dos (2) sujetos quienes con actitud amenazante e intimidatoria le instaron a que "dejara de echar dedo", es decir, que dejara de denunciar o insistir ante las autoridades sobre los hechos de los cuales fue victima; SUJETOS ESTOS, a quienes y según el texto del escrito incoado, la victima señala que inmediatamente les reconoció como los dos (2) sujetos que en fecha 16 DE NOVIEMBRE DE 2016 la despojaron violentamente de sus pertenencias, resaltando la misma victima en dicho escrito sobre su "total sorpresa", en virtud de que ella hasta ese momento creía y estaba convencida de que aquellos dos (2) sujetos reconocidos que la abordaron con actitud intimidatoria en el Terminal de Pasajeros del Mojan el día 25 DE ABRIL DE 2017, se suponían que estaban detenidos o en situación de privación de libertad. Asimismo, en el trámite de la audiencia preliminar, la victima ratificó el contenido de tal escrito, señalando inequívocamente a las dos (2) personas avistadas como los autores del robo. De esta forma, en las actas, en consecuencia, se incorporo un elemento valorable para el dictamen de una medida de coerción personal, que modificó de fondo, y de manera sustancial, la participación del acusado en los hechos delictivos descritos en las actas, modificación circunstancial que autoriza suficientemente el dictamen de una providencia cautelar equilibrada y ponderatoria…”

Consideró que”… Asimismo, durante el tramite de la audiencia preliminar, la Juzgadora A Quo decidió modificar el grado de participación de los dos (2) acusados, MODIFICANDO LA CALIFICACION DESDE AUTORES A COMPLICES NO NECESARIOS EN LA COMISION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO: se trata de una participación delictiva secundaria, no necesaria, que reduce drásticamente la responsabilidad criminosa y el daño causado a la victima. De esta forma, se produjo, en el seno de la audiencia preliminar, una modificación o variación de las circunstancias que dieron origen al decreto primigenio de privación de libertad, en la que se concedió la misma al atribuírseles la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN EL GRADO DE CO-AUTORES….”

Estimó que “…Esta circunstancia, mas allá de que destruye la noción de impunidad (por haberse producido una condena penal), le pone fin al proceso: en consecuencia, desvirtúa el peligro de fuga al que se refiere el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena impuesta, y además, desvirtúa el peligro de obstaculización al que se refiere el articulo 238 Ejusdem, puesto que no puede obstaculizarse ni influirse en testigos o victimas en un proceso que ha culminado mediante una Asunción intrínseca de responsabilidad (admisión de los hechos): además que se procura economía procedimental, y aminora la carga procesal de los tribunales de instancia. Esta circunstancia ha sido, 'de manera pacifica v reiterada tomada en consideración como otra variación de las circunstancias que dieron origen al decreto primigenio de privación de libertad….”

Expresó que “…Y Finalmente, Ciudadanos(as) Magistrados(as); la penalidad que le fue impuesta a mi defendido es de CUATRO (4) ANOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION, NO EXCEDE DEL LIMITE DE CINCO (5) ANOS DE PRISION al que se refiere el articulo 482 numeral 2 del Código Adjetivo Penal (2012), para optar a la FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE LA PENA (SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA), lo que en principio - mas adelante me referiré a ello le autoriza a enfrentar la pena en estado de libertad…”

Aseveró que “…De esta forma, es cierto que actualmente esta vigente y resulta perfectamente aplicable el contenido del parágrafo único del articulo 458 del código penal, que SI BIEN ES CIERTO, impide la concesión de beneficios procesales y de formulas alternativas al cumplimiento de la pena, NO ES MENOS CIERTO QUE SOLAMENTE RESULTA APLICABLE A LOS RESPONSABLES DE LA COMISION DE ROBO AGRAVADO EN PRIMER (1°) GRADO, es decir, RESULTA APLICABLE TAL PROHIBICION A LAS PERSONAS QUE RESULTEN IMPLICADAS COMO AUTORES O COOPERADORES INMEDIATOS: SIN QUE LE RESULTE APLICABLE TAL PROHIBICION, TANTO A LOS PART1CIPES EN SEGUNDO (2°) GRADO NO NECESARIOS, es decir, a los COMPLICES NO NECESARIOS, COMO TAMPOCO LE RESULTA APLICABLE AL AUTOR, COOPERADOR O PARTICIPE DEL DELITO INACABADO (TENTATIVA Y/O FRUSTRACION)…”

Indicó que “…En efecto, el parágrafo único del articulo 458 del Código Penal, y puesto que la sentencia los refiere - asimismo los parágrafos únicos de los artículos 274, 375, 406, 457 y la parte final del articulo 470 del Código Penal (dejando por fuera quien suscribe el contenido de los artículos 459 y 460 referentes a la extorsión y al secuestro por estar configurados y tipificados dentro de una ley especial posterior) se refiere a "quienes resulten implicados" en la consumación del hecho punible que describe cada una de las normas rectoras, de manera que tal implicación ha de tenerse como participación directa (autoría o cooperación) en la consumación perfecta de los hechos delictivos que describe la norma contentiva de la actividad delictiva típica: en este caso, encontrarse como autor o participe de la conducta criminosa que describe el encabezamiento del articulo 458 del Código Penal…”

Señaló que “…Si el legislador hubiese querido incluir todas las formas de participación (autores, coautores y cómplices) y todas las formas de consumación (perfecta o imperfecta) LO HUBIESE ESTABLECIDO EXPRESAMENTE EN CADA UNO DE LOS PARAGRAFOS UNICOS de las normas citadas. De manera que ES ERRONEA la postura que sostiene la recurrente, al afirmar que tal prohibición que comprende el parágrafo único del articulo 458 del Código Penal, le resulta aplicable al caso en concrete "indistintamente del orado de participación."…”

Adujo que “…Ahora bien, Ciudadanos(as) Magistrados(as): nuevamente, es pertinente resaltar que el Juzgado A Quo modificó el grado de participación de los dos (2) acusados, DESDE AUTORES A COMPLICES NO NECESARIOS en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, y, específicamente mi defendido, hizo uso del procedimiento por admisión de los hechos, habiendo sido, en consecuencia, condenado por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN EL GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el articulo 84 numeral 3 del Código Penal por lo que, siguiendo el parámetro doctrinal y jurisprudencial expuesto, no resulta afectado su status quo por la prohibición a la que se refiere el parágrafo único del articulo 458…”

Alegó que “…Por lo que, la misma decisión recurrida, a diferencia de lo expresado por la recurrente, realiza una estimación sobre el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ponderando la medida de coerción personal respecto de la gravedad reducida del delito cometido en segundo (2°) grado, y reviso efectivamente las circunstancias que dieron origen a la comisión del hecho, la sanción impuesta y el daño social causado; tomando también en consideración el innegable elemento surgido en actas, mediante el cual, se le atribuye la implicación directa a otros dos (2) sujetos diferentes al acusado señalados de haber sido los autores del robo; por lo que ha de concluirse que LA RECURRIDA ESTA ADECUADAAAENTE SOPORTADA EN LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO para la modificación de la privación de libertad, por lo que la misma se encuentra AJUSTADA A LOS PARAMETROS DE LEY, debiendo desecharse las denuncias relacionadas con la revisión de la medida cautelar, Y ASI LO SOLICITO. ..”

Refirió que “…Por último, Ciudadanos(as) Magistrados(as), es imprescindible para quien suscribe, REBATIR LA AFIRMACION DE IRREPONIBILIDAD DEL AGRAVIO: para que las denuncias fundamentadas en el cardinal 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal (2012) prosperen, las mismas deben contener situaciones que no se pueden reparar o reponer de ninguna otra manera. Precisamente por ello se tratan de decisiones que "causan un gravamen irreparable", decisiones capaces de poner la situación jurídica en un punto donde los daños que puedan ocasionarse a cualquiera de las partes, resulten de tal trascendencia que no puedan ser resueltos de ninguna otra forma, sino mediante la restitución de la situación que ha causado el agravio…”

Indicó que “…En este aspecto, la recurrente ha señalado que la revisión de la medida cautelar, le causa un gravamen irreparable en virtud de concede la libertad a un ciudadano que a juicio de la recurrente no goza de las condiciones que le permitan permanecer en libertad durante el proceso. Sin embargo, la recurrida condeno electivamente al hoy penado a cumplir CUATRO (4) ANOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN EL GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el articulo 84 numeral 3 del Código Penal lo que significa que,, una vez alcanzado el estado de cosa juzgada y la definitoria del fallo condenatorio (por cuanto evidentemente aun no esta firme) corresponded al JUZGADO DE EJECUCION que resulte competente previa distribución, decidir si el cumplimiento de la pena se realizara en libertad mediante las formulas alternativas al cumplimiento de la misma, o si, en su defecto, deberá producirse el cumplimiento de la condena "intra-muros", de manera que ordenara la ejecución de la pena a lo interno de cualquier establecimiento penitenciario o policial; con lo cual, el sujeto perderá la libertad alcanzada y será reparable la situación jurídica que la recurrente denuncia como lesiva: por ende, aun cuando la concesión de medida cautelar pueda resultar lesiva para los intereses del Ministerio Publico (y principalmente de las pretensiones de la recurrente) nos hallamos en una situación jurídica que aun cuando pueda causar un agravio, este resulta perfectamente reparable, puesto que el ciudadano puesto en libertad ha sido condenado a cumplir una pena corporal, condena que puede conllevar a la restitución de la privación de su libertad…”

Petitorio: El ABOG. FRANCISCO ANDRÉS BRICEÑO FERNÁNDEZ, en su condición de defensor privado del ciudadano LARRY ENRIQUE VILCHEZ MORALES, solicitó: “…SE DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO EN FECHA 29 DE JUNIO DE 2017, por la ciudadano ERICA PAREDES BRAVO, FISCAL CUADRAGESIMA NOVENA (49°) DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO ZULIA, con motivo a la Investigación Fiscal signada con el numero MP-581981-2016, EN CONTRA LA DECISION DE FECHA 22 DE JUNIO DE 2017, dictaminada por el JUZGADO PRIMERO (1°) DE PRIMERA INSTANCIA CON COMPETENCIA ESTADAL Y MUNICIPAL, EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, de fecha 22 DE JUNIO DE 2017, según Asunto: VP03P-2016-032532, Expediente: 1C-23001-2017 con motivo a la celebración de la AUDIENCIA PRELIMINAR, y en consecuencia: SE CONFIRME EN TODAS SUS PARTES LA DECISION RECURRIDA, con los demás pronunciamientos de ley…”
IV
NULIDAD DE OFICIO POR INTERÉS DE LA LEY

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; así como el criterio jurisprudencial establecido por el Máximo Tribunal de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nos. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades de oficio, dictadas por las Cortes de Apelaciones, al proceder a una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa, observa que el fallo impugnado deviene de la decisión No. 769-17, de fecha 22 de Junio de 2017, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos decreto: Primero: Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de libertad, de las establecidas en los numerales 3°, 4° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano LARRY ENRIQUE VILCHEZ MORALES, Titular de la cédula de identidad No. V- 24.509.643. Segundo: Admite Parcialmente la acusación fiscal, presentada por el Ministerio Público en la causa seguida a los ciudadanos LARRY ENRIQUE VILCHEZ MORALES y JOSÉ MANUEL HERNÁNDEZ, como COMPLICES NO NECESARIOS en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal concatenado con el artículo 83 y 84 numeral 3 ejusdem, y adicionalmente para el segundo de los nombrados como autor del delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO. Tercero: Declara con lugar el procedimiento de admisión de los hechos a favor del ciudadano LARRY ENRIQUE VILCHEZ MORALES, de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Condena al ciudadano LARRY ENRIQUE VILCHEZ MORALES, como COMPLICE NO NECESARIO en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal concatenado con el artículo 83 y 84 numeral 3 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana EILYN ADALINA LÓPEZ RINCÓN, a cumplir la pena de cuatro (4) años y seis (06) meses de prisión más las accesorias de ley.

De las actuaciones que conforman el presente expediente, la Sala observa lo siguiente:

En fecha 22 de Junio de 2017, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar en el presente asunto, seguido en contra de los ciudadanos LARRY ENRIQUE VILCHEZ MORALES y JOSÉ MANUEL HERNÁNDEZ, por haber presentado los representantes de la fiscalía Décima Octava (18°) del Ministerio Público, escrito acusatorio en fecha 29 de diciembre de 2016, por estimarlos autores en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal concatenado con el artículo 455 ejusdem, y adicionalmente para el segundo de los nombrados el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la ciudadana EILYN ADALINA LÓPEZ RINCÓN y del ESTADO VENEZOLANO.

En dicha oportunidad, el Ministerio Público ratificó el escrito de acusación fiscal presentado, adecuando la Juzgadora de instancia consideró que la conducta desplegada por lo encartados de autos no guardaba relación con el tipo penal acreditado por la representación fiscal, lo que dio lugar a la modificación en la calificación jurídicas dada a los hechos por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado admitiendo parcialmente el escrito acusatorio estimando que los ciudadanos LARRY ENRIQUE VILCHEZ MORALES y JOSÉ MANUEL HERNÁNDEZ, se encuentran incursos como Cómplices no necesarios del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal concatenado con el artículo 83 y 84 numeral 3 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana EILYN ADALINA LÓPEZ RINCÓN y adicionalmente para el segundo de los nombrados autor del delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO tipo penal previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

Seguidamente, una vez efectuada la modificación de la calificación jurídica por parte del Juzgado a quo, el ciudadano LARRY ENRIQUE VILCHEZ MORALES manifestó su voluntad de someterse al procedimiento por admisión de los hechos, mientras que el ciudadano JOSÉ MANUEL HERNÁNDEZ, indicó su voluntad de seguir con el proceso y como consecuencia se llevara a cabo la celebración de un juicio oral y público ante el Tribunal correspondiente.

En la misma fecha, el Juzgado revisa la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que pesaba en contra de los procesados, decretándose a tenor de lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, al ciudadano LARRY ENRIQUE VILCHEZ MORALES, de las contenidas en los numerales 3°, 4° y 6° de la norma adjetiva penal, al no existir proporcionalidad entre la medida privativa acordada en relación a la gravedad del delito atribuido, imponiendo el cumplimiento de una pena de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, mas las accesorias de ley, derivado de la admisión de los hechos efectuada por el prenombrado ciudadano, ordenando a su vez el auto de apertura a juicio para el acusado JOSÉ MANUEL HERNÁNDEZ.

Ahora bien, se constata que dicha acta corre inserta del folio ochenta y nueve (89) al ciento dos (102) de la pieza principal, la cual se encuentra suscrita por la secretaria del Tribunal, los imputados y los abogados FRANCISCO BRICEÑO y LUIS ALVARADO, no constando la rúbrica de la representante del Ministerio Público (recurrente) ni de la Jueza perteneciente a dicho Juzgado.

Ante tal situación se hace necesario transcribir lo contenido en los artículos 153 y 158 del texto adjetivo penal, que establecen:

“Artículo 153. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.
El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho…”

Artículo 158. Las Sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces o juezas que los hayan dictado y por el secretario o secretaria del tribunal. La falta de firma del Juez o Jueza y del secretario o secretaria producirá la nulidad del acto. (Destacado de la Sala)”.
Con respecto a la carencia de firma de la Juez que dicta la decisión, el Tribunal Supremo de Justicia, ha dictado innumerables pronunciamientos, entre los cuales podemos traer a colación la Sentencia número 1254 de fecha 20 de mayo de 2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que indica:

“… Sobre el particular, la doctrina procesal penal argentina, ha señalado que “...la ausencia de la firma de los jueces es una falencia de indudable gravedad, que hace inexistente la sentencia...” (Sosa Arditi, Enrique y Fernández José, Juicio Oral en el Proceso Pena, Buenos Aires, Editorial Astrea 1994, p171)…”

Obsérvese que dicha omisión, en las decisiones que sucedan a una audiencia oral, puede tenerse por convalidada cuando el acta que se levanta sí aparece suscrita por el Juez y el secretario y demás partes intervinientes, tal como lo ha sostenido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1626, de fecha 12 de diciembre de 2000, dispuso:

“… observa esta Sala, que la sentencia cuestionada por falta de firma, se encuentra convalidada por el acta del debate del juicio oral a que se refiere el artículo 369 del Código Orgánico Procesal Penal, cursante a los folios 86 al 96, pieza 2 del expediente, donde consta en el dispositivo del fallo dictado por el Tribunal Décimo Tercero en Función de Juicio constituido con escabinos del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que el mismo fue firmado por el Juez Presidente del Tribunal, los escabinos, el Secretario, el Representante del Ministerio Público, la defensa y del acusado, lo que lleva a esta Sala a concluir que para tomar tal determinación, tanto el Juez Presidente como los escabinos, se reunieron y debatieron sobre los puntos sometidos a sus conocimientos, razón por la cual la referida sentencia surte los efectos legales pertinentes”.

En otra sentencia, Nº 568 de fecha 15/05/2009, la misma Sala dispuso:

”… Al respecto, esta Sala considera pertinente citar el contenido del artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual al referirse a la obligatoriedad de la firma, dispone expresamente que: “Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces que los hayan dictado y por el secretario del tribunal. La falta de firma del juez y del secretario producirá la nulidad del acto”.
La disposición supra transcrita establece la obligatoriedad de la firma de las decisiones por los funcionarios que conforman el Tribunal, ellos son el Juez y el Secretario, para que éstas tengan validez, es decir, para que exista en el mundo jurídico una decisión de un Juzgado debe estar firmada por dichos funcionarios, por cuanto si bien el juez es quien está investido de autoridad para la administración de justicia y su firma es la que da la certeza jurídica de que ese acto decisorio se dictó, el secretario del tribunal conforma el tribunal, refrenda las decisiones y con su firma les otorga fe pública.
En consecuencia, la sentencia impugnada en amparo devenía nula, pues no cumplió con todas las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal.
Por tanto, resulta inaceptable que el referido juzgado a quo constitucional haya omitido pronunciarse sobre lo alegado por el accionante en su escrito libelar, pronunciamiento al cual estaba obligada de modo preliminar, tratándose de una formalidad esencial para la validez de la sentencia, ya que tuvo a la vista la copia certificada del fallo impugnado al formar parte integrante de las actas contentivas del amparo incoado”.

De las normas previamente transcritas se desprende la obligatoriedad por parte del Juez o Jueza y por el secretario o secretaria de suscribir las sentencias y autos emitidos por los Tribunales de la República, ello le otorga validez al acto procesal celebrado, dándole cabida en el mundo jurídico, por lo que dicha omisión no puede ser subsanada, por cuanto el juez es la persona que está investida de autoridad para la administración de justicia y su firma es la que da la certeza jurídica del acto decisorio que se dicta.

En plena armonía con lo anterior se tiene, que si un administrador de justicia no cumple con las normas, disposiciones y leyes, por negligencia, inobservancia o desconocimiento, y este incumplimiento deviene en una violación al orden público constitucional, ésta debe declararse nula por aquel Tribunal que tenga conocimiento de ese hecho, ya que está en juego la protección de los derechos constitucionales de las personas.

Con respecto a tal particular recientemente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fallo No. 112, expediente C16-210, de fecha 27 de marzo de 2017, precisó:

"… (Omisis)…Siendo así, la Sala constata que el fallo dictado por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, está suscrito sólo por dos (2) de los tres jueces integrantes de dicha Corte de Apelaciones, en virtud de lo cual se quebrantó, el espíritu, propósito y razón de los artículos 109 y 505, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que las decisiones (autos y sentencias), deben estar suscritas por los Jueces que la dictan tal y como lo establecen de manera general el artículo 157 eiusdem.
Este requisito está directamente relacionado a la necesidad de identificar quien o quienes emiten la sentencia y determinar si los mismos son los legitimados para hacerlo; circunstancia que está estrechamente relacionada al principio del juez natural y al de inmediación (artículo16), éste último que rige el proceso penal de acuerdo al cual, los jueces que presencian el debate son aquellos llamados a dictar la sentencia.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1254 de fecha 20 de mayo de 2013, señaló lo siguiente:
“… Visto los términos de la pretensión de la acción de amparo incoada, la Sala al estudiar la decisión impugnada, considera oportuno señalar, que la sentencia dictada por un órgano colegiado se forma tras su discusión y votación, la cual se verifica a puerta cerrada. En todo caso, es el magistrado ponente el encargado de proponer a la Sala de la Corte de Apelaciones respectiva, el proyecto de sentencia que se habrá de discutir y votar por mayoría de votos, y por último, se autentica el fallo con la firma de los jueces integrantes de la Sala, dejando constancia al pie del mismo, si alguno que estuvo presente en la discusión no pudiera suscribirlo por motivos justificados. En este orden de ideas, la firma en la sentencia se debe estampar con pleno conocimiento del contenido de la decisión.
En el caso bajo análisis, esta Sala encuentra que, el fallo accionado adolece del vicio de nulidad, por estar suscrito por dos (2) de los tres (3) jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, siendo que las Cortes de Apelaciones están integradas por tres (3) jueces profesionales, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 106 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo observa que no consta en la sentencia que uno de los jueces no pudo firmar por motivos justificados. Por otra parte, señala la Ley Adjetiva Penal que la falta de firma del juez produce la nulidad del acto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 del referido Código; en concordancia con el numeral 6 del artículo 364 eiusdem. Sobre el particular, la doctrina procesal penal argentina, ha señalado que “.la ausencia de la firma de los jueces es una falencia de indudable gravedad, que hace inexistente la sentencia…”(Sosa Arditi, Enrique y Fernández José, Juicio Oral en el Proceso Pena, Buenos Aires, Editorial Astrea 1994, p171).
En atención a las consideraciones precedentes, se evidencia que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida cometió un vicio material en la sentencia proferida el 20 de febrero de 2001, que de conformidad con los artículos 106, 174, 364, numeral 6 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal, acarrea la nulidad del fallo dictado por la citada Corte, por lo que se concluye que la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal originó injuria constitucional del derecho al debido proceso y a la tutela judicial del ciudadano Willian Daniel Dávila Barrios.
Por las razones expuestas, resulta forzoso para esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia restituir la situación jurídica infringida; en consecuencia, declara con lugar la acción de amparo incoada por los abogados Fidel Leonardo Monsalve Moreno y Genis Arbey Navarro Serna, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Willian Daniel Dávila Barrios, contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, el 20 de febrero de 2001 y sin efecto la medida cautelar innominada acordada por la Sala el 14 de noviembre de 2001. Así se decide
Ahora bien, conforme a las consideraciones que anteceden, resulta claro que la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, incurrió en una causal que amerita la nulidad del fallo dictado, lo que trae como consecuencia, que no pueda surtir efecto alguno, esto de conformidad a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal… (Omisis)…" (Destacado original).

Ante tal situación coligen quienes integran este Cuerpo Colegiado, que el acto procesal se encuentra afecto de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo susceptible de ser saneado al ser proferida una decisión sin ser suscrita por los funcionarios competentes para su dictado. Por lo que el acto inexistente no puede ser convalidado ni merece ser invalidado, no es necesario a su respecto un acto posterior que le prive de validez, ni es posible que actos posteriores lo convaliden u homologuen; son supuestos de actos procesales inexistentes: Poder falso, escritos con firma falsificada, escritos sin firma, sentencia sin decisión, sentencias o decisiones sin firma del juez.

En este mismo orden, estima este Cuerpo Colegiado que todos los actos carentes de firma (acto de audiencia preliminar, auto de apertura a juicio y Sentencia condenatoria No. 027-17) están viciados de nulidad absoluta, así como y todas y cada una de las actuaciones que se realizaron con posterioridad al mismo, por no ser debidamente suscritos por la Juez que la dictó, ni por el representante del Ministerio Público, por lo tanto, no posee validez en la esfera jurídica, siendo nula, al ser inexistente como consecuencia de que el funcionario, que con investidura de autoridad y que administró justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no firmó su actuación, quitándole de ese modo un elemento esencial para su validez.

Así pues, verifica esta Alzada una infracción de ley que conlleva a la vulneración del Principio del Debido Proceso el cual comprende el Derecho a la Defensa, previsto en el artículo 49 Constitucional y 1° del texto adjetivo penal; así como de la Garantía relativa a la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna. En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 046, dictada en fecha 29 de marzo de 2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Por su parte, en atención a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha referido que la misma comprende:

“…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar.

Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes”. (Sent. N° 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547).

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

Siguiendo en este orden y dirección, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1745, del 20 de septiembre de 2001, estableció que:

“…El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de los lapsos adecuados para ejercer la defensa, restablecimiento de los medios de prueba que permitan recurrir contra los fallos condenatorios ( de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho a ser oído, derecho a ser juzgado por el juez natural , derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismo hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo….”

De dichas sentencias emanadas de nuestra Máxima Instancia Judicial de la República, se evidencia que el debido proceso constituye la herramienta esencial para el curso de un proceso penal; destacando este Órgano Colegiado que el mismo, constituye la implementación de las herramientas que el Estado le brinda al justiciable para que se le respeten sus derechos y garantías establecidas en la misma Carta Magna que defiende ese mismo debido proceso, pues tal como la ha referido la doctrina patria: “ el debido proceso no es un fin en sí mismo, no es un conjunto de actos que tienen función y finalidad propia, por el contrario, producto de su constitucionalizarían, constituye una herramienta, un instrumento utilizable para alcanzar uno de los valores fundamentales y superiores del ordenamiento jurídico constitucional, a partir del cual se construye el texto constitucional contentivo de los derechos y garantías fundamentales…” BELLO TABARES, Humberto T.E, quien en su obra “TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y OTRAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES PROCESALES, Ediciones Paredes, Pág. 350)”.

En el mismo orden y dirección, debe precisar esta Alzada que el derecho a la defensa, visto o ubicado como un derecho de rango constitucional, debidamente consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a través del cual toda persona sometida a un proceso jurisdiccional puede realizar dentro de los lapsos establecidos en la ley y en el curso de los procesos correspondientes, la formulación de los alegatos de hecho o de derecho que considere así como también está facultado para ejercer las acciones que beneficien sus intereses, y producir las pruebas que puedan favorecerlo en el curso del proceso, en cualquier grado y estado en que se encuentre su causa, en definitiva y en palabras del autor RIVERA MORALES: “el derecho constitucional de la defensa es aquel que permite que los individuos puedan acceder a los demás derechos y garantías procesales…”

Ahora bien, en el caso bajo análisis, la infracción verificada, es subsumible en uno de los supuestos establecidos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; al implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en el citado texto legal; lo que hace que el fallo recurrido, proferido por la Juez de Instancia, no cumpla con los requisitos de ley, evidenciando estos jurisdicentes que el mismo no se encuentra ajustado a Derecho, y tal aseveración se comprueba al realizar un análisis de las actas que conforman el presente asunto penal.

Así las cosas, a juicio de esta Alzada, se hace obligatorio el decreto de nulidad de la decisión hoy impugnada, basados en todos los razonamientos explanados por estos Juzgadores y en apego a la siguiente sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

“…De modo que, cabe reiterar la doctrina de esta Sala respecto de la figura procesal de la nulidad en el proceso penal, establecida en sentencia Nº 1.228 del 16 de junio de 2005, caso: Radamés Arturo Graterol Arriechi, donde se señaló lo siguiente:
“(…) el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto (…)”. (Resaltado de esta Sala). (Sentencia N° 1642 del 02 de Noviembre de 2011).

Tomando en consideración las consideraciones precedentemente plasmadas en la presente decisión, es por lo que esta instancia, procede, como en efecto lo hace a ANULAR DE OFICIO el auto apelado y todos aquellos actos que de él dependan, permaneciendo vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad que fuesen impuestas contra los encausado LARRY VILCHEZ y JOSÉ MANUEL HERNÁNDEZ, durante el acto de presentación de imputado en fecha 19 de noviembre de 2016, por parte del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por lo que determinado ello, se ordena la celebración de una nueva Audiencia Preliminar por ante otro órgano subjetivo, con prescindencia de los vicios aquí detectados. ASÍ SE DECIDE.

LLAMADO DE ATENCIÓN A LA INSTANCIA

Ante tal situación, este Tribunal de Alzada hace un llamado de atención a la Jueza de la Instancia, con el objeto de evitar que, situaciones como las observadas en el presente asunto, no sean parte de algún otro proceso, toda vez que generan inseguridad jurídica a las partes intervinientes, al desconocer la validez o no de determinado pronunciamiento en el mundo jurídico, y más aun al Estado de Derecho que debe garantizarse a los fines una tutela judicial efectiva, amen que coloca en entredicho la capacidad de los administradores de justicia.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: NULIDAD DE OFICIO de la decisión No. 769-17, de fecha 22 de Junio de 2017, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y todos los actos que de él dependan, es decir, el auto de apertura a juicio y Sentencia condenatoria No. 027-17, emitida por el aludido Juzgado.

SEGUNDO: MANTIENE VIGENTE la medida de privación judicial preventiva de libertad que fuera impuesta contra los ciudadanos LARRY VILCHEZ y JOSÉ MANUEL HERNÁNDEZ, durante el acto de presentación de imputado en fecha 19 de noviembre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

TERCERO: se ORDENA la realización de una nueva audiencia preliminar en el presente asunto penal, por ante un Órgano Subjetivo distinto al que dictó el fallo impugnado, con prescindencia de los vicios aquí detectados.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidente de Sala

Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

ABOG. JAVIER ALEMÁN
El Secretario
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 334-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

ABOG. JAVIER ALEMÁN
El Secretario